Фикх ханбали · id 12216

حاشية الروض المربع لابن قاسم

عبد الرحمن بن قاسم

Полный текст (4 103 стр.). Показаны 2871–2910 · переход к 2876.

стр. 2871

لأن القبول سبب، والحكم لا يتقدم سببه (١) فما حدث قبل القبول، من نماء منفصل، فهو للورثة (٢) والمتصل يتبعها (٣) (ومن قبلها) أي الوصية (ثم ردها) (٤) ولو قبل القبض (لم يصح الرد) (٥) لأَن ملكه قد استقر عليها بالقبول (٦) إلا أَن يرضى الورثة بذلك (٧) فتكون هبة منه لهم، تعتبر شروطها (٨) .

الحواشي

(١) أي: لأن القبول سبب الملك، والحكم على الملك لا يتقدم سببه وهو القبول، فثبت الملك من حينه، ولأنه تملك عين لمعين، يفتقر إلى القبول، فلم يسبق الملك القبول، كسائر العقود.
(٢) أي ورثة الموصي، ككسب، وثمرة وولد، لملكهم العين حينئذ.
(٣) أي يتبع العين الموصي بها، كسمن، وتعلم صنعة، كسائر العقود والفسوخ.
(٤) بعد القبض، لم يصح الرد قولاً واحدا.
(٥) ولو في مكيل وموزون، والوجه الثاني يصح الرد؛ قدمه في المغني، لأنه لا يستقر ملكهم عليه قبل قبضه، ولأنهم لما ملكوا الرد من غير قبول، ملكوا الرد من غير قبض، وغير المكيل والموزون لا يصح الرد، لأن ملكهم قد استقر عليه، فهو كالمقبوض.
(٦) فحصل الملك به ولو من غير قبض، فلم يملك رده كسائر أملاكه، ومشى عليه في الإقناع، والمنتهي، وغيرهما.
(٧) أي برد الموصي له الوصية.
(٨) من اعتبار إيجاب وقبول، ولزوم بالقبض، وغير ذلك مما تقدم.

стр. 2872

(ويجوز الرجوع في الوصية) (١) لقول عمر: يغير الرجل ما شاءَ في وصيته (٢) فإذا قال: رجعت في وصيتى؛ أَو أَبطلتها، ونحوه بطلت (٣) وكذا إن وجد منه ما يدل على الرجوع (٤) (وإن قال) الموصي: (إن قدم زيد فله ما وصيت به لعمرو فقدم) زيد (في حياته) أي حياة الموصي (فله) أي فالوصية لزيد (٥) لرجوعه عن الأَول، وصرفه إلى الثاني، معلقا بشرط وقد وجد (٦) .

الحواشي

(١) باتفاق أهل العلم، فيما وصي به، وفي بعضه، إلا العتق والأكثر على جواز الرجوع فيه، حكاه الموفق وغيره.
(٢) وهو قول عطاء، وجابر، ومالك، والشافعي، وغيرهم، ولأنها عطية تنجز بالموت، فجاز له الرجوع عنها قبل تنجيزها.
(٣) كرددتها، أو غيرتها، أو فسختها، لأنه صريح في الجوع, وإن قال في الموصي به: هو لورثتى أو في ميراثي؛ فرجوع، أو: ما وصيت به لفلان فلفلان؛ قال الموفق: لا نعلم فيه مخالفا، لأنه صرح بالجوع عن الأول.
(٤) كالبيع، أو العرض على البيع، أو الهبة، أو الرهن، وكذا لو غزل القطن ونحوه، أو أحبل الجارية، لا إن آجرها، أو زرعها، أو خلطه بما يتميز منه، ونحو ذلك.
(٥) إن قبلها، عاد زيد إلى الغيبة أو لم يعد، لوجود الشرط.
(٦) أي الشرط فاستحقه قال في الإنصاف بلا نزع.

стр. 2873

(و) إِن قدم زيد (بعدها) أي بعد حياة الموصي فالوصية (لعمرو) (١) لأَنه لما مات قبل قدومه استقرت له (٢) لعدم الشرط في زيد (٣) لأَن قدومه إنما كان بعد ملك الأَول، وانقطاع حق الموصي منه (٤) (ويخرج) وصى فوارث فحاكم (الواجب كله من دين وحج (٥) وغيره) كزكاة، ونذر، وكفارة (من كل ماله بعد موته، وإِن لم يوص به) (٦) لقوله تعالى (من بعد وصية يوصي بها أَو دين) (٧) .

الحواشي

(١) دون زيد، لانقطاع حقه من الوصية بموت الموصي قبل قدومه، وانتقالها لعمرو.
(٢) أي لعمرو، لثبوته له بالموت والقبول.
(٣) وهو قدومه في حياة الموصي. وإن قال: ثلثي لزيد، وإن رد الوصية فلعمرو، فردها زيد فلعمرو.
(٤) ولم يؤثر وجود الشرط بعد ذلك، كمن علق طلاقا أو عتقا بشرط، فلم يوجد إلا بعد موته.
(٥) من كل ماله بعد موته، والمراد بحج متوفرة شروطه، كأمن طريق ونحوه، كما تقدم.
(٦) سواء كان لله أو لآدمي، لأن حق الورثة بعد أداء الدين بلا نزاع.
(٧) فالإرث مؤخر عنهما إجماعا. والحكمة في تقديم ذكر الوصية: أنها لما أشبهت الميراث في كونها بلا عوض، فكان في إخراجها مشقة على الوارث، فقدمت حثا على إخراجها، وجيء بكلمة «أو» التي للتسوية، فيستويان في الاهتمام وإن كان مقدما عليها.

стр. 2874

ولقول علي: قضى رسول الله ﷺ بالدين قبل الوصية رواه الترمذي (١) (فإن قال: أَدوا الواجب من ثلثى (٢) بدئ به) أي بالوجب (٣) (فإن بقي منه) أي من اللث (شيء، أَخذه صاحب التبرع) (٤) لتعيين الموصي (٥) .

الحواشي

(١) ورواه أحمد وغيره، دل على تقديم الدين على الوصية، وفي الصحيح «اقضوا الله فالله أحق بالوفاء» فإن وصي معه بتبرع، اعتبر الثلث من الباقي بعد أداء الواجب.
(٢) أي فإن قال من عليه واجب: أدوا الواجب من ثلثي. أخرج من الثلث، وكأنه قصد إرفاق ورثته لذلك، وإن وصي بتبرع وقال: أدوا الواجب من ثلث مالي.
(٣) من ثلث المال، وإن قرن به التبرع مثل أن يقول: حجوا عني، وأدوا ديني، وتصدقوا عني، فصحح الموفق وغيره: أن الواجب من رأس المال.
(٤) لأن الدين تجب البداءة به قبل الميراث والتبرع، فإذا عينه في الثلث وجبت البداءة به، وما فضل للتبرع.
(٥) فأخرج له ما بقي، عملا بوصيته.

стр. 2875

(وإِلا) يفضل شيء (١) (سقط) التبرع، لأَنه لم يوص له بشيء (٢) إلا أَن يجيز الورثة (٣) فيعطى ما أَوصي له به (٤) وإِن بقي من الواجب شيء (٥) تمم من رأْس المال (٦) .

стр. 2876

باب الموصي له (١) (تصح) الوصية (لمن يصح تملكه) من مسلم وكافر (٢) لقوله تعالى ﴿إِلا أَنْ تَفْعَلُوا إِلَى أَوْلِيَائِكُمْ مَعْرُوفًا﴾ (٣) قال محمد ابن الحنفية (٤) : هو وصية المسلم لليهودي والنصراني (٥) .

الحواشي

(١) وهو الثالث من أركان الوصية، وتقدم اثنان، موص، وصيغة، والرابع موصي به.
(٢) معين، مرتد، أو حربي، أو بدار حرب، كالهبة، وهذا مذهب مالك وأكثر أصحاب الشافعي، فعمر كسا أخًا له حلة وهو بمكة مشرك، وأسماء وصلت أمها وهي راغبة عن الإسلام، وصفية أم المؤمنين أوصت بثلثها لأخ لها يهودي، رواه البيهقي وغيره، وقوله: (لا يَنْهَاكُمُ اللهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقَاتِلُوكُمْ) حجة فيمن لم يقاتل، وأما المقاتل فإنما نهي عن توليه، لا عن بره، والوصية له، وصحح الحارثي أنه إذا لم يتصف بالقتال أو المظاهرة وإلا فلا.
(٣) فدلت بعمومها على جواز بره.
(٤) نسبة إلى أمه، لأنها من بنى حنيفة، وإلا فهو محمد بن على بن أبي طالب رضى الله عنهما.
(٥) يعنى المعين، لما تقدم، وإلا فلا تصح للكافر غير المعين، كاليهود، والنصارى، والمجوس، أو فقرائهم، كالوقف عليهم، ولا لمعين بمصحف، ولا بعبد مسلم، ولا بسلاح.

