стр. 19041
وللشافعي قولان أصحهما: نعم، واختلف أيضًا هل تسمع أيمان النساء في القسامة؟ فقال الأولان: لا في العمد ولا في الخطأ.
وقال زفر: القسامة والقيمة يغرمونها (١). والظاهرية جعلوه كالحر في كل أحكامه. وقال مالك: يسمع في الخطأ دون العمد
← Шархи хадиса
Шархи хадиса · id 13252
التوضيح لشرح الجامع الصحيح
ابن الملقن
Полный текст (20 415 стр.). Показаны 19041–19080 · переход к 19046.
стр. 19042
٢٣ - باب مَنِ اطَّلَعَ فِي بَيْتِ قَوْمٍ فَفَقَئُوا عَيْنَهُ فَلَا دِيَةَ لَهُ
٦٩٠٠ - حَدَّثَنَا أَبُو النُّعْمَانِ، حَدَّثَنَا حَمَّادُ بْنُ زَيْدٍ، عَنْ عُبَيْدِ اللهِ بْنِ أَبِي بَكْرِ بْنِ أَنَسٍ، عَنْ أَنَسٍ ﵁، أَنَّ رَجُلاً اطَّلَعَ فِي بَعْضِ حُجَرِ النَّبِيِّ ﷺ ، فَقَامَ إِلَيْهِ بِمِشْقَصٍ -أَوْ بِمَشَاقِصَ- وَجَعَلَ يَخْتِلُهُ لِيَطْعُنَهُ. [انظر: ٦٢٤٢ - مسلم: ٢١٥٧ - فتح ١٢/ ٢٤٣]
٦٩٠١ - حَدَّثَنَا قُتَيْبَةُ بْنُ سَعِيدٍ، حَدَّثَنَا لَيْثٌ عَنِ ابْنِ شِهَابٍ، أَنَّ سَهْلَ بْنَ سَعْدٍ السَّاعِدِيَّ أَخْبَرَهُ أَنَّ رَجُلاً اطَّلَعَ فِي جُحْرٍ فِي بَابِ رَسُولِ اللهِ ﷺ -وَمَعَ رَسُولِ اللهِ ﷺ مِدْرًى يَحُكُّ بِهِ رَأْسَهُ- فَلَمَّا رَآهُ رَسُولُ اللهِ ﷺ قَالَ: «لَوْ أَعْلَمُ أَنْ تَنْتَظِرَنِي لَطَعَنْتُ بِهِ فِي عَيْنَيْكَ». قَالَ رَسُولُ اللهِ ﷺ : «إِنَّمَا جُعِلَ الإِذْنُ مِنْ قِبَلِ البَصَرِ». [انظر: ٥٩٢٤ - مسلم: ٢١٥٦ - فتح ١٢/ ٢٤٣]
٦٩٠٢ - حَدَّثَنَا عَلِيُّ بْنُ عَبْدِ اللهِ، حَدَّثَنَا سُفْيَانُ، حَدَّثَنَا أَبُو الزِّنَادِ، عَنِ الأَعْرَجِ، عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ قَالَ: قَالَ أَبُو الْقَاسِمِ ﷺ : «لَوْ أَنَّ امْرَأً اطَّلَعَ عَلَيْكَ بِغَيْرِ إِذْنٍ، فَخَذَفْتَهُ بِعَصَاةٍ، فَفَقَأْتَ عَيْنَهُ، لَمْ يَكُنْ عَلَيْكَ جُنَاحٌ». [انظر: ٦٨٨٨ - مسلم: ٢١٥٨ - فتح ١٢/ ٢٤٣]
ذكر فيه حديث أنس وأبي هريرة ﵄ السالفين في باب: من أخذ حقه أو اقتص دون السلطان (١). وزيادة حديث سهل في ذلك، وتكلمنا عليه واضحًا. ومعنى (يختله): يخدعه.
