(القاعدة الخامسة والعشرون) الشك في النقصان كتحققه (١)
ومن ثم لو شك أصلى ثلاثا أم أربعا، أتى برابعة، (٢) أو شك في بعض أشواط (٣) الطواف أو السعي (٤) أو شك هل أتى
стр. 212
بالثالثة في الوضوء أم لا؟ (٥).
وفيها (أ) بين الشيوخ تنازع، (٦) وهل ظن الكمال (ب) كذلك أم لا؟ (ج) (٧).
стр. 213
(القاعدة السادسة والعشرون) وهي قاعدة (١): الذمة إذا عمرت بيقين، فلا تبرأ إلا بيقين
ومنها الشك (٢) في إخراج ما عليه من الزكاة، (٣) والكفارة، والهدى، وقضاء رمضان، (٤) والواجب غير المعين
стр. 214
بخلاف المعين (٥) - على المشهور
ومن شك في قضاء ما عليه من الدين، وفي تحليف ربه إذ ذاك (أ) قولان (٦).
стр. 215
(القاعدة السابعة والعشرون) وعكس هذه القاعدة قاعدة: الشك في الزيادة كتحققها (أ)
ومنها الشك في حصول التفاضل في عقود الربا، (١) والشك في عدد الطلاق، ومذهب الكتاب (٢) لزوم الثلاث، (٣) وقيل واحدة رجعية - بناء على أنه تحقق التحريم، وحل الرجعة مشكوك، أو تحقق ملك الثلاث، وسقوط اثنتين مشكوك (٤).
стр. 216
(القاعدة الثامنة والعشرون) التخيير في الجملة هل يقتضي التخيير في الأبعاض (١) أم لا؟ (٢)
وعليه تبعيض (٣) الكفارة، وإذا افتتح النفل قائما، ثم شاء الجلوس وفيها قولان لابن القاسم، وأشهب بخلاف العكس (٤).
стр. 217
(القاعدة التاسعة والعشرون) كل جزء من الصلاة قائم بنفسه أو صحة أولها متوقفة على صحة آخرها
اختلفوا فيه والأول قول الشافعي، (١) وعليه طرو (٢) العتق في الصلاة لمنكشفة الرأس، (٣) والنجاسة على المصلي، (٤) وأمكن السِّتر أو النزع بسرعة: (٥) هل تقطع أم لا؟ ، (أ)
стр. 218
وكذلك العريان يجد ثوبا؛ (٦) وأما لو بلغها (٧) فقولان (٨) أيضًا على حكم النسخ، هل يلزم بالوقوع، أو بالبلاغ؛ (٩) وعليه تصرف الوكيل، والقاضي وأمام الجمعة، وستأتي (١٠).
стр. 219
(القاعدة الثلاثون) الترك هل هو كالفعل (١) أم لا؟ (٢)
وعليه فروع، كمن مر بصيد وقد رماه آخر، وأمكنته الذكاة وتركها حتى مات، هل يضمن المار أم لا؟ (٣) ومن قدر على تخليص نفس أو مال؛ ولو بشهادة أو وثيقة أو مواساة واجبة كالشربة، والخيط للجائفة، (٤) وإرسال فضل الماء، وإعطاء ما يقيم به حائطه من عمد وآجر؛ (٥) والولي القريب إذا رجع عليه بصداق المرأة لعيبها فألفي فقيرا، ففي إغرامها إياه قولان، (٦) وما إذا ترك المرتهن كراء الدار ولم يكرها
стр. 220
حتى حل الأجل، ولكرائها خطب وبال. وما إذا عطل الوصي ربع اليتيم عن الكراء مع إمكانه، أو ترك جنات (أ) محجوره وكرومه، وأرضه حتى تبورت ويبست. وما إذا دفعت إليه دابة وعلفها وقيل له اعلفها واسقها حتى أرجع من سفري فتركها بلا علف حتى ماتت فهل يضمن أم لا؟ قال ابن سهل (٧): نعم. وفي نوادر الشيخ (٨) لا (٩) وقد تجري على الغرور القولي، (١٠) وانظر مسألة السجان والقيد والقفص والسارق والدواب في اللقطة (ب).
стр. 221
تنبيه: ولا يختلف في وجوب الضمان إِذا قطع له وثيقة بحق قد ثبت، (أ) وأما إذا لم تثبت (ب) الوثيقة فلا يغرم سوى قيمة الرق قال الشيوخ، (١١) ودون تلك المسائل أن يقتل شاهدي حق، ولذلك احتمل دون الخلاف فيكون متعديا على السبب، فيضعف الضمان، وهو جار على قاعدة: التعدي على السبب هل هو كالتعدي على المسبب (١٢) أم لا؟ (، ) وعليها في المذهب - مسائل (١٣).