стр. 2877

وتصح لمكاتبه ومدبره، وأُم ولده (١) (ولعبده بمشاع كثلثه) (٢) لأَنها وصية تضمنت العتق بثلث ماله (٣) (ويعتق منه بقدره) أي بقدر الثلث (٤) فإن كان ثلثه مائة، وقيمة العبد مائة فأَقل، عتق كله (٥) لأَنه يملك من كل جزء من المال ثلثه مشاعًا، ومن جملته نفسه فيملك ثلثها، فيعتق ويسري إِلي بقيته (ويأْخذ الفاضل) من الثلث، لأَنه صار حرا (٦) وإن لم يخرج من الثلث عتق منه بقدر الثلث (٧) .

الحواشي

(١) أي وتصح الوصية لمكاتب الموصي، لأنه معه كالأجنبي في المعاملات، وكذا الوصية، وتصح لمدبره، فيقدم عتقه على وصيته له، وتصح لأم ولده، لوجود الحرية عند الموت، فتقبل التمليك.
(٢) أي وتصح الوصية لعبده إذا قبلها أو أمته بمشاع - كثلث ماله، أو ربعه - يتناول العبد نفسه، وتصح بنفس العبد ورقبته إن قبل، ويعتق كله إن خرج من ثلثه.
(٣) أي ثلث مال الموصي، فصحت إذا قبل العبد.
(٤) أو الربع من الجزء المشاع، لتعذر ملكه لنفسه.
(٥) وإن وصي له بجزء منه، وخرج من الثلث، عتق ما وصي له به من نفسه.
(٦) فملك الوصية، فيصير كأنه قال الموصي: اعتقوا عبدي من ثلثي، وأعطوه ما فضل منه.
(٧) إن لم تجز الورثة، والحاصل أنه إن كانت الوصية وفق قيمته عتق، أو أزيد فالزيادة له، أو أنقص فيعتق بقدره منه.

стр. 2878

(و) إِن أَوصي (بمائة أَو بمعين) كدار وثوب (١) (لا تصح) هذه الوصية (له) أي لعبده (٢) لأَنه يصير ملكا للورثة، فما وصى له به فهو لهم (٣) فكأَنه وصى لورثته بما يرثونه، فلا فائدة فيه (٤) ولا تصح لعبد غيره (٥) (وتصح) الوصية (بحمل) تحقق وجوده قبلها (٦) لجريانها مجرى الإِرث (٧) .

الحواشي

(١) ونحو ذلك مما لا تتناول نفسه منه شيئا.
(٢) لأنه لا يدخل منه شيء فيما وصي له به، فلا يعتق منه شيء.
(٣) فتغلو الوصية.
(٤) وفارق ما إذا وصي له بمشاع كما تقدم، وإن وصي لعبد وارثه فكالوصية لوارثه، تقف على إجازة الورثة.
(٥) وكذا في المنتهى تبعا للتنقيح، وفي المقنع: تصح لعبد غيره. وذكره في المغني قولا واحدا، قال في الإنصاف: هذا المذهب، وعليه الأصحاب، ولم يذكر الحارثي والشارح فيه خلافا، فتصح له مطلقا، وهو مذهب مالك، والشافعي، سواء قلنا: يملك؛ أولا. صرح به ابن الزاغونى، وهو من كسب العبد، وتحصيل مال بغير عوض، فلا يفتقر لإذن السيد كالهبة.
(٦) أي وتصح الوصية بحمل هذه الأمة، أو هذه الدابة، إذا تحقق وجود الحمل قبل الوصية، إذا كان معينا، وأما إذا لم يعين فإنها تصح بالمعدوم والمجهول، كبما يحمل حيوانه أو شجرته لأن لفظة: «بما يحمل» ممكنها الحال والاستقبال.
(٧) من حيث كونها انتقال المال، من الإنسان بعد موته إلى الموصي له، كانتقاله إلى وارثه، وكون هذا يورث فيوصي به.

стр. 2879

(و) تصح أَيضا (لحمل تحقق وجوده قبلها) أي قبل الوصية (١) بأَن تضعه لأَقل من ستة أَشهر من الوصية (٢) إن كانت فراشا (٣) أَو لأَقل من أَربع سنين إِن لم تكن كذلك (٤) .

الحواشي

(١) قال الموفق وغيره: لا نعلم فيه خلافا.
(٢) أي يعلم وجوده حين الوصية بوضعه حيا لأقل من ستة أشهر من الوصية لجريان الوصية مجرى الميراث.
(٣) أي بأن يكون لها زوج أو سيد يطؤها، أو بائنا لأنا نعلم وجوده حين الوصية.
(٤) أي لم تكن فراشا، بحيث أن لا يكون لها زوج ولا سيد يطؤها، وتكون قد وطئت بشبهة، واعتبار الأربع من حين الوصية، وقال الشيخ: تصح للحمل، وقياس المنصوص في الطلاق أنها إذا وضعته لستة أشهر استحق، إن كانت ذات زوج أو سيد يطؤها، ولأربع سنين إن اعتزلها، وهو الصواب. اهـ. وإذا ورث الحمل فالوصية له أولي، وإن انفصل ميتا بطلت، سواء كان لعارض أو لا، وإن وضعته حيا صحت، ولا بد من قبول الوصية للحمل، يقبل عنه وليه بعد موت الموصي، ولو ولدت توأمين في وقتين، أولهما لأقل من ستة أشهر، والثاني لأكثر، استحقا جميعا، لاستحالته لأقل من ستة أشهر، وهما في الحمل واحد. وإن وصي لحمل فلانة من زيد؛ اعتبر ثبوت النسب من زيد، وإن كان الحمل ذكرًا وأنثى، فلهما الوصية، سواء، ما لم يفضل الموصي بينهما، وما تقدم في المدة مخصوص بالآدميات، وغيرها تختلف مدة الحمل فيه، فيرجع في ذلك لأهل الخبرة.

стр. 2880

ولا تصح: لمن تحمل به هذه المرأَة (١) (وإِذا أَوصى من لا حج عليه أَن يحج عنه بأَلف صرف من ثلثه مؤنة حجة بعد أَخرى حتى ينفذ) الأَلف (٢) راكبا أَو راجلا (٣) لأَنه وصى بها في جهة قربة، فوجب صرفها فيها (٤) فلو لم يكف الأَلف (٥) أَو البقية حج به من حيث يبلغ (٦) وإِن قال: حجة بأَلف؛ دفع لمن يحج به واحدة (٧) عملا بالوصية حيث خرج من الثلث وإِلا فبقدره (٨) .

الحواشي

(١) لأنه وصية لمعدوم، وهي تمليك، فلم تصح، وكذا لمجهول، كأن يوصي بثلثه لأحد هذين الرجلين ونحوهما، بخلاف الموصي به.
(٢) يدفع الوصي لكل واحد قدر ما يحج به من النفقة.
(٣) أي راكبا كان الحاج عن الموصي أو راجلا، ما لم يشترط الموصي.
(٤) ولا يجوز أن يدفع لواحد أكثر من نفقة المثل، لأنه أطلق التصرف في المعاوضة، فاقتضى ذلك عوض المثل.
(٥) أي للحج، حج به من حيث يبلغ.
(٦) أي أو صرف منه في حجة بعد أخرى، وبقي بقية، ولم تكف البقية للحج، حج بالباقي من حيث يبلغ، لأن الموصي قد عين صرف ذلك في الحج، فصرف فيه بقدر الإمكان.
(٧) صرح به الموفق وغيره، وإن قال: حجوا عني بألف. ولم يقل: واحدة لم يحج عنه إلا واحدة وما فضل للورثة، صرح به في الإقناع وغيره.
(٨) أي وإلا فبقدر الثلث.

стр. 2881

وما فضل منها فهو لمن يحج، لأَنه قصد إِرفاقه (١) (ولا تصح) الوصية (لملك) وجني (وبهيمة وميت) كالهبة لهم (٢) لعدم صحة تمليكهم (٣) .

