Фикх ханбали · id 12216

حاشية الروض المربع لابن قاسم

عبد الرحمن بن قاسم

Полный текст (4 103 стр.). Показаны 2836–2875 · переход к 2841.

стр. 2836

قال عطاء: ما كانوا يقسمون إلا على كتاب الله تعالى (١) . وسائر الأَقارب في ذلك كالأَولاد (٢) (فإن فضل بعضهم) بأَن أَعطاه فوق إِرثه، أَو خصه (٣) (سوَّى) وجوبا (٤) (برجوع) حيث أَمكن (٥) (أَو زيادة) لمفضول ليساوي الفاضل (٦) .

الحواشي

(١) وقال الموفق: وهذا خبر عن جميعهم، ولا خلاف بين أهل العلم في استحباب التسوية بينهم، وكراهية التفضيل، قال الشيخ: ويتوجه في ولد البنين التسوية كآبائهم.
(٢) قاله أبو الخطاب وغيره، وقال الموفق وغيره: ليس عليه التسوية بين سائر أقاربه، ولا إعطاؤهم على قدر ميراثهم، لأنها عطية لغير الأولاد في صحته، فلم تجب عليه التسوية كما لو كانوا غير وارثين، ولأن الأصل إباحة الإنسان التصرف في ماله كيف شاء، ولا يصح قياسهم على الأولاد، ولم يأمر بشيرا بإعطاء الزوجة. قال الحارثي: وجوب التعديل مختص بالأولاد، وهو المذهب، وعليه المتقدمون. وقال الشيخ: لا تجب التسوية بين سائر الأقارب الذين لا يرثون، ولا بين أولاده أهل الذمة، لأنهم غير وارثين.
(٣) بلا إذن الباقين، أثم إذا لم يختص بمعنى يبيح التفضيل.
(٤) ولو في مرض الموت، تداركا للواجب، وقال الشيخ: ينبغي أن يكون على الفور.
(٥) أي الرجوع فيما فضل به بعضهم أو خصه.
(٦) كما لو أعطى أحد ابنيه عشرة، والآخر خمسة، زاده خمسة ليتساويا في الهبة.

стр. 2837

أَو إعطاء ليستووا (١) لقوله ﵇ «اتقوا الله، واعدلوا بين أولادكم» متفق عليه مختصرًا (٢) .

الحواشي

(١) أي أو إعطاء المفضول ولو في مرض الموت، ليستووا بمن فضل أو خص كما لو زوج أحد ابنيه في صحته وأدى عنه الصداق، ثم مرض الأب فإنه يعطي ابنه الآخر كما أعطى الأول، ليحصل التعديل بينهما، ولا يحسبه من الثلث، لأنه تدارك للواجب، أشبه قضاء الدين.
(٢) من حديث النعمان بن بشير أن أباه أتى به النبي ﷺ ، ومن حديث جابر عند مسلم: أن امرأة بشير قالت: انحل ابنى غلاما، وأشهد رسول الله ﷺ ، فقال بشير: إنى نحلت ابني هذا غلاما، فقال رسول الله ﷺ «أكل ولدك نحلته مثل هذا» ؟ فقال: لا؛ قال «فارجعه» ولمسلم «اردده» وفي رواية «أفعلت هذا بولدك كلهم» قال: لا، قال «فاتقوا الله، واعدلوا بين أولادكم» ولأحمد وغيره: فرجع أبي في تلك العطية. وله ألفاظ كثيرة، فدل على وجوب العدل بين الأولاد في العطية، وهو قول جمهور العلماء، وقال ابن القيم - بعد أن ساق ألفاظ الحديث ـ: وكل هذه ألفاظ صحيحة صريحة في التحريم والبطلان من عشرة أوجه، تؤخذ من الحديث. قال الشيخ: والحديث والآثار تدل على وجوب التعديل بينهم في غير التمليك، وهو في ماله ومنفعته التي ملكهم، والذي أباحهم، كالمسكن، والطعام، قال: ثم هنا نوعان، نوع يحتاجون إليه من النفقة في الصحة والمرض، ونحو ذلك، فتعديله فيه أن يعطي كل واحد ما يحتاج إليه، ولا فرق بين محتاج قليل أو كثير، ونوع تشترك حاجتهم إليه من عطية، أو نفقة، أو تزويج، فهذا لا ريب في تحريم التفاضل فيه، وينشأ من بينهما نوع ثالث، وهو أن ينفرد أحدهما بحاجة غير معتادة مثل أن يقضي عن أحدهما ما وجب عليه من أرش جناية، أو يعطي عنه المهر، أو يعطيه نفقة الزوجية، ونحو ذلك، ففي وجوب إعطاء الآخر مثل ذلك نظر، وتجهيز البنات بالنحل أشبه، والأشبه في هذا أن يكون بالمعروف، فلو كان أحدهما محتاجا دون الآخر أنفق عليه قدر كفايته، وأما الزيادة فمن النحل. قال الموفق وغيره: وإن أعطاه لمعنى فيه، من حاجة أو زمانة، أو عمى أو كثرة عائلة، أو لاشتغاله بالعلم، ونحوه كصلاحه، أو منع بعض ولده لفسقه، أو بدعته، أو لكونه يعصى الله بما يأخذه ونحوه جاز التخصيص، والتفضيل، وبدون معنى، تجب التسوية برجوع أو زيادة.

стр. 2838

وتحرم الشهادة على التخصيص، أَو التفضيل، تحملا وأَداءً إن علم (١) . وكذا كل عقد فاسد عنده، مختلف فيه (٢) (فإن مات) الواهب (قبله) أي قبل الرجوع (٣) أَو الزيادة (ثبتت) للمعطى (٤) فليس لبقية الورثة الرجوع (٥) .

الحواشي

(١) أي الشاهد به، لقوله ﷺ لبشير «لا تشهدني على جور» ولمسلم «إنى لا أشهد إلا على حق» .
(٢) كنكاح بلا ولي، وبيع غير مرئي ولا موصوف، ونحوه إن لم يحكم به من يراه، حرم على الحنبلي أن يشهد به.
(٣) أي في الهبة، ثبت ذلك للموهوب له ولزم.
(٤) أي أو مات الواهب قبل الزيادة للتسوية ثبتت الهبة للمعطى.
(٥) قال الموفق: هو قول أكثر أهل العلم، وفي رواية: إن لباقي الورثة أن يرتجعوا ما وهبه. اختاره طائفة من أهل العلم، وقال أحمد: ذهب عروة إلى حديث النبي ﷺ يرد في حياة الرجل وبعد موته، لقوله «لا تشهدني على جور» والجور لا يحل للفاعل فعله، ولا للمعطى تناوله، فيجب رده، ولأن أبا بكر وعمر أمرا قيس بن سعد برد قسمة أبيه حين ولد له ولد ولم يعلم به، ولا أعطاه شيئا، وكان ذلك بعد موت سعد، ولا ريب أن هذا القول أحوط، وأقرب إلى ظواهر الأدلة، وقال الشيخ: لو مات الوالد قبل التسوية، فللباقين الرجوع، وهو رواية عن أحمد، واختيار ابن بطة، وأبي حفص، وأما المفضل فينبغي له الرد قولا واحدا بعد الموت.

стр. 2839

إلا أَن يكون بمرض الموت فيقف على إجازة الباقين (١) . (ولا يجوز لواهب أَن يرجع في هبته اللازمة) (٢) لحديث ابن عباس مرفوعا: «العائد في هبته كالكلب يقيء ثم يعود في قيئه» متفق عليه (٣) (إلا الأَب) فله الرجوع، قصد التسوية أَولا (٤) .

الحواشي

(١) أي إلا أن يكون الواهب وهب بمرض الموت فحكمها كالوصية، لا تصح فيقف على إجازة الباقين من الورثة، فإن أجازوا صح، وإلا فلا.
(٢) يعنى المقبوضة، سواء عوض عنها أولا، لأن الهبة المطلقة لا تقتضي ثوابا، قال الحافظ وغيره: القول بتحريم الرجوع في الهبة بعد أن تقبض مذهب جمهور العلماء، إلا هبة الوالد لولده.
(٣) وفي لفظ «ثم يرجع في قيئه» وهذا من أبلغ الزجر، وللبخارى «ليس لنا مثل السوء، الذي يعود في هبته كالكلب يرجع في قيئه» وللخمسة «لا يحل للرجل أن يعطي العطية، فيرجع فيها» فدل على تحريم الرجوع في الهبة، وهو مذهب الجمهور، إلا ما استثناه الشارع.
(٤) يعني إلا الأب الأقرب، سواء قصد التسوية أولا للعموم، دون الجد ودون الأم على المشهور في المذهب، قال أحمد: هي عندي ليست كالأب، لأن للأب أن يأخذ من مال ولده، والأم لا تأخذ، ولأن للأب الولاية دونها، وقال الموفق: يحتمل أن لها الرجوع، وهو ظاهر كلام الخرقي، ومذهب الشافعي، لأنها داخلة في قوله «إلا الوالد فيما يعطى ولده» وفي قوله «سووا بين أولادكم» ولأنه طريق إلى التسوية، وربما لا يكون لها طريق غيره، ولأنها ساوت الأب في تحريم تفضيل بعض ولدها، فينبغي أن تساويه في التمكن من الرجوع فيما فضلته به، تخليصا لها من الإثم، وإزالة التفضيل المحرم كالأب؛ قال: وهذا الصحيح إن شاء الله.

