قلت: (لا كفارة في) (١) الأصل، ولم يختلف الحديث عن أبي هريرة ﵁ في ذلك إلا من قصه، فلم يذكر دية المرأة، وكذلك لم يختلف في ذلك أيضًا من حديث المغيرة.
فصل:
من الأحاديث الباطلة التي نبه أبو حاتم عليها حديث أبي هريرة مرفوعًا: "في السقط (وعزة") (٢). قال أبو حاتم: باطل (٣).
فصل:
قال ابن عبد البر: جمهور الناس على أن الميراث في هذِه الصورة للورثة، والعقل على العصبة، ولم تختلف الروايات عن رسول الله ﷺ أنه قضى في الجنين سقط ميتًا بضرب بطن أمه أنه فيه -حين رمته- غرة، هذا ما لم يختلف فيه أحد، قال: وأجمع العلماء على أن الغرة واجبة في الجنين الذي يسقط من بطن أمه ميتًا وهي حية في حين سقوطه، وأن الذكر والأنثى في ذلك سواء في كل واحد منهما غرة.
واختلفوا على من تجب -أعني: الغرة- في ذلك، فقالت طائفة منهم مالك والحسن بن حي: هي في مال الجاني مع الكفارة، وهو قول الحسن والشعبي، وروي ذلك عن عمر، وهو قول إبراهيم وعطاء والحكم، ومن حجتهم قوله في الحديث: فقال الذي قضى عليه: كيف أغرم؟ وهذا يدل على أن الذي قضى عليه معين، وأنه واحد، وهو الجاني لا يقتضي ظاهر اللفظ غيره، ولو أن دية الجنين قضى بها
стр. 18517
على العاقلة لقال في الحديث: فقال الذين قضى عليهم. قلت: قد ورد، فقال رجل من عصبة القاتلة. ومن القياس أن كل جان جنايته عليه، إلا ما قام بخلافه الدليل الذي لا يعارض مثل إجماع لا يجوز خلافه، أو ٠ نص سنة من جهة نقل أحاديث العدول، التي لا تعارض مثل إجماع لا يجوز خلافه، أو نص سنة من جهة نقل الآحاد العدول التي لا معارض لها، فيجب الحكم بها وقال آخرون: هي على العاقلة، وممن قاله الثوري والنخعي وأبو حنيفة والشافعي وأصحابهم، وهو قول إبراهيم أيضًا وابن سيرين، ومن حجتهم حديث المغيرة الذي فيه: وجعل الغرة على عاقلة المرأة. قال ابن عبد البر: وهو نص ثابت صحيح في موضع الخلاف يجب الحكم به، ولما كانت دية المرأة مضروبة على العاقلة، كان الجنين أحرى بذلك في القياس والنظر.
فصل:
فإن لم تلقه وماتت وهو في جوفها لم يخرج فلا شيء فيه، وهذا أيضًا إجماع.
فصل:
واختلفوا في قيمة الغرة، فقال مالك: تقوم بخمسين دينارًا خمس أو ستمائة درهم نصف عشر دية الحر المسلم الذكر، وعشر دية أمه الحرة، وهو قول الزهري وربيعة وسائر أهل المدينة، وحجته أنه ﵇ لما حكم في الجنين بالغرة، جعل الصحابة قيمة ذلك خمسًا من الإبل وهو عشر دية أمه، وذلك ما ذكر من الذهب والفضة، ورواية أهل الحجاز أنهم قوموا الدية اثني عشر ألفًا أصح عن عمر، وهو مذهب
стр. 18518
عثمان وعلي وابن عباس، وقالل أبو حنيفة وأصحابه وسائر الكوفيين: فيها خمسمائة درهم، (وهو قول إبراهيم والشعبي؛ لأن دية المرأة عندهم خمسة آلاف درهم) (١) على ما روي عن عمر: أنه جعل الدية على أهل الورق عشرة آلاف درهم، وهو مذهب ابن مسعود، وقال مغيرة: خمسون دينارًا، وقال الشافعي: سن الغرة سبع سنين أو ثمان، وليس عليه أن يقبلها معيبة؛ لأنها لا تستغني بنفسها دون هذا السن، ولا يفرق بينها وبين أمها إلا في هذا السن وأعلى، وقال داود: كل ما وقع عليه اسم غرة.
فصل:
واختلفوا في صفة الجنين الذي تجب فيه الغرة: ما هو؟ فقال مالك: ما طرحته من مضغة أو علقة، أو ما يعلم أنه ولد ففيه الغرة؛ فإن سقط ولم يستهل ففيه غرة، وسواء تحرك أو عطس فيه الغرة أبدًا حتى يستهل صارخًا ففيه الدية كاملة.
وقال الشافعي: لا شيء فيه حتى يتبين من خلقه شيء، فإن علمت حياته بحركة أو بعطاس، أو باستهلال، أو بغير ذلك بما استيقن به حياة، ثم مات ففيه الدية، قال ابن عبد البر: وهو قول سائر الفقهاء، قال: وجماعة فقهاء الأمصار يقولون في المرأة إذا ماتت من ضرب بطنها ثم خرج الجنين ميتًا بعد موتها: إنه لا حكم فيه بشيء، وأنه هدر إلا الليث وداود، فإنهما قالا: فيه الغرة، وسواء (رمته) (٢) قبل موته أو بعده، المعتبر حياة أمه في وقت ضربها لا غير، احتج الطحاوي على الليث بأن قال: قد أجمعوا -والليث معهم- على أنه
стр. 18519
لو ضرب بطنها وهي حية فماتت والجنين في بطنها ولم يسقط أنه لا شيء فيه، فكذلك إذا أسقطته بعد موتها، قال: ولا يختلفون أنه لو ضرب بطن امرأة حامل، وألقت جنينًا ميتًا لا شيء فيه، فكذلك إذا كان الضرب في حياتها ثم ماتت ثم ألقت ميتًا، فبطل بهذا قول الليث، وأجمع الفقهاء على أن الجنين إذا خرج ثم مات وكانت فيه الدية أن فيه الكفارة معها. قال مالك: بقسامة، وقال أبو حنيفة: بدونها. واختلفوا في الكفارة إذا خرج ميتًا، فقال مالك: فيه الغرة والكفارة، ولم يوجب الكفارة؛ لأنه مرةً قال فيمن ضرب بطنًا فألقت جنينها: هو عمد في الجنين خطأ في الأم، ومرة قال: هو عمد في الأم خطأ في الجنين، وقال أبو حنيفة والشافعي: فيه الغرة ولا كفارة، وهو قول داود.
واختلفوا في كيفية ميراث الغرة عن الجنين، فقال مالك والشافعي وأصحابهما: الغرة موروثة عن الجنين على كتاب الله؛ لأنها دية، وفي "المصنف" عن الشعبي: هي لأمه أو لأقرب الناس منه، ففي راوية: سئل عن رجل ضرب بطن أمرأته فأسقطت، قال: عليه غرة، يرثها وترثه (١).
وقال أبو حنيفة وأصحابه: الغرة للأم ليس لأحد معها فيها شيء، وليست دية، وإنما هي بمنزلة جناية جني عليها بقطع عضو من أعضائها؛ لأنه لم يعتبر فيها الذكر والأنثى كالديات، فدل على أن ذلك كالعضو، ولهذا كانت ذكاة الشاة ذكاة لما في بطنها من الأجنة، ولولا ذلك كانت ميتة، وقول أهل الظاهر في هذا كقول أبي حنيفة، قال داود: الغرة لم يملكها الجنين فتورث عنه.
стр. 18520
قال ابن عبد البر: يورد عليه دية المقتول خطأ، فإنه لم يملكها، وتورث عنه، وكان ابن هرمز يقول: ديته لأبويه خاصة؛ للذكر مثل حظ الأنثيين، من كان منهما حيًّا كان ذلك له، وإن كان أحدهما ميتًا كانت للباقي منهما أبًا كان أو أمًّا، لا يرث الإخوة شيئًا.
فصل:
وقد اختلف الفقهاء في المولود لا يستهل صارخًا إلا أنه حين سقط تحرك أو عطس ونحو ذلك، فقال بعضهم: لا يصلى عليه، ولا يرث، ولا يورث إلا أن يستهل صارخًا، وممن قاله مالك وأصحابه، وقال آخرون: كل ما عرفت به حياته فهو كالاستهلال صارخًا، ويرث ويورث، ويصلى عليه إذا استوقنت حياته بأي شيء كان من ذلك كله، وهو قول الشافعي والكوفي وأصحابهم (١).
فصل:
اختصر الكلام على هذا الحديث هنا ابن بطال جدًّا، وقال: ليس فيه أكثر من أن الزوج يرث مع البنين، وأن البنين يرثون مع الزوج، وهذا لا خلاف فيه. وليس فيه مقدار ميراث الزوج والمرأة مع الولد، وذلك معلوم بنص القرآن في قوله: ﴿وَلَكُمْ نِصْفُ مَا تَرَكَ أَزْوَاجُكُمْ﴾ الآية [النساء: ١٢] (٢).