الحواشي

(١) فكأنه صرح فقال: حجوا عني حجة واحدة بألف، وما فضل منها فهو لمن يحج، وإن عينه صرف إليه، وإلا فللموصي صرفه لمن شاء، لأنه فوض إليه الاجتهاد، إلا أنه لا يصرفها إلى وارث إلا بإذن الورثة، وفي الاختيارات: ومن أوصي بإخراج حجة، فولاية الدفع والتعين للوصي الخاص إجماعا، وإنما للولي العام الاعتراض عليه، لعدم أهليته أو فعله محرما. اهـ. ولا يصح حج وصي بإخراجها، لأنه منفذ، ولا وارث، لأن ظاهر كلام الموصي جعله لغيره، وإن عين الموصي أن يحج عنه الوارث بالنفقة جاز، وإن عينه فأبي الحج بطلت في حقه، ويحج عنه بأقل ما يمكن من نفقة ونحوها، والبقية للورثة، وقال الشيخ: لو وصي أن يحج عنه زيد تطوعا بألف، فيتوجه أنه إذا أبي المعين الحج حج عنه غيره، ولو وصي أن يصلي عنه بدراهم، لم تنفذ وصيته، وتصرف الدراهم في الصدقة، ويخص أهل الصلاة.
(٢) «ملك» بفتح اللام أحد الملائكة، و «الجني» واحد الجن، فلا تصح لهما لأنهما لا يملكان، ولا تصح لبهيمة إن قصد تمليكها، لأنه مستحيل، وتصح لنحو فرس حبيس، لأنه جهة قربة، ما لم يرد تمليكها وينفق الموصي به للفرس الحبيس، لأنه مصلحته، وإن مات رد الموصي به له، والميت لا يملك، فلا تصح له، كالهبة لهم، وتقدم أنها لا تصح لهم.
(٣) وهذا مذهب أبي حنيفة، والشافعي، ومالك، إلا في الميت إن علم فقال: لورثته. وقال الموفق وغيره: لا تصح له، لو لم يعلم بحاله، فلا تصح إذا علم كالبهيمة، ولأنه عقد يفتقر إلى القبول فلم يصح كالهبة.

стр. 2882

(فإن وصى لحي وميت يعلم موته فالكل للحي) (١) لأَنه لما أَوصي بذلك مع علمه بموته فكأنه قصد الوصية للحى وحده (٢) (وإن جهل) موته (فـ) ـللحي (النصف) من الموصي به، لأَنه أَضاف الوصية إِليهما، ولا قرينة تدل على عدم إِرادة الآخر (٣) ولا تصح الوصية لكنيسة وبيت نار (٤) .

الحواشي

(١) قاله أبو الخطاب، وقال الشارح: إذا وصي بثلثه أو بمائة لحى وميت، فللحي نصف الوصية، سواء علم موته أو لم يعلم، وهو قول أبي حنيفة وغيره، وذكره في الإنصاف المذهب، ووجهه أنه جعل الوصية لاثنين، فلم يستحق أحدهما جميعها، وإن وصي لاثنين حيين، فمات أحدهما، فللآخر نصف الوصية، قال الشارح، وصاحب الفروع؛ لا نعلم في هذا خلافا، ومثله لو بطلت الوصية في حق أحدهما لرده لها، أو لخروجه عن أن يكون من أهلها، وإن قال: هو بينهما. فله النصف قولا واحدا.
(٢) هذا التوجيه وجه في المذهب، وفي الإقناع، والمنتهي، وغيرهما: للحى النصف، ولو لم يقل: بينهما. لأنه أضاف الوصية إليهما، فإذا لم يكن أحدهما محلا للتمليك بطل في نصيبه، دون نصيب الحى، لعدم المعارض.
(٣) قولا واحدا، وكما لو كانت لحيين فمات أحدهما، وإن مات الموصي له بالمنفعة فلورثته ما كان له، حكاه ابن المنذر إجماعًا.
(٤) أي ولا تصح الوصية لكنيسة، معبد النصارى، ولا لبيت نار، وهو معبد المجوس، ولا لبيعة، ولا صومعة، ولا دير، ولا أي مكان من أماكن الكفر، ولا لحصرها، وقناديلها، وخدمها، ولو من ذمي، وهذا مذهب جمهور العلماء.

стр. 2883

أو عمارتهما (١) ولا لكتب التوراة والإِنجيل ونحوهما (٢) (وإِن أَوصى بماله لا بنيه وأَجنبي فردا) وصيته (فله التسع) (٣) لأَنه بالرد رجعت الوصية إلى الثلث، والموصى له ابنان والأَجنبى، فله ثلث الثلث وهو تسع (٤) .

الحواشي

(١) ولا لشيء من الإنفاق عليها، لأنه معصية، فلم تصح الوصية به، كعبده أو أمته للفجور، أو بشراء خمر، وخنزير يتصدق به على أهل الذمة، مسلما كان الموصي أو كافرًا، لأنه لا يجوز في الحياة، فلا يجوز في الممات، قال الشيخ: لو حبس الذمى من مال نفسه شيئا على معابدهم، لم يجز للمسلمين الحكم بصحته، لأنه لا يجوز لهم الحكم إلا بما أنزل الله، ومما أنزل الله أن لا يعاونوا على شيء من الكفر، والفسوق، والعصيان، فكيف يعانون بالحبس على المواضع التي يكفر فيها.
(٢) كالزبور، والصحف، لأنها كتب منسوخة، والاشتغال بها غير جائز، لما فيها من التغيير، والتبديل، وقد غضب النبي ﷺ لما رأي مع عمر شيئا مكتوبا من التوراة، واختار الشيخ اشتراط القرب في الوصية.
(٣) وإن وصي لوارث وأجنبى فرد الورثة، فللأجنبى السدس.
(٤) وإن كان له ثلاثة أولاد، فأوصي لواحد بمثل نصيب أحدهم، فقال أبو حنيفة، والشافعي، وأحمد: له الربع. وإن وصي لوارث وأجنبي بثلثي ماله، فرد الورثة النصف، وهو ما جاوز الثلث، فالثلث بينهما، ولو ردوا نصيب وارث فقط، فالثلث للأجنبى، وأن أجازوا وصية الوارث كلها، وردوا نصف وصية الأجنبى، أو عكسوا، فعلى ما قالوا، ولا يملكون تنقيص الأجنبى عن نصف وصيته.

стр. 2884

وإن وصى لزيد، والفقراء، والمساكين بثلثه، فلزيد التسع (١) ولا يدفع له شيء بالفقر، لأَن العطف يقتضي المغايرة (٢) ولو أوصي بثلثه للمساكين، وله أقارب محاويج، غير وارثين، لم يوص لهم، فهم أَحق به (٣) .

стр. 2885

باب الموصى به (١) (تصح بما يعجر عن تسليمه (٢) كآبق، وطير في هواء) (٣) وحمل في بطن، ولبن في ضرع (٤) لأَنها تصح بالمعدوم، فهذا أولى (٥) (و) تصح (بالمعدوم (٦) كـ) ـوصية (بما يحمل حيوانه) وأَمته (٧) .

الحواشي

(١) من مال ومنفعة، وهو المكمل لأركان الوصية الأربعة، ويعتبر إمكانه واختصاصه، فلا تصح بمدبر، ولا بمال الغير.
(٢) قولا واحدا، لأنها أجريت مجرى الميراث، وما يعجز عن تسليمه يورث، فيوصي به.
(٣) وكشارد، وللوصي السعي في تحصيله.
(٤) وسمك في بحر، وقال الحارثي: اللبن في الضرع يمكن تسليمه بالحلب لكنه من نوع المجهول، أو المعدوم.
(٥) وإن قدر عليه أخذه إن خرج من الثلث.
(٦) لأنه يجوز ملكه بالسلم، والمضاربة، والمساقاة، فجاز ملكه بالوصية.
(٧) أي كوصيته بما يحمل به حيوانه أبدا، أو مدة معينة، أو بما تحمل به أمته أبدا، أو مدة معينة، وقال الشيخ: الذي يظهر لي أنه لا تصح الوصية بالحمل، نظرا إلى علة التفريق، إذ ليس التفريق مختصا بالبيع، بل هو عام في كل تفريق إلا العتق، وافتداء الأسير.

стр. 2886

(وشجرته، أَبدا، أَو مدة معينة) كسنة (١) ولا يلزم الوارث السقي، لأَنه لم يضمن تسليمها، بخلاف بائع (٢) (فإِن) حصل شيء، فهو للموصي له بمقتضى الوصية (٣) وإِن (لم يحصل منه شيء بطلت الوصية) (٤) لأَنها لم تصادف محلا (٥) (وتصح بـ) ـما فيه نفع مباح من (كلب صيد ونحوه) كحرث، وماشية (٦) (وبزيت متنجس) لغير مسجد (٧) (و) للموصي (له ثلثهما) أي ثلث الكلب، والزيت المتنجس (ولو كثر المال، إن لم تجز الورثة) (٨) .

الحواشي

(١) أو سنتين، وأما: بحملها. فيشترط وجوده عند الوصية كما تقدم، والفرق أن هذا تعليق فيصح.
(٢) وكوصيته بمائة درهم لا يملكها، وليس من قبيل الوصية بمال غيره، لأنه لم يضفها إلى ملك غيره.
(٣) أي فإن حصل شيء مما وصي به من المعدوم فلموصي له بمقتضى الوصية إلا حمل الأمة إذا قيل بصحتها، فيعطى مالك الأمة قيمته، لحرمة التفريق.
(٤) قولا واحدا.
(٥) كما لو أوصي بثلثه ولم يخلف شيئا، أو لم تحمل الأمة حتى صارت حرة.
(٦) وجرو يربى لما يباح اقتناؤه له، لأن فيه نفعا مباحا، وتقر اليد عليه.
(٧) لأن فيه نفعا مباحا، وهو الاستصباح به، ولا تصح به لمسجد، لأنه لا يجوز الا ستصباح به فيه، لنجاسته.
(٨) ولو وصي بكلابه لزيد، وبثلث ماله لعمرو، فلعمرو الثلث، ولزيد ثلث الكلاب، قولا واحدا، إن لم تجز الورثة.