стр. 2840

مسلما كان أو كافرا (١) لقوله ﵇ «لا يحل للرجل أَن يعطي العطية فيرجع فيها، إلا الوالد فيما يعطي ولده» (٢) رواه الخمسة، وصححه الترمذي من حديث عمر، وابن عباس (٣) ولا يمنع الرجوع نقص العين (٤) أَو تلف بعضها (٥) أَو زيادة منفصلة (٦) .

الحواشي

(١) أي الأب، فلو وهب الكافر لولده ثم أسلم فله، وقال الشيخ: ليس له الرجوع إن كان وهبه في حال الكفر فأسلم الولد، وصوبه في الإنصاف.
(٢) وفيه «ومثل الرجل يعطى العطية ثم يرجع فيها كمثل الكلب، أكل حتى إذا شبع قاء، ثم رجع في قيئه» .
(٣) وصححه ابن حبان، والحاكم وغيرهم، فدل على تحريم الرجوع إلا الأب، وتقدم قول الحافظ وغيره: إنه قول الجمهور.
(٤) يعنى الموهوبة بيد ولد، سواء نقصت قيمتها أو ذاتها.
(٥) أي ولا يمنع الرجوع تلف بعض العين، فيرجع في الباقي منها، ولا ضمان على الولد فيما تلف منها.
(٦) كولد البهيمة، وثمر الشجرة، وكسب العبد، قال الموفق: بغير خلاف نعلمه، لأن الرجوع في الأصل دون النماء، والزيادة المنفصلة للولد، إلا ولد الأمة لتحريم التفريق.

стр. 2841

ويمنعه زيادة متصلة (١) وبيعه، وهبته، ورهنه، ما لم ينفك (٢) . (وله) أي لأَب حرٍّ (٣) (أَن يأْخذ ويتملك من مال ولده (٤) ما لا يضره ولا يحتاجه) (٥) .

الحواشي

(١) كسمن، وحمل، وتعلم صنعة، لأن الزيادة للموهوب له نماء ملكه، وإذا امتنع فيها امتنع في الأصل.
(٢) أي ويمنع الرجوع بيع الولد الموهوب، وهبته اللازمة، ووقفه، ونحوه مما ينقل الملك، ورهنه اللازم، ما لم ينفك الرهن بوفاء أو غيره، فيشترط لجواز رجوع الأب وصحته: أربعة شروط «أحدها» أن يكون ما وهبه عينا باقية في ملك الولد، وأن تكون باقية في تصرفه، وأن لا تزيد عند الولد زيادة متصلة، وأن لا يكون الأب قد أسقط حقه من الرجوع، وكذا لو أفلس وحجر عليه فلا رجوع، قال الحارثي: هو الصواب بلا خلاف. وصرح به الموفق. وقال الشيخ: وللأب الرجوع فيما وهبه لولده، ما لم يتعلق به حق أو رغبة، فلا يرجع بقدر الدين، وقدر الرغبة، ويرجع فيما زاد. اهـ. وإلا من وهبت زوجها بمسألته، ثم ضرها بطلاق أو غيره، لأنها لا تهبه إلا مخافة غضبه أو إضرار بأن يتزوج عليها.
(٣) أي أب فقط، لا جد وأم كما صرحوا به «حر» لأن الرقيق مال لسيده «مسلم» كما ذكره بعضهم، واشترط الشيخ لجواز التمليك أن لا يكون الأب كافرا والابن مسلما، ولا سيما إذا كان كافرا ثم أسلم، قال في الإنصاف: وهذا عين الصواب: وقال الشيخ: الأشبه أنه ليس للأب المسلم أن يأخذ من مال ولده الكافر شيئا، نص عليه مع اختلاف الدين.
(٤) ما شاء، بعلمه وبغير علمه.
(٥) لخبر «لا ضرر ولا ضرار» ، ولأن حاجة الإنسان مقدمة على دينه، فأبوه أولى.

стр. 2842

لحديث عائشة مرفوعًا: «إِن أَطيب ما أَكلتم من كسبكم، وإِن أَولادكم من كسبكم» رواه سعيد، والترمذي وحسنه (١) وسواء كان الوالد محتاجا أَولا (٢) وسواء كان الولد كبيرا أَو صغيرا، ذكرا أَو أُنثى (٣) وليس له أَن يتملك ما يضر بالولد (٤) أَو تعلقت به حاجته (٥) ولا ما يعطيه ولدا آخر (٦) ولا في مرض موت أَحدهما المخوف (٧) (فإن تصرف) والده (في ماله) قبل تملكه وقبضه (٨) .

الحواشي

(١) وهو عند الخمسة وغيرهم، وفي لفظ: «ولد الرجل من أطيب كسبه، فكلوا من أموالهم هنيئا» رواه أحمد، ولابن ماجه من حديث جابر «أنت ومالك لأبيك» وله شواهد بمجموعها تدل على أن للوالد الأخذ، والتملك، والأكل من مال ولده ما لم يضره، ولا يحتاجه.
(٢) لعموم الأخبار.
(٣) برضاه أولا، فقوله: «أنت ومالك لأبيك» يقتضي إباحة نفسه، كإباحة ماله، وأنه يجب على الولد خدمة أبيه، ويقويه جواز منعه من الجهاد، والسفر، ونحو ذلك فيما يفوت انتفاعه به، لكن هذا يشترك فيه الأبوان.
(٤) فإن ضره كآلة حرفة أو رأس مال يتجر به أو سريته لم يتملكه.
(٥) كأن تعلق به نحو حق رهن أو فلس.
(٦) لأنه ممنوع من تخصيص بعض ولجده بالعطية من مال نفسه، فلأن يمنع من تخصيصه بما أخذ من مال ولجده الآخر أولي.
(٧) سواء كان الأب أو الولد، لأنه بالمرض قد انعقد السبب القاطع للتملك.
(٨) لم يصح تصرفه، وإن كان الابن صغيرا.

стр. 2843

(ولو فيما وهبه له) أي لولده وأَقبضه إياه (١) (ببيع) أَو هبة (أَو عتق (٢) أَو إبراء) غريم ولده من دينه، لم يصح تصرفه (٣) لأَن ملك الولد على مال نفسه تام، فيصح تصرفه فيه (٤) ولو كان للغير أَو مشتركا لم يجز (٥) (أَو أَراد أَخذه) أي أَراد الوالد أَخذ ما وهبه لولده (قبل رجوعه) في هبته بالقول، كرجعت فيها (٦) ؛ (أَو) أَراد أَخذ مال ولده قبل (تملكه بقول أَو نية، وقبض معتبر لم يصح) تصرفه، لأَنه لا يملكه إلا بالقبض، مع القول، أَو النية، فلا ينفذ تصرفه فيه، قبل ذلك.

الحواشي

(١) أي فحكمه حكم ماله، لا يصح تصرفه فيه قبل تملكه وقبضه.
(٢) أو غيره مما ينقل الملك، لم يصح تصرفه قبل تملكه وقبضه، قال أحمد: لا يجوز بيع الأب لعبد ابنه ما لم يقبضه. انتهي. وإنما يملك انتزاعها منه كالعين التي وهبها له.
(٣) ولا من إبراء نفسه من دين لولده عليه، ولا يملك قبض الدين من غريم ولده، ولا من نفسه، لأن الولد لم يملكه قبل قبضه.
(٤) ولا يصح تصرف أبيه قبل القبض، لأنه تصرف غير شرعى.
(٥) أي ولو كان لأبيه أو غيره، أو مشتركا بينه وبين أبيه أو غيره، لم يجز التصرف.
(٦) لم يصح التصرف، لأن الرجوع لا يحصل بالقبض مع النية، بخلاف التملك، وإنما يحصل بالقول.

стр. 2844

(بل بعده) أي بعد القبض المعتبر، مع القول أَو النية (١) لصيرورته ملكا له بذلك (٢) وإِن وطئَ جارية ابنه فأَحبلها، صارت أُم ولد له (٣) وولده حرّ (٤) ولا حد، ولا مهر عليه (٥) إن لم يكن الابن وطئها (٦) .

الحواشي

(١) لأن القبض أعم من أن يكون للتملك أو غيره، فاعتبر القول أو النية ليتعين وجه القبض، وفي الفروع: ويتوجه: أو قرينة.
(٢) أي بالقبض مع قول أو نية أو قرينة، فتحصل أن للأب الأخذ من مال ولده «بستة شروط» أن يكون فاضلا عن حاجة الولد، وأن لا يعطيه لولد آخر، وأن لا يكون في مرض موت أحدهما، وأن لا يكون الأب كافرا والابن مسلما، وأن يكون عينا موجودة، فلا يتملك دين ابنه، «والسادس» أن يكون تملكه بقبض مع قول أو نية.
(٣) أي وإن وطئ جارية ابنه قبل تملكها فأحبلها صارت أم ولد للأب، لأن إحبالها يوجب نقل الملك إليه.
(٤) أي وولد الأب من جارية ولده حر، لأنه من وطء انتفي فيه الحد للشبهة، ولا يلزمه قيمة، لدخولها في ملكه بالإحبال.
(٥) لأن الوطء سبب نقل الملك فيها، وإيجاب القيمة للولد، والوطء الموجب للقيمة كالإتلاف، فلا يجتمع معه المهر، ولا حد عليه، لشبهة الملك، وعليه قيمتها، لإتلافها عليه، لكن ليس له طلبها.
(٦) أي وهذا الحكم المذكور إن لم يكن الابن وطئها، لأنها بوطئه تكون كحلائل الأبناء، فإن كان وطئها لم تصر أم ولد للأب، ويعزر، ولو لم يستولدها الابن، وحرمت عليهما.