فصل:
قوله: (كيف أغرم من لا شرب .. ) إلى آخره، استدل به قوم على
стр. 18521
كراهية السجع في الكلام، وأجاب عنه آخرون بأنه إنما كره هنا؛ لأنه كلام اعترض به قائله على الشارع اعتراض منكر، ولا يحل لمسلم أن يفعله، وإنما ترك الشارع التغليظ في هذا الإنكار؛ لأنه كان أعرابيًّا لا علم له بالكتاب، وتلك سمته أن يعرض عن الجاهلين، ولا ينتقم لنفسه.
فصل:
في قوله: ("إنما هذا من إخوان الكهان") دليل على أنهم كانوا يسجعون أو كان غالبًا فيهم، وهذا قول معروف يغني عن الاستشهاد عليه، وفي ابن أبي شيبة من حديث أبي هريرة ﵁: "إن هذا يقول بقول شاعر" (١)، وقد سلف أنه قال: "أسجع كسجع الأعراب؟ " (٢).
فصل:
الجنين اسم لما يجن في بطن المرأة، أي: يستتر، قال ابن سيدَه: جن الشيء يجن جنًّا، وأجنه: سترته، وكل شيء ستر عنك فقد جن عنك، وجمع الجنين أجنة (وأجن) (٣) بإظهار التضعيف، وقد جن الجنين في الرحم يجن جنًّا، وأجنته الحامل (٤).
فائدة: الجنين أيضًا: الكفر والقبر.
فصل:
قال مالك: أرى أن في جنين الأمة غرة من أمة، قال ابن عبد البر:
стр. 18522
يريد جنين (المرأة) (١) من غير سيدها، وذهب مالك والشافعي وأصحابهما إلى أن في جنينها ما تقدم ذكرًا كان أو أنثى، زاد الشافعي: يوم جُني عليها؛ لأنه ﵇ قضى في الجنين بغرة، ولم يفرق بين ذكر وأنثى، قلت: قد سلف من حديث أبي المليح أنه كان غلامًا.
قال المزني: القياس على أصل الشافعي (عشر) (٢) قيمة أمه يوم تلقيه (٣).
قال: ولا أعرف أن تدفع عن الغرة قيمة، إلا أن تكون بموضع لا يوجد فيه، وقال أبو حنيفة: إن خرج الجنين من الأمة من غير سيدها حيًّا ثم مات ففيه قيمته، قال أبو عمر: لم يختلفوا فيه، فإن خرج ميتًا فإن كان ذكرًا كان فيه نصف عشر قيمته لو كان حيًّا، وإن كانت أنثى فيها عشر قيمتها لو كانت حية، قال أبو جعفر: وهو قول أبي حنيفة ومحمد، ولم يحك محمد عن أبي يوسف في ذلك خلافًا.
وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف أنه قال: في جنين الأمة ألقاه ميتًا نقص أمه، كما يكون في أجنة البهائم، وقال الحسن كقول مالك، وقال الحكم: كانوا يأخذون جنين الأمة من جنين الحرة، وعن ابن المسيب: في جنين الأمة عشرة دنانير، وعن حماد: فيه حكومة، قال مالك: وإذا قتلت الحامل رجلاً أو امرأة عمدًا لم تقد به حتى تضع حملها، (فيه حكومة) (٤).
стр. 18523
قال ابن عبد البر: وهذا إجماع من العلماء وسنة مسنونة؛ لأنه ﵇ لم يرجم الحامل المعترفة بالزنا حتى وضعت.
وسئل مالك عن جنين اليهودية أو النصرانية يطرح، فقال: أنا أرى فيه عشر دية أُمه.
وهو قول الشافعي، وأما أبو حنيفة فقال: هو كجنين المسلمة سواء، وهو قول الأوزاعي.
واختلفوا في الجنين يخرج من بطن أمه ميتًا، وقد ماتت من ضرب بطنها، فقال مالك والشافعي وأصحابهما: لا شيء فيه من غرة ولا غيرها إذا ألقته بعد موتها ميتًا، وقال ربيعة والليث: فيه الغرة، روي ذلك عن الزهري.
قال أبو عمر: وهو قول أشهب في هذا كقول الليث، وقد أجمعوا أنها لو ماتت من الضرب ولم تلق الجنين أنه لا شيء فيه.
وكذلك (أحمد) (١): أنه لو ضرب بطن امرأة ميتة، فألقت جنينًا ميتًا لا شيء فيه (٢).
فصل:
ترجم البخاري على هذا في الديات باب: جنين المرأة، وباب: جنين المرأة وأن العقل على الوالد وعصبة الوالد لا على الولد، (وسيأتي كلام ابن بطال في هذِه الترجمة.
وقال الإسماعيلي: ليس فيه إيجاب العقل على الوالد، فإن أراد الوالدة التي كانت هي الجانية، فقد يكون الحكم عليها وإذا ماتت
стр. 18524
أو عاشت) (١) فالعقل على عصبتها، وفي هذا بيان إخراج الابن من العصبة، وذكر في الأول حديث عمر في إملاص المرأة وهو بالصاد المهملة، وهو أن يزلق الجنين قبل وقت الولادة، وكل ما زلق من اليد فقد ملص وأملص وأملصته أنا.
قال أبو عبيد (٢): وهو إلقاء المرأة جنينها ميتًا، يقال فيه: أملصت المرأة إملاصًا وإنما سمي بذلك؛ لأنها تزلقه، ولهذا قيل: أملصت (٣) الناقة وغيرها، وكل شيء زلق من يدك فقد ملص (يملص ملصًا) (٤) وأملصته إملاصًا (٥).
وفي "المحكم": أملصت: ألقت الناقة والمرأة ولدها بغير تمام، والجمع مآليص بالياء، فإذا كان ذلك لها عادة فهي مملاص، والولد مملص ومليص، وملص الشيء من يدي ملصًا فهو أملص (وملص) (٦)، ومليص وتملَّص زلَّ؛ لملاسته، وخص به اللحياني الرشاء والعنان والحبل (٧).
وقال الجوهري: الملص بالتحريك: الزلق، وقد ملص الشيء من يدي بالكسر يملص، وانملص الشيء: أفلت، وتدغم النون في الميم (٨).
стр. 18525
وقال القزاز: الملص مصدر ملص الشيء يملص؛ إذا سقط متزلجًا: فهو ملص، وكل شيء زلق من يدك فهو ملص، قالوا: والإملاص: أن تلقي الجنين ميتًا، والوليد مليص، وهو أحد ما جاء على فعيل من أفعل.
قال المطرزي في "المُغْرِب": ومن فسر الإملاص بالجنين فقد سها (١)، وقال الداودي: الإملاص: السقط مثلث السين.
стр. 18526
١٢ - باب مِيرَاثِ الأَخَوَاتِ مَعَ البَنَاتِ عَصَبَةً
٦٧٤١ - حَدَّثَنَا بِشْرُ بْنُ خَالِدٍ، حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ جَعْفَرٍ، عَنْ شُعْبَةَ، عَنْ سُلَيْمَانَ، عَنْ إِبْرَاهِيمَ، عَنِ الأَسْوَدِ قَالَ: قَضَى فِينَا مُعَاذُ بْنُ جَبَلٍ عَلَى عَهْدِ رَسُولِ اللهِ ﷺ النِّصْفُ لِلاِبْنَةِ وَالنِّصْفُ لِلأُخْتِ. ثُمَّ قَالَ سُلَيْمَانُ قَضَى فِينَا. وَلَمْ يَذْكُرْ: عَلَى عَهْدِ رَسُولِ اللهِ ﷺ . [انظر: ٦٧٣٤ - مسلم:- فتح: ١٢/ ٢٤].
٦٧٤٢ - حَدَّثَنِي عَمْرُو بْنُ عَبَّاسٍ، حَدَّثَنَا عَبْدُ الرَّحْمَنِ، حَدَّثَنَا سُفْيَانُ، عَنْ أَبِي قَيْسٍ، عَنْ هُزَيْلٍ قَالَ: قَالَ عَبْدُ اللهِ: لأَقْضِيَنَّ فِيهَا بِقَضَاءِ النَّبِيِّ ﷺ : "لِلاِبْنَةِ النِّصْفُ، وَلاِبْنَةِ الاِبْنِ السُّدُسُ، وَمَا بَقِيَ فَلِلأُخْتِ". [انظر: ٦٧٣٦ - فتح: ١٢/ ٢٤].
ذكر فيه حديث هزيل السالف في باب: ميراث ابنة الابن مع الابنة مختصرًا، وذكر قبله حديث سُلَيْمَانَ، عَنْ إِبْرَاهِيمَ، عَنِ الأَسْوَدِ: قَضَى فِينَا مُعَاذُ بْنُ جَبَلٍ عَلَى عَهْدِ رَسُولِ اللهِ ﷺ : النِّصْفُ لِلاِبْنَةِ وَالنَصْفُ لِلأُخْتِ. ثُمَّ قَالَ سُلَيْمَانُ: قَضى فِينَا. وَلَمْ يَذْكُرْ: عَلَى عَهْدِ رَسُولِ اللهِ ﷺ .