стр. 2887

لأَن موضوع الوصية على سلامة ثلثي التركة للورثة، وليس من التركة شيء من جنس الموصي به وإِن (١) وصى بكلب، ولم يكن له كلب، لم تصح الوصية (٢) (وتصح بمجهول كعبد، وشاة) (٣) لأَنها إذا صحت بالمعدوم فالمجهول أَولي (٤) (ويعطى) الموصى له (ما يقع عليه الاسم) لأَنه اليقين كالإقرار (٥) فإِن اختلف الاسم بالحقيقة والعرف (٦) قدم (العرفي) في اختيار الموفق (٧) .

الحواشي

(١) ولو وصي بثلث ماله، ولم يوص بالكلاب، دفع له ثلث المال، ولم تحسب الكلاب، لأنها ليست بمال.
(٢) ولا تصح الوصية بما لا يباح اتخاذه من الكلاب كالعقور، وما لا يصلح للصيد والزرع، ولا بالخنزير، ولا بشيء من السباع التي لا تصلح للصيد، ولا بخمر، وميتة، ونحوها.
(٣) وثوب غير معين، قولا واحدا.
(٤) ولأن الموصي له شبيه بالوارث، من جهة انتقال شيء من التركة إليه مجانا، والجهالة لا تمنع الإِرث، فلا تمنع الوصية.
(٥) ولأنه مقتضى اللفظ.
(٦) ومثاله الشاة في الحقيقة، اسم للذكر والأنثى من الضأن والمعز، لقوله «في أربعين شاة شاة» وفي العرف للأنثى الكبيرة من الضأن، والبعير والثور في الحقيقة، للذكر والأنثى، وفي العرف للذكر، الكبير من الإبل والبقر.
(٧) وغيره، وقال الشارح: لأن الظاهر أن المتكلم إنما يتكلم بعرفه، ولا يريد إلا ما يفهمه أهل بلده.

стр. 2888

وجزم به في الوجيز: والتبصرة (١) لأَنه المتبادر إِلي الفهم (٢) وقال الأَصحاب: تغلب الحقيقة، لأَنها الأَصل (٣) (وإِذا أَوصي بثلثه) أَو نحوه (٤) (فاستحدث مالا (٥) ولو دية) بأَن قتل عمدا أَو خطأً وأُخذت ديته (٦) (دخل) ذلك (في الوصية) (٧) لأَنها تجب للميت بدل نفسه، ونفسه له، فكذا بدلها، ويقضى منها دينه، ومؤنة تجهيزه (٨) .

الحواشي

(١) والإقناع وغيرها كالأيمان.
(٢) ولأن الظاهر إرادته، ولأنه لو خوطب قوم بشيء لهم فيه عرف، وحملوه على عرفهم، لم يعدوا مخالفين.
(٣) وصححه المنقح، وهو قول القاضي، وأبي الخطاب، وابن عقيل، وغيرهم، وجزم به في المنتهي، لأنها الأصل، ولهذا يحمل عليها كلام الله، وكلام رسول الله ﷺ .
(٤) كربع ماله، أو خمسه، أو سدسه، أو جزء منه.
(٥) بعد وصيته، ولو بنصب أحبولة قبل موته فيقع فيها صيد بعد موته، دخل تحت ثلثه في الوصية، لحدوثها على ملك الميت.
(٦) قال أحمد: قضى النبي ﷺ أن الدية ميراث.
(٧) أي ما استحدث من المال ولو دية، لأن الدية ميراث، تحدث على ملك الميت.
(٨) وتحسب على الورثة من ثلثيه إن وصي بمعين.

стр. 2889

(ومن أُوصي له بمعين، فتلف) قبل موت الموصي، أَو بعده قبل القبول (بطلت) الوصية (١) لزوال حق الموصي له (٢) (وإن تلف المال غيره) أي غر المعين الموصي به (فهو للموصي له) لأَن حقوق الورثة لم تتعلق به، لتعيينه للموصي له (٣) (إن خرج من ثلث المال الحاصل للورثة) (٤) وإِلا فبقدر الثلث (٥) والاِعتبار في قيمة الوصية - ليعرف خروجها من الثلث وعدمه - بحالة الموت (٦) .

الحواشي

(١) قال ابن المنذر: أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم على أن الرجل إذا وصي له بشيء، فهلك الشيء، أن لا شيء له في سائر مال الميت.
(٢) وذلك لأن الموصي له إنما يستحق بالوصية لا غير، وقد تعلقت بعين، فإذا ذهبت ذهب حقه. كما لو تلف في يده، ولو وصي أن يعطى زيد مائة من أحد كيسين، فلم يوجد فيهما شيء، استحق مائة، اعتبارًا للمقصود، وهو أصل الوصية.
(٣) ولذلد يملك أخذه، بغير رضاهم، فكان حقه فيه، دون سائر المال وحقوقهم في سائر المال دونه، وأيهما تلف حقه لم يشارك الآخر في حقه.
(٤) عند الموت، وكان غيره عينا حاضرة، يتمكن وارث من قبضها.
(٥) أي وإن لم يخرج من الثلث لم يملك الموصي له إلا بقدر الثلث، إلا بإجازة الورثة.
(٦) فإن كان الموصي به وقت موت موص ثلث التركة، أو دونه، أخذه موصي له كله، ولو زادت قيمته بعد ذلك، حتى عادل المال كله، أو أكثر منه، أو هلك المال كله سواه.

стр. 2890

لأَنها حالة لزوم الوصية (١) وإِن كان ما عدا المعين دينا أَو غائبا (٢) أَخذ الموصي له ثلث الموصي به (٣) وكل ما اقتضى من الدين (٤) أَو حضر من الغائب شيء ملك من الموصي به قدر ثلثه، حتى يملكه كله (٥) .

الحواشي

(١) فتعتبر قيمة المال فيها، قال الموفق: لا نعلم فيه خلافا.
(٢) أي وإن كان ما عدا الموصي به المعين دينا بذمة موسر أو معسر، أو مالا غائبا عن البلد.
(٣) يسلم إليه وجوبا، لاستقرار حقه فيه، وليس له أخذ المعين قبل قدوم الغائب، وقبض الدين، لأنه ربما تلف، فلا تنفذ الوصية في المعين كله، ويأخذ الموصي له من المعين ثلثه.
(٤) شيء، ملك الموصي له قدر ثلثه، لأنه موصي له به.
(٥) أي ثلث المال، الحاضر منه والغائب، بمقتضى الوصية، إن حصل من الدين أو الغائب، وإنما منع قبل ذلك لحق الورثة وقد زال، قال الشيخ: لو أوصي بوقف ثلثه، فأخر الوقف حتى نما، فنماؤه يصرف مصرف نماء الوقف، ولو وصي أن يشتري مكان معين، ويوقف على جهة بر، فلم يبع ذلك المكان، اشتري مكان آخر، ووقف على الجهة التي وصي بها الموصي.

стр. 2891

باب الوصية بالأنصباء والأجزاء (١) الأَنصباء جمع نصيب (٢) والأَجزاء جمع جزء (٣) (إِذا أَوصى بمثل نصيب وارث معين (٤) فله مثل نصيبه مضموما إلى المسأَلة) (٥) فتصحح مسألة الورثة، وتزيد عليها مثل نصيب ذلك المعين، فهو الوصية (٦) .

الحواشي

(١) عبر في المحرر: بـ «ـباب حساب الوصايا» وفي الفروع بـ «ـباب عمل الوصايا» والغرض منه العلم بنسبة ما يحصل لكل واحد من الموصي لهم إلى أنصباء الورثة، إذا كانت الوصية منسوبة إلى جملة التركة، أو إلى نصيب أحد الورثة.
(٢) وهو الحظ، كالأصدقاء جمع صديق.
(٣) وهو البعض، ومسائل هذا الباب ثلاثة أقسام، قسم في الوصية بالأنصباء، وقسم في الوصية بالأجزاء، وقسم في الجمع بينهما.
(٤) بالتسمية، كقوله: ابني فلان؛ أو الإشارة كبنته هذه؛ أو يذكر نسبته منه، كابن من بني؛ أو بنت من بناتي؛ ونحوه.
(٥) أي فللموصي له مثل نصيب ذلك الوارث، مضموما إلى مسألة الورثة، قال الموفق وغيره: هذا قول الجمهور. لأنه جعل وارثه أصلا وقاعدة، حمل عليه نصيب الموصي له، وجعله مثلا له.
(٦) ومزادًا عليها، وإن وصي بمثل نصيب من لا يرث لمانع أو حجب، فلا شيء لموصي له، لأنه لا نصيب له، فمثله لا شيء له.