стр. 2845

(وليس للولد مطالبة أَبيه بدين ونحوه) كقيمة متلف (١) وأَرش جناية (٢) لما روى الخلال أَن رجلا جاءَ إلى النبي ﷺ بأَبيه يقتضيه دينا عليه، فقال «أَنت ومالك لأَبيك» (٣) (إلا بنفقته الواجبة عليه (٤) فإن له مطالبته بها، وحبسه عليها) لضرورة حفظ النفس (٥) وله الطلب بعين مال بيد أَبيه (٦) فإن مات الابن فليس لورثته مطالبة الأَب بدين ونحوه، كمورثهم (٧) .

الحواشي

(١) كثوب ونحوه حرقه لولده.
(٢) على ولده، كقلع سنه، وقطع طرفه، ولا بأجرة ما انتفع به من ماله، ولا أن يحيل عليه بدينه، ولا غير ذلك، من سائر الحقوق.
(٣) وتقدم قوله «أنت ومالك لأبيك» من غير وجه وغيره، مما يدل على أنه ليس للولد مطالبة أبيه بدين ونحوه، وعند الثلاثة له ذلك، لأنه دين ثابت، والأخبار خاصة لعموم المطالبة.
(٤) أي إلا بنفقة الولد الواجبة له على أبيه لفقر الولد، وعجزه عن التكسب.
(٥) فسوغت له المطالبة بها، ولقوله ﷺ لهند «خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» .
(٦) أي وللود الطلب بعين مال بيد أبيه، ولورثة الولد أيضا الطلب بعين المال الذي بيد أبي مورثهم، ويجري الربا بين الوالد وولده، لتمام ملك الولد على ماله.
(٧) أي كما أنه ليس لمورثهم مطالبة أبيه بدين ونحوه كما تقدم.

стр. 2846

وإن مات الأَب رجع الابن بدينه في تركته (١) و «الصدقة» وهي ما قصد به ثواب الآخرة (٢) . و «الهدية» وهي ما قصد به إكراما وتوددا ونحوه (٣) «نوعان من الهبة» حكمهما حكمها فيما تقدم (٤) .

الحواشي

(١) كثمن مبيع، وأجرة، ونحوهما، وإن وجد عين ماله الذي أقرضه أو باعه لأبيه بعد موته، فله أخذه إن لم يكن انتقد ثمنه من أبيه، ولا يسقط دينه الذي عليه بموته، فيؤخذ من تركته، وتسقط جنايته على ولده بموت الأب ودين الضمان إذا ضمن غريم ولده.
(٢) وورد في فضلها آيات، وأحاديث كثيرة، قال تعالى (إن تبدوا الصدقات فنعما هي) الآية، وقال ﷺ «والصدقة تطفئ الخطيئة» وغير ذلك.
(٣) وإن لم يقصد بإعطائه شيئا من ذلك فهبة وعطية ونحلة، والهدية تذهب الحقد، وتجلب المحبة، لخبر «تهادوا تحابوا» و «تهادوا، فإن الهدايا تذهب وحر الصدور» ولا ترد وإن قلت، خصوصا الطيب، للخبر، وتسن الإثابة عليها. ويجوز ردها لأمور، نحو أن يريد أخذها بعقد معاوضة، أو لا يقنع بالثواب المعتاد، أو تكون بعد السؤال، واستشراف النفس، أو لقطع المنة، ويجب الرد كهدية صيد صِيْد لمحرم.
(٤) أي من أحكام الهبة في الجملة، والعطية تشمل الكل، وكذا النحلة، ومعانيها كلها متقاربة، وقال الشيخ: الصدقة والهدية متغايران، وإن دخلا في مسمى الهبة والعطية، فإنه ﷺ يأكل الهدية، ولا يأكل الصدقة، ومن أعطى شيئا يريد به التقرب إلى الله لمحتاج فصدقة، وإلى الشخص والمحبة له فهدية، وإلا فهبة وعطية، ونحلة، والكل مندوب إليه إذا قصد به وجه الله، لا مباهاة، ورياء، وسمعة. وقال: فإعطاء المال ليمدح ويثنى عليه مذموم، وإعطاؤه لكف الظلم والشر عنه، ولئلا ينسب إلى البخل مشروع، بل محمود مع النية الصالحة، ويجوز للمهدي: أن يبذل في التوصل إلى حقه الذي لا يتوصل إلى أخذه ودفع الظلم عنه إلا به، وهو المنقول عن السلف والأئمة، وفيه حديث مرفوع. وقال: الصدقة أفضل من الهبة، إلا لقريب يصل بها رحمه، أو أخ له في الله، فقد تكون أفضل من الصدقة.

стр. 2847

ووعاء هدية كهي مع عرف (١) .

стр. 2848

فصل في تصرفات المريض بعطية أَو نحوها (١) (من مرضه غير مخوف (٢) كوجع ضرس وعين (٣) وصداع) أي وجع رأْس (يسير (٤) فتصرفه لازم، كـ) تصرف (الصحيح (٥) ولو) صار مخوفا و (مات منه) اعتبارا بحال العطية (٦) .

الحواشي

(١) أي في بيان حكم تصرفات المريض، ومحاباته بعطية ونحوها، كإبراء من دين، أو صدقة، وما يتعلق بذلك، ولا ريب أن الصدقة في الصحة أفضل، وأعظم أجرا، قال تعالى ﴿وَأَنْفِقُوا مِمَّا رَزَقْنَاكُمْ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَأْتِيَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ﴾ وفي الصحيحين أن النبي ﷺ لما سئل، أي الصدقة أفضل، قال: «أن تصدق وأنت صحيح شحيح، تأمل الغنى، وتخشى الفقر، ولا تمهل حتى إذا بلغت الحلقوم، قلت: لفلان كذا ولفلان كذا. وقد كان لفلان» يعني الوارث وقال: «درهم يتصدق به في حياته، خير من مائة درهم عند موته» .
(٢) أي لا يخاف منه الموت في العادة.
(٣) كرمد، فتصرفه لازم، كالصحيح.
(٤) وكجرب، وحمى يسيرة ساعة أو نحوها، وكالإسهال اليسير، من غير دم يمكنه منعه، وإرساله.
(٥) تصح عطيته من جميع ماله، لكون ما ذكر ونحوه لا يخاف منه الموت في العادة.
(٦) أي لكون صدورها في حال لا يخاف منه الموت.

стр. 2849

لأَنه إذ ذاك في حكم الصحيح (١) (وإن كان) المرض الذي اتصل به الموت (مخوفا (٢) كبرسام) وهو بخار يرتقي إلى الرأْس، ويؤثر في الدماغ، فيختل عقل صاحبه (٣) (وذات الجنب) قروح بباطن الجنب (٤) (ووجع قلب) ورئة لا تسكن حركتها (٥) (ودوام قيام) وهو المبطون الذي أَصابه الإسهال، ولا يمكنه إِمساكه (٦) (و) دوام (رعاف) (٧) .

الحواشي

(١) أي فصار حكم تصرفه حكم تصرف الصحيح، تصح عطيته من جميع ماله. وقال الموفق: تبرعات الصحيح من جميع ماله، لا نعلم فيه خلافا.
(٢) فمن ثلث ماله، عند جمهور العلماء.
(٣) وقال عياض: ورم في الدماغ، يتغير منه عقل الإنسان ويهذي. ويقال: ورم حار يعرض في الغشاء المستبطن للأضلاع. ويقال: التهاب في الحجاب الذي بين الكبد والقلب.
(٤) ويقال: التهاب غلاف الرئة، فيحدث منه سعال وحمى، ونخس في الجنب، يزداد عند التنفس.
(٥) فلا يندمل جرحها، فتصرفه من ثلث ماله.
(٦) ولو ساعة، لأن من لحقه ذلك أسرع في هلاكه، وكذا إسهال معه دم، وإن كان الإسهال يجري تارة وينقطع أخرى، فإن كان يوما أو يومين فليس بمخوف، لأن ذلك قد يكون من فضالة الطعام، إلا أن يكون معه زحير أو تقطيع، كأن يخرج متقطعا، فإنه يكون مخوفا.
(٧) أي امتداد خروج الدم من الأنف.

стр. 2850

لأَنه يصفي الدم، فتذهب القوة (١) (وأَول فالج) وهو داء معروف، يرخي بعض البدن (٢) . (وآخر سل) بكسر السين (٣) (والحمى المطبقة (٤) و) حمى (الربع (٥) وما قال طبيبان -مسلمان عدلان- إنه مخوف) (٦) .