стр. 222
(القاعدة الواحدة والثلاثون) النظر إلى المقصود، أو إلى الموجود ؟
وعليه لو ظن عدم فراغ الإِمام بعد غسل دم الرعاف فصلى مكانه ثم أخطأ ظنه؛ (١) أو أَرسل المحرم كلبه على أسد فقتل صيدا، ففي الجزاء قولان؛ (٢) فمن نظر إلى المقصود أسقط، ومن نظر إلى الموجود - وهو الإرسال - أوجب؛ (٣) أو تزوج من يظنها معتدة فإذا هي بريئة، (٤) أو تزوج إمراة زوجها غائب - وهذا الزوج لم يعلم بموت الزوج الغائب، فلم يفسخ نكاحه حتى ثبت أن الزوج الغائب مات وانقضت (أ) عدة الزوجة قبل عقد هذا الثاني نكاحها، هل يمضي النكاح لما صادف محله أو لا؟ (٥).
стр. 223
أو تزوج بخمر فإذا هي خل، نظرا إلى ما دخل عليه أو انكشف الأمر به (٦)، وكمن دخل خلف من يصلي (أ) الظهر، فإذا به يصلي العصر؛ (٧) أو صام يوم الشك، فإذا هو من رمضان؛ (٨) أو افتتح الصلاة متيقنا للطهارة، ثم شك في الصلاة وتمادى عليها، ثم تبين أنه متطهر؛ أو افتتح بتكبيرة الإحرام ثم شك فيها وتمادى (ب) حتى أكمل، ثم تبين أنه أصاب؛ أو قام إلى خامسة في الرباعية عمدا فإذا به قد فسدت عليه ركعة يجب قضاؤها، أو سلم شاكا في إكمال صلاته ثم تبين الكمال.
أو شك في دخول الوقت، ثم تبين أنه الوقت، أو حلف على ما لا يتيقنه، ثم تبين الصدق، ومن أفطر يوم ثلاثين من رمضان متعمدا منتهكا، ثم تبين أنه العيد، هل عليه كفارة أم لا
стр. 224
والقولان حكاهما ابن القصار (٩) وانظر من استهلك لرجل زرعا لم يبد صلاحه، فغرم قيمته على الغرر ثم بعد ذلك نزل ما أذهب زرع جميع البلد أن الغرم لازم، ومن صلى للقبلة بغير اجتهاد ثم صادف (١٠).
وهي قاعدة فساد الصحة بالنية (١١).
وعليها لو اشترى عنبا على أن يعصره خمرا، أَو أكرى دارا ممن يبيع فيها الخمر، فصرفه إلى غير الخمر من زبيب أو خل، أو لم يبع حتى انقضت المدة (١٢).
стр. 225
ومسألة ناصح، ومرزوق، (١٣) وحفصة وعمرة، (١٤) ومسألة لو مرت برجل إمرأة في ظلام ليل، (أ) فوضع يده عليها ظانا أنها زوجته فقال لها: أنتِ طالق إن وطئتكِ الليلةَ - فوطئها - فإذا هي غير امرأته، في لزوم الطلاق قولان.
стр. 226
(القاعدة الثانية والثلاثون) المترقبات إذا وقعت، هل يقدر حصولها يوم وجودها وكأنها فيما قبل كالعدم، أو يقدر أنها لم تزل حاصلة من حين حصلت أسبابها التي أثمرت أحكامها، واستند الحكم إليها (١)
- وهي:
قاعدة "التقدير والانعطاف".
وعليها بيع الخيار إذا أمضى - كأنه لم يزل الإمضاء من حين العقد - في أحد القولين؛ (٢) والرد بالعيب، كأن العقد لم يزل منقوضا (٣):
وإجازة الورثة الوصية كأنها لم تزل جائزة (٤) - على الخلاف في هاتين. وتقدير الربح مع أصله - في أول الحول، أو يوم الشراء.
في باب الزكاة، (٥) وصيام التطوع بنية قبل الزوال من اليوم المصوم، فإنه ينعقد الصوم بها عند الشافعي، وأبي
стр. 227
حنيفة، وتنعطف النية على ما قبل وقتها من اليوم، (٦) وعليها لو خاصم مستحق الأرض في الإبان، وحكم له بعد ذهابه في كون الكراء للأَول، أَو للمستحق. (٧) ومن أعتق عبده في سفره ثم قدم فأنكره، وقدم من شهد عليه فحكم عليه، هل يقدر الحكم يوم أعتق أو الآن وقع.
