(القاعدة الثانية عشرة) الدوام على الشيء هل هو كابتدائه أم لا ؟ (١)
وعليه خلاف القابسي، (٢) وابن أبي زيد (٣) فيمن أحدث قبل تمام غسله، (٤) ثم غسل ما مر من أعضاء وضوئه ولم يجدد نية؛ (٥) وإذا حلف لا دخل الدار - وهو فيها، أو لا ركب
стр. 178
الدابةَ وهو عليها، أو لا لِبس الثوب وهو لابسه؛ (٦) أو اقتدى مريض بمثله فصح المقتدي، (٧) أو قال إذا حملت فأنت طالق - وهي حامل، (٨) أو فاته الوقوف بعرفة بخطإ في العدد، أو مرض، أو عدم دليل، أو رفيق، أو مركوب؛ فأراد التحلل بأفعال العمرة فتراخى إلى أشهر الحج من قابل، فإنه لا يتحلل؛ فإن تحلل فقال ابن القاسم: يمضي، وقال أيضًا: لا يمضي تحلله، وهما على القاعدة: فعلى أن الدوام كالابتداء فلا يمضي تحلله، وعلى أن لا، فيمضي. (٩) أو اشترى زوج أمه، أو زوجة أبيه، ولزوم النزول عن الهدى بعد الراحة، (١٠) ووجود الطول بعد نكاح الأمة، (١١) والماء بعد التيمم، (١٢)
стр. 179
والإحرام بعد الصيد، (١٣) وكالحدث، فلا يبنى عند الجمهور (١٤)، والخبث في قول المالكية المشهور؛ (١٥) وضمان المغصوب هل يضمن بأرفع القيم؟ كما يقوله ابن وهب، (١٦) وأشهب، وابن الماجشون - بناء على أنه في كل حين كالمبتدئ للغصب، فهو ضامن في كل وقت ضمانا جديدا؛ أو إنما يضمن يوم الغصب كما يقوله المشهور - بناء على أن الدوام ليس كالابتداء؟ . ومن أسلم - وتحته مجوسية أو أمة كتابية (١٧). .
(تنبيه) لم يجعلوا الدوام كالإنشاء في البناء في الرعاف، لأنه رخصة؛ (١٨) ولا في طرو اليسر بعد صوم أيام من كفارة الظهار؛ (١٩) وجعلوه كالإنشاء فيمن ألقت الريح الطيب
стр. 180
عليه وتراخى في إزالته وهو محرم، (٢٠) وفيمن رأى مصحفا في نجاسة ولم يرفعه مختارا في أنه ردة. (٢١) وانظر إذا أخذ العبد الزكاة ولم تزل بيده إلى أن عتق وبقيت عنده بعد العتق، هل تجزيه - بناء على أن الدوام كالابتداء، أولا؟ (٢٢).
وإذا عجل الزكاة قبل الحول بكثير، وبقيت إلى حلول الحول؛ (٢٣) وقالوا في الفقير يأخذها ثم يستغني: إنه لا يردها - نظرا إلى أن الدوام ليس كالابتداء، (٢٤). وقالوا في الغارم يأخذها لقضاء دينه ثم يستغني قبل أدائه -: إشكال. (٢٥) قال اللخمي: ولو قيل تنزع (أ) منه، لكان له وجه (٢٦).
стр. 181
(القاعدة الثالثة عشرة) الأصغر هل يندرج في الأكبر أم لا ؟ (١)
وعليه إجزاء غسل الرأس عن مسحه (٢)، والغسل عن الوضوء، (٣) وإخراج بعير عن خمسة أبعرة، (٤) واندراج عهدة الثلاث
стр. 182
في السنة، (٥) والعمرة في الحج للقارن، (٦) ودية الأعضاء في النفس، ومن لزمته حدود وقتل، (٧) ومن شفع الإقامة غلطا. قال المازري عن بعض أصحابنا - وعزاه ابن يونس لأصبغ؛ بالإجزاء، والمشهور لا، (٨) وإذا أبان الرأس في الذبح، (٩) وإخراج زكاة الفطر بالمد الأكبر.
стр. 183
(تنبيه): وليس من هذه المسائل من فرضه التيمم، فتجشم المشقة واغتسل بالماء؛ ولا من فرضه الفطر فصام، ولا من فرضه الإيماء فسجد (١٠) على الجبهة؛ خلافا لبعض الأئمة واعتل بأنه كان منهيا عن ذلك، والمنهي عنه لا يجزئ عن المأمور.