الحواشي

(١) فهو من الأمراض المخوفة.
(٢) فيبطل إحساسه وحركته، لا نصباب خلط بلغمي، تنسد منه مسالك الروح.
(٣) داء يحدث في الرئة. وفي القاموس قرحة تحدث في الرئة، إما تعقب ذات الرئة، أو ذات الجنب أو زكام ونوازل، أو سعال طويل، وتلزمها حمى هادية.
(٤) الحمى داء معروف، ترتفع فيه درجة حرارة الجسم، والمطبقة: الدائمة ليلا ونهارًا لا تنفك عنه.
(٥) أي التي تأتيه كل رابع يوم، تأخذ يوما، وتذهب يومين، وتعود في الرابع، واشترط بعضهم أن يكون صاحب فراش، وكذا الهرم، قال الموفق: والقولنج، وهو أن ينعقد الطعام في بعض الأعضاء، ولا ينزل عنه، فهذه مخوفة، وإن لم يكن معها حمى، وهي مع الحمى أشد خوفا، وإن ثار الدم واجتمع في عضو كان مخوفا، لأنه من الحرارة المفرطة وإن هاجت به الصفراء فهي مخوفة، لأنها تورث يبوسة، وكذا البلغم إذا هاج، لأنه من شدة البرودة، وقد تغلب على الحرارة الغريزية فتطفئها، وجريح جرحا موهيا، مع ثبات عقله.
(٦) فمخوف، لأنهم أهل الخبرة بذلك؛ قال الموفق: وقياس قول الخرقي، أنه يقبل قول واحد عدل، إذا لم يقدر على طبيبين، فإن عمر قبل واحدًا، لما سقاه اللبن، فخرج من جرحه، قال: اعهد إلى الناس، فعهد إليهم، فاتفق الصحابة على قبول عهده، وكذلك أبو بكر حين اشتد مرضه، وفي الاختيارات: ليس معنى المرض المخوف، الذي يغلب على القلب الموت منه، أو يتساوى في الظن جانب البقاء والموت، لأن أصحابنا جعلوا ضرب المخاض من الأمراض المخوفة، وليس الهلاك فيه غالبا، ولا مساويا للسلامة، وإنما الغرض أن يكون سببا صالحًا للموت، فيضاف إليه، ويجوز حدوثه عنده، وأقرب ما يقال: ما يكثر حصول الموت منه.

стр. 2851

فعطاياه كوصية (١) لقوله ﵇ «إن الله تصدق عليكم عند وفاتكم بثلث أَموالكم، زيادة لكم في أعمالكم» رواه ابن ماجه (٢) (ومن وقع الطاعون ببلده) (٣) أَو كان بين الصفين، عند التحام حرب (٤) .

الحواشي

(١) تنفذ في الثلث فما دونه لأجنبي، وتقف على الإجازة فيما زاد عليه، ولوارث بشيء.
(٢) ورواه البزار والدارقطني، وسكت عليه الحافظ في التلخيص، فدل الحديث وما في معناه، على الإذن بالتصرف في ثلث المال عند الوفاة، وهو مذهب جمهور العلماء. ولمسلم: أن رجلا أعتق في مرضه ستة أعبد، لم يكن له مال غيرهم، فأقرع ﷺ بينهم، فأعتق اثنين، واسترق أربعة؛ وإذا لم ينفذ العتق فيما زاد على الثلث فغيره أولي، ولأن هذه الحال وما في معناها، الظاهر منها الموت، فكانت عطيته فيها في حق ورثته، لا يتجاوز الثلث كالوصية.
(٣) الطاعون وباء معروف أعاذنا الله منه، وقال النووي: هو بثر وورم مؤلم جدًا، يخرج معه لهب ويسود ما حوله ويخضر، ويحمر حمرة بنفسجية، ويحصل معه خفقان القلب، ويقال: غدة كغدة البعير، تخرج في المراق والآباط، وقال ابن الأثير: هو المرض العام، والوباء الذي يفسد له الهواء، فتفسد له الأمزجة والأبدان.
(٤) واختلطت الطائفتان للقتال، لوجود خوف التلف.

стр. 2852

وكل من الطائفتين مكافئة للأُخرى (١) أَو كان من المقهورة (٢) أَو كان في لجة البحر عند هيجانه (٣) أَو قدم أَو حبس لقتل (٤) (ومن أَخذها الطلق) حتى تنجو (٥) (لا يلزم تبرعه لوارث بشيء (٦) ولا بما فوق الثلث) ولو لأَجنبى (٧) (إِلا بإِجازة الورثة لها إِِن مات منه) (٨) .

الحواشي

(١) لا من القاهرة فمن جميع ماله، لعدم توقع التلف قريبا.
(٢) فكمرض مخوف، لأن توقع التلف إذا كتوقع المريض أو أكثر، وسواء تبين دين الطائفتين أولا.
(٣) أي ثورانه، بهبوب الريح العاصف، فكمرض مخوف، لقوله تعالى (وظنوا أنهم أحيط بهم) .
(٤) أي أو قدم ليقتل قصاصا أو غيره، لظهور التلف، أو حبس للقتل، أو أسر عند من عادته القتل، فكمرض مخوف، لأنه يترقب القتل.
(٥) أي من نفاسها مع ألم ولو بسقط تام الخلقة، فكمرض مخوف، للخوف الشديد. وإن خرج الولد والمشيمة وحصل ورم، أو ضربان شديد، أو رأت دما كثيرا، لأنها لم تنج.
(٦) إلا بإجازة الورثة لها إن مات منه، والتبرع إزالة ملك فيما ليس بواجب بغير عوض، كالعتق، والمحاباة والهبة المقبوضة، والصدقة، والوقف، والإبراء من الدين، والعفو عن الجناية الموجبة للمال، والكتابة، ونحو ذلك.
(٧) وهذا مذهب جمهور العلماء أبي حنيفة ومالك، وأحد قولي الشافعي، حكاه الوزير وغيره.
(٨) أي إلا بإجازة الورثة بما تبرع به لوارث، وبما فوق الثلث لأجنبى حال المرض المخوف ونحوه إن مات منه، وإن لم يجيزوه بطل فيما زاد على الثلث، وما لوارث.

стр. 2853

كوصية لما تقدم (١) لأَن توقع التلف من أُولئك كتوقع المريض (٢) (وإِن عوفي) من ذلك (فكصحيح) في نفوذ عطاياه كلها، لعدم المانع (٣) (ومن امتد مرضه بجذام (٤) أَو سل) في ابتدائه (٥) (أَو فالج) في انتهائه (ولم يقطعه بفراش (٦) .

الحواشي

(١) من الخبر وغيره، وحكم العطايا في مرض الموت حكم الوصية في خمسة أشياء، أحدها: أنه يقف نفوذها على خروجها من الثلث، أو إجازة الورثة، وأنها لا تصح للوارث إلا بإجازة الورثة، وإن فضيلتها ناقصة عن فضيلة الصدقة في الصحة، لخبر «أن تصدق وأنت صحيح شحيح» إلخ، وأن العطايا تتزاحم في الثلث إذا وقعت دفعة واحدة كالوصايا فيه، وأن خروجها من الثلث يعتبر حال الموت لا قبله.
(٢) أي لأن توقع التلف ممن وقع الطاعون ببلده، وما بعده كتوقع المريض التلف قريبا.
(٣) أي وإن عوفي مما ذكر من المرض وما يتوقع منه التلف، فحكمه حكم صحيح، في نفوذ عطاياه كلها من جميع ماله، عند جمهور العلماء.
(٤) في القاموس: علة تحدث من انتشار السوداء في البدن كله، فيفسد مزاج الأعضاء وهيئاتها، وربما انتهى إلى تآكل الأعضاء وسقوطها عن تقرح.
(٥) ولم يكن صاحب فراش.
(٦) أي لم يلزمه الفراش، فيقال: هو صاحب فراش، بجذام، أو أول سل، أو انتهاء فالج.

стр. 2854

فـ) ـعطاياه (من كل ماله) (١) لأَنه لا يخاف تعجيل الموت منه كالهرم (٢) (والعكس) بأَن لزم الفراش (بالعكس) (٣) فعطاياه كوصية (٤) لأَنه مريض، صاحب فراش، يخشى منه التلف (٥) (ويعتبر الثلث عند موته) (٦) لأَنه وقت لزوم الوصايا (٧) واستحقاقها، وثبوت ولاية قبولها وردها (٨) .

الحواشي

(١) كعطايا الصحيح.
(٢) لا يخاف تعجيل الموت منه، ما لم يكن صاحب فراش فكمخوف، قال القاضي: إذا كان يذهب ويجيء، فعطاياه من جميع المال، هذا تحقيق المذهب. اهـ. ومتى كان صاحب فراش فكمريض مرضا مخوفا.
(٣) حكمه كمريض مرضا مخوفا.
(٤) لا تنفذ إلا من ثلث ماله، ولا لوارث بشيء إلا بإجازة الورثة هذا مذهب الجمهور، مالك وأبي حنيفة وغيرهم.
(٥) وما خشي منه التلف لا تنفذ عطاياه.
(٦) أي ويعتبر ثلث مال المعطي في المرض عند موته، سواء كان التبرع عطية أو محاباة، أو وقفا، أو عتقا، أو نحو ذلك، لا قبله ولا بعده، فلو أعتق مريض عبدا لا يملك غيره، ثم ملك ما يخرج العتيق من ثلثه، تبينا عتقه كله، لخروجه من ثلثه عند موته، وإن لزمه دين يستغرقه لم يعتق منه شيء، لأن العتق في المرض كالوصية، والدين مقدم عليها، وحكم هبته كعتقه.
(٧) أي لأن الموت وقت لزوم الوصايا، كما سيأتي.
(٨) يعني الوصايا، والعطية معتبرة بالوصية.

стр. 2855

فإن ضاق ثلثه عن العطية والوصية قدمت العطية، لأَنها لازمة (١) ونماء العطية من القبول إلى الموت تبع لها (٢) ومعاوضة المريض بثمن المثل من رأْس المال (٣) والمحاباة كعطية (٤) .