تنبيه: قال المازري في مسألة الاستحقاق (٨) قد
يقال: إن مدافعة المستحق إِن كانت بتأويل ووجه شبهة، فإِنه يحسن القضاء بإسقاط حقه في الكراء. وإن كانت المخاصمة له بباطل واضح فإن الكراء يكون له.
стр. 228
وقد حضرت مجلس الشيخ أَبي الحسن اللخمي ﵀ وقد استفتاه القاضي في امرأة دعت زوجها للدخول فأنكر النكاح فأثبتته عليه، فأفتاه بأنه يعتبر مدافعته لها في النكاح هل كان من الزوج بتأويل وشبهة، فلا يطالب بالنفقة أيام الخصام، أو دافعها بباطل واضح فيكون كالغاصب لها حقها في النفقة، فيقضى لها بذلك، وهذا نحو مما أشرنا إليه نحن في هذه المسألة.
стр. 229
(القاعد الثالثة والثلاثون) وعكس هذه القاعدة: قاعدة الظهور والانكشاف
وعليها لو قال لزوجته أنتِ طالق يوم يقدم فلان فقدم نصف النهار فإذا قدم تبين حينئذ أَن الطلاق كان قد وقع في أول اليوم، وانكشف ما كان مستورا، وعلم ما كان مجهولا، فتجري أحكام الطلاق من أول اليوم على حقائقها، (١) واسترجاع النفقة المدفوعة إلى المرأة - بناء على ثبوت الحمل وإذا ظهر بعد ذلك أنه كان ريحا على المشهور (٢).
ووجوب رد قسمة ميراث المفقود في أرض الإسلام - في الأجل أو قبله - بعد ما أنفق أولاده على أَنفسهم من ماله. قال مالك فيها: بوجوب رد النفقة، وخولف (٣).
стр. 230
ومن قال: آخر امرأة أتزوجها طالق، فإنه يكف عن كل امرأة يتزوجها حتى يتزوج أخرى لانكشاف صحة العصمة، لأنها ليست بآخر امرأة، فإذا مات عن امرأة لم يتزوج بعدها غيرها صار الترك والموت كاشفين كونهما آخر امرأة، فاسدنا الآن هذا الوصف إلى حال عقد نكاحها (٤). وعليها أيضًا من ضمن عن رجل دينا فأدى الغريم إلى غريمه عنه عرضا وسقط ضمان الضامن، ثم استحق العرض من يد الغريم، ولم يوجد المضمون، أو وجد عديما.
قال فضل (٥): نزلت بقرطبة وأُفتيت فيها بأن لا رجوع للغريم على الضامن، لأن الدين إنما لحق بعد انحلال الضامن عن الضمان كالعبد إذا باع سلعة ثم أعتقه سيده، واستحقت السلعة ووقع الحكم بخلاف ذلك فأغرم الضامن.
ومنها إذا فلس (أ) الغائب ثم قدم مليا، هل تبقى الديون إلى أجلها أو حكم مضى (٦).
стр. 231
ومنها إذا أُحضر ضامن الوجه مضمونه بعد الحكم بغرمه وقبل أن يغرم (٧).
ومنها إذا آلى العبد فوقف شهرين، وأبى أن يفئ فطلق عليه، ثم ثبت أنه حر؛ قال فيها أبو عمران (٨): الذي يظهر لي أن الطلاق ينتقض، (أ) لأنه ممن أجله أربعة أشهر.
ومنها لو غرم الصانع قيمة المصنوع لدعواه الضياع ثم يوجد (ب). صرح ابن هشام (٩) عن الكافي (١٠). وغيره عن ابن وضاح (١١) أنه حكم مضى.
стр. 232
ومنها العبد يهلك فلا يدرى أفي العهدة أو بعدها فترادا الثمن، ثم يأتي العبد.
قال ابن رشد (١٢) إن حكم عليهما بذلك حاكم وجب أن يرد العبد للمبتاع لانكشاف خطإ الحاكم وهو مما لا اختلاف فيه.
ومنها إذا تعدى المكتري والمستعير المسافة بالدابة فضلت، ثم. وجدت بعد أخذ القيمة (١٣).