стр. 184
(القاعدة الرابعة عشرة) ما قرب من الشيء هل (أ) له حكمه أم لا ؟ (١)
وعليه العفو عما قرب من محل الاستجمارا (٢) وتقدم العقد على الإذن بالزمن اليسير، (٣) ولزوم طلاق المراهق وحده وقتله، واعتبار إسلامه وإسهامه، وصحة إنكاحه وليته لقربه من البلوغ، وتسلف أحد المصطرفين بخلاف تسلفهما معا
стр. 185
لطول الأمر فيه غالبا. (٤) وتقديم الزكاة قبل الحول بيسير، (٥) والنية قبل محلها في الوضوء، (٦) والصلاة بيسير (٧)
стр. 186
وإفادتة المبيع بالثنيا (٨) والعهدة والخيار (أ) (٩) بعد زمنهما بيسير، (١٠) وتعدي المكتري المسافة بالشيء اليسير، (١١) وإذا
стр. 187
أرسل بقرب الحرم على صيد فقتله قبل أن يدخل الحرم، (١٢) وتأخر (أ) رأس مال السلم اليومين (ب) والثلاثة (١٣) والمعين إليها، (١٤) والمكتري يدعي دفع الكراء بعد انقضاء الوجيبة بيسير، (١٥) والشريك في الزرع يدعي الدفع لشريكه بعد رفع الإصابة بيسير، والصانع يدعي بقرب دفع المصنوع إلى ربه كاليومين ونحوهما أنه لم يقبض الأجرة، (١٦) والوكيل يدعي
стр. 188
الدفع لموكله بحدثان الوكالة، (١٧) والوصي يدعي الدفع للوارث بعد الإطلاق بالزمن اليسير (١٨) وإذا أسلم الوكيل السلعة للموكل؛ ثم زعم بالقرب من زمن تسليم السلعة للموكل أنه زاد فيها زيادة تلزم الآمر (١٩) فإنه يقبل منه، وإن ادعاه بعد طول لم يقبل منه، وإذا زاد الوكيل في الثمن زيادة يسيرة (أ) فأنه لازم للآمر، بخلاف إذا نقص اليسير من الثمن في البيع؛
стр. 189
والفرق أن الشراء لا يتأتى غالبا بما يحده الآمر حتى لا يزيد عليه شيئًا، وغرضه تحصيل المشتري، ولا يحصل إلا بتمكين الوكيل من زيادة يسيرة بخلاف البيع فإنه لا يلزم الموكل لكونه يتأتى بما حد (أ) له، أو يرد على الموكل ما وكله على بيعه، وقيل النقصان اليسير من الثمن كالزيادة فيه، (٢٠) وإذا ابتاع الوكيل سلعة مبيعة عيبا خفيفا يغتفر مثله، فالشراء لازم لموكله إذا كان نظرا وفرصة، (٢١) ويحمل عن الشفيع ما حط للمبتاع إذا كان يشبه حطيطه البيع (٢٢).
стр. 190
واستحقاق اليسير من المقوم لا يوجب الفسخ، بخلاف الكثير (٢٣)، ويغتفر قطع اليسير من ذنب الأضحية وأذنها (٢٤). وإذا صالح على الإنكار ثم استحق ما أخذ المدعي بقرب الصلح فإنه ينتقض، ويرجع على دعواه؛ وإن طال، رجع بقيمته إن كان مقوما، وبمثله إن كان مثليا (٢٥) والمرأة تعطي لزوجها (أ) مالا على أن لا يتزوج عليها، أو على أن لا يطلقها، ثم يتزوج، أو يطلقها بالقرب.
стр. 191
(القاعدة الخامسة عشرة) الأمر هل يقتضي التكرار أم لا ؟ (١)
وعليه إذا تعدد الولوغ هل يتعدد الغسل بتعدده أم لا؟ (٢) وإذا تعدد المؤذنون هل تتعدد الحكاية بتعددهم أم لا؟ والمشهور فيهما نفي التعدد، وإذا تكرر دخول المسجد (٣) وقراءة السجدة (٤).
стр. 192
(القاعدة السادسة عشرة) إذا تعارض الأصل والغالب، هل يؤخذ بالأصل أو الغالب ؟ (١)
فيه قولان، وعليه في المذهب فروع ومسائل، منها:
- الخلاف بين مالك، وابن حبيب في دعوى المبتاع الجهل بالعيب الظاهر، فمالك قبل دعوى المبتاع بيمين، وابن حبيب والموثقون لم يقبلوها إذا كان العيب في موضع ظاهر لا يخفى غالبا (٢).