وهذا رواه في موضع آخر عن الأسود بن يزيد أيضًا، قال: أتانا معاذ باليمن معلمًا وأميرًا؛ فسأله رجل عن رجل تُوفي وترك ابنته وأخته .. لحديث.
وأخرجه أبو داود عن موسى بن إسماعيل، عن أبان بن يزيد، عن قتادة، عن أبي حسان الأعرج، عن الأسود: أن معاذًا ورث أختًا وابنة جعل لكل واحدة منهما النصف وهو باليمن، ونبي الله حي يومئذٍ (١).
قلت: هذا غير (خبر) (٢) سليمان.
стр. 18527
ثم أفاد أن ذلك في عهده وأنه ﵇ حي.
وكذا رواه الدارقطني من حديث يحيى بن طلحة التيمي، عن المسيب بن رافع، عن الأسود بن يزيد، قال: قدم علينا معاذ حين بعثه رسول الله ﷺ فينا، فأعطى البنت النصف، والأخت النصف، ولم يورث العصبة شيئًا.
ومن حديث معاذ بن هشام، ثنا أبي، عن قتادة، عن أبي حسان الأعرج، فذكره وفي آخره: ورسول الله حي بين أظهرهم (١).
وفي "صحيح البرقاني" من حديث الأشعث، عن الأسود، قال: أخبرت ابن الزبير فقلت: إن معاذًا قضى فينا باليمن .. الحديث، فقال لي ابن الزبير: أنت رسولي إلى عبيد الله بن عتبة بن مسعود فمره فليقض به، قال: وكان قاضي ابن الزبير على الكوفة، زاد يزيد بن هارون: وقضى به عبد الله بن الزبير.
وفي "المصنف": كان ابن الزبير لا يعطي الأخت مع الابنة شيئًا، حتى حُدث أن معاذًا قضى به باليمن. (وفي لفظ) (٢): كان ابن الزبير قدْ هَمَّ أن يمنع الأخوات مع البنات الميراث، قال الأسود: فحدثته عن معاذ.
وحدثنا وكيع عن إسرائيل، عن جابر، عن عامر: كان علي وابن مسعود ومعاذ يقولون في ابنة وأخت: النصف والنصف، وهو قول أصحاب محمد ﷺ إلا ابن الزبير وابن عباس (٣).
إذا تقرر ذلك: فجماعة العلماء إلا من شذ على أن الأخوات عصبة
стр. 18528
للبنات يرثون ما فضل عن البنات كبنت وأخت للبنت النصف وللأخت النصف الباقي، وكبنتين وأختين لهما الثلثان وللأختين ما بقي، وكبنت وبنت ابن وأخت -وهي فتوى ابن مسعود- للأولى النصف، وللثانية السدس؛ إذ لا ترث البنات. وإن كثرن -أكثر من الثلثين، وللثالثة الباقي ولو كثرن، هذا قول جماعة من الصحابة غير ابن عباس فإنه كان يقول: للبنت النصف وليس للأخت شيء، وما بقي فهو للعصبة، وكذلك ليس للأخت شيء مع البنت وبنت الابن، وما فضل عنهما لم يكن لها، وكان للعصبة عند ابن عباس، وإن لم يكن عصبة رد الفضل على البنت أو البنات، ولم يوافق ابن عباس أحدٌ على ذلك إلا أهل الظاهر فإنهم احتجوا بقوله تعالى ﴿إِنِ امْرُؤٌ هَلَكَ لَيْسَ لَهُ وَلَدٌ وَلَهُ أُخْتٌ فَلَهَا نِصْفُ مَا تَرَكَ﴾ [النساء: ١٧٦] فلم يورث الأخت إلا إذا لم يكن للميت ولد، قالوا: ومعلوم أن الابنة من الولد فوجب أن لا ترث الأخت مع وجودها، كما لا ترث مع وجود الابن، وحجة الجماعة السنة الثابتة من حديث ابن مسعود، ولا مدخل للنظر مع وجود الخبر، فكيف وجماعة الصحابة يقولون بحديث ابن مسعود، ولا حجة لأحد خالف السنة، ومن جهة النظر أن شرط عدم الولد في الآية إنما جعل شرطًا في فرضها الذي تقاسم به الورثة ولم يجعل شرطًا في توريثها، فإذا عدم الشرط سقط الفرض، ولم يمنع ذلك أن ترث، بمعنى آخر كما (شرط) (١) في ميراث الأخ لأخته عند عدم الولد بقوله تعالى ﴿وَهُوَ يَرِثُهَا إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهَا وَلَدٌ﴾ [النساء: ١٧٦] جعل ذلك شرطًا في ميراثه كما جعله شرطًا (في ميراث الأخت، وقد أجمعت
стр. 18529
الجماعة: أن الأخ يرثها مع البنت وإن كان الشرط مقدر، كما شرط) (١) في ميراث الزوج النصف إذا لم يكن ولد، ولم يمنع ذلك من أن يأخذ (النصف) (٢) مع البنت بالفرض، و (النصف) (٣) بالتعصيب إن كان عصبة لامرأته.
قال ابن عبد البر: ما ذكره مالك في ميراث الإخوة الأشقاء هو الذي عليه جمهور العلماء، وهو قول علي وزيد وسائر الصحابة كلهم إلا ابن عباس، فإنه كان [لا] (٤) يجعل الأخوات عصبة البنات، وإليه ذهب داود بن علي وطائفة قالوا: والنظر يمنع من توريث الأخوات مع البنات، كما يمنع من توريثهن مع البنين؛ لأن الأصل في الفرائض تقديم الأقرب فالأقرب، ومعلوم أن البنت أقرب من الأخت؛ لأن ولد الميت أقرب إليه من ولد أبيه، وولد أبيه أقرب إليه من ولد جده، وهم يقولون بالرد على ذوي الفروض.
وكان ابن الزبير يقول بقول ابن عباس حتى أخبره الأسود بقضاء معاذ، وفي بعض الروايات: ورسول الله ﷺ حي، كما سلف، فرجع ابن الزبير إلى قول معاذ، وحديث معاذ من أثبت الأحاديث (٥).
قال ابن حزم: وليس في الروايات عن الصحابة أنهم ورثوا الأخت مع البنت مع وجود (عاصبة) (٦) ذكر، فبطل أن يكون لهم متعلق بشيء منها (٧).
стр. 18530
١٣ - باب مِيرَاثِ الإِخْوَةِ وَالأَخَوَاتِ
٦٧٤٣ - حَدَّثَنَا عَبْدُ اللهِ بْنُ عُثْمَانَ، أَخْبَرَنَا عَبْدُ اللهِ، أَخْبَرَنَا شُعْبَةُ، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ المُنْكَدِرِ قَالَ: سَمِعْتُ جَابِرًا ﵁ قَالَ: دَخَلَ عَلَيَّ النَّبِيُّ ﷺ وَأَنَا مَرِيضٌ، فَدَعَا بِوَضُوءٍ فَتَوَضَّأَ، ثُمَّ نَضَحَ عَلَيَّ مِنْ وَضُوئِهِ، فَأَفَقْتُ فَقُلْتُ: يَا رَسُولَ اللهِ، إِنَّمَا لِي أَخَوَاتٌ. فَنَزَلَتْ آيَةُ الْفَرَائِضِ. [انظر: ١٩٤ - مسلم: ١٦١٦ - فتح: ١٢/ ٢٥].
ذكر فيه حديث جابر ﵁: دَخَلَ عَلَيَّ رسول الله ﷺ وَأَنَا مَرِيضٌ، فَدَعَا بِوَضُوءٍ فَتَوَضَّاَ، ثُمَّ نَضحَ عَلَيَّ مِنْ وَضُوئِهِ، قال: فَأَفَقْتُ فَقُلْتُ: يَا رَسُولَ اللهِ، إِنَّمَا لِي أَخَوَاتٌ. فَنَزَلَتْ آيَةُ الفَرَائِضِ.
وقد سلف غير مرة، وليس فيه أكثر من أن الأخوات يرثن، وقام الإجماع على أن الإخوة والأخوات من الأبوين أو من الأب ذكورًا كانوا، أو إناثًا لا يرثون مع ابن ولا مع ابن ابن وإن سفل، ولا مع الأب، واختلفوا في ميراث الأخوات مع الجد على ما سلف في باب ميراث الجد، مع اختلافهم في ميراث الإخوة معه، فمن ورثهن معه جعله أخًا وأعطاه مثل ما أعطى الأختين، ومن لم يورثهن وجعله أبًا حجبهن به، وهو مذهب الصديق وابن عباس وجماعة كما سلف، ويرثن -فيما عدا الجد والأب والابن- للواحدة النصف، والاثنتين فصاعدًا الثلثان؛ إلا في المشَّركة وهي زوج وأم وجد وأخت شقيقة أو لأب، فللزوج نصف وللأم ثلث لعدم من يحجبها عنه، وللجد سدس كذلك أيضًا، وللأخت نصف لعدم من يسقطها ومن يعصبها، فإن الجد لو عصبها نقص حقه فتعين الفرض لها فتعول إلى تسعة، ثم يقتسم الجد والأخت نصيبهما أثلاثًا، له الثلثان.