وقوله: مدرًى قال ابن فارس: مدرت المرأة سرحت شعرها. فعلى هذا يكون مدرًى منونًا؛ لأنه مفعل من درى.
стр. 19043
٢٤ - باب العَاقِلَةِ
٦٩٠٣ - حَدَّثَنَا صَدَقَةُ بْنُ الْفَضْل، أَخْبَرَنَا ابْنُ عُيَيْنَةَ، حَدَّثَنَا مُطَرِّفٌ قَالَ: سَمِعْتُ الشَّعْبِيَّ قَالَ: سَمِعْتُ أَبَا جُحَيْفَةَ قَالَ: سَأَلْتُ عَلِيًّا ﵁: هَلْ عِنْدَكُمْ شَيْءٌ مَا لَيْسَ فِي الْقُرْآنِ؟ وَقَالَ مَرَّةً: مَا لَيْسَ عِنْدَ النَّاسِ. فَقَالَ: وَالَّذِي فَلَقَ الْحَبَّ وَبَرَأَ النَّسَمَةَ، مَا عِنْدَنَا إِلاَّ مَا فِي الْقُرْآنِ، إِلاَّ فَهْمًا يُعْطَى رَجُلٌ فِي كِتَابِهِ، وَمَا فِي الصَّحِيفَةِ. قُلْتُ: وَمَا فِي الصَّحِيفَةِ؟ قَالَ: العَقْلُ، وَفِكَاكُ الأَسِيرِ، وَأَنْ لَا يُقْتَلَ مُسْلِمٌ بِكَافِرٍ. [انظر: ١١١ - مسلم: ١٣٧٠ - فتح ١٢/ ٢٤٦]
ذكر فيه حديث أبي جحيفة الآتي بعد في باب لا يقتل المسلم بالكافر (١)، وفيه: قُلْتُ: وَمَا فِي الصَّحِيفَةِ؟ قَالَ: العَقْلُ، وَفِكَاكُ الأَسِيرِ، وَأَنْ لَا يُقْتَلَ مُسْلِمٌ بِكَافِرٍ. وذكره في البابين سواء سندًا ومتنًا. وقلَّ أن يتفق له ذلك، نعم ذكره في العلم عن شيخ آخر له كما أسلفنا هناك (٢).
وقام الإجماع على القول بالعقل في الخطأ لثبوت ذلك عن الشارع (٣)، وقد روى مالك عن عبد الله بن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم عن أبيه أن في الكتاب الذي كتبه رسول الله ﷺ لعمرو بن حزم في العقول: "في النفس مائة من الإبل .. " إلى آخره.
أرسله مالك (٤). وزاد فيه معمر: عن عبد الله بن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم، عن أبيه، عن جده (٥). وإن كان جده لم يدرك
стр. 19044
رسول الله ﷺ ، وإنما الذي أدركه عمرو بن حزم.
وفي إجماع (الصحابة) (١) على القول به ما يغني عن الإسناد فيه.
واختلف العلماء في هذا الحديث في الإبهام وفي الأسنان على ما تقدم قبل هذا، وأجمعوا على ما في سائر الحديث من الديات. قال: وجعل النبي ﷺ في النفس مائة من الإبل، وقومها عمر بالذهب والورق فجعل على أهل الذهب ألف دينار، وعلى أهل الورق اثني عشر ألف درهم.
قال مالك: أهل الذهب أهل الشام ومصر، وأهل العراق أهل الورق (٢)، كان صرفهم ذلك الوقت الدينار باثني عشر درهمًا، وكانت قيمة الإبل ألف دينار، وإنما تقوم الأشياء بالذهب والورق خاصة، على ما صنع عمر، هذا قول مالك والليث والكوفيين، وأحد قولي الشافعي.
وقال أبو يوسف ومحمد: يؤخذ في الدية أيضًا البقر والخيل والشاء، وروي عن عمر أيضًا، وبه قال الفقهاء السبعة المدنيون.