الحواشي

(١) قال الموفق: وهو قول جمهور العلماء، لأنها لازمة في حق المريض، فقدمت على الوصية، كعطية الصحة.
(٢) أي العطية: فلو أعتق في مرضه عبدًا، أو وهبه لإنسان، ثم كسب في حياة سيده شيئا، ثم مات سيده، فخرج من الثلث، كان كسبه له إن كان معتقا، وللموهوب إن كان موهوبا، وإن خرج بعضه، فلهما من كسبه بقدر ذلك.
(٣) أي: ومعاوضة المريض مرضا مخوفا ونحوه بثمن المثل، بيعا أو إجارة ونحوهما، ولو مع وارث، فمن رأس المال، لأنه لا تبرع فيها، ولا تهمة، وكذا ما يتغابن بمثله، من رأس المال، لوقوع التعارف به.
(٤) أي حكمهما حكمها فيما تقدم، فلو حأبي بأكثر من ثلث ماله، بطلت فيما زاد، أو حأبي وارثه بطلت تصرفاته في قدر المحاباة معه، إن لم تجز الورثة، وصحت فيما لا محاباة فيه، وفي الاختيارات يملك الورثة أن يحجروا على المريض إذا اتهموه بأنه تبرع بما زاد على الثلث، مثل أن يتصدق ويهب ويحابي، ولا يحسب ذلك، أو يخافون أن يعطي بعض المال لإنسان تمتنع عطيته، ونحو ذلك، وكذا لو كان المال بيد وكيل، أو شريك، أو مضارب، وأرادوا الاحتياط على ما بيده، بأن يجعلوا معه يدا أخرى لهم، فالأظهر أنهم يملكون ذلك، وهكذا يقال في كل عين تعلق بها حق الغير. وقال الشيخ: نكاح المريض في مرض الموت صحيح، وترث المرأة في قول جمهور العلماء، من الصحابة والتابعين، ولا تستحق إلا مهر المثل، لا الزيادة عليه بالاتفاق. وقال ابن رشد: إن دلت الدلائل على أنه قصد بالنكاح خيرا لا يمنع النكاح، وإن دلت على أنه قصد الإضرار بورثته منع، كما في أشياء من الصنائع.

стр. 2856

(و) تفارق العطية الوصية في أَربعة أَشياء (١) أَحدها أَنه (يسوى بين المتقدم والمتأَخر في الوصية) (٢) لأَنها تبرع بعد الموت، يوجد دفعة واحدة (٣) (ويبدأ بالأَول فالأَول في العطية) لوقوعها لازمة (٤) (و) الثاني أَنه (لا يملك الرجوع فيها) أي في العطية بعد قبضها (٥) لأَنها تقع لازمة في حق المعطي وتنتقل على المعطى في الحياة ولو كثرت (٦) وإنما منع من التبرع بالزائد على الثلث لحق الورثة (٧) .

الحواشي

(١) أي تفارق العطية في مرض الموت الوصية، في أربعة أشياء، وما سوى الأربعة، فالعطية كالوصية في سائر أحكامها، كما تقدم.
(٢) وإن أوصي بوصايا في وقت، ثم أوصي في وقت آخر، عمل بوصيته المتأخرة.
(٣) ولذلك استوى فيها المتقدم والمتأخر، و «دَفْعَة» بفتح الدال المرة، وبالضم: اسم لما يدفع مرة.
(٤) أي في حق المعطي، فلو كانت خارجة من الثلث لزمت في حق الورثة، فلو شاركتها الثانية لمنع ذلك لزومها في حق المعطي، لأنه يملك الرجوع في بعضها بعطية أخرى، بخلاف الوصايا، فإنه غير لازمه في حقه، وإنما تلزم بالموت في حال واحدة.
(٥) بخلاف الوصية، قولا واحدا.
(٦) فلم يملك الرجوع فيها إذا اتصل بها القبول، والقبض كالهبة.
(٧) لا لحق المعطي، فلم يملك إجازتها ولا ردها.

стр. 2857

بخلاف الوصية فإنه يملك الرجوع فيها (١) (و) الثالث أن العطية (يعتبر القبول لها عند وجودها) لأنها تمليك في الحال (٢) بخلاف الوصية، فإنها تمليك بعد الموت، فاعتبر عند وجوده (٣) (و) الرابع أَن العطية (يثبت الملك) فيها (إذًا) أي عند قبولها كالهبة (٤) لكن يكون مراعى (٥) لأَنا لا نعلم هل هو مرض الموت أَولا (٦) ولا نعلم هل يستفيد مالاً أَو يتلف شيء من ماله (٧) فتوقفنا لنعلم عاقبه أَمره (٨)

الحواشي

(١) لأن التبرع بها مشروط بالموت، ففيما قبل الموت لم يوجد التبرع، فهي كالهبة قبل القبول.
(٢) ويفتقر إلى شروط الهبة المذكورة.
(٣) فلا حكم لقبولها ولا ردها إلا بعده.
(٤) لأنها إن كانت هبة فمقتضاها تمليك الموهوب في الحال كعطية الصحة.
(٥) أي مراقبا إلى ماذا يصير الحال.
(٦) لأنه إن كان مرض الموت فمن ثلثه، ولوارث لا شيء له، وإن لم يكن مرض الموت فمن جميع ماله.
(٧) وعطيته في مرضه، فيختلف الحال بذلك.
(٨) لنعمل بها، فلا بد من إيقاف التبرعات على وجه يتمكن الوارث من ردها بعد الموت إذا شاء.

стр. 2858

فإذا خرجت من الثلث تبينا أَن الملك كان ثابتا من حينه (١) وإلا فبقدره (٢) (والوصية بخلاف ذلك) فلا تملك قبل الموت (٣) لأَنها تمليك بعده فلا تتقدمه (٤) وإِذا ملك المريض من يعتق عليه بهبة أَو وصية (٥) أَو أَقرأَنه أَعتق ابن عمه في صحته (٦) عتقا من رأْس المال (٧) وورثا، لأَنه حر حين موت مورثه، لا مانع به (٨) .

الحواشي

(١) لأن المانع من ثبوته كونه زائدًا على الثلث، وقد تبين خلافه، فلو أعتق رقيقا في مرضه فكسب، ثم مات سيده فخرج من الثلث، كان كسبه له.
(٢) أي وإن لم يخرج الموهوب من الثلث، بل خرج بعض الرقيق مثلا، تبينا أنه خرج بقدره من كسبه.
(٣) أي والوصية بخلاف العطية، من أنه يثبت الملك فيها عند قبولها، فإن الوصية، لا تملك قبل الموت.
(٤) أي لأن الوصية تمليك بعد الموت، فلا تتقدم الموت فتملك قبله كالعطية، بل بعده.
(٥) وهم كل ذي رحم محرم منه كأبيه.
(٦) أي أو أقر المريض في مرضه المخوف، أنه كان أعتق ابن عمه في صحته.
(٧) لأنه لا تبرع فيه، إذ التبرع بالمال إنما هو بالعطية أو الإتلاف، أو التسبب إليه، وهذا ليس بواحد منها، والعتق ليس من فعله، ولا يتوقف على اختياره، فهو كالحقوق التي تلزم بالشرع، فيكون من رأس المال.
(٨) أي من الإرث، بل هو كغيره من الأحرار.

стр. 2859

ولا يكون عتقهم وصية (١) ولو دَبَّر ابن عمه، عتق ولم يرث (٢) وإن قال: أَنت حرّ آخر حياتي. عتق وورث (٣) .

الحواشي

(١) وإلا لاعتبر من الثلث، فلو اشترى من يعتق عليه ويرث منه، كأبيه ونحوه، عتق من الثلث، وورث. أو أعتق ابن عمه في مرضه، عتق من الثلث وورث، وإن لم يخرج من الثلث، عتق منه بقدره.
(٢) لأن شرط الإرث الحرية، ولم تسبق الموت، فلم يكن أهلا للإرث حينئذ.
(٣) أي وإن قال مريض لابن عمه ونحوه: أنت حر آخر حياتي؛ ثم مات المريض، عتق ابن عمه ونحوه، لوجود شرط عتقه وورث، لسبق الحرية الإرث وليست عتقه وصية تتوقف على إجازة الورثة، لأنه حال العتق غير وارث، وإنما يكون وارثا بعد نفوذه.

стр. 2860

كتاب الوصايا (١) جمع وصية (٢) مأْخوذة من وصيت الشيءَ: إذا وصلته (٣) . فالموصى وصل ما كان له في حياته بما بعد موته (٤) واصطلاحا: الأمر بالتصرف بعد الموت (٥) أَو التبرع بالمال بعده (٦) .

الحواشي

(١) هي الأمر بالتصرف بعد الموت، يقال: وصى توصية، وأوصى إيصاء والاسم الوصية، والوصاية بفتح الواو وكسرها.
(٢) أي الوصايا جمع وصية، كالعطايا جمع عطية، والقضايا جمع قضية.
(٣) والشيء بالشيء اتصل.
(٤) من تبرع، وتوكيل على نحو صغير، وقضاء دين وغيره، والوصية لغة الأمر، قال تعالى (ووصي بها إبراهيم بنيه) وقال (ذلكم وصاكم به) وقول الخطيب: أوصيكم بتقوى الله.
(٥) كأن يوصي إلى إنسان بتزويج بناته، أو غسله أو الصلاة عليه، أو تفرقة ثلثه، أو غير ذلك.
(٦) أي أو الوصية: التبرع بالمال بعد الموت، بخلاف الهبة، وقال ابن رشد: الوصية بالجملة هي هبة الرجل ماله لشخص آخر، أو لأشخاص بعد موته، أو عتق غلامه، سواء صرح بلفظ الوصية أو لم يصرح به، وهذا العقد عند أهل العلم من العقود الجائزة. اهـ. والأصل فيها الكتاب والسنة والإجماع، قال تعالى (كتب عليكم إذ حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية) . وقال ﷺ «ما حق امرئ مسلم له شيء يوصي به، يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة» وإذن الشارع بالتصرف عند الموت بثلث المال، من الألطاف الإلهية، والتكثير من الأعمال الصالحة. وفي الخبر: «إن الله تصدق عليكم بثلث أموالكم، عند وفاتكم، زيادة في حسناتكم» وأجمعوا على جوازها.