وقد أوضحت ذلك في "شرح الفرائض الوسيط" وفي كتب الفروع
стр. 18531
أيضًا لا سيما "شرح المنهاج" (١) فراجعه.
وفرضها ابن بطال في زوج وأم وإخوة لأم وإخوة أشقاء، قال: فلم يفضل عن شيء نصيب الأخ والأم والإخوة للأم فيشرك بنو الأب والأم مع بني الأم في الثلث من أجل أنهم كلهم إخوة المتوفى لأمه، وإنما ورثوا بالأم لقوله تعالى ﴿وَإِنْ كَانَ رَجُلٌ يُورَثُ كَلَالَةً أَوِ امْرَأَةٌ وَلَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ﴾ [النساء: ١٢] الآية، فلذلك شركوا في هذِه الفريضة، قال: وقد اختلف الصحابة في هذِه المسألة، فروي عن عمر وعثمان (وزيد) (٢) أنهم قالوا بالتشريك، وهو قول مالك والثوري والشافعي وإسحاق، وروي عن علي وأبي بن كعب وابن مسعود وأبي موسى، أنهم لا يشركون الأخ للأب والأم مع الإخوة للأم؛ لأنهم عصبة، وقد استغرقت الفرائض المال ولم يبق منه شيء، وإلى هذا ذهب ابن أبي ليلى وطائفة من الكوفيين (٣).
стр. 18532
١٤ - باب ﴿يَسْتَفْتُونَكَ قُلِ اللهُ يُفْتِيكُمْ فِي الْكَلَالَةِ﴾ إلى آخر السورة [النساء: ١٧٦]
٦٧٤٤ - حَدَّثَنَا عُبَيْدُ اللهِ بْنُ مُوسَى، عَنْ إِسْرَائِيلَ، عَنْ أَبِي إِسْحَاقَ، عَنِ البَرَاءِ ﵁ قَالَ: آخِرُ آيَةٍ نَزَلَتْ خَاتِمَةُ سُورَةِ النِّسَاءِ ﴿يَسْتَفْتُونَكَ قُلِ اللهُ يُفْتِيكُمْ فِي الْكَلَالَةِ﴾ [النساء:١٧٦]. [انظر: ٤٣٦٤ - مسلم: ١٦١٨ - فتح: ١٢/ ٢٦].
ذكر فيه حديث البَرَاءِ ﵁ قَالَ: آخِرُ آيَةٍ نَزَلَتْ خَاتِمَةُ سُورَةِ النِّسَاءِ ﴿يَسْتَفْتُونَكَ قُلِ اللهُ يُفْتِيكُمْ فِي الْكَلَالَةِ﴾.
هذا أحد الأقوال كما سلف في التفسير (١).
وروي عن ابن عباس ﵄: أن آخر آية نزلت ﴿لَقَدْ جَاءَكُمْ رَسُولٌ مِنْ أَنْفُسِكُمْ﴾ (٢) [التوبة: ١٢٨] وعنه ﴿وَاتَّقُوا يَوْمًا تُرْجَعُونَ فِيهِ إِلَى اللهِ﴾ (٣) [البقرة: ٢٨١] وقوله: ﴿أَنْ تَضِلُّوا﴾، أي: لئلا تضلوا.
وقال البصريون: هذا خطأ لا يجوز إضماره، والمعنى عندهم: كراهية أن تضلوا مثل ﴿وَاسْأَلِ الْقَرْيَةَ﴾ [يوسف: ٨٢] ومعنى آخر: يبين الله لكم الضلالة، أي: أن تفعلوا فعلكم، كما تقول: يعجبني أن تقوم أي: قيامك.
стр. 18533
واختلف العلماء في معنى الكلالة على أقوال سلفت، (فقالت طائفة) (١): هي من لا ولد له ولا والد، وهذا قول الصديق وعمر وعلي وزيد وابن مسعود وابن عباس، وعليه أكثر التابعين، وهو قول الفقهاء بالحجاز والعراق، وقالت أخرى: هي من لا ولد له خاصة، وروي عن ابن عباس (٢).
وقالت أخرى: ما خلا الوالد، رواه شعبة عن الحكم بن عتيبة (٣)، وقالت أخرى: إنها الميت نفسه سمي بذلك إذا ورثه غير والده وولده، وقالت أخرى: هي الذين يرثون الميت إذا لم يكن فيهم والد ولا ولد.
وقالت أخرى: هي (ورثة) (٤) الحي والميت جميعًا عن ابن زيد، واختار العكبري (٥) أنها ورثة الميت دون الميت، واحتج بحديث جابر: (إنما يرثني كلالة)، فكيف بالميراث، وبحديث سعد: يا رسول الله، ليس لي وارث إلا كلالة، وقام الإجماع أن الإخوة المذكورين في هذِه الآية في الكلالة هم الإخوة للأب والأم، أو للأب عند عدم الذين للأب والأم؛ لإعطائهم فيها الأخت النصف، (وللأختين) (٦) فصاعدًا الثلثين، وللإخوة الرجال والنساء للذكر مثل حظ الأنثيين؛ لأنه لا خلاف أن ميراث (الإخوة) (٧) للأم ليس هكذا، وأنهم شركاء في
стр. 18534
الثلث الذكر والأنثى فيه سواء، وإجماعهم في الكلالة التي في أول السورة: أن الإخوة فيها للأم خاصة؛ لأن فريضة كل واحد منهما السدس، ولا خلاف أن ميراث الإخوة للأب والأم ليس كذلك (١).
стр. 18535
١٥ - باب في ابْنَيْ عَمٍّ: أَحَدُهُمَا أَخٌ لِلأُمِّ، وَالآخَرُ زَوْجٌ
وَقَالَ عَلِيٌّ ﵁: لِلزَّوْجِ النِّصْفُ، وَلِلأَخِ مِنَ الأُمِّ السُّدُسُ، وَمَا بَقِيَ بَيْنَهُمَا نِصْفَانِ.
٦٧٤٥ - حَدَّثَنَا مَحْمُودٌ، أَخْبَرَنَا عُبَيْدُ اللهِ، عَنْ إِسْرَائِيلَ، عَنْ أَبِي حَصِينٍ، عَنْ أَبِي صَالِحٍ، عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ ﵁ قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللهِ ﷺ : «أَنَا أَوْلَى بِالْمُؤْمِنِينَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ، فَمَنْ مَاتَ وَتَرَكَ مَالاً فَمَالُهُ لِمَوَالِي الْعَصَبَةِ، وَمَنْ تَرَكَ كَلاًّ أَوْ ضَيَاعًا فَأَنَا وَلِيُّهُ فَلأُدْعَى لَهُ». [انظر: ٢٢٩٨ - مسلم: ١٦١٩ - فتح: ١٢/ ٢٧].
٦٧٤٦ - حَدَّثَنَا أُمَيَّةُ بْنُ بِسْطَامٍ، حَدَّثَنَا يَزِيدُ بْنُ زُرَيْعٍ، عَنْ رَوْحٍ، عَنْ عَبْدِ اللهِ بْنِ طَاوُسٍ، عَنْ أَبِيهِ، عَنِ ابْنِ عَبَّاسٍ، عَنِ النَّبِيِّ ﷺ قَالَ: «أَلْحِقُوا الفَرَائِضَ بِأَهْلِهَا، فَمَا تَرَكَتِ الْفَرَائِضُ فَلأَوْلَى رَجُلٍ ذَكَرٍ» [انظر: ٦٧٣٢ - مسلم: ١٦١٥ - فتح: ١٢/ ٢٧].
ثم ذكر حديث ابن عباس ﵄ السالف: "أَلْحِقُوا الفَرَائِضَ بِأَهْلِهَا، فَمَا تَرَكَتِ الفَرَائِضُ فَلأَوْلَى رَجُلٍ ذَكرٍ".
وذكر قبله حديث أَبِي هُرَيْرَةَ ﵁: "أَنَا أَوْلَى بِالْمُؤْمِنِينَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ، فَمَنْ مَاتَ وَتَرَكَ مَالًا فَمَالُهُ لِمَوَالِي العَصَبَةِ، وَمَنْ تَرَكَ كَلًّا أَوْ ضَيَاعًا فَأَنَا وَلِيُّهُ، فَلِأُدْعَى لَهُ".
الشرح:
أثر علي ﵁ أخرجه يزيد بن هارون، عن حماد بن سلمة، عن أوس بن ثابت، عن حكيم بن عقال، قال: أتي شريح في امرأة تركت ابني عمها: أحدهما زوجها، والآخر أخوها لأمها، فأعطى الزوج النصف، وأعطى الأخ من الأم ما بقي، فبلغ ذلك علي بن أبي طالب
стр. 18536
فقال: ادع لي العبد الأبظر (١)، فدعى شريح فقال: ما قضيت أبكتاب الله أو بسنة رسوله؟ قال بكتاب الله. قال: أين؟ قال: ﴿وَأُولُو الْأَرْحَامِ﴾، قال علي: فهل قال للزوج النصف ولهذا ما بقي؟ ثم أعطى الزوج النصف والأخ من الأم السدس، ثم قسم بينهما ما بقي (٢).