وقال مالك: لا يؤخذ في الدية بقر ولا غنم ولا خيل إلا أن يتراضوا بذلك فيجوز، ولو جاز أن تقوم بالشاء والبقر والخيل لوجب تقويمها على أهل الخيل بالخيل (وعلى أهل الطعام بالطعام) (٣)، وهذا لا يقوله أحد (٤).
стр. 19045
وأجمعوا أن الدية تقطع في ثلاث سنين للتخفيف على العاقلة ليجمعوها في هذِه المدة (١).
فصل:
اختلف في الأصابع على ما سلف، وأما الأسنان فقضى عمر في الأضراس ببعير بعير، وقضى معاوية بخمس خمس، وبه قال مالك.
قال ابن المسيب: (والدية) (٢) تنقص خمسًا في قضاء عمر، وتزيد ثلاثة أخماس في قضاء معاوية، فلو كنت أنا لجعلت الأضراس بعيرين بعيرين فتلك دية (٣).
فائدة:
اختلف لم سميت عاقلة؟
فقيل: هو من عقل يعقل أي يحمل، فمعناه: أنها تحمل عن القاتل، وقيل: هو من عقل يعقل أي منع يمنع، ودفع يدفع، وذلك أنه كان في الجاهلية كل من قتل التجأ إلى قومه؛ لأنه يطلب ليقتل فيمنعون منه القتل، فسميت عاقلة. أي: مانعة.
وقيل: سميت عاقلة من عقل النفس؛ لأن عاقلة القاتل يعقلون الإبل التي تجب عليهم، فسموا عاقلة لعقلهم الإبل في ذلك الموضع. ثم كثر استعمالهم لهذا الحرف حتى صار يقال: عقلته إذا أعطيت ديته، وإن كانت دنانير أو دراهم.
стр. 19046
وقال ابن فارس: عقلت القتيل إذا أعطيت ديته، وعقلت عنه إذا لزمته دية فأديتها عنه. قال: ذكر ذلك عن القتبي، وقال عن الأصمعي: كلمت أبا يوسف القاضي في ذلك بمحضر الرشيد فلم يفرق بين عقلته وأعقلت عنه حتى فهمته (١).
فصل:
قول أبي جحيفة: سألت عليًّا ﵁: هل عندكم شيء بما ليس في القرآن؟
إنما سأله لأجل دعوى الروافض أن عندهم كتاب الحصر، فيه علم كل شيء، وأداهم ذلك إلى أن جعل بعضهم عليًّا نبيًّا وبعضهم إلهًا، نبه عليه الداودي.
ومعنى (فلق الحبة): أخرج منها النبات، والنخل من النوى.
وقوله: (وبرأ النسمة) النفس، وكل دابة فيها روح فهي نسمة، وكان علي إذا اجتهد في اليمين حلف بهذا. وقيل: النسمة: الإنسان، (ومعنى) (٢) برأ: خلق.
وقوله: (إلا فهمًا يعطي رجل في كتابه) يعني ما يفهم من فحوى كلامه، ويستدرك من باطن معانيه التي هي غير ظاهرها، وذلك جميع وجوه القياس والاستنباط التي يتوصل إليها من طريق الفهم (والتفهم) (٣).
وقوله: (العقل) يريد ما تحمله العاقلة وقد ثبتت الأخبار بأنه ﵇
стр. 19047
قضى بالعقل على العاقلة. قيل: ولا يختلف المسلمون أن دية الخطأ المحض على العاقلة، إلا ما روي عن الأصم: أن الديات كلها في مال القاتل، وذكر أنه مذهب الخوارج، وظاهر هذا يخالف قوله تعالى: ﴿وَلَا تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَى﴾ [الإسراء: ١٥] ولكنه توقيف من جهة السنة أريد به معونة القاتل من غير إجحاف بالعصبة المعينين، واختلف في مقدار ما يعنون به، فعندنا يضرب على الغني نصف دينار، وعلى المتوسط ربع في كل سنة.