تنبيه: قال القرافي: هذا ليس على اطلاقه، بل أجمعت الأمة (أ) على اعتبار الأصل وإلغاء الغالب في دعوى الدين
стр. 193
ونحوه، فإن القول قول المدعى عليه، وإن كان الطالب أصلح الناس وأتقاهم لله، ومن الغالب عليه أن لا يدعى إلا ماله، فهذا الغالب ملغى إجماعا. واتفق الناس على تقديم الغالب وإلغاء الأصل في البينة إذا شهدت، فإن الغالب صدقها، والأصل براءة ذمة المشهود عليه، وألغي الأصل ها هنا بالإجماع عكس الأول، فليس الخلاف على الإطلاق (٣).
стр. 194
(القاعدة السابعة عشرة) كل عضو غسل يرتفع حدثه أولًا إلا بالكمال (أ) والفراغ (١)
وعليه تفريق النية على الأعضاء، (٢) ولا بس أحد (ب) الخفين قبل غسل الأخرى عند قوم (٣).
تنبيهات: الأول استشكل ابن راشد (٤) تصوير مسألة
стр. 195
(أ) تفريق النية على الأعضاء، وذكر عن بعض أشياخه أنه كان ينكر القاعدة التي يبنى عليها خلاف المسألة، ويقول: لا أصل لها.
ابن عبد السلام: (٥) ولا معنى لإنكاره له (ب) بعد نقل جماعة كثيرة، والمسائل الدالة عليه.
ابن عمران: (٦) وما زال الحذاق من الشيوخ يبنون عليه، وتظهر فائدته في مسائل؛ وذلك كاف في ثبوت الخلاف في مثله، وكثير من الأصول في المذهب لا تجد الخلاف منصوصا في أصلها، مع كونهم يذكرون الخلاف ويبنون عليه؛ وذلك مثل (ج) قولهم في عقد الخيار هل هو منحل حتى ينعقد أو بالعكس (٧).
стр. 196
الثاني أنكر ابن العربي (٨) وجود القول بأن كل عضو يطهر بانفراده، قال: وإنما تقوَّله الشافعية، (٩) وهو مع ذلك أصل فاسد، فإنه يلزم عليه أن يجوز مس المصحف لمن غسل وجهه ويديه - وهو خلاف الإجماع، (١٠) وأجاب ابن عرفة ﵀ بأنه لا يلزم، لأنا وإن قلنا بإن كل عضو يطهر
стр. 197
بانفراده، فإنا إنما نعرف ذلك بإكمال الوضوء؛ فإتمام الوضوء كاشف بأن العضو قد طهر، ولا يمس المصحف قبل تبين الكاشف.
قال بعض (١١) حذاق تلامذته: ولا يخفى عليك ما في الجواب من التكلف، ثم هو غير سديد؛ فإن القائل بذلك يرى أن العضو بنفس الفراغ منه طهُر دون انتظار شيء، ولذا أجروا عليه صحة تفريق النية على الأعضاء، واحتجوا له بحديث: إذَا توَضَّأَ الْعَبْدُ فَغَسَلَ وَجْههُ خَرَجَت الْخَطَايا مِنْ وَجهه" (١٢) - الحديث الخ. قالوا: لأن خروج الخطايا من العضو إنما يكون بعد طهارته في نفسه، دون نظر إلى شيء، ويلزم على ما ذكر أن لا يَصدق أن الخطايا خرجت بغسل الوجه. قال: وأَبين من جوابه أن المشترط في مس المصحف طهارة الشخص لا طهارة العضو لقوله تعالى: " ﴿لَا يَمَسُّهُ إلا الْمُطَهَّرُونَ﴾ " (١٣) فالعضو قد طهر بالفراغ منه.
стр. 198
ولا يمس المصحف حتى يطهر الشخص وبنحو هذا أجاب ابن عطية، (١٤) وشهاب الدين (١٥) - والله أعلم.