стр. 2861

وتصح الوصية من البالغ الرشيد (١) ومن الصبي العاقل (٢) والسفيه بالمال (٣) ومن الأَخرس بإِشارة مفهومة (٤) وإِن وجدت وصية إنسان بخطه الثابت ببينة أَو إِقرار ورثته صحت (٥) ويستحب أَن يكتب وصيته، ويشهد عليها (٦) .

الحواشي

(١) سواء كان عدلا أو فاسقا، رجلا أو امرأة، مسلما أو كافرا، ما لم يغرغر، وصوب في الفروع: ما دام عقله ثابتا، ومتى بلغت الروح الحلقوم لم تصح وصيته، ولا غيرها من تصرفاته، باتفاق الفقهاء.
(٢) أي للوصية، لأنها تصرف تمحض نفعا له، فصح كالصلاة، ولا تصح ممن له دون سبع، ومجنون، ومبرسم، ونحوهم، عند جماهير العلماء، وأجازها عمر لشخص له عشر سنين، ولم ينكر.
(٣) لأنها تمحضت نفعا له من غير ضرر، فصحت منه كعباداته.
(٤) لأن تعبيره إنما يحصل بذلك عرفا، فهي كاللفظ من قادر عليه، لا ممن لا تفهم إشارته، ولا ممن اعتقل لسانه بإشارة ولو فهمت، إذا لم يكن مأيوسا من نطقه، كقادر على الكلام.
(٥) وعمل بها؛ اختاره الشيخ وغيره، لقوله «إلا ووصيته مكتوبة» ولأنه ﷺ وخلفاءه يكتبون إلى الأقطار وإلى عمالهم، ولأنها تنبئ عن المقصود كاللفظ.
(٦) أي ويستحب للإنسان أن يكتب وصيته لخبر «إلا ووصيته مكتوبة عنده» ويستحب أن يشهد عليها قطعا للنزاع، ولأنه أحوط وأحفظ، ويعمل بها، ما لم يعلم رجوعه عنها، وإن تطاولت مدته، وفي بعض وصايا السلف: وإن حدث به حادث الموت. وقال أنس: كانوا يكتبون في صدرو وصاياهم (بسم الله الرحمن الرحيم) هذا ما أوصي به فلان أنه يشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأن محمدا عبده ورسوله، وأن الساعة آتية لا ريب فيها، وأن الله يبعث من في القبور، وأوصي من ترك من أهله أن يتقوا الله ويصلحوا ذات بينهم، ويطيعوا الله ورسوله، إن كانوا مؤمنين ... الخ، وفي وصية أبي الدرداء نحوه.

стр. 2862

و (يسن لمن ترك خيرًا، وهو المال الكثير) عرفا (١) (أَن يوصي بالخمس) (٢) .

الحواشي

(١) فلا يتقدر بشيء، لأنه لا نص في تقديره، ورجح الموفق: أنه متى كان المتروك لا يفضل عن غنى الورثة لم تستحب الوصية، لقوله «إنك أن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تذرهم عالة يتكففون الناس» . وقال الشعبي: ما من مال أعظم أجرًا من مال يتركه الرجل لولده، يغنيهم به عن الناس. وليست الوصية واجبة عند جمهور العلماء، لأن أكثر أصحاب رسول الله ﷺ لم يوص. وقال على لرجل: إنما تركت شيئًا يسيرًا، فدعه لورثتك. وإنما تجب على من عليه دين، أو عنده وديعة، أو عليه واجب، يوصي بالخروج منه، ومحله إذا كان عاجزًا عن تنجيزه، ولم يعلم بذلك غيره، ممن يثبت الحق بشهادته. ولا يندب أن يكتب الأشياء المحقرة، ولا ما جرت العادة بالخروج منه، والوفاء به عن قرب.
(٢) أي: يستحب له أن يوصي، لما تقدم. والأفضل بالخمس، فعن العلاء بن زياد، أنه سأل العلماء، فتتابعوا على الخمس. وقال الشعبي: الخمس أحب إليهم من الثلث.

стр. 2863

روي عن أَبي بكر وعلي (١) وهو ظاهر قول السلف (٢) قال أَبو بكر: رضيت بما رضى الله به لنفسه، يعنى في قوله تعالى: ﴿وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْءٍ فَأَنَّ للهِ خُمُسَهُ﴾ (٣) . (ولا تجوز) الوصية (بأَكثر من الثلث لأجنبى) (٤) لمن له وارث (٥) .

الحواشي

(١) فعن علي: لأن أوصي بالخمس، أحب إلى من أن أوصي بالربع. وقال الموفق: هو الأفضل للغنى.
(٢) وعلماء البصرة قاله الموفق.
(٣) فأوصي ﵁ هو وعلى بالخمس.
(٤) والمراد غير وارث، والأولى أن لا يستوعب الثلث، لقوله «والثلث كثير» مع إخباره بكثرة ماله، وقلة عياله. وقال بعض السلف: لم يكن منا من يبلغ في وصيته الثلث، حتى ينقص منه شيئًا، للخبر. والأفضل أن يجعل وصيته لأقاربه الذين لا يرثون، إذا كانوا فقراء، في قول جمهور العلماء. وقال ابن عبد البر: لا خلاف بين العلماء فيما علمت، إذا كانوا ذوى حاجة، لأن الله كتب الوصية للوالدين والأقربين، فخرج منه الوارثون، بقوله ﷺ «لا وصية لوارث» وبقي سائر الأقارب على الوصية لهم، وأقله الاستحباب وقال تعالى: ﴿وَآتِ ذَا الْقُرْبَى حَقَّهُ﴾ ولأن الصدقة عليهم في الحياة أفضل، فكذلك بعد الموت. فإن أوصي لغيرهم وتركهم صحت، في قول أكثر أهل العلم، وإن لم يكن له قريب فقير، فلمسكين وعالم وديَّنٍ، ونحوهم.
(٥) لتعلق حق الورثة بما زاد على الثلث، سواء كان الإرث بفرض، أو تعصيب.

стр. 2864

(ولا لوارث بشيء (١) إِلا بإِجازة الورثة لهما بعد الموت) (٢) لقول النبي ﷺ لسعد (٣) حين قال: أوصي بمالي كله؟ قال: «لا» قال: بالشطر؟ قال «لا» (٤) قال: بالثلث؟ قال «الثلث والثلث كثير» متفق عليه (٥) .

الحواشي

(١) نص عليه، وهو مذهب جمهور العلماء، سواء وجدت في صحة الموصي أو مرضه. وتحرم المضارة في الوصية، لقوله ﴿غَيْرَ مُضَارٍّ﴾ وفي الحديث «إن الرجل ليعمل بطاعة الله ستين سنة، ثم يحضره الموت، فيضار في الوصية، فتجب له النار» وقال ابن عباس: الإضرار في الوصية من الكبائر.
(٢) وكذا قبله في مرض الموت، وقال الشيخ: لا تصح لوارث بغير رضى الورثة، ويدخل وارثه في الوصية العامة. اهـ. وإن لم يجز الورثة لأجنبي بأكثر من الثلث بطل، قال الموفق: في قول أكثر العلماء. وقال ابن المنذر وابن عبد البر: في الوصية للوارث: تبطل بإجماع أهل العلم.
(٣) يعنى ابن أبي وقاص ﵁.
(٤) وذلك أنه قال: يا رسول الله، أما ذو مال، ولا يرثنى إلا ابنة لي واحدة، قاله في حجة الوداع، ثم ولد له بعد ذلك، قيل أكثر من عشرة، ومن البنات اثنتا عشرة، والشطر النصف.
(٥) وصفه بالكثرة بالنسبة إلى ما دونه، وأن الأولى الاقتصار على ما دونه، كما قال ابن عباس: وددت أن الناس غضوا من الثلث إلى الربع في الوصية. وتقدم أن الأفضل الخمس، ويجوز بالثلث، لهذا الخبر، ولخبر الذي أعتق ستة أعبد عند موته، فأعتق ﷺ اثنين، وأرق أربعة، وقال له قولا شديدًا؛ فدل الحديثان أنه لا تجوز الوصية بأكثر من الثلث، لمن له وارث، وهو قول: جمهور العلماء. وحكاه بعضهم إجماعا.

стр. 2865

وقوله ﵇: «لا وصية لوارث» رواه أَحمد وأَبو داود، والترمذي وحسنه (١) . وإن وصي لكل وارث بمعين بقدر إِرثه جاز (٢) لأَن حق الوارث في القدر لا في العين (٣) والوصية بالثلث فما دون لأَجنبي تلزم بلا إجازة (٤) .