وعن مالك: أكثر ما يؤخذ من الواحد نصف دينار، ورواه ابن القاسم. وروي عنه: كانوا يأخذون من الدية درهمًا ونصفًا من المائة (١).
وقال ابن القاسم: روي عنه في السنة أكثر من دينار وقيل: أكثر من ربع. وفي "الزاهي": كان يجعل عليهم فيما مضى دينار أونصفه من كل مائة، يخرج له من عطائه. وقيل: ثلاثة دراهم في العام. وقيل: ما يطيقون. وقيل: ما اصطلحوا عليه. واختلف في الذي تحمله العاقلة. فقال مالك: الثلث فأعلى.
وقال أبو حنيفة: عقل الموضحة فأعلى. وذكر مغيرة أن العاقلة تحمل الثلث إجماعًا. وذكر ابن القصار، عن الزهري أنها لا تحمل الثلث وتحمل ما زاد (٢). وقال الشافعي في القديم: (تحمل) (٣) ما دون الدية. وفي الجديد: تحمل ما قل وما كثر (٤).
стр. 19048
فصل:
قام الإجماع على أنها تؤدى في ثلاث سنين، واختلفوا هل يؤخذ فيها البقر والشاء والخيل؟ فمنعه مالك وغيره، وأجاز ذلك أبو يوسف. وقد أسلفناه أولاً واضحًا.
فصل:
وقوله: (وفكاك الأسير) هذا واجب على جميع المسلمين، وقد اختلف هل يفك من الزكاة؟ واحتج من منعه بأنه يجب على سائر الناس، فلا يجوز أن يؤدى من مال الزكاة.
فصل:
وقوله: (وأن لا يقتل مسلم بكافر) هذا قول الجماعة. وقال أبو حنيفة وأصحابه: يقتل المسلم بالذمي ولا يقتل بالمستأمن، وبه قال النخعي والشعبي. وقد أسلفنا المسألة مبسوطة جدًا فراجعها.
стр. 19049
٢٥ - باب جَنِينِ الْمَرْأَةِ
٦٩٠٤ - حَدَّثَنَا عَبْدُ اللهِ بْنُ يُوسُفَ، أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، وَحَدَّثَنَا إِسْمَاعِيلُ، حَدَّثَنَا مَالِكٌ، عَنِ ابْنِ شِهَابٍ، عَنْ أَبِي سَلَمَةَ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ، عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ ﵁ أَنَّ امْرَأَتَيْنِ مِنْ هُذَيْلٍ رَمَتْ إِحْدَاهُمَا الأُخْرَى، فَطَرَحَتْ جَنِينَهَا، فَقَضَى رَسُولُ اللهِ ﷺ فِيهَا بِغُرَّةٍ عَبْدٍ أَوْ أَمَةٍ. [انظر: ٥٧٥٨ - مسلم: ١٦٨١ - فتح ١٢/ ٢٤٦]
٦٩٠٥ - حَدَّثَنَا مُوسَى بْنُ إِسْمَاعِيل، حَدَّثَنَا وُهَيْبٌ، حَدَّثَنَا هِشَامٌ، عَنْ أَبِيهِ، عَنِ الْمُغِيرَةِ بْنِ شُعْبَةَ، عَنْ عُمَرَ ﵁ أَنَّهُ اسْتَشَارَهُمْ فِي إِمْلَاصِ المَرْأَةِ، فَقَالَ المُغِيرَةُ: قَضَى النَّبِيُّ ﷺ بِالْغُرَّةِ: عَبْدٍ أَوْ أَمَةٍ. [٦٩٠٧٦، ٦٩٠٨ م، ٧٣٧١ - مسلم: ١٦٨٣ - فتح ١٢/ ٢٤٧]