стр. 2892

وكذا لو أَسقط لفظ: «مثل» (١) (فإذا أَوصي بمثل نصيب ابنه) أَو بنصيبه (وله ابنان فله) أي للموصي له (الثلث) (٢) لأَن ذلك، مثل ما يحصل لابنه (٣) (وإِن كانوا ثلاثة، فـ) ـللموصي (له الربع) لما سبق (٤) (وإن كان معهم بنت فله التسعان) (٥) لأَن المسأَلة من سبعة، لكل ابن سهمان، وللأنثى سهم، ويزاد عليها مثل نصيب ابن، فتصير تسعة، فالاثنان منها تسعان (٦) (وإِن وصى له بمثل نصيب أَحد ورثته، ولم يبن) ذلك الوارث (٧) (كان له مثل ما لأَقَلِّهم نصيبا) (٨) .

الحواشي

(١) كما لو وصي بنصيب ابنه، ولم يقل «مثل» صحت أيضا، وله مثل نصيبه، لأنه أمكن تقدير حذف المضاف، وإقامة المضاف إليه مقامه.
(٢) لأن مسألتهما من اثنين، ويزاد عليها مثل نصيب أحدهما وهو الثلث.
(٣) وهو سهم من اثنين، ضم إليهما مثله.
(٤) أي من أن للموصي له مثل نصيب الوارث المعين، مضموما إلى المسألة.
(٥) مضمومة إلى مسألتهم سبعة، لكل واحد منهم سبعان.
(٦) مزادة على السبعة، عند الجمهور.
(٧) فإن كانوا يتساوون في الميراث، فله مثل نصيب أحدهم مزادا على الفريضة ويجعل كواحد منهم زاد فيهم، وإن كانوا يتفاضلون.
(٨) مضموما إلى مسألتهم، لأنه جعله كواحد منهم.

стр. 2893

لأَنه اليقين، وما زاد مشكوك فيه (١) (فمع ابن وبنت) له (ربع) مثل نصيب البنت (٢) (ومع زوجة وابن) له (تسع) مثل نصيب الزوجة (٣) وإن وصى بضعف نصيب ابنه، فله مثلاه (٤) وبضعفيه، فله ثلاثة أَمثاله، وبثلاثة أَضعافه؛ فله أَربعة أَمثاله، وهكذا (٥) .

الحواشي

(١) فلا يثبت مع الشك، وهذا قول الجمهور، أبي حنيفة، والشافعي، وغيرهم.
(٢) مضموما إلى مسألتهم من ثلاثة، ومزاد عليها الموصي به.
(٣) مضموما إلى مسألتهما من ثمانية، للزوجة الثمن، والباقي للابن، سبعة، ومزاد عليها نصيب الموصي به تسع، ولو أوصي بمثل نصيب وارث لو كان، فله مثل ماله، لو كانت الوصية وهو موجود.
(٤) أي للموصي له مثلا نصيب الابن، قال تعالى: ﴿إِذًا لأَذَقْنَاكَ ضِعْفَ الْحَيَاةِ وَضِعْفَ الْمَمَاتِ﴾ وأضعف عمر الزكاة على بنى تغلب، فكان يأخذ من المائتين عشرة، قال الأزهري: الضعف المثل فما فوقه.
(٥) أي كما زاد ضعفا فزد مثلا، لأن التضعيف ضم الشيء إلى مثله مرة بعد أخرى، قال أبو عبيدة: ضعف الشيء هو ومثله، وضعفاه هو ومثلاه، وثلاثة أضعافه أربعة أمثاله، واختار الموفق أنه إذا أوصي بضعف نصيب ابنه، أو ضعفيه، فله مثله مرتين، وإن أوصي بثلاثة أضعافه، فله ثلاثة أمثاله، وهو قول أبي عبيد، لقوله ﴿فَآتَتْ أُكُلَهَا ضِعْفَيْنِ﴾ أي تحمل في كل عام مرتين، وقوله ﴿يُضَاعَفْ لَهَا الْعَذَابُ ضِعْفَيْنِ﴾ أي مرتين، بلا خلاف عند المفسرين، وقول أبي عبيدة خالفه غيره، وأقوال المفسرين أولى من قوله، فالله أعلم.

стр. 2894

(و) إِن أَوصي (بسهم من ماله فله سدس) (١) بمنزلة سدس مفروض (٢) وهو قول علي، وابن مسعود (٣) لأَن السهم في كلام العرب السدس، قاله إياس بن معاوية (٤) وروى ابن مسعود أَن رجلا أَوصي لآخر بسهم من المال، فأَعطاه النبي ﷺ السدس (٥) (و) إِن أَوصي (بشيء، أو جزء، أَو حظ) أَو نصيب، أَو قسط (٦) .

الحواشي

(١) قدمه الموفق وغيره.
(٢) إن لم تكمل فروض المسألة، أو كانوا عصبة، ويعال إن كملت الفروض، وإن عالت أعيل معها.
(٣) قال الموفق وغيره: ولا مخالف لهما في الصحابة.
(٤) حكاه عنه الموفق وغيره، فتنصرف الوصية إليه، كما لو لفظ به.
(٥) والخبر من رواية محمد العزرمي، تكلم فيه أهل العلم، وتقدم أنه قول ابن مسعود راويه، ولا مخالف له، ولأن السدس أقل سهم مفروض يرثه ذو قرابة، فتنصرف الوصية إليه، وقال الموفق: الذي يقتضيه القياس - فيما إذا وصي بسهم من ماله - أنه إن صح السهم في لسان العرب السدس، أو صح الحديث المذكور، فهو كما لوصى له بسدس من ماله، وإلا فهو كما لو وصي له بجزء من ماله، على ما اختاره الشافعي وغيره، أن الورثة يعطونه ما شاؤا، والأولى أنه إن ثبت أن السهم في كلام العرب السدس، فالحكم كما لو وصي له به، وإلا أعطي مثل سهم أقل الورثة، وهو إحدى الروايات عن أحمد.
(٦) أو قال: أعطوا فلانا من مالي، أو ارزقوه.

стр. 2895

(أَعطاه الوارث ما شاءَ) مما يتمول (١) لأَنه لا حد له في اللغة (٢) ولا في الشرع، فكان على إطلاقه (٣) .

стр. 2896

باب الموصي إليه (١) لا بأْس بالدخول في الوصية لمن قوي عليه، ووثق من نفسه (٢) لفعل الصحابة ﵃ (٣) (تصح وصية المسلم إلى كل مسلم (٤) مكلف، عدل، رشيد (٥) .

الحواشي

(١) وهو المأمور بالتصرف بعد الموت في المال وغيره، مما للموصي التصرف فيه حال الحياة، وتدخله النيابة لملكه، وولايته الشرعية.
(٢) وعبارة الإقناع وغيره: الدخول فيها قربة مندوبة، وقيدوه بالقوة على القيام بها، والوثوق من نفسه، وإلا فقد قال النبي ﷺ «يا أبا ذر إني أراك ضعيفا، لا تأمرن على اثنين، ولا تولين مال يتيم» .
(٣) فقد أوصي إلى الزبير طائفة من الصحابة، وأوصي أبو عبيدة إلى عمر وعمر إلى حفصة، ثم الأكابر من ولده، وغيرهم مما هو مشهور، ويدخل تحت عموم: ﴿وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى﴾ وهو معونة للمسلم؛ وقال الموفق وغيره: قياس المذهب أن ترك الدخول فيها أولي. لما فيه من الخطر، وخصوصا في هذه الأزمنة، لكن قال الحارثي: الوصية إما واجبة أو مستحبة، وأولوية ترك الدخول يؤدي إلى تعطيلها، فالدخول قد يتعين فيما هو معرض للضياع، ولما فيه من درء المفسدة وجلب المصلحة.
(٤) فلا تصح إلى كافر، قال الوزير: اتفقوا على أن الوصية إلى عدل جائزة، وأن الوصية إلى الكافر لا تصح.
(٥) أجماعا، فلا تصح إلى طفل ولا مجنون، ولا أبله إجماعا، لأنهم لا يتأهلون إلى تصرف أو ولاية، ولا إلى سفيه، لأنه لا يصح توكيله، ولا تصح إلى مميز، لأنه لا يصح تصرفه إلا بإذن، وهو مولي عليه، فلم يكن من أهل الولاية قال الموفق: وهو الصحيح، ومذهب الشافعي، وتصح إلى صبيى إذا بلغ، كغائب إذا حضر، وكإن مات زيد فعمرو، لقوله ﷺ «أميركم زيد، فإن قتل فجعفر» .