وأخبرنا سفيان بن سعيد، عن أبي إسحاق، عن الحارث، عن علي ﵁ أنه أفتى في ابني عم: أحدهما أخ لأم، فقيل له: إن عبد الله كان يعطي الأخ من الأم المال كله، فقال: يرحمه الله إن كان لفقيهًا ولو كنت أنا لأعطيت الأخ من الأم السدس، ثم قسمت ما بقي بينهما (٣).
وأخبرنا محمد بن سالم عن الشعبي في امرأة تركت ابني عم، أحدهما زوجها والآخر أخوها لأمها في قول علي وزيد ﵄: للزوج النصف، وللأخ من الأم السدس وهما شريكان فيما بقي (٤).
وهذِه المسألة اختلف العلماء فيها، فقال كقول عليٍّ زيدُ بنُ ثابت، وهو قول المدنيين والثوري والأربعة وإسحاق، وفيه قول ثانٍ: أن جميع المال للذي جمع القرابتين، قاله عمر وابن مسعود قالا في ابني عم، أحدهما أخ لأم: الأخ لأم أحق له السدس فرضًا، وباقي المال تعصيبًا، وهو قول الحسن البصري وشريح وعطاء والنخعي وابن
стр. 18537
سيرين، وإليه ذهب أبو ثور وأهل الظاهر (١)، ووقع لأشهب في كتاب ابن حبيب: ابن العم إذا كان أخًا لأم يرث موالي أخيه لأمه دون بني عمه وإخوته لأبيه، واحتجوا في الإجماع في أخوين شقيق ولأب أن المال للأول؛ لأنه أقرب بأم فكذلك ابنا عم إذا كان أحدهما أخًا لأم، فالمال له قياسًا على ما أجمعوا عليه من الأخوين، واحتج الأول بأن أحدهما منفرد بكونه أخًا لأم فوجب أن يأخذ نصيبه، ثم يساوى بينه وبين من يشاركه في قرابته، ويساويه في درجته، وإلى هذا ذهب البخاري واستدل عليه بقوله (﵇) (٢): "فماله لموالي العصبة" وهم بنو العم، وكذلك قال أهل التأويل في قوله تعالى ﴿وَإِنِّي خِفْتُ الْمَوَالِيَ مِنْ وَرَائِي﴾ [مريم: ٥] أنهم بنو العم؛ فسوى بينهم في الميراث، ولم يجعل بعضهم أولى من بعض.
وكذلك قوله: "ألحقوا الفرائض بأهلها" أي: أعطوا الزوج فريضته، ولما لم يكن الزوج أولى من ابن عمه الذي هو أخ لأم، إذ هو (تعدده) (٣) لما اقتسما ما بقي؛ لأنه ليس بأولى منه فينفرد بالمال، فإن احتجوا بقوله: "فما أبقت .. " إلى آخره، فهو دليلنا والباقي بعد السدس، قد استوى بعصبتهما فيه إذ وجد في كل واحد منهما الذكورة والتعصيب.
وقد أجمعوا في ثلاثة إخوة (لأم) (٤) أحدهم ابن عم أن للثلاثة إخوة الثلث، والباقي لابن العم، ومعلوم أن ابن العم قد اجتمعت فيه القرابتان.
стр. 18538
فصل:
قوله: "فلأدعى" إعرابها -كما نبه عليه ابن بطال-: فلأدع له؛ لأنها لام الأمر، الأغلب من أمرها إذا اتصل بها واو أو فاء الإسكان، ويجوز كسرها، وهو الأصل في لام الأمر أن تكون مكسورة؛ لقوله تعالى ﴿وَلْيُوفُوا نُذُورَهُمْ وَلْيَطَّوَّفُوا بِالْبَيْتِ الْعَتِيقِ﴾ [الحج: ٢٩] قرئ بكسر اللام وإسكانها وثبات الألف بعد العين في موضع الجزم والوقف يجوز تشبيهًا لها بالياء والواو أو أحدهما، كما قال:
ألم يأتيك والأنباء تنمي.
وكما قال الآخر:
لم يهجو ولم يدع.
وقال في الألف:
إذا العجوز غضبت فطلق … ولا ترضاها ولا تملق
وكما قال:
وتضحك مني شيخة عبشمية … كأن لم ترى قبلي أسيرا يمانيا
وكان القياس: لا ترضها، ولم يرو معنى قوله: "فلأدع له"، أي: فادعوني له حتى أقوم بكلِّه وضياعه (١).
وذكره ابن التين بلفظ: "فلأدعى له"، وكذا وقع في ابن بطال (٢).
ثم قال -أعني ابن التين-: وصوابه: فلأدع بحذف الألف وحذفها علامة الجزم؛ (لأنه مجزوم) (٣) بلام الأمر؛ لأن كل فعل آخره واو أو ياء
стр. 18539
أو ألف، فجزمه بحذف آخره، هذا هو المشهور من اللغتين ومن العرب من يجري المعتل مجرى الصحيح فيسكنه في موضع الجزم، ويرفعه في موضع الرفع.
ثم ذكر الأبيات السالفة، (وعن) (١) رواية لابن كثير: (إنه من يتقي ويصبر) [يوسف:٩٠] بإثبات الياء وإسكان الراء. قيل: وهو جار على هذا، وأن الضمة مقدرة في الياء من يتقي، فحذفت للجزم وتقرأ اللام من فلأدع بالإسكان والكسر -كما سلف- وهو الأصل في لام الأمر، والياء إذا اتصلت بها مثل الواو.
فصل:
والكل: العيال والثقل، قال تعالى ﴿وَهُوَ كَلٌّ عَلَى مَوْلَاهُ﴾ [النحل: ٧٦] والكل أيضًا اليتيم.
والضياع- بالفتح أيضًا- وهو مصدر ضاع الشيء (يضيع) (٢) ضيعة وضياعًا، أي: هلك فهو على تقدير حرف محذوف، أي: كأضياع، والضياع بالكسر جمع ضيعة وهي العقار.
стр. 18540
١٦ - باب ذَوِي الأَرْحَامِ
٦٧٤٧ - حَدَّثَنِي إِسْحَاقُ بْنُ إِبْرَاهِيمَ قَالَ: قُلْتُ لأَبِي أُسَامَةَ: حَدَّثَكُمْ إِدْرِيسُ: حَدَّثَنَا طَلْحَةُ، عَنْ سَعِيدِ بْنِ جُبَيْرٍ، عَنِ ابْنِ عَبَّاسٍ: ﴿وَلِكُلٍّ جَعَلْنَا مَوَالِيَ﴾ [النساء: ٣٣] (وَالَّذِينَ عَاقَدَتْ أَيْمَانُكُمْ) قَالَ: كَانَ الْمُهَاجِرُونَ حِينَ قَدِمُوا الْمَدِينَةَ يَرِثُ الأَنْصَاريُّ الْمُهَاجِرِيَّ دُونَ ذَوِي رَحِمِهِ؛ لِلأُخُوَّةِ الَّتِي آخَى النَّبِيُّ ﷺ بَيْنَهُمْ، فَلَمَّا نَزَلَتْ ﴿جَعَلْنَا مَوَالِىَ﴾ [النساء: ٣٣] قَالَ: نَسَخَتْهَا: وَالَّذِينَ عَاقَدَتْ أَيْمَانُكُمْ. [انظر: ٢٢٩٢ - فتح: ١٢/ ٢٩].
ذكر فيه حديث سَعِيدِ بْنِ جُبَيْرٍ، عَنِ ابن عَبَّاسٍ ﵄: ﴿وَلِكُلٍّ جَعَلْنَا مَوَالِيَ﴾ [النساء: ٣٣] (وَالَّذِينَ عَاقَدَتْ أَيْمَانُكُمْ) قَالَ: كَانَ المُهَاجِرُونَ حِينَ قَدِمُوا المَدِينَةَ يَرِثُ الأَنْصَارِيُّ المُهَاجِرِيَّ دُونَ ذَوِي رَحِمِهِ؛ لِلإخوَّة التِي آخَى النَّبِيُّ ﷺ بَيْنَهُمْ، فَلَمَّا نَزَلَتْ: ﴿وَلِكُلٍّ جَعَلْنَا مَوَالِيَ﴾ [النساء: ٣٣] نَسَخَتْهَا: (وَالَّذِينَ عَاقَدَتْ أَيْمَانُكُمْ).
الشرح:
كذا وقع هذا هنا، والصواب أن المنسوخة (وَالَّذِينَ عاقدت أَيْمَانُكُمْ) [النساء: ٣٣] كما (نبه عليه) (١) الطبري في رواية عن ابن عباس (٢)، كما نبه عليه ابن بطال (٣) وغيره، وأنه لما نزلت كان المهاجرون حين قدموا المدينة يرث الأنصاري المهاجري دون ذوي رحمه للإخوة المذكورة، فلما نزلت ﴿وَلِكُلٍّ جَعَلْنَا مَوَالِيَ﴾ [النساء: ٣٣] نسختها.
стр. 18541
وجمهور السلف على أن الناسخ لهذِه الآية قوله تعالى: ﴿وَأُولُو الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ﴾ [الأنفال: ٧٥] روي هذا عن ابن عباس وقتادة والحسن، وهو الذي أثبته أبو عبيد في "ناسخه ومنسوخه".