٦٩٠٦ - فَقَالَ: ائْتِ مَنْ يَشْهَدُ مَعَكَ، فَشَهِدَ مُحَمَّدُ بْنُ مَسْلَمَةَ أَنَّهُ شَهِدَ النَّبِيَّ ﷺ قَضَى بِهِ. [٦٩٠٨، ٧٣١٨ - مسلم: ١٦٨٣ - فتح ١٢/ ٢٤٧]
٦٩٠٧ - حَدَّثَنَا عُبَيْدُ اللهِ بْنُ مُوسَى، عَنْ هِشَامٍ، عَنْ أَبِيهِ، أَنْ عُمَرَ نَشَدَ النَّاسَ: مَنْ سَمِعَ النَّبِيَّ ﷺ قَضَى فِي السِّقْطِ؟ وَقَالَ الْمُغِيرَةُ: أَنَا سَمِعْتُهُ قَضَى فِيهِ بِغُرَّةٍ: عَبْدٍ أَوْ أَمَةٍ. [انظر: ٦٩٠٥ - مسلم: ١٦٨٣ - فتح ١٢/ ٢٤٧]
٦٩٠٨ - قَالَ: ائْتِ مَنْ يَشْهَدُ مَعَكَ عَلَى هَذَا. فَقَالَ مُحَمَّدُ بْنُ مَسْلَمَةَ: أَنَا أَشْهَدُ عَلَى النَّبِيِّ ﷺ بِمِثْلِ هَذَا. [انظر: ٦٩٠٦ - مسلم: ١٦٨٣ - فتح ١٢/ ٢٤٧]
٦٩٠٨ م - حَدَّثَنِي مُحَمَّدُ بْنُ عَبْدِ اللهِ، حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ سَابِقٍ، حَدَّثَنَا زَائِدَةُ، حَدَّثَنَا هِشَامُ بْنُ عُرْوَةَ، عَنْ أَبِيهِ، أَنَّهُ سَمِعَ الْمُغِيرَةَ بْنَ شُعْبَةَ يُحَدِّثُ عَنْ عُمَرَ أَنَّهُ اسْتَشَارَهُمْ فِي إِمْلَاصِ المَرْأَةِ مِثْلَهُ. [انظر: ٦٩٠٥ - مسلم: ١٦٨٣ - فتح ١٢/ ٢٤٧]
ذكر فيه حديث أبي هريرة ﵁ أَنَّ امْرَأَتَيْنِ مِنْ هُذَيْلٍ رَمَتْ إِحْدَاهُمَا الأُخْري فَطَرَحَتْ جَنِينَهَا، فَقَضَي رَسُولُ اللهِ ﷺ فيهَا بِغُرَّةٍ: عَبْدٍ أَوْ أَمَةٍ. وقد سلف في الفرائض (١).
стр. 19050
وحديث هِشَامٍ، عَنْ أَبِيهِ، عَنِ المُغِيرَةِ: قَضَى رسول الله ﷺ بِالْغُرَّةِ: عَبْدٍ أَوْ أَمَةٍ. فَشَهِدَ مُحَمَّدُ بْنُ مَسْلَمَةَ أَنَّهُ شَهِدَ النَّبِيَّ ﷺ قَضَى بِهِ.
ثم رواه من حديث هشام عن أبيه أَنَّ عُمَرَ نَشَدَ النَّاسَ: مَنْ سَمِعَ رسول الله ﷺ قَضَى فِي السِّقْطِ؟ فقَالَ المُغِيرَةُ: أَنَا سَمِعْتُهُ قَضَى فِيهِ بِغُرَّةٍ: عَبْدٍ أَوْ أَمَةٍ. قَالَ: ائْتِ بمَنْ يَشْهَدُ مَعَكَ عَلَى هذا. فَقَالَ مُحَمَّدُ بْنُ مَسْلَمَةَ: أَنَا أَشْهَدُ به عَلَى رسول الله ﷺ بِمِثْلِ هذا.
ثم ساقه من حديث هشام، عن أبيه، أنه سمع المغيرة يحدث عن عمر: أنه اسْتَشَارَهُمْ في إِمْلَاصِ المَرْأَةِ. بمِثْلَهُ.