الحواشي

(١) وله شواهد، قال الحافظ: ولا يخلو, إسناد كل منها من مقال، لكن مجموعها يقتضي أن للحديث أصلا. وقال الشيخ: اتفقت الأمة عليه؛ وذكر الشافعي أنه متواتر، فقال: وجدنا أهل الفتيا، ومن حفظنا عنهم من أهل العلم بالمغازي، من قريش وغيرهم، لا يختلفون أن النبي ﷺ قال عام الفتح: «لا وصية لوارث» ويأثرونه عمن لقوه من أهل العلم. قال الحافظ: في هذا إجماع العلماء على مقتضاه. وأخرج البخاري عن ابن عباس موقوفا نحوه. وقال الشيخ: ولما كان ما ذكره تعالى من تحريم تعدي الحدود، عقب ذكر الفرائض المحدودة، دل على أنه لا يجوز أن يزاد أحد من أهل الفرائض على ما قدر له، ودل على أنه لا تجوز الوصية لهم، وكان هذا ناسخا لما أمر به أولا، من الوصية للوالدين والأقربين.
(٢) كرجل خلف ابنا وبنتا، وعبدا قيمته مائة، وأمة قيمتها خمسون، فوصي للابن بالعبد، وللبنت بالأمة صحت.
(٣) كما لو عاوض بعض ورثته أو غيره، فإنه يصح بثمن المثل، سواء كان في الصحة أو المرض.
(٤) لخبر ستة الأعبد، حيث أعتق اثنين، وأرق أربعة، ولإجازته لسعد بالثلث وقال الوزير: أجمعوا على أنه إنما يسحب للموصي أن يوصي بدون الثلث، مع إجازتهم له، أي الثلث، عملا بإطلاق النصوص. وقال أيضا: أجمعوا على أن الوصية بالثلث لغير وارث جائزة، وأنها لا تفتقر إلى إجازة الورثة، وعلى أن ما زاد على الثلث إذا أوصي به من ترك ابنين أو عصبة، أنه لا ينفذ إلا الثلث، وأن الباقي موقوف على إجازة الورثة، فإن أجازوه نفذ، وإن أبطلوه لم ينفذ، واتفقوا على أن لا وصية لوارث إلا أن يجيز ذلك الورثة.

стр. 2866

وإِذا أَجاز الورثة ما زاد على الثلث (١) أَو لوارثٍ (فـ) ـأِنها (تصح تنفيذا) (٢) لأَنها إِمضاء لقول المورث (٣) بلفظ: أَجزت، أَو أَمضيت، أَو أَنفذت (٤) . ولا تعتبر لها أَحكام الهبة (٥) .

الحواشي

(١) فإنها تصح هذه الوصية المنهي عنها تنفيذًا.
(٢) قال الموفق: في قول الجمهور من أهل العلم، وقال بعض الأصحاب باطلة، إلا أن يعطوه عطية مبتدأة، وظاهر مذهب أحمد والشافعي: أن الوصية صحيحة في نفسها، لأنه تصرف صدر من أهله في محله فصح، والخبر قد روى فيه: «إلا أن يجيز الورثة» وحسنه الحافظ، فيكفي: أجزت، ونحوه، وإلا كانت هبة مبتدأة.
(٣) وتنفيذ لما وصي به.
(٤) أي بلفظ: أجزت ما زاد على الثلث، أو ما للوارث، أو أمضيته، أو أنفذته. ونحو ذلك، كرضيت بما فعله؛ فإذا قال ذلك لزمت الوصية، لأن الحق لهم، فلزم بإجازتهم، كما يبطل بردهم، بالإجماع.
(٥) أي: ولا يعتبر للإجازة بما زاد على الثلث، أو ما لوارث أحكام الهبة ابتداء من وارث، فلا تفتقر إلى شروط الهبة، مما تتوقف عليه صحتها، ولا تثبت أحكامها فيما وقعت فيه الإجازة، فلا يرجع أب وارث من موص أجاز وصيته لابنه، ولا يحنث بها من حلف لا يهب، وتلزم بغير قبول وقبض، لأنها تنفيذ لا تبرع بالمال.

стр. 2867

(وتكره وصية فقير) عرفا (١) (وارثه محتاج) (٢) لأَنه عدل من أَقاربه المحاويج إلى الأَجانب (٣) (وتجوز) الوصية (بالكل لمن لا وارث له) (٤) روي عن ابن مسعود (٥) لأَن المنع فيما زاد على الثلث لحق الورثة فإذا عدموا زال المانع (٦) .

الحواشي

(١) وهو ما يتعارف بين الناس أنه فقير، فلا يتقدر بشيء.
(٢) لقوله ﷺ «إنك أن تذر ورثتك أغنياء، خير من أن تذرهم عالة، يتكففون الناس» وتقدم أنه متى كان المتروك لا يفضل عن غنى الورثة لم تستحب الوصية.
(٣) وتقدم: أن إعطاء القريب المحتاج أفضل من إعطاء الأجانب؛ فتركه لهم كعطيتهم إياه، فيكون أفضل من الوصية به لغيرهم، ويختلف باختلاف حال الورثة، وكثرتهم وقلتهم، وغناهم وفقرهم.
(٤) لقوله «إنك أن تذر ورثتك أغنياء» الحديث، وهنا لا وارث له يتعلق حقه بماله.
(٥) قال الموفق: ثبت عن ابن مسعود، وبه قال عبيدة السلماني، ومسروق، وإسحاق، وأهل العراق.
(٦) ولأنه لم يتعلق به حق وارث، ولا غريم، أشبه الصحة، وقال ابن القيم: الصحيح أن له ذلك، لأنه إنما منعه الشارع فيما زاد على الثلث، إذا كان له ورثة، فمن لا وارث له لا يعترض عليه فيما صنع في ماله. اهـ. فلو وصى أحد الزوجين للآخر بكل ما له، فله كله، إرثا ووصية، إذا لم يكن وارث غيره. ولو رد أحدهما بطلت في قدر فرضه من ثلثيه، لأنهما لا يرد عليهما، والاعتبار بكون من وصى له وارثا - أولا - عند الموت.

стр. 2868

(وإِن لم يف الثلث بالوصايا) (١) أَو لم تجز الورثة (فالنقص) على الجميع (بالقسط) (٢) فيتحاصون، ولا فرق بين متقدمها ومتأَخرها (٣) والعتق وغيره (٤) لأَنهم تساووا في الأصل، وتفاوتوا في المقدار، فوجبت المحاصة، كمسائل العول (٥) (وإِن أَوصي لوارث، فصار عند الموت غير وارث) كأَخ حجب بابن تجدد (صحت) الوصية (٦) .

الحواشي

(١) تحاصوا في الثلث، فيدخل النقص على الجميع كل بقسطه.
(٢) أي أو لم تجز الورثة ما زاد على الثلث، أو لوارث، فالنقص على الجميع في الوصية، ولو كان وصية بعضهم عتقا، أو عطية معلقة بالموت، بالقسط كمسائل العول.
(٣) لأنها تبرع بعد الموت، فوجد دفعة واحدة.
(٤) أي سواء في ذلك، لا يقدم العتق على غيره. قال الوزير: إذا وهب ثم وهب، أو أعتق ثم أعتق في مرضه، وعجز الثلث، فقال أبو حنيفة، ومالك، وأحمد - في إحدى روايتيه: يتحاصان.
(٥) أي إذا زادت الفروض عن المال فلو وصي لواحد بثلث ماله، ولآخر بمائة، ولثالث بعبد قيمته خمسون، وبثلاثين لفداء أسير، ولعمارة مسجد بعشرين، وكان ثلث ماله مائة، وبلغ مجموع الوصايا ثلاثمائة، نسبت منها الثلث فهو ثلثها، فيعطى كل واحد ثلث وصيته.
(٦) وهو قول الشافعي، وأصحاب الرأي، وغيرهم. لأنه عند الموت ليس بوارث، أو أوصي لثلاثة إخوة متفرقين، ولم يولد له، لم تصح لغير الأخ من الأب أو ولد له بنت، صحت لغير الأخ من الأبوين.

стр. 2869

اعتبارا بحال الموت (١) لأَنه الحال الذي يحصل به الانتقال إلى الوارث والموصي له (٢) (والعكس بالعكس) فمن أَوصي لأَخيه مع وجود ابنه، فمات ابنه، بطلت الوصية إِن لم نجز باقي الورثة (٣) (ويعتبر) لملك الموصي له المعين، الموصي به (القبول) بالقول (٤) أَو ما قام مقامه كالهبة (٥) (بعد الموت) لأَنه وقت ثبوت حقه (٦) وهو على التراخي، فيصح (وإِن طال) الزمن بين القبول والموت (٧)

الحواشي

(١) أي فالاعتبار بكون من وصي له وارثا أو لا عند الموت، قال الموفق: لا نعلم خلافا بين أهل العلم في أن اعتبار الوصية بالموت.
(٢) فاعتبرت الوصية به، فلو وصي لأجنبية، وأوصت له، ثم تزوجها، لم تجز وصيتها، وإن أوصي أحدهما للآخر، ثم طلقها جازت، لأنه صار غير وارث.
(٣) لأن أخاه حال موته صار وارثا، فلم تصح الوصية، والعطية ملحقة بالوصية في ذلك.
(٤) بعد الموت، كقبلت، سواء كان واحدا كزيد، أو جمعا محصورا، كأولاد عمرو، لأنه تمليك مال فاعتبر قبوله بالقول، كالهبة.
(٥) أي ويحصل القبول بما قام مقام القول، من الأخذ، والفعل الدال على الرضا، كالهبة، والبيع ونحوهما.
(٦) فاشترط لثبوت الملك، قال الموفق: في قول جمهور الفقهاء، لأنها تمليك مال من هو لمن أهل الملك، متعين، فاعتبر قبوله.
(٧) أي: والقبول باللفظ، أو ما قام مقامه، على الفور والتراخي، قولاً واحدًا، فيصح. وإن طال الزمن بين قبول الموصي له وموت الموصي.