وفيها قول آخر روي عن الزهري، عن ابن المسيب قال: أمر الله تعالى الذين تبنوا غير أبنائهم في الجاهلية وورثوهم في الإسلام أن يجعلوا لهم نصيبًا في الوصية وُيرَدَّ الميراث إلى ذي الرحم والعصبة (١)، وقالت طائفة: قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ عَقَدَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ [النساء: ٣٣] محكمة، وإنما أمر الله المؤمنين أن يعطوا الحلفاء أنصباءهم من النصرة والنصيحة والرفادة، وما أشبه ذلك دون الميراث، (ويوصى لهم) (٢)، ذكره أيضًا الطبري، عن ابن عباس، وهو قول مجاهد والسدي (٣)، وسلف طرف من ذلك في التفسير.
وقد اختلف السلف فمن بعدهم في توريث ذوي الأرحام، وهم الذين لا سهم لهم في الكتاب والسنة من قرابة الميت، وليس بعصبة وهم عشرة أصناف: أبو الأم، وكل جد وجدة سافلين، وأولاد البنات، وبنات الإخوة، وأولاد الأخوات، وبنو الإخوة للأم، والعم للأم، وبنات الأعمام والعمات، والأخوال والخالات، والمدلون بهم من الأولاد.
فقالت طائفة: إذا ما لم يكن للميت وارث له فرض مسمى، فماله لموالي العتاقة الذين أعتقوه، فإن لم يكن فبيت المال، ولا يرث من لا فرض له من ذوي الأرحام، روي هذا عن الصديق وزيد بن ثابت
стр. 18542
وابن عمر، ورواية عن علي، وهو قول أهل المدينة: الزهري وأبي الزناد وربيعة ومالك. وروي عن مكحول والأوزاعي، وبه قال الشافعي.
واختلف زيد ومالك في أم أبي الأب، فورثها زيد ولم يورثها مالك، وكان عمر وابن مسعود وابن عباس ومعاذ وأبو الدرداء (وأبو ثور) (١) يورثون ذوي الأرحام، ولا يعطون الولاء مع الرحم شيئًا (٢).
واختلف في ذلك عن علي، كذا في كتاب ابن بطال (٣)، وهي مروية عنه من طريق الحسن بن عمارة -أحد الهلكى-، عن الحكم، ولم يسمع من علي شيئًا، والرواية عن عمر رواها زياد بن أبيه وزياد والحسن وبكر بن عبد الله وإبراهيم، ولم يسمعوا منه، وروى عبد الله بن شداد والزهري أنه ﵇ قال: "الخالة والدة" وهذا مرسل (٤)، وبتوريثهم قال ابن أبي ليلى والنخعي وعطاء وجماعة من التابعين، وهو قول الكوفيين وأحمد وإسحاق (٥).
قال ابن عبد البر: وإليه ذهب سائر الصحابة غير زيد كلَّهم من كانوا (٦)، وبذلك قال فقهاء الأمصار -العراق والكوفة والبصرة- وجماعة من العلماء في سائر الآفاق، واحتجوا بقوله تعالى
стр. 18543
﴿وَأُولُو الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ﴾ [الأنفال: ٧٥] قالوا: وقد اجتمع فيه سببان: القرابة والإِسلام، فهو أولى ممن له سبب واحد وهو الإسلام، وقاسوا ابنة الابن علي الجدة التي وردت فيها السنة؛ لأن كل واحد يدلي بأبي وارثه (١).
وفي أبي داود والنسائي وابن ماجه من حديث المقدام بن معدي كرب: "الخال وارث من لا وارث له يعقل عنه ويرثه" وصححه ابن حبان والحاكم وقال: على شرط الشيخين (٢). وخولف. قال البيهقي: كان يحيى بن معين يضعفه، ويقول: ليس فيه حديث قوي (٣).
وفي الترمذي محسنًا عن عمر مرفوعًا: "الخال وارث من لا وارث له" (٤)، وأخرجه النسائي من حديث عائشة ﵂ (٥).
وأخرجه عبد الرزاق أيضًا، عن ابن جريج، عن عمرو بن مسلم، حدثنا طاوس عنها (٦).
وأخرجه الدارقطني من حديث أبي عاصم موقوفًا، قال: قيل له عن رسول الله ﷺ فسكت فقال له الشاذكونى، حدثنا عن رسول الله ﷺ فسكت (٧).
стр. 18544
ورفعه أيضًا عن ابن جريج، عبدُ الرزاق (١) وروح، ومن حديث ليث عن ابن المنكدر، عن أبي هريرة ﵁ مرفوعًا مثله، وعند عبد الرزاق، عن إبراهيم بن محمد، عن داود بن الحصين، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده مثله، وعند عبد الرزاق، عن الثوري، عن ابن إسحاق، عن محمد بن يحيى بن حَبان، عن عمه واسع بن حَبان: أن النبي ﷺ ورث الدحداحة (٢). واسعٌ أثبت أحمد صحبته، قال الشافعي: وثابت بن الدحداحة توفي يوم أحد قبل أن تنزل الفرائض (٣)، وحجة من لم يورثهم أن الله تعالى قد نسخ الموارثة بالحِلْف والمؤاخاة والهجرة، بقوله ﴿وَأُولُو الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ﴾ [الأنفال: ٧٥].
وإنما عني بهذِه الآية من ذوي الأرحام من ذكرهم في كتابه من أهل الفرائض المسماة، لا جميع ذوي الأرحام؛ لأن هذِه الآية الكريمة مجملة جامعة، والظاهر لكل ذي رحم قرب أو بعد، وآيات المواريث مفسرة، والمفسر يقضي على المجمل ويبينه، فلا يرث من ذوي الأرحام إلا من ذكر الله في آية المواريث، قالوا: وقد جعل الشارع الولاء نسبًا ثانيًا أقامه مقام العصبة، فقال: "الولاء لمن أعتق" (٤)، وقال: "الولاء لحمة كلحمة النسب" (٥)، ونهى عن بيع الولاء وعن هبته.
стр. 18545
وأجمعت الأمة أن المولى المعتق يعقل عن مولاه الجنايات التي تحملها العاقلة، فأقاموه مقام العصبة فثبت بذلك أن حكم المولى حكم ابن العم والرجل من العشيرة، فكان أحق بالمال من ذوي الأرحام الذين ليسوا بعصبة ولا أصحاب فرائض؛ لأنه ﵇ قال: "من ترك مالاً فلعصبته".
وأجمعوا أن ما فضل من المال عن أصحاب الفروض فهو للعصبة، وأن من لا سهم له في كتاب الله من ذوي الأرحام لا ميراث له مع العصبة. ثم حكموا للمولى بحكم العصبة، فثبت بذلك أن ما فضل عن أصحاب الفروض يكون له؛ لأنه عصبة.
وأجمعوا أن الميت إذا ترك مولاه الذي أعتقه ولم يخلف ذا رحم أن الميراث له، فأقاموه مقام العصبة فصار هذا أصلاً متفقًا عليه.
واختلفوا في توريث من لا سهم له في كتاب الله، وليس بعصبة من ذوي الأرحام، فيكتفى بما أجمع عليه مما اختلف فيه، وفي "صحيح الحاكم" من حديث عبد الله بن جعفر، عن عبد الله بن دينار، عن ابن عمر ﵄ قال: أقبل رسول الله ﷺ على حمار، فلقيه رجل فقال: يا رسول الله رجل ترك عمته وخالته لا وارث له غيرهما، فرفع رأسه إلى السماء فقال: "اللهم رجل ترك عمته وخالته لا وارث له غيرهما" ثم قال: "أين السائل" قال: ها أنا ذا، قال: "لا ميراث لهما"، رواه الحاكم وقال: صحيح الإسناد، فإن عبد الله بن جعفر المديني وإن شهد عليه ابنه بسوء الحفظ، فليس ممن يترك حديثه، وقد صح بشواهده (١).
стр. 18546
قلت: ولا أعلم أحدًا احتج بعبد الله (١) هذا.
وفي "مصنف عبد الرزاق": عن معمر، عن زيد بن أسلم وصفوان بن سليم نحوه (٢)، وروى يزيد بن هارون، عن محمد بن مطرف، عن زيد بن أسلم، ومحمد بن عبد الرحيم بن المجبر، عن زيد وعطاء بن يسار قال: أتى رجل رسول الله ﷺ فقال: يا رسول الله إن رجلاً هلك وترك عمة وخالة، وانطلق يقسم ميراثه، فتبعه رسول الله على حمار فقال: "يا رب رجل ترك عمة وخالة" ثم قال: "لا أرى ينزل عليَّ شيء لا شيء لهما" (٣).
ولأبي داود: ركب ﵇ إلى قباء يستخبر الله في العمة والخالة، فأنزل الله عليه: لا ميراث لهما، ولكن يرثون للرحم (٤). وأسنده مسعدة ابن اليسع -وهو متروك- عن محمد بن عمرو عن أبي سلمة، عن أبي هريرة ﵁ في أنه لا شيء لهما، والصواب الإرسال (٥).