الشرح:
قد أسلفنا الكلام على ذلك في باب الفرائض، وأسلفنا أن الغرة الخيار، وأصلها البياض الذي يكون في وجه الفرس.
وكان أبو عمرو بن العلاء يقول: الغرة عبد أبيض أو أمة بيضاء. وسمي غرة لبياضه. ولا يقبل في الدية عبد أسود ولا جارية سوداء.
وليس ذلك شرطًا عند الفقهاء، وإنما الغرة عندهم ما بلغ منه نصف عشر الدية للعبيد والإماء، وإنما تجب الغرة في الجنين إذا سقط ميتًا كما سلف هناك، فإن سقط حيًّا ثم مات ففيه الدية كاملة.
وفي حديث ذي الجوشن "ما كنت لأقضيه اليوم بغرة" (١) سمى الفرس غرة، وأكثر ما يطلق على العبد والأمة، ويجوز أن يكون أراد بالغرة: النفيس من كل شيء، فالتقدير: ما كنت لأقضيه بالشيء النفيس المرغوب فيه.
стр. 19051
وذكرنا هناك الاختلاف في قيمة الغرة، فقال مالك في "الموطأ": ولم أسمع أن أحدًا يخالف في الجنين أنه لا تكون فيه الغرة حتى يزايل أمه ويسقط من بطنها (ميتًا) (١)، فإن خرج حيًّا ثم مات ففيه الدية (٢).
واحتج غيره له بأن الجنين إذا لم يزايل أمه في حال حياتها فحكمه حكم أمه ولا حكم له في نفسه؛ لأنه عضو منها، فلا غرة فيه؛ لأنه تبع لأمه.
وكذلك لو ماتت وهو في جوفها لم يجب فيه شيء لا دية ولا قصاص، فإن زايلها قبل موتها ولم يستهل ففيه غرة عبد أو أمة؛ لأن الشارع إنما حكم في جنين زايل أمه ميتًا، وهذا حكم مجمع عليه. وسواء كان الجنين ذكرًا أو أنثى إنما فيه غرة.
فإذا زايل أمه واستهل ففيه الدية كاملة؛ لأن حكمه قد انفرد عن حكم أمه وثبتت حياته، فكان (له) (٣) حكم نفسه دون حكم أمه.
ألا ترى أنها لو أعتقت أمه لم يكن عتقًا له؟ ولو أعتقت وهي حامل به كان حرًّا بعتقها؟ ولا خلاف في هذا أيضًا.
стр. 19052
٢٦ - باب جَنِينِ الْمَرْأَةِ، وَأَنَّ العَقْلَ عَلَى الْوَالِدِ وَعَصَبَةِ الوَالِدِ لَا عَلَى الوَلَدِ
٦٩٠٩ - حَدَّثَنَا عَبْدُ اللهِ بْنُ يُوسُفَ، حَدَّثَنَا اللَّيْثُ، عَنِ ابْنِ شِهَابٍ، عَنْ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيَّبِ، عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ. أَنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ قَضَى فِي جَنِينِ امْرَأَةٍ مِنْ بَنِي لِحْيَانَ بِغُرَّةٍ عَبْدٍ أَوْ أَمَةٍ، ثُمَّ إِنَّ الْمَرْأَةَ الَّتِي قَضَى عَلَيْهَا بِالْغُرَّةِ تُوُفِّيَتْ، فَقَضَى رَسُولُ اللهِ ﷺ أَنَّ مِيرَاثَهَا لِبَنِيهَا وَزَوْجِهَا، وَأَنَّ الْعَقْلَ عَلَى عَصَبَتِهَا. [انظر: ٥٧٥٨ - مسلم:١٦٨١ - فتح ١٢/ ٢٥٢]
٦٩١٠ - حَدَّثَنَا أَحْمَدُ بْنُ صَالِحٍ، حَدَّثَنَا ابْنُ وَهْبٍ، حَدَّثَنَا يُونُسُ، عَنِ ابْنِ شِهَابٍ، عَنِ ابْنِ المُسَيَّبِ، وَأَبِي سَلَمَةَ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ، أَنَّ أَبَا هُرَيْرَةَ ﵁ قَالَ: اقْتَتَلَتِ امْرَأَتَانِ مِنْ هُذَيْلٍ، فَرَمَتْ إِحْدَاهُمَا الأُخْرَى بِحَجَرٍ قَتَلَتْهَا وَمَا فِي بَطْنِهَا، فَاخْتَصَمُوا إِلَى النَّبِيِّ ﷺ فَقَضَى أَنَّ دِيَةَ جَنِينِهَا غُرَّةٌ: عَبْدٌ أَوْ وَلِيدَةٌ، وَقَضَى دِيَةَ الْمَرْأَةِ عَلَى عَاقِلَتِهَا. [انظر: ٥٧٥٨ - مسلم: ١٦٨١ - فتح ١٢/ ٢٥٢]
أي: عقل المرأة المقتولة على والد القاتل وعصبته. كذا في كتاب ابن بطال.