الثالث: استبعد ابن عبد السلام القول بأن الحدث لا يرتفع إلا بالإكمال قال: وهذا يوجب أن بقية الأعضاء لا حدث عليها حتى إنه يجوز للمحدث أن يمس المصحف بغير أعضاء الوضوء، إذ الحدث وارتفاعه إنما يكون فيها وعنها. وألزم عليه أيضًا عدم تأثير (أ) الحدث في الطهارة إلا بعد الفراغ منها، لأنه إذا لم تحصل الطهارة فلا معنى لنقضها، فإذن من توضأ ثم بال بعد غسل الرجل اليمنى لم يلزمه غير غسل الرجل اليسرى، وذلك شيء لا يقال به.
стр. 199
(القاعدة الثامنة عشرة) الشيء إذا اتصل بغيره هل يعطى له حكم مباديه أو حكم محاذيه ؟ (١)
وعليه الخلاف في وجوب غسل ما طال من اللحية، والأظفار، وشعر الرأس، (٢) ونجاسة أعلى القرن، والسن، والظلف، (أ) (٣) وناب الفيل، (ب) ومسح باطن الأذنين، لأنهما -
стр. 200
في أصلهما كالوردة، وميتة ما تطول حياته في البر من البحر، (٤) والملح يذوب في الماء، (٥) وشجرة الحرم يُصاد (ج) ما على غصنها الذي في الحل، وفي عكسه يجب الجزاء باتفاق. (٦)
стр. 201
(القاعدة التاسعة عشرة) من جرى له سبب يقتضي المطالبة بالتمليك هل يُعطى (أ) حكم من ملك أم لا؟ (١) وهو المعبر عنه: بمن ملك أن (ب) يملك هل يعد مالكا أم لا؟
وعليه فروع، كمن يقبل التداوي، أو يقدر على التسري في الإسلاس، (٢) ومن وهب له الماء - وقد تيمم، (٣) وأَخذ الزكاةَ لمن لا مال له ويقدر على التكسب، (٤) أو أُجرى عليه
стр. 202
نفقة، (٥) والمشهور عدم اشتراط القدرة في جواز (أ) أخذها، (٦) ومن ابتاع عشرة ثياب فاستحق منها ثمانية، فأراد أن يتمسك المشتري بالاثنين الباقيين منها، فإنه منع ذلك في المدونة، وأجازه في واضحة ابن حبيب. (٧) والخلاف فيها على من ملك أن يملك هل يعد كالمالك أو لا يعد إلا إذا اختار أحد الوجهين اللذين خير بينهما فإن تمسك بالثوبين الباقيين بعد
стр. 203
علمه بمقدار ما ينوبهما من الثمن جاز باتفاق القولين (٨).
ومن سرق من الغنيمة قبل القسم، (٩) وكذلك عامل القراض وجد في حقه سبب يقتضي المطالبة بالقسمة وإعطاء نصيبه من الربح، فهل يعد مالكا بالظهور أم لا (أ) يملك إلا بالقسمة؟ وهو المشهور قولان في المذهب، (١٠) وكذلك إذا باع أحد الشريكين تحقق للشريك سبب يقتضي المطالبة بأن يملك الشقص المبيع بالشفعة.
قال القرافي: "ولم أر خلافا في أنه غير مالك" (١١).
تنبيه: قال ابن رشد: وكان شيخنا القرافي ينكر هذه القاعدة ويقول: أرأيت من كانت عنده (ب) خمر وهو يقدر على شربها، وكذلك السرقة (١٢).
стр. 204
قال في الفرق الحادي والعشرين والمائة: (١٣) وبيان بطلانها أن الإنسان ملك (١٤) أن يملك أَربعين شاة (فهل) (أ) يتخيل أحد أن (١٥) يعدَّ مالكا (١٦) قبل شرائها حتى تجب عليها الزكاة (١٧) - على أحد القولين، وإذا كان الآن قادرا على أن يتزوج فهل يجري في وجوب الصداق والنفقة عليه قولان - قبل أن يخطب المرأة، (١٨) ولأنه (١٩) ملك أن يملك خادما ودابة، (ب) فهل يقول له أحد أنه يعد مالكا لهما الآن فتجب عليه نفقتهما (٢٠) على قول من الأقوال الشاذة أو الجادة؟ ، بل هذا لا يتخيله من عنده أدنى مسكة من العقل والفقه، وكذلك الإنسان ملك (٢١) أن يشترى أقاربه فهل يعده أحد من الفقهاء مالكا لقريبه فيعتق عليه قبل شرائه - على أحد القولين في هذه القاعدة - على زعم من اعتقدها؟ ، بل هذا كله
стр. 205
باطل بالضرورة، (٢٢) ولا يمكن أن يجعل هذا من قواعد الشريعة - البتة، بل القاعدة التي يمكن أن تجعل قاعدة شرعية - ويجرى الخلاف في بعض فروعها لا في كلها - أن من جرى له سبب يقتضي المطالبة بالتمليك هل يُعطى حكم من ملك أم لا؟ (٢٣) - انتهى.