стр. 2897

ولو) امرأَة (١) أو مستورا (٢) أَو عاجزا ويضم إليه أَمين (٣) أَو (عبدا) لأَنه تصح استنابته في الحياة (٤) فصح أَن يوصي إليه كالحر (٥) (ويقبل) عبد غير الموصي (بإذن سيده) لأَن منافعه مستحقة له، فلا يفوتها عليه بغير إِذنه (٦) .

الحواشي

(١) قال الموفق: في قول أكثر أهل العلم، لأن عمر أوصي إلى حفصة، ولأنها من أهل الشهادة، أشبهت الرجل، وتصح إلى أم ولده، لأنها تكون حرة عند نفوذ الوصية.
(٢) أي ولو كان الموصي إليه مستورا، يعنى ظاهر العدالة.
(٣) أي ولو كان عاجزا، لأنه أهل للائتمان، ويضم إليه قوى أمين معاون ولا تزال يده عن المال ولا نظره.
(٤) وأهل للرعاية على المال، وقال ﵇ «والعبد راع على مال سيده، وهو مسئول عنه» والرعاية، ولاية.
(٥) وسواء كان عبد نفسه أو عبد غيره، وهو مذهب مالك.
(٦) فلا بد من إذنه فيها، ولأن ما وصي إليه فيه منفعة لا يستقل بها، وتعتبر الصفات المذكورة، الإسلام، والتكليف، والعدالة، والرشد حين موت موص ووصية، لأنها شروط للعقد، فاعتبرت حال وجوده، ولأن التصرف بعد الموت فاعتبر وجودها عنده.

стр. 2898

(وإِذا أَوصى إلى زيد و) أَوصى (بعده إِلى عمرو، ولم يعزل زيدا اشتركا) (١) كما لو أَوصي إِليهما معا (٢) (ولا ينفرد أَحدهما بتصرف لم يجعله موص له) (٣) لأَنه لم يرض بنظره وحده كالوكيلين (٤) وإِن غاب أَحدهما أَو مات أَقام الحاكم مقامه أَمينا (٥) وإِن جعل لأَحدهما أَو لكل منهما أَن ينفرد بالتصرف صح (٦) .

الحواشي

(١) لأن اللفظ لا يدل على العزل مطابقة، ولا تضمنا، والجمع ممكن.
(٢) أي في حالة واحدة، فليس لأحدهما التصرف دون الآخر، ولأنه لم يوجد رجوع عن الوصية لواحد منهما فاستويا فيها، إلا أن يخرج زيدا فتبطل وصيته للرجوع عنها.
(٣) أي ولا ينفرد أحد الوصيين بتصرف عن الآخر لم يجعله موص له وحده، قال الموفق: بلا خلاف. وإن قال: أوصيت إليكما في كذا. فليس لأحدهما الانفراد بالتصرف، وهو مذهب مالك والشافعي.
(٤) وانفراد أحدهما عن الآخر بتصرف يخالف ذلك.
(٥) ليتصرف مع الآخر، ولئلا ينفرد الآخر بالتصرف، لأن الموصي لم يرض بنظر هذا الباقي وحده، فوجب ضم غيره إليه، وإن ماتا أو غابا، أو تغير حاله أو حالهما، بسفه أو جنون ونحوه، أقام الحاكم أمينا لئلا تعطل الحال.
(٦) بلا خلاف، عملا بالوصية.

стр. 2899

ويصح قبول الموصي إليه الوصية في حياة الموصي، وبعد موته (١) وله عزل نفسه متى شاءَ (٢) وليس للموصي إِليه أَن يوصي إِلا أَن يجعل إليه (٣) (ولا تصح وصية إِلا في تصرف معلوم) (٤) ليعلم الوصي ما أُوصي إليه به ليحفظه ويتصرف فيه (٥) (يملكه الموصي (٦) .

الحواشي

(١) لأنه إذن في التصرف، فصح قبوله بعد العقد. ويصح إلى ما بعد الموت، لأنه نوع وصية، فصح قبولها بعد الموت، ولو تصرف موصي إليه قبل القبول، فاستظهر ابن رجب قيامه مقام القبول.
(٢) مع القدرة والعجز، في حياة الموصي، وبعد موته، في حضوره وغيبته، لأنه متصرف بالإذن، كالوكيل. وعنه: له عزل نفسه إن وجد حاكما، وإلا فلا، قطع به الحارثي وغيره، لأن العزل إذًا تضييع للأمانة، وإبطال لحق المسلم، وكذا إن تعذر تنفيذ الحاكم للموصي به لعدم، أو غلب على الظن أن الحاكم يسند إلى من ليس بأهل، أو أن الحاكم ظالم، ونحو ذلك، وللموصي عزله متى شاء كالموكل، قولا واحدا.
(٣) بأن يأذن له في الإيصاء لمن شاء، نحو: أذنت لك أن توصي إلى من شئت أو من أوصيت إليه فقد أوصيت إليه، أو هو وصي، صح، قال الموفق: وبه قال أكثر أهل العلم، لأنه مأذون له، فجاز أن يأذن لغيره، وإن وصي إليه وأطلق، فليس له ذلك، لأنه قصر توليته، فلم يكن له التفويض، كالوكيل، وتقدم أن له أن يوكل فيما لا يباشره مثله، أو يعجز عنه، وهو مذهب مالك وأبي حنيفة.
(٤) فلا تصح في تصرف مجهول وفاقا.
(٥) بمقتضى الوصية كالوكالة.
(٦) أي يملك الموصي فعله وفاقا.

стр. 2900

كقضاء دينه (١) وتفرقه ثلثه (٢) والنظر لصغاره) (٣) لأَن الوصي يتصرف بالإِذن، فلم يجز إلا فيما يملكه الموصي كالوكالة (٤) (ولا تصح) الوصية (بما لا يملكه الموصي (٥) كوصية المرأَة بالنظر في حق أَولادها الأَصاغر (٦) ونحو ذلك) كوصية الرجل بالنظر على بالغ رشيد (٧) فلا تصح، لعدم ولاية الموصي حال الحياة (٨) .

الحواشي

(١) أي كوصية مدين، في قضاء دينه، واقتضائه، ورد الودائع، واستردادها ورد غصب وعارية، ونحو ذلك، لأنه يملك ذلك، فملكه وصيه.
(٢) أي: وكالوصية في تفرقة ثلث الموصي، وعبارة المقنع، والإقناع، والمنتهى وغيرها: تفرقة وصيته، وهي أعم.
(٣) والمجانين، ومن لم يؤنس رشده، بحفظ أمولهم، والتصرف لهم فيها بما لهم الحظ فيه، والنفقة عليهم، وتزويج مولياته، ونحو ذلك.
(٤) باتفاق الأئمة، لأن الموصي أصيل، والوصي فرعه، ولا يملك الفرع ما لا يملكه الأصل.
(٥) كالتوكيل اتفاقا.
(٦) لأنها لا تلي النكاح بحال، ولا تلي مال غيرها كالعبد، ولأنه لا ولاية لغير الأب، فلا تصح وصيتها في حقهم.
(٧) من أولاده، ولا على غيرهم من الإخوة، والأعمام، وسائر من عدا الأولاد.
(٨) فلا يكون ذلك لوصيه بعد الممات، قال الشارح: لا نعلم فيه خلافا.

стр. 2901

(ومن وصي) إليه (في شيء (١) لم يصر وصيا في غيره) (٢) لأَنه استفاد التصرف بالإذن، فكان مقصورا على ما أُذن فيه كالوكيل (٣) ومن أُوصي بقضاء دين معين فأبي الورثة (٤) أَو جحدوا، أَو تعذر إِثباته، قضاه باطنا بغير علمهم (٥) .

الحواشي

(١) كقضاء ديونه فحسب، أو تفرقة وصيته.
(٢) كالنظر في حق أولاده الأصاغر، ونحو ذلك مما لم يجعل إليه.
(٣) أي كما أن الوكيل مقصور على ما أذن له فيه، وهذا مذهب الشافعي، فإن وصي إليه في تركته، وأن يقوم مقامه، فهو وصي في جميع أموره، وإن جعل لكل واحدة من تلك الخصال وصيا جاز.
(٤) أي أبوا إخراج ثلث ما بأيديهم، أو أبوا قضاء الدين.
(٥) أي أو جحدوا ما بأيديهم، أو جحدوا الدين، وتعذر إثبات الدين، قضى الوصي الدين باطنا، من غير علم الورثة إن أمن التبعة، لأنه تمكن من إنفاذ ما وصي إليه بفعله، فوجب عليه، كما لو لم يجحده الورثة، ولأنه لا حق لهم إلا بعد وفاء الدين، وعلى الوصي تقديم الواجب على المتبرع به، فلو وصي بتبرعات لمعين أو غير معين، فمنع الورثة بعض التركة، أو جحدوا الدين: أفتى الشيخ بأن الوصي يخرج الدين مما قدر عليه، مقدما على الوصية. ومن ادعى على ميت دينا، وهو ممن يعامل الناس، نظر الوصي إلى ما يدل على صدقه، ودفع إليه، وإلا فتحريم الإعطاء حتى يثبت عند القاضى خلاف السنة والإجماع، وكذلك ينبغى أن يكون حكم ناظر الوقف، ووالي بيت المال، وكل وال على حق غيره، إذا تبين له صدق الطالب، دفع إليه، وذلك واجب عليه إن أمن التبعة، وإن خاف التبعة فلا. ولو وصي بإعطاء مدع بيمينه دينا نفذه الوصي من رأس المال، لا من الثلث، ولو قال: يدفع هذا إلى يتامى فلان؛ فإقرار بقرينة، وإلا وصية.