وقوله: (لا على الولد) يريد به: أن ولد المرأة إذا كان من غير عصبتها لا يعقلون عنها. قال: وكذلك الإخوة من الأم لا يعقلون عن أختهم لأمهم شيئًا؛ لأن العقل إنما جعل على العصبة دون ذوي الأرحام. ألا ترى أن ميراثها لزوجها وبنيها، وعقلها على عصبتها. يريد أن من ورثها لا يعقل عنها حين لم يكن من عصبتها (١).
ثم قال: قال ابن المنذر: وهذا قول مالك والشافعي وأحمد وأبي ثور وكل من أحفظ عنهم (٢).
стр. 19053
ذكر فيه حديث أبي هريرة: أنه ﵇ قَضَي فِي جَنِينِ امْرَأَةٍ مِنْ بَنِي لِحْيَانَ بِغُرَّةٍ: عَبْدٍ أَوْ أَمَةٍ، ثُمَّ إِنَّ المَرْأَةَ التِي قَضَي عَلَيْهَا بِالْغُرَّةِ تُوُفِّيَتْ، فَقَضَى رَسُولُ اللهِ ﷺ بأَنَّ مِيرَاثَهَا لِبَنيهَا وَزَوْجِهَا، وَأَنَّ العَقْلَ عَلَى عَصَبَتِهَا.
وحديثه أيضًا: اقْتَتَلَتِ امْرَأَتَانِ مِنْ هُذَيْلٍ، فَرَمَتْ إِحْدَاهُمَا الأُخْري بِحَجَرٍ .. الحديث. وقال: غُرَّةْ: عَبْدٌ أَوْ وَلِيدَةٌ، وَقَضَى بدِيَةِ المَرْأَةِ عَلَى عَاقِلَتِهَا.
معنى قوله: (وأن العقل على عصبتها) يريد عقل دية المرأة المقتولة لا عقل دية الجنين. يبين ذلك قوله في الحديث الثاني: وقضى بدية المرأة على عاقلتها. وقد أسلفنا هناك خلافًا فيمن تجب عليه الغرة، وأنها على العاقلة عند الشافعي (١) خلافًا لمالك، والحجة له قوله في الحديث: (وقضى بدية المرأة على عاقلتها) ولم يذكر ذلك في دية الغرة (٢).
وهذا ظاهر الحديث، وأيضًا فإن عقل الجنين لا يبلغ ثلث الدية، ولا تحمل العاقلة عند مالك إلا الثلث فصاعدًا (٣). هذا قول الفقهاء السبعة، وهو الأمر القديم عندهم.
وحجة الآخر ما رواه أبو موسى الزمني: ثنا عثمان، عن يونس، عن الزهري في حديث أبي هريرة ﵁: أنه ﵇ قضى بديتها ودية الجنين على عاقلتها.