تنبيه: حاصل ما حكيناه ذكر قولين: البداءة بالولاء بعد الفروض ثم ببيت المال دون ذوي الأرحام، والبداءة بالرحم على الولاء، وحاصل ما حكاه ابن التين ثلاثة أقوال:
стр. 18547
الأول: وهو قول مالك والشافعي.
والثاني: وهو قول جماعة من التابعين.
ثالثها: قول أهل العراق إلا قليل منهم، والحسن يورث مولى العتاقة دون ذوي الأرحام، وهو راجع إلى ما ذكرناه.
قال: وكل من ورث الرحم الذي لم يسم له فريضة لا يورثه مع رحم سمي له فريضة، ولو قلت: وهو أولى برد الفضل، وإلا فيورثون مع من لم يسم لهم فريضة جميع المال، وإن كان واحداً ذكرًا كان أو أنثى فترث رحمه (قربت) (١) أو بعدت لا يختلفون في ذلك، واحتج من لم يورث بأن كل أنثى لم ترث مع أختها لم ترث إذا انفردت أصله بنت المولى؛ ولأن المولى المنعم مقدم على ذوي الأرحام، دل على أنه لا حق لهم في الإرث؛ لأن الولاء لا يتقدم على النسب، وهذا ظاهر على رأي أبي حنيفة وأصحابه لا على رأي الصديق وابن مسعود؛ لأنهما يقدمان ذوي الأرحام على مولى العتاقة.
стр. 18548
١٧ - باب مِيرَاثِ المُلَاعَنَةِ
٦٧٤٨ - حَدَّثَنِي يَحْيَى بْنُ قَزَعَةَ، حَدَّثَنَا مَالِكٌ، عَنْ نَافِعٍ، عَنِ ابْنِ عُمَرَ ﵄ أَنَّ رَجُلاً لَاعَنَ امْرَأَتَهُ فِي زَمَنِ النَّبِيِّ ﷺ وَانْتَفَى مِنْ وَلَدِهَا، فَفَرَّقَ النَّبِيُّ ﷺ بَيْنَهُمَا، وَأَلْحَقَ الوَلَدَ بِالْمَرْأَةِ. [انظر: ٤٧٤٨ - مسلم: ١٤٩٤ - فتح: ١٢/ ٣٠].
حَدَّثَنا يَحْيَى بْنُ قَزَعَةَ، ثَنَا مَالِكٌ، عَنْ نَافِعٍ، عَنِ ابن عُمَرَ ﵄ أَنَّ رَجُلًا لَاعَنَ امْرَأَتَهُ فِي زَمَانِ النَّبِيِّ ﷺ وَانْتَفَى مِنْ وَلَدِهَا، فَفَرَّقَ النَّبِيُّ ﷺ بَيْنَهُمَا، (وَأَلْحَقَ الوَلَدَ بِالْمَرْأَةِ) (١).
الشرح:
في الباب أحاديث ليست على شرطه، منها ما روى أبو داود من حديث عمرو بن شعيب عن أبيه، عن جده قال: جعل النبي ﷺ ميراث ابن الملاعنة لأمه ولورثتها (٢)، ومن حديث واثلة مرفوعًا: "تحرز المرأة ثلاث مواريث عتيقها ولقيطها وولدها الذي لاعنت عليه" (٣) وإسنادهما ضعيف، وقال البيهقي في الثاني: ليس بثابت (٤).
وروى مكحول عن رسول الله ﷺ مثله (٥).
وروى أحمد أن عبد الله بن عبيد بن عمير، كتب إلى صديق له من أهل المدينة يسأله عن ولد الملاعنة، لمن قضى به رسول الله ﷺ ؟ فكتب إليه: إني سألت فأخبرت أنه قضى به لأمه، هي بمنزلة أبيه وأمه.
стр. 18549
قال البيهقي: رواه حماد بن سلمة، عن داود بن أبي هند، عن عبد الله بن عبيد، عن رجل من أهل الشام: أنه ﵊ (قال) (١) .. فذكره.
قال البيهقي: وهذا والذي قبله منقطع، ولفظه مختلف فيه (٢).
قال مالك: وبلغني أن عروة كان يقول في ولد الملاعنة وولد الزنا: إذا مات ورثت أمهما حقهما في كتاب الله وإخوته لأمه حقوقهم، ويورث البقية مولى أمه إن كانت مولاة، وإن كانت عربية ورثت حقها وورث إخوته لأمه حقوقهم، وكان ما بقي للمسلمين. قال مالك: وبلغني عن سليمان بن يسار مثل ذلك، قال: وعلى ذلك أدركت أهل العلم ببلدنا (٣).
قال ابن عبد البر: هذا مذهب زيد بن ثابت يورث من ابن الملاعنة كما يورث من غيرها ولا يجعل عصبة أمه منه، ويجعل ما فضل عن أمه لبيت مال المسلمين، إلا أن يكون له إخوة لأم، فتكون حقوقهم منه كما لو كان ابن غير ملاعنة، والباقي في بيت المال، فإن كانت أمه مولاة جعل الباقي من فرض ذوي السهام لولي الأم، فإن لم يكن لها مولى (حي) (٤) جعل في بيت المال.
وعن ابن عباس ﵄ في ذلك مثل قول زيد، وبه قال جمهور أهل المدينة: ابن المسيب وعروة وسليمان وعمر بن عبد العزيز والزهري وربيعة وأبو الزناد ومالك والشافعي والأوزاعي وأبو حنيفة
стр. 18550
وأصحابهم وأبو ثور وأهل البصرة، إلا أن أبا حنيفة وأصحابه وأهل البصرة يجعلون ذوي الأرحام أولى من بيت المال، فيجعلون ما فضل عن فرض أمه وأخوته ردًا على أمه وعلى أخوته، إلا أن تكون مولاة فيكون الفاضل لمواليها.
وأما علي وابن مسعود وابن عمر فإنهم جعلوا عصبته عصبة أمه، ذكر أبو بكر، عن وكيع، ثنا ابن أبي ليلى، عن الشعبي، عن علي وعبد الله أنهما قالا في ابن الملاعنة: عصبته عصبة أمه (يرثهم ويرثونه، وهو قول إبراهيم والشعبي) (١).
وثنا وكيع، وثنا موسى بن عبيدة، عن نافع، عن ابن عمر ﵄ قال: ابن الملاعنة عصبته عصبة أمه، يرثهم ويرثونه، وهو قول إبراهيم والشعبي (٢).
وروي عن علي وابن مسعود أيضًا: أنهما كانا يجعلان أمه عصبة، فتعطى المال كله، فإن لم يكن له أم فماله لعصبتها، وبه قال الحسن ومكحول، ومثل ذلك أيضًا عن الشعبي وقتادة وابن سيرين وجابر بن زيد وعطاء والحكم وحماد والثوري وابن حي ويحيى بن آدم وشريك وأحمد بن حنبل.
وعن عمر بن الخطاب: أنه ألحق ولد الملاعنة لعصبة أمه، وعن الشعبي قال: سألت بالمدينة كيف فعل رسول الله ﷺ بولد الملاعنة؟ قال: ألحقه بعصبة أمه، وعنه أنه قال: بعث أهل الكوفة إلى الحجاز زمن عثمان ﵁ رجلاً يسأل عن ميراث ابن الملاعنة، فجاءهم الرسول
стр. 18551
فأخبرهم أنه لأمه وعصبتها. وقال ابن عباس عن علي: أنه أعطى ابن الملاعنة الميراث وجعلها عصبة.
قال أبو عمر: والرواية الأولى أشهر عند أهل الفرائض، وقد روى خلاس عن علي في ابن الملاعنة مثل قول زيد: ما فضل عن أمه و (عن) (١) إخوته في بيت المال، وأنكروها على خلاس، ولخلاس عن علي أخبار في كثير منها نكارة عند العلماء (٢).
وقال ابن المنذر: لما ألحق الشارع ابن الملاعنة بأمه ونفاه عن أبيه ثبت أن لا عصبة له ولا وارث من قبل أبيه، قال غيره: فإذا توفي ابن الملاعنة فلا يرثه إلا أمه وإخوته لأمه خاصة، أو أخ معه ولد في بطن يكون عصبته (له في المشهور من مذهب مالك بخلاف توأم الزانية، لم يختلف فيه أنهما يتوارثان من قبل الأم خاصة.
واختلف في توأم المغتصبة والمسبية والملاعنة هل يتوارثان من قبل الأب والأم، أو من قبل الأم خاصة؟ والتزم بعضهم أن يتوارث توأم الزانية من قبل الأب والأم قياسًا على تؤم المغتصبة، قال: لأن التطوع بالزنا والإكراه سواء) (٣)، فإن فضل شيء فلموالي أمه إن كانت معتقة، وكذلك لو كانت وحدها أخذت الثلث وما بقي لمواليها، ولا يكون لبيت المال شيء، وإن كانت عربية فالفاضل لبيت المال، هذا قول زيد ومن سلف. ثم روى عن علي وابن مسعود: أن ما بقي يكون لعصبة أمه إذا لم يخلف ذا رحم له منهم، فإن خلفه جعل فاضل المال ردًا عليه، وحكي عن علي أيضًا أنه ورث ذوي الأرحام
стр. 18552
برحمهم، ولا شيء لبيت المال، وإليه ذهب أبو حنيفة وأصحابه. ومن قال بالرد يرد الباقي على أمه، وجعل ابن مسعود عصبته أمه كما سلف، فإن لم تكن الأم فعصبتها هي عصبة ولدها، وإليه ذهب الثوري.