стр. 2870

و (لا) يصح القبول (قبله) أي قبل الموت، لأنه لم يثبت له حق (١) وإن كانت الوصية لغير معين كالفقراء (٢) أَو من لا يمكن حصرهم كبني تميم (٣) أَو مصلحة مسجد ونحوه (٤) أَو حج، لم تفتقر إلى قبول، ولزمت بمجرد الموت (٥) (ويثبت الملك به) أي بالقبول (عقب الموت) (٦) قدمه في الرعاية (٧) والصحيح أَن الملك حين القبول كسائر العقود (٨) .

الحواشي

(١) ولا يعتبر الرد قبل الموت، لأنه أيضا لم يثبت له حق، بل بعده تبطل بلا خلاف، لأنه أسقط حقه في حال يملك قبوله، وكذا إن لم يرد، ولم يقبل، حكم عليه بالرد، وبطل حقه من الوصية، وترجع للورثة، كأن الوصية لم تكن، وإن عين بالرد واحدا، لم يكن له ذلك، وكان لجميعهم، بخلاف ما لو قبل، فله أن يخص من شاء.
(٢) وكالمساكين، والعلماء، والغزاة، لم تفتقر إلى قبول.
(٣) وبني هاشم ونحوهم، ممن لا يمكن حصرهم، لم تفتقر إلى قبول.
(٤) أي أو كانت الوصية لغير معين، كمسجد، وقنطرة، ورباط، وثغر، لم يشترط القبول، وهذا مذهب مالك، والشافعي.
(٥) لأن اعتبار القبول منهم متعذر، فسقط اعتباره، كالوقف عليهم.
(٦) ذكره أبو الخطاب وجهًا، وهو ظاهر مذهب الشافعي.
(٧) وعبارة المقنع: ولا يثبت الملك للموصي له إلا بالقبول بعد الموت.
(٨) وكذا عبارة المنتهى وغيره قال الموفق: في الصحيح من المذهب، وهو قول مالك وأهل العراق، وروي عن الشافعي.

стр. 2871

لأن القبول سبب، والحكم لا يتقدم سببه (١) فما حدث قبل القبول، من نماء منفصل، فهو للورثة (٢) والمتصل يتبعها (٣) (ومن قبلها) أي الوصية (ثم ردها) (٤) ولو قبل القبض (لم يصح الرد) (٥) لأَن ملكه قد استقر عليها بالقبول (٦) إلا أَن يرضى الورثة بذلك (٧) فتكون هبة منه لهم، تعتبر شروطها (٨) .

الحواشي

(١) أي: لأن القبول سبب الملك، والحكم على الملك لا يتقدم سببه وهو القبول، فثبت الملك من حينه، ولأنه تملك عين لمعين، يفتقر إلى القبول، فلم يسبق الملك القبول، كسائر العقود.
(٢) أي ورثة الموصي، ككسب، وثمرة وولد، لملكهم العين حينئذ.
(٣) أي يتبع العين الموصي بها، كسمن، وتعلم صنعة، كسائر العقود والفسوخ.
(٤) بعد القبض، لم يصح الرد قولاً واحدا.
(٥) ولو في مكيل وموزون، والوجه الثاني يصح الرد؛ قدمه في المغني، لأنه لا يستقر ملكهم عليه قبل قبضه، ولأنهم لما ملكوا الرد من غير قبول، ملكوا الرد من غير قبض، وغير المكيل والموزون لا يصح الرد، لأن ملكهم قد استقر عليه، فهو كالمقبوض.
(٦) فحصل الملك به ولو من غير قبض، فلم يملك رده كسائر أملاكه، ومشى عليه في الإقناع، والمنتهي، وغيرهما.
(٧) أي برد الموصي له الوصية.
(٨) من اعتبار إيجاب وقبول، ولزوم بالقبض، وغير ذلك مما تقدم.

стр. 2872

(ويجوز الرجوع في الوصية) (١) لقول عمر: يغير الرجل ما شاءَ في وصيته (٢) فإذا قال: رجعت في وصيتى؛ أَو أَبطلتها، ونحوه بطلت (٣) وكذا إن وجد منه ما يدل على الرجوع (٤) (وإن قال) الموصي: (إن قدم زيد فله ما وصيت به لعمرو فقدم) زيد (في حياته) أي حياة الموصي (فله) أي فالوصية لزيد (٥) لرجوعه عن الأَول، وصرفه إلى الثاني، معلقا بشرط وقد وجد (٦) .

الحواشي

(١) باتفاق أهل العلم، فيما وصي به، وفي بعضه، إلا العتق والأكثر على جواز الرجوع فيه، حكاه الموفق وغيره.
(٢) وهو قول عطاء، وجابر، ومالك، والشافعي، وغيرهم، ولأنها عطية تنجز بالموت، فجاز له الرجوع عنها قبل تنجيزها.
(٣) كرددتها، أو غيرتها، أو فسختها، لأنه صريح في الجوع, وإن قال في الموصي به: هو لورثتى أو في ميراثي؛ فرجوع، أو: ما وصيت به لفلان فلفلان؛ قال الموفق: لا نعلم فيه مخالفا، لأنه صرح بالجوع عن الأول.
(٤) كالبيع، أو العرض على البيع، أو الهبة، أو الرهن، وكذا لو غزل القطن ونحوه، أو أحبل الجارية، لا إن آجرها، أو زرعها، أو خلطه بما يتميز منه، ونحو ذلك.
(٥) إن قبلها، عاد زيد إلى الغيبة أو لم يعد، لوجود الشرط.
(٦) أي الشرط فاستحقه قال في الإنصاف بلا نزع.

стр. 2873

(و) إِن قدم زيد (بعدها) أي بعد حياة الموصي فالوصية (لعمرو) (١) لأَنه لما مات قبل قدومه استقرت له (٢) لعدم الشرط في زيد (٣) لأَن قدومه إنما كان بعد ملك الأَول، وانقطاع حق الموصي منه (٤) (ويخرج) وصى فوارث فحاكم (الواجب كله من دين وحج (٥) وغيره) كزكاة، ونذر، وكفارة (من كل ماله بعد موته، وإِن لم يوص به) (٦) لقوله تعالى (من بعد وصية يوصي بها أَو دين) (٧) .

الحواشي

(١) دون زيد، لانقطاع حقه من الوصية بموت الموصي قبل قدومه، وانتقالها لعمرو.
(٢) أي لعمرو، لثبوته له بالموت والقبول.
(٣) وهو قدومه في حياة الموصي. وإن قال: ثلثي لزيد، وإن رد الوصية فلعمرو، فردها زيد فلعمرو.
(٤) ولم يؤثر وجود الشرط بعد ذلك، كمن علق طلاقا أو عتقا بشرط، فلم يوجد إلا بعد موته.
(٥) من كل ماله بعد موته، والمراد بحج متوفرة شروطه، كأمن طريق ونحوه، كما تقدم.
(٦) سواء كان لله أو لآدمي، لأن حق الورثة بعد أداء الدين بلا نزاع.
(٧) فالإرث مؤخر عنهما إجماعا. والحكمة في تقديم ذكر الوصية: أنها لما أشبهت الميراث في كونها بلا عوض، فكان في إخراجها مشقة على الوارث، فقدمت حثا على إخراجها، وجيء بكلمة «أو» التي للتسوية، فيستويان في الاهتمام وإن كان مقدما عليها.

стр. 2874

ولقول علي: قضى رسول الله ﷺ بالدين قبل الوصية رواه الترمذي (١) (فإن قال: أَدوا الواجب من ثلثى (٢) بدئ به) أي بالوجب (٣) (فإن بقي منه) أي من اللث (شيء، أَخذه صاحب التبرع) (٤) لتعيين الموصي (٥) .

الحواشي

(١) ورواه أحمد وغيره، دل على تقديم الدين على الوصية، وفي الصحيح «اقضوا الله فالله أحق بالوفاء» فإن وصي معه بتبرع، اعتبر الثلث من الباقي بعد أداء الواجب.
(٢) أي فإن قال من عليه واجب: أدوا الواجب من ثلثي. أخرج من الثلث، وكأنه قصد إرفاق ورثته لذلك، وإن وصي بتبرع وقال: أدوا الواجب من ثلث مالي.
(٣) من ثلث المال، وإن قرن به التبرع مثل أن يقول: حجوا عني، وأدوا ديني، وتصدقوا عني، فصحح الموفق وغيره: أن الواجب من رأس المال.
(٤) لأن الدين تجب البداءة به قبل الميراث والتبرع، فإذا عينه في الثلث وجبت البداءة به، وما فضل للتبرع.
(٥) فأخرج له ما بقي، عملا بوصيته.

стр. 2875

(وإِلا) يفضل شيء (١) (سقط) التبرع، لأَنه لم يوص له بشيء (٢) إلا أَن يجيز الورثة (٣) فيعطى ما أَوصي له به (٤) وإِن بقي من الواجب شيء (٥) تمم من رأْس المال (٦) .

следующие страницы →