تنبيه: لم يجعلوا من فروع القاعدة جبر الغرماء المفلس على انتزاع مال مدبره، ومستولدته، ومعتقه إلى أجل، وما وهب لولده، (٢٤) وإن ملك انتزاع ذلك واعتصاره؛ لأن الغرماء لم يعاملوه على أن يلزموه انتزاع ذلك.
كما لا يلزمه قبول ما بذل له من المعروف كسلف ووصية وهبة وصدقة، (٢٥) وكذلك لم يختلف المذهب فيمن قال لعبده أنت حر - إن شئت - أن له أن يرق نفسه ولا يختار الحرية.
стр. 206
(القاعدة العشرون) الشك في الشرط مانع من ترتب المشروط
ومن ثم وجب الوضوء على من تيقن الطهارة وشك في الحدث، (١) وامتنع القصاص من الأب في قتل ابنه. (٢)
стр. 207
(القاعدة الواحدة والعشرون) الشك في المانع لا أثر له (١)
ومن ثم لم يلزم الطلاق، (٢) والعتاق والظهار وحرمة الرضاع (٣).
стр. 208
(القاعدة الثانية والعشرون) التقدير بأولى المشتركتين أم (أ) بالأخَيرة ؟
وعليه إذا قدم المسافر، (١) أو طهرت الحائض لأربع قبل الفجر (٢).
(القاعدة الثالثة والعشرون) نية عدد الركعات هل تعتبر أم لا ؟
وعليه لو نوى القصر فأتم (ب) وعكسه، (٣)، ومن ظن الظهر جمعة وعكسه (٤).
стр. 209
(القاعدة الرابعة والعشرون) نية الأداء هل تنوب عن نية القضاء وعكسه أم لا ؟ (١)
وعلى الأول مسألة الأسير إذا التبست عليه الشهور فصام شعبان يعتقد أنه رمضان، (٢) هل يجزئ شعبان السنة الثانية عن رمضان السنة الأولى أم لا؟ (٣).
стр. 210
ومن استيقط بعد طلوع الشمس، ولم يعلم بطلوعها فصلى الصبح أداءً، ثم تبين له الطلوع، (٤) وعلى الثاني (٥) من صام رمضان عن رمضان (٦).
تنبيه: حكى بعض الشيوخ أن نية الأداء والقضاء في الصلاة لا تشترط اتفاقا، فإذا نوى القضاء في الأداء (أ) أو العكس، ففي البطلان قولان (٧).
стр. 211
(القاعدة الخامسة والعشرون) الشك في النقصان كتحققه (١)
ومن ثم لو شك أصلى ثلاثا أم أربعا، أتى برابعة، (٢) أو شك في بعض أشواط (٣) الطواف أو السعي (٤) أو شك هل أتى
стр. 212
بالثالثة في الوضوء أم لا؟ (٥).
وفيها (أ) بين الشيوخ تنازع، (٦) وهل ظن الكمال (ب) كذلك أم لا؟ (ج) (٧).
стр. 213
(القاعدة السادسة والعشرون) وهي قاعدة (١): الذمة إذا عمرت بيقين، فلا تبرأ إلا بيقين
ومنها الشك (٢) في إخراج ما عليه من الزكاة، (٣) والكفارة، والهدى، وقضاء رمضان، (٤) والواجب غير المعين
стр. 214
بخلاف المعين (٥) - على المشهور
ومن شك في قضاء ما عليه من الدين، وفي تحليف ربه إذ ذاك (أ) قولان (٦).
стр. 215
(القاعدة السابعة والعشرون) وعكس هذه القاعدة قاعدة: الشك في الزيادة كتحققها (أ)
ومنها الشك في حصول التفاضل في عقود الربا، (١) والشك في عدد الطلاق، ومذهب الكتاب (٢) لزوم الثلاث، (٣) وقيل واحدة رجعية - بناء على أنه تحقق التحريم، وحل الرجعة مشكوك، أو تحقق ملك الثلاث، وسقوط اثنتين مشكوك (٤).