стр. 233
(القاعدة الرابعة والثلاثون) درء المفاسد مقدم (١) على جلب المصالح (٢)
ومن ثم كرهت الغسلة الثالثة إن شك فيها، (٣) وصوم يوم عرفة إن شك فيه؛ هل هو العيد أم لا؟ ورجح المكروه على المندوب، كإعطاء فقير من القرابة لا تلزمه (أ) نفقته وليس في عياله - من الزكاة (٤) وكره مالك قراءة السجدة في الفريضة، لأنها تشوش على المأموم، فكرهها للإمام ثم للمنفرد حسما
стр. 234
للباب، (٥) والحق الجواز للحديث (٦) كالشافعي، وكره الانفراد بقيام رمضان إذا أفضى إلى تعطيل إظهاره، أو تشويش خاطره، (٧) ونهى عن إفراد يوم الجمعة بالصوم لئلا يعظم تعظيم أهل الكتاب للسبت، وأجازه مالك قال الداودي (٨): لم يبلغه الحديث، (٩) وكره ترك العمل فيه لذلك؛ وكره إتباع رمضان
стр. 235
بست من شوال (١٠) - وإن صح فيه الخبر (١١) - لتوقع ما وقع بعد طول الزمان من إيصال العجم الصيام والقيام، (أ) وكل ما يصنع في رمضان إلى آخرها (ب) واعتقاد جهلتهم أنها سنة؛ كذا ذكره الشيخ شهاب الدين (١٢) عن زكي الدين عبد العظيم المحدث (١٣).
تنبيه: قال الشيخ شهاب الدين ﵀ شاع عند عوام مصر أن الصبح ركعتان إلا في يوم الجمعة فإنه ثلاث ركعات، لأجل أنهم يرون الإمام يواظب على قراءة السجدة يوم
==
(أ) خ - (القيام والصيام).
(ب) ق - (آخره).
стр. 236
الجمعة ويسجد، . ويعتقدون أَن تلك ركعة أخرى واجبة، وسد هذه الذرائع متعين في الدين، وكان مالك - رحمة الله - شديد المبالغة فيها. انتهى (١٤).
قال بعض الشيوخ: ومضى عمل الشيوخ بالجامع الأعظم من تونس على قراءتها في صبح الجمعة - ولا أكثر من جماعته! ! وذلك لأجل التخليط لتقرير العادة بذلك، حتى صار ترك قراءتها موجبا للتخليط.
стр. 237
(القاعدة الخامسة والثلاثون) الجهل هل ينتهض عذرا أم لا ؟ (١)
اختلفوا فيه، وعليه الخلاف في إلحاقه بالناسي في العبادات، (٢) ومن ابتدأ صيام الظهار جاهلا بمر أيام الأضحى في أثنائه، فعلى العذر أفطرها وقضاها متتابعة.
стр. 238
وعلى أَن لا فلا، (٣) والحق إن وجب العلم (٤) ولم يشق مشقة فادحة لم يعذر (٥) وإِلا فيعذر؛ لأن الله (أ) امر من يعلم بأن لا يكتم، (٦) ومن لا يعلم بأن يسأل (٧).
стр. 239
(القاعدة السادسة والثلاثون) تقديم الحكم على شرطه هل يجزئ ويلزم أم لا ؟ (١).
وعليه إخراج الزكاة قبل الحول بيسير، (٢) والكفارة بين اليمين والحنث (٣) وإسقاط الشفعة قبل البيع، والقصاص قبل
стр. 240
الموت، (أ) ونفقة المستقبل، ورد الإيصاء في حياة الموصي، وإسقاط المفوضة الصداق قبل التسمية والدخول.
(تنبيه): لم يختلف (ب) في عدم إجزاء الصلاة قبل الوقت لأن وقتها سبب.
стр. 241
(القاعدة السابعة والثلاثون): الكفارة هل تتعلق باليمين أو بالحنث ؟
وعليه من حلف بظهار ثم ظاهر ظهارا مطلقا، فإن كان قد حنث في اليمين بالظهار قبل الظهار فكفارة واحدة، لأنه وصفها بما هي به موصوفة، وإن لم يحنث فقولان (١) - على الأصل والقاعدة.
стр. 242
(القاعدة الثامنة والثلاثون) الاستثناء هل هو رفع للكفارة أو حل لليمين من أصله ؟
اختلفوا فيه: ابن القاسم: رفعٌ, وعبد الملك: حلّ.
وعليه من حلف لا وطئ امرأته واستثنى، فقال ابن القاسم في المدونة: هو مولٍ وله أن يطأ (١) - ولا كفارة عليه، وقال غيره: ليس بمول.
قال الشرمساحي (٢) - في شرح التهذيب: قول ابن
стр. 243
القاسم هو بناء على أن الاستثناء رافع للكفارة، وقول الغير بناء على أنه حل لليمين، والآخر (أ) أحسن.