وهذا الاختلاف إنما قام من قوله ﵇: "وألحق الولد بالمرأة"؛ لأنه لما ألحقه بها قطع نسب أبيه فصار كمن لا أب له من أولاد الفيء الذين لم يختلف أن المسلمين عصبتهم - (إذ لا تكون العصبة من قبل الأم، وإنما تكون من قبل الأب) (١)، ومن قال: معنى قوله: "ألحق الولد بالمرأة"، أي: أقامها مقام أبيه، فهؤلاء جعلوا عصبة أمه عصبة له، وهو قول الثوري وأحمد، واحتجوا بالحديث الذي جاء أن الملاعنة بمنزلة أبيه وأمه (٢)، وليس فيه حجة (لأنه إنما هي) (٣) بمنزلة أبيه وأمه في تأديبه، وما أشبه ذلك بما لا يتولاه أبوه.
فأما الميراث فلا؛ لأنهم أجمعوا أن ابن الملاعنة لو ترك أمه وأباه كان لأمه السدس ولأبيه ما بقي، فلو كانت بمنزلة أبيه وأمه في الميراث لورثت سدسين بالأمومة وبالأبوة، وأبو حنيفة جعل الأم كالأب فرد عليها ما بقي؛ لأنها أقرب الأرحام إليه، وقول أهل المدينة أولى بالصواب كما قاله ابن بطال؛ لأنه معلوم أن العصبات من قبل الآباء ومن أدلى بمن لا تعصيب له لم يكن له تعصيب (٤).
стр. 18553
١٨ - باب الوَلَدُ لِلْفِرَاشِ حُرَّةً كَانَتْ أَوْ أَمَةً
٦٧٤٩ - حَدَّثَنَا عَبْدُ اللهِ بْنُ يُوسُفَ، أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، عَنِ ابْنِ شِهَابٍ، عَنْ عُرْوَةَ، عَنْ عَائِشَةَ ﵂ قَالَتْ: كَانَ عُتْبَةُ عَهِدَ إِلَى أَخِيهِ سَعْدٍ أَنَّ ابْنَ وَلِيدَةِ زَمْعَةَ مِنِّي، فَاقْبِضْهُ إِلَيْكَ. فَلَمَّا كَانَ عَامَ الْفَتْحِ أَخَذَهُ سَعْدٌ فَقَالَ: ابْنُ أَخِي، عَهِدَ إِلَيَّ فِيهِ. فَقَامَ عَبْدُ بْنُ زَمْعَةَ: فَقَالَ: أَخِي وَابْنُ وَلِيدَةِ أَبِي، وُلِدَ عَلَى فِرَاشِهِ. فَتَسَاوَقَا إِلَى النَّبِيِّ ﷺ ، فَقَالَ سَعْدٌ: يَا رَسُولَ اللهِ ابْنُ أَخِي قَدْ كَانَ عَهِدَ إِلَيَّ فِيهِ. فَقَالَ عَبْدُ بْنُ زَمْعَةَ: أَخِي وَابْنُ وَلِيدَةِ أَبِي، وُلِدَ عَلَى فِرَاشِهِ. فَقَالَ النَّبِيُّ ﷺ : «هُوَ لَكَ يَا عَبْدُ بْنَ زَمْعَةَ، الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَلِلْعَاهِرِ الحَجَرُ». ثُمَّ قَالَ لِسَوْدَةَ بِنْتِ زَمْعَةَ: «احْتَجِبِي مِنْهُ». لِمَا رَأَى مِنْ شَبَهِهِ بِعُتْبَةَ، فَمَا رَآهَا حَتَّى لَقِيَ اللهَ. [انظر: ٢٠٥٣ - مسلم: ١٤٥٧ - فتح: ١٢/ ٣٢].
٦٧٥٠ - حَدَّثَنَا مُسَدَّدٌ عَنْ يَحْيَى، عَنْ شُعْبَةَ، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ زِيَادٍ أَنَّهُ سَمِعَ أَبَا هُرَيْرَةَ عَنِ النَّبِيِّ ﷺ قَالَ: «الْوَلَدُ لِصَاحِبِ الْفِرَاشِ». [٦٨١٨ - مسلم: ١٤٥٨ - فتح: ١٢/ ٣٢].
ذكر فيه حديث عتبة، وقد سلف.
وحديث أبي هُرَيْرَةَ، عَنِ النَّبِيِّ ﷺ قَالَ: "الْوَلَدُ لِصَاحِبِ الفِرَاشِ".
وعند جمهور العلماء أن الحرة تكون فراشًا بإمكان الوطء، ويلحق الولد في مدة تلد في مثلها، وأقل ذلك ستة أشهر، وشذ أبو حنيفة فقال: إذا طلقها عقب النكاح من غير إمكان وطء فأتت بولد لستة أشهر من وقت العقد، فإن الولد يلحقه (١)، واحتج أصحابه بحديث الباب: "الولد للفراش"، قالوا: وهذا الاسم كناية عن الزوج وقال جرير:
باتت تعانقه وبات فراشها … خلق العباءة في الدماء قتيلا
стр. 18554
يعني: زوجها، كذا أنشده أبو علي الفارسي، فإذا كان الفراش الزوج، فإنه يقتضي وجوده لا إمكان الوطء، وحجة الجمهور أن الفراش وإن كان يقع على الزوج فإنه يقع على الزوجة أيضًا؛ لأن كل واحد منهما فراشًا لصاحبه.
حكى ابن الأعرابي: أن الفراش عند العرب يعبر به عن الزوج وعن المرأة، وهي الفراش المعروف فمن ادعى أن المراد الرجل دون المرأة فعليه البيان، والفراش هنا إنما هو كناية عن حالة الافتراش، والمرأة شبيهة بالفراش؛ لأنها تُفترش فكأنه ﵇ أعلمنا أن الولد بهذِه الحالة التي فيها الافتراش، فمتى لم يمكن حصول هذِه الحالة لم يلحق الولد.
فمعنى قوله: "الولد للفراش" أي: لصاحب الفراش، كما جاء في حديث أبي هريرة في الباب، وما ذهب إليه أبو حنيفة خلاف ما أجرى الله العادة به من أن الولد إنما يكون من ماء الرجل وماء المرأة كما أجرى الله العادة أن المرأة لا تحمل وتضع في أقل من ستة أشهر، فمتى وضعت أقل منها لم تلحق؛ لأنها وضعته لمدة لا يمكن أن يكون فيها.
وأما الأمة عند مالك والشافعي فإنها تصير فراشًا لسيدها بوطئه لها، أو بإقراره أنه وطئها؛ وكهذا حكم عمر بن الخطاب، وهو قول ابن عمر، فمتى أتت بولد لستة أشهر من يوم وطئها ثبت نسبه منه، وصارت به أم ولد له، وله أن ينفيه إذا ادعى الاستبراء، ولا يكون فراشًا بنفس الملك دون الوطء عند مالك والشافعي (١).
стр. 18555
وقال أبو حنيفة: لا تكون فراشًا بالوطء ولا بالإقرار به أصلاً، فلو وطئها (مائة سنة) (١) أو أقر بوطئها فأتت بولد لم يلحقه وكان مملوكًا له وأمه مملوكة، وإنما يلحقه ولدها إذا أقر به، وله أن ينفيه بمجرد قوله ولا يحتاج أن يدعي استبراء.
وذكر الطحاوي عن ابن عباس أنه كان يطأ جارية له فحملت، فقال: ليس الولد مني أي: أتيتها إتيانا لا أريد به الولد، وعن زيد بن ثابت مثله (٢)، وقولهم خلاف حديث الباب في ابن وليدة زمعة؛ لأن ابن زمعة قال: هذا أخي ولد على فراش أبي فأقره الشارع، ولم يقل: الأمة لا تكون فراشًا، ثم قال ﵇: "الولد للفراش" (٣) وهذا خطاب خرج على هذا السبب.
وقد سلف أن الفراش كني به عن الافتراش الذي هو الوطء.
وقد حصل في الأمة فوجب أن يلحق به الولد، وأيضًا فإن العاهر لما حصل له الحجر دل على أن غير العاهر بخلافه، وأن النسب له، ألا تراه أنه في الموضع الذي يكون عاهرًا تستوي فيه الحرة والأمة، فوجب أن يستوي حالهما في الموضع الذي يكون ليس بعاهر، ومن أطرف شيء أنهم يجعلون نفس العقد في الحرة فراشًا، ولم يرد فيه خبر ولا يجعلون الوطء في الإماء فراشًا، وفيه ورد الخبر، فيشكون في الأصل ويقطعون على الفرع، قاله ابن بطال (٤).