стр. 2902

وكذا إِن أُوصي إليه بتفريق ثلثه وأَبوا (١) أَو جحدوا أَخرجه مما في يده باطنا (٢) وتصح وصية كافر إلى مسلم (٣) إن لم تكن تركته نحو خمر (٤) وإِلى عدل في دينه (٥) (وإِن ظهر على الميت دين يستغرق تركته بعد تفرقة الوصي) الثلث الموصي إليه بتفرقته (لم يضمن) الوصي لرب الدين شيئا (٦) لأَنه معذور بعدم علمه بالدين (٧) .

الحواشي

(١) أي أبوا إنفاذ ما وصي إليه بفعله.
(٢) أي أو جحدوا ما في أيديهم، أخرج ثلث المال مما في يده باطنا، لأن حق الموصي لهم بالثلث مثلا متعلق بأجزاء التركة، وحق الورثة مؤخر عن الدين، وعن الوصية، ويبرأ مدين باطنا بقضاء دين يعلمه على الميت.
(٣) لأن المسلم مقبول الشهادة عليه وعلى غيره.
(٤) كخنزير، لعدم جواز تولي المسلم نحو ذلك، فلا يمكنه النظر فيها.
(٥) وهو قول أصحاب الرأي، لأنه يلي بالنسب، فيلي بالوصية، وإن لم يكن عدلا في دينه لم تصح، لأن عدم العدالة في المسلم تمنع صحة الوصية إليه، فالكافر أولي.
(٦) مما صرفه في الوصية.
(٧) وفي الرعاية: يرجع به لوفاء الدين.

стр. 2903

وكذا إِن جهل موصي له فتصدق به هو أَو حاكم ثم علم (١) (وإِن قال ضع ثلثي حيث شئت) أَو أَعطه لمن شئت، أَو تصدق به على من شئت (٢) (لم يحل) للوصي أَخذه (له) (٣) لأَنه تمليك ملكه بلا إِذن، فلا يكون قابلاً له كالوكيل (٤) (ولا) دفعه (لولده) ولا سائر ورثته (٥) .

الحواشي

(١) وإن أمكن الرجوع على آخذ، فعل ووفي الدين، كما قاله ابن نصر الله، وغيره.
(٢) أو نحو ذلك من الألفاظ، وإن قال: اصنع في مالي ما شئت، أو هو بحكمك، افعل فيه ما شئت، ونحو ذلك من ألفاظ الإباحة لا الأمر، فقال الشيخ: له أن يخرج ثلثه، وله أن لا يخرجه، فلا يكون الإخراج واجبا ولا حراما بل موقوفا على اختيار الوصي.
(٣) وهذا مذهب مالك والشافعي.
(٤) وقال بعضهم: يعمل بالقرينة. وقال الشيخ: يجوز صرف الوصية فيما هو أصلح من الجهة التي عينها الموصي، فإذا لم يعين، فأولي. وقال الموفق: قال أصحاب الرأي: له أخذه لنفسه وولده؛ ويحتمل أن يجوز ذلك عندنا، لأن لفظ الموصي يتناوله، ويحتمل أن ينظر إلى قرائن الأحوال، فإن دلت على أنه أراد أخذه منه، مثل أن يكون من جملة المستحقين الذين يصرف إليهم ذلك أو عادته الأخذ من مثله، فله الأخذ منه.
(٥) أي ولا يجوز له دفع ثلث الموصي لولد الموصي غليه، ولا سائر ورثته نص عليه.

стр. 2904

لأَنه متهم في حقهم، أَغنياء كانوا أَو فقراءَ (١) وإِن دعت الحاجة إلى بيع بعض العقار لقضاء دين (٢) أو حاجة صغار (٣) وفي بيع بعضه ضرر (٤) فله البيع على الصغار والكبار إِن امتنعوا أَو غابوا (٥) (ومن مات بمكان لا حاكم به ولا وصي (٦) جاز لبعض من حضره من المسلمين تولي تركته (٧) .

الحواشي

(١) هذا المذهب عند بعض الأصحاب، وقال الحارثى: المذهب جواز الدفع إلى الولد والوالد ونحوهم؛ واختاره المجد وغيره، لأنه مأمور بالتفريق، وقد فرق فيمن يستحق، والتهمة لا أثر لها، فإن عبارته تستعمل في الرضا بصرف الوصي إلى من يختاره كيف كان، لا إلى ورثة الموصي، لأن الوصي نائب الميت، فلم يكن له الدفع إلى من لا يدفع المستنيب إليه.
(٢) عن الميت، مستغرقا ماله، غير العقار، واحتاج إلى تتمته من العقار.
(٣) أي أودعت الحاجة لبيع بعض العقار، لحاجة صغار من ورثته، فيما لا بد لهم منه.
(٤) لنقص قيمته بالتشقيص على الصغار.
(٥) لأن الوصي قائم مقام الأب، وللأب بيع الكل، فالوصي كذلك، والحكم لا يتقيد بالعقار، بل فيما عداه إلا الفروج، واختار الموفق وغيره - وصححه الشارح ـ: أنه لا يجوز البيع على الكبار، وهو مذهب الشافعي، لأنه لا يجب على الإنسان بيع ملكه، ليزداد ثمن ملك غيره، كما لو كان شريكهم غير وارث.
(٦) أي ومن مات بمكان برية أو غيرها لا حاكم بها حضر موته، ولا وصي له، بأن لم يوص إلى أحد، أو لم يقبل الموصي إليه.
(٧) ولا تترك ضياعا، وحفظها من فروض الكفايات، وهذا مذهب الشافعي ومالك، إلا أنه استثنى أن يكون لذلك أهلا.

стр. 2905

وعمل الأَصلح حينئذ فيها من بيع وغيره) (١) لأَنه موضع ضرورة (٢) ويكفنه منها (٣) فإن لم تكن فمن عنده ويرجع عليها (٤) أَو على من تلزمه نفقته إِن نواه، لدعاء الحاجة لذلك (٥) .

الحواشي

(١) أي من بيع ما يجزئ بيعه، مما يسرع إليه الفساد، وغير البيع كحفظها، وحملها للورثة.
(٢) أي لحفظ مال المسلم عليه، إذ في تركه إتلاف له، وأما الجواري فقال أحمد وغيره: الأولى أن يتولي بيعهن حاكم، احتياطا لإباحة الفروج.
(٣) أي ويكفنه المسلم الذي حضره، ويجهزه من تركته إن كانت، وأمكن تجهيزه منها.
(٤) أي على تركته حيث كانت إن نوى الرجوع.
(٥) أي أو يرجع بتجهيزه على من تلزمه نفقته إن نوى الرجوع سواء استأذن حاكما أو لا، أشهد على نية الرجوع أولا، ولأنه لو لم يرجع إذًا لامتنع الناس من فعله، مع دعاء الحاجة إلى تجهيزه، ولو قال: على من يلزمه كفنه. إذ الزوج عندهم تلزمه نفقة زوجته، ولا يلزمه كفنها، فلا يرجع عليه، بل على أبيها ونحوه.

стр. 2906

كتاب الفرائض (١) جمع فريضة (٢) بمعنى مفروضة أي مقدرة (٣) فهي: نصيب مقدر شرعا لمستحقه (٤) . وقد حث ﷺ على تعلمه وتعليمه (٥) فقال «تعلموا الفرائض، وعلموه الناس (٦) .

الحواشي

(١) أي هذا كتاب يذكر فيه أحكام الفرائض، والأصل فيه الكتاب، والسنة، والإجماع.
(٢) ويجمع على فرائض، والفرض يقال لمعان، منها الحز، والقطع، والتوقيت.
(٣) والهاء فيها للنقل من المصدر إلى الاسم، ومنه ﴿فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ﴾ .
(٤) أي فالفريضة شرعا: نصيب مقدر شرعا، لمستحق ذلك النصيب. وأركانها وارث، ومورث، وحق موروث، وشروطها: تحقق موت المورث، وتحقق حياة الوارث، والعلم بمقتضى التوارث.
(٥) في أحاديث كثيرة، وتعلمه فرض كفاية، وقد أفرد بالتصانيف.
(٦) فإنها نصف العلم، وهو ينسى، وهو أول علم ينتزع من أمتي» رواه ابن ماجه من حديث أبي هريرة، وفيه ضعف، وثبت أنه ﷺ قال «العلم ثلاثة، وما سوى ذلك فضل، آية محكمة، وسنة قائمة، وفريضة عادلة» وورد في الحث عليه أحاديث كثيرة.