أما في قول ابن القاسم فلان كونه موليا فرع عن انعقاد اليمين، والاستثناء رفع للكفارة. وأما في قول الغير فلان كونه ليس بمول هو فرع عن انحلال اليمين بالاستثناء.
قال بعض الشيوخ: وكان الشيوخ يعدون هذا الإجراء من محاسن الشرمساحي، وقال بعضهم: تظهر فائدته أيضًا فيما إذا حلف واستثنى، ثم حلف أنه ما حلف، فعلى أنه حل لا يحنث، وعلى أنه رفع للكفارة يحنث؛ وقبل هذا البناء حذاق الشيوخ.
(تنبيه): قول الفاكهاني (٣): ولم يظهر لي الآن أين تظهر ثمرة الخلاف، وابن عبد السلام لا يكاد يظهر لهذا الخلاف في اليمين - بالله - فائدة إلا بتكلف ليس بظاهر، لظهور فائدته دون تكلف.
стр. 244
(القاعدة التاسعة والثلاثون) الملك إذا دار بين أن يبطل بالجملة أو من وجه، هل الثاني أولى، أو لا ؟ (١)
فيه خلاف، وعليه المضطر إلى الطعام إذا وجب عليه أكل طعام الغير، وجب رفع يد مالكه عنه، هل تلزمه قيمة أم لا؟ (٢). وإجبار الجار على إرسال فضل مائه على جاره الذي انهدمت بيره وله زرع يخاف عليه، والثمن أقرب إِلى الأصل وأجمع بين القاعدتين؛ ومن ثم قال أشهب: لو قدر الربح قبل الحصول اجتمع تقديران، والتقدير على خلاف الأصل.
стр. 245
وإذا أدى عن غيره دينا صدق في التبرع على الأصح.
وإذا قال أعتقتك على مال، وقال العبد بغير شيء، فقال في الكتاب (٣) قول العبد. وقال أشهب: (قول) (أ) السيد، كما لو قال أنت حر وعليك كذا، بخلاف الزوجة، (٤) ولهذا رجح بيع الحبس والتعويض به عند القيام بضرر الشركة على إبطاله رأسا خلافا للخم، وهما قولان معروفان (٥).
стр. 246
(القاعدة الأربعون) إمكان الأَداء هل هو شرط في الأداء (١) أو في الوجوب؟
اختلفوا فيه، وعليه تعلق الزكاة بالذمة إذا (تلفت) (أ) بعد الحول وقبل الإمكان، (٢) والمشهور لا تتعلق، وثالثها تعلقها بالباقي فقط، وإن كان دون النصاب (٣).
стр. 247
(القاعدة الواحدة والأربعون) الفقراء هل هم كالشركاء أم لا (١)؟
وعليه إذا باع الثمار بعد الوجوب فأفلس، فقيل يؤخذ من المشتري مقدار الزكاة كمن وجد ماله، أو يتبع البائع بذلك فقط، (٢) وإذا ضاع جزء من النصاب قبل التمكن من الأداء (٣) كما مرفوق هذا (٤).
стр. 248
(القاعدة الثانية والأربعون) إذا تقابل مكروهان أو محظورن أو ضرران (١) ولم يمكن الخروج عنهما وجب ارتكاب أخفهما (٢)
وقد يختلف في بعضها كالعراة في الضوء، قيل يجلسون ويومئون، وقيل يقومون ويغضون؛ (٣) وكإمام الخوف في الحضر يصلي بإحدى الطائفتين، قيل ينتظر الثانية - جالسا استصحابا - وقيل قائما، لأنه فرض، ويقبل الطول؛ ثم اختلفوا هل يقرأ، أو يسبح والأصل القراءة، (٤) وكبقر الميت رجاء
стр. 249
الولد والمال النفيس، (٥) وكأكل المضطر ميتة الآدمي، (٦) وكإنفاذ المالكية ما سوى ابن عبد الحكم (٧) والمغيرة (٨) وابن مسلمة (٩) ورواية حمديس (١٠) عن مالك،
стр. 250
واختيار ابن لبابة، (١١) وقول الشافعي، وأكثر العلماء والأئمة - نكاح الثاني في مسألة الوليين بالدخول، (١٢) وكإنفاذهم به ما فسد لصداقه بصداق المثل، (١٣) وما عقد بالولاية العامة أو الخاصة، وليست بولاية إِجبار وبالطول، وكونه صوابا ونظرا، (١٤) أو ينتقل حكما كفوات البيع الفاسد بالقيمة.