стр. 2907

فإِنى امرؤ مقبوض، وإن العلم سيقبض، وتظهر الفتن، حتى يختلف اثنان في الفريضة، فلا يجدان من يفصل بينهما» (١) رواه أحمد، والترمذي، والحاكم، ولفظه له (٢) (وهي) أي الفرائض (العلم بقسمة المواريث) (٣) جمع ميراث، وهو المال المخلف عن ميت (٤) ويقال له أَيضا: التراث (٥) ويسمى العارف بهذا العلم فارضا، وفرِّيضا، وفرضيا، وفرائضيا (٦) .

الحواشي

(١) ووقع ما أخبر به ﷺ ، فهو من علامات نبوته، وفيه الحث على الاعتناء بها، ومعرفتها.
(٢) من حديث ابن مسعود ﵁، وعن عمر: تعلموا الفرائض، فإنها من دينكم. وقال عبد الله: من تعلم القرآن فليتعلم الفرائض، وقوله «فإنها نصف العلم» لأن للإنسان حالتين، حياة وموتا، وفي الفرائض معظم الأحكام المتعلقة بالموت، أو لأنها يبتلي بها الناس كلهم، أو لأن الملك نوعان، اختياري وهو ما يملك رده كالشراء ونحوه، وقهري وهو ما لا يملك رده وهو الإرث.
(٣) أي فقه المواريث، ومعرفة الحساب الوصل إلى قسمتها بين مستحقيها، وموضوعه التركات.
(٤) والميراث مصدر: ورث الشيء وراثة، وميراثا وإرثا، والإرث هو المال المخلف عن ميت، وشرعا بمعنى التركة.
(٥) وأصل التاء فيه واو، والإرث لغة البقاء، وانتقال الشيء من قوم إلى آخرين، ويطلق بمعنى الميراث.
(٦) فرضيا بفتح الراء وسكونها، ويقال له أيضا: فرَّاضا، وهو العالم بعلم الفرائض.

стр. 2908

وقد منعه بعضهم، ورده غيره (١) (أَسباب الإِرث) وهو انتقال مال الميت إلى حى بعده، ثلاثة (٢) : أَحدها: (رحم) أي قرابة، قربت أَو بعدت (٣) قال تعالى ﴿وَأُولُو الأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ﴾ (٤) . (و) الثاني (نكاح) وهو عقد الزوجية الصحيح (٥) قال تعالى (ولكم نصف ما ترك أَزواجكم) الآية (٦)

الحواشي

(١) أي تسمية الفرضي «فرائضيا» منعه بعض أهل العلم، ورده غيره، فأجاز تسميته فرائضيا، ويبدأ من تركة الميت بمؤنة تجهيزه، ثم تقضى ديونه، ثم تنفذ وصاياه من ثلثه، ثم يقسم ما بقي على الورثة.
(٢) فقط، فلا يرث ولا يورث بغيرها، كالموالاة، والمعاقدة، والمحالفة، وإسلامه على يديه، والتقاطه، ونحو ذلك، لحديث «إنما الولاء لمن أعتق» واختار الشيخ أنه يورث بها عند عدم الرحم، والنكاح، والولاء، والأسباب جمع سبب، وهو لغة: ما يتوصل به إلى غيره، واصطلاحا: ما يلزم من وجوده الوجود، ومن عدمه العدم لذاته.
(٣) وتشمل أصولا، وفروعا، وحواشي، فالأصول الأبوة والجدودة، وإن علوا، والفروع الأولاد، وأولاد البنين وإن نزلوا، والحواشى الإخوة، وبنوهم وإن نزلوا، والعمومة، وإن علوا، وبنوهم وإن نزلوا.
(٤) فدلت على التوارث بالقرابة، مع ما يأتي من الآيات، والأحاديث، والإجماع.
(٥) ولو لم يحصل وطء ولا خلوة، ويتوارث به الزوجان من الجانبين، وفي عدة الطلاق الرجعي إجماعا، ولا ميراث بالنكاح الفاسد، لأن وجوده كعدمه.
(٦) وتمامها ﴿إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ فَإِنْ كَانَ لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَكُمُ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَكْنَ مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِينَ بِهَا أَوْ دَيْنٍ وَلَهُنَّ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَكْتُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَكُمْ وَلَدٌ فَإِنْ كَانَ لَكُمْ وَلَدٌ فَلَهُنَّ الثُّمُنُ مِمَّا تَرَكْتُمْ مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ تُوصُونَ بِهَا أَوْ دَيْنٍ﴾ فدلت على التوارث بالنكاح.

стр. 2909

(و) (الثالث (ولاء) عتق (١) لحديث: «الولاء لحمة كلحمة النسب» رواه ابن حبان في صحيحه، والحاكم وصححه (٢) . والمجمع على توريثهم من الذكور عشرة (٣) الابن، وابنه وإِن نزل (٤) والأَب، وأَبوه وإِن علا (٥) والأَخ مطلقًا (٦) .

الحواشي

(١) وهو عصوبة سببها نعمة المعتق على رقيقه بالعتق، فيرث بها المعتق، هو عصبته المتعصبون بأنفسهم، لا بغيرهم، ولا مع غيرهم، دون العتيق، وكما يثبت الولاء على الرقيق يثبت على فرعه بشرطين: أن لا يكون أحد أبويه حر الأصل، وأن لا يمسه رق لأحد.
(٢) شبه الولاء بالنسب، والنسب يورث به، فكذا الولاء إجماعا، وفي الصحيحين «إنما الولاء لمن أعتق» وموانع الإرث الرق، والقتل، واختلاف الدين.
(٣) بالاختصار، وهم خمسة عشر بالبسط.
(٤) بدرجة، أو درجات، بمحض الذكور، لقوله تعالى ﴿يُوصِيكُمُ اللهُ فِي أَوْلادِكُمْ﴾ وابن الابن ابن، لقوله تعالى ﴿يَا بَنِي إِسْرَائِيلَ﴾ .
(٥) بمحض الذكور، كأبي أب وأبيه، لقوله تعالى ﴿وَلأَبَوَيْهِ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ﴾ والجد أب بالنص، ولأن النبي ﷺ أعطاه السدس.
(٦) لأبوين، أو أب، أو أم، لقوله ﴿وَهُوَ يَرِثُهَا إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهَا وَلَدٌ﴾ وقوله ﴿وَلَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ﴾ والإخوة لأبوين بنو الأعيان، لأنهم من عين واحدة، ولأب بنو العلات، والعلة الضرة، ولأم بنو الأخياف أي الأخلاط لأنهم ليسوا من رجل واحد.

стр. 2910

وابن الأَخ لا من الأُم (١) والعم لغير أُم، وابنه (٢) والزوج، وذو الولاء (٣) ومن الإناث سبع (٤) البنت، وبنت الابن وإِن نزل (٥) والأُم، والجدة (٦) .

الحواشي

(١) أي وابن الأخ لأبوين أو لأب، لا ابن الأخ من الأم فهو من ذوي الأرحام.
(٢) أي والعم لأبوين أو لأب، وابن العم لأبوين أو لأب، وإن نزل بمحض الذكور، لقوله ﷺ «ألحقوا الفرائض بأهلها، فما بقي فلأولى رجل ذكر» .
(٣) أي الزوج، لقوله تعالى ﴿وَلَكُمْ نِصْفُ مَا تَرَكَ أَزْوَاجُكُمْ﴾ وذو الولاء، وهو صاحب العتق، وعصبته المتعصبون بأنفسهم، فهؤلاء العشرة المجمع على إرثهم الابن، وابنه وإن نزل، والأب، والجد له وإن علا، والأخ مطلقا، وابن الأخ لأبوين أو لأب، وإن نزلوا، والعم لأبوين، أو لأب، وابناهما، والزوج، والمعتق. وهم بالبسط خمسة عشر: الابن، وابنه وإن نزل، والأب، والجد له وإن علا، بمحض الذكور، والأخ الشقيق، والأخ لأب، والأخ لأم، وابن الأخ الشقيق، وابن الأخ لأب، وإن نزلا، والعم الشقيق، والعم لأب وإن عليا، وابن العم الشقيق، وابن العم لأب وإن نزلا، والزوج، والمعتق.
(٤) أي ومن النساء المجمع على توريثهن سبع بالاختصار، وعشر بالبسط.
(٥) أي أبوها بمحض الذكور، لقوله تعالى (يوصيكم الله في أولادكم) وحديث ابن مسعود في بنت وبنت ابن وأخت.
(٦) فالأم، لقوله تعالى ﴿وَوَرِثَهُ أَبَوَاهُ﴾ والجدة من قبل الأم أو من قبل الأب للخبر الآتى.

следующие страницы →