وما رواه مجالد بن سعيد، عن الشعبي، عن جابر أنه ﵇ جعل غرة الجنين على عاقلة القاتلة.
стр. 19054
أجاب الآخرون بالطعن في مجالد، وأنه ليس بحجة فيما انفرد به، وأبو موسى الزمني -وإن كان ثقة- فلم يتابعه أحد على قوله: ودية جنينها.
فصل:
اختلفوا: لمن تكون الغرة التي تجب في الجنين؛ فذكر ابن حبيب أن مالكًا اختلف قوله فيه. فمرة قال: إنها لأمه. وهو قول الليث، ومرة قال: إنها بين الأبوين، الثلثان للأب والثلث للأم، وهو قول أبي حنيفة والشافعي (١).
حجة الأول: أنها إنما وجبت لأم الجنين؛ لأنه لم يعلم إن كان الجنين حيًّا في وقت وقوع الضربة بأمه أم لا. وحجة الثاني: أن المضروبة لما ماتت منها قضى فيها الشارع بالدية مع قضائه بالغرة، فلو كانت الغرة للمرأة المقتولة إذًا لما قضى فيها بالغرة، ولكان حكم امرأة ضربتها امرأة فماتت من ضربتها فعليها ديتها ولا تجب عليها للضربة أرش.
وقد أجمعوا أنه لو قطع يدها خطأ فماتت من ذلك لم تكن لليد دية، ودخلت في دية النفس. فلما حكم الشارع مع دية المرأة بالغرة ثبت بذلك أن الغرة دية الجنين لا لها، فهي موروثة عن الجنين كما يورث ماله لو كان حيًّا فمات. قاله الطحاوي. وأسلفنا هناك الخلاف في الكفارة.
وفي كتاب ابن بطال في حكم الشارع في الجنين بغرة ولم يحكم فيه بكفارة حجة لمالك وأبي حنيفة على الشافعي وابن القاسم في إيجابه
стр. 19055
كفارة عتق رقبة على من تجب عليه الغرة، ولا حجة له، ولو وجبت لحكم بها، وهي إنما تجب في إتلاف روح، ولسنا على يقين في أن الجنين كان حيًّا وقت ضرب أمه، ولو تيقنا ذلك لوجبت فيه الدية كاملة.
فلما أمكن أن يكون حيًّا (تجب فيه الدية كاملة، وأمكن أن يكون ميتًا) (١) لا يجب فيه شيء، قطع الشارع فيه التنازع والخصام بأن جعل فيه غرة ولم يجعل فيه كفارة، قاله ابن القصار.
وفي هذا الحديث حجة لمن أوجب دية شبه العمد على العاقلة -حيث قضى بالدية وقد رمتها بحجر- وهو قول الثوري والكوفيين والشافعي.
قالوا: ومن قتل إنسانًا بعصا أو حجر أو شبهه بما يمكن أن يموت به القتيل ويمكن ألا يموت فمات من ذلك، أن فيه الدية على عاقلة القاتل كما حكم الشارع في هذِه القصة بدية المرأة على العاقلة. قالوا: وهذا شبه العمد، والدية فيه مغلظة، ولا قود فيه.
وأنكر مالك والليث شبه العمد وقالا: هو باطل، وكل ما عمد به القتيل فهو عمد وفيه القود (٢).
والحجة لهم: ما روى أبو عاصم النبيل، عن ابن جريج، عن عمرو بن دينار، عن طاوس، عن ابن عباس، عن عمر ﵁: أنه نشد الناس ما قضى به رسول الله ﷺ في الجنين؟ فقام حمل بن مالك قال: كنت بين امرأتين فضربت إحداهما الأخرى بمسطح فقتلتها
стр. 19056
وجنينها، فقضى رسول الله في جنينها بغرة وأن تقتل المرأة (١).
قالوا: وهذا مذهب عمر- ﵁ أنه قال: يعمد أحدكم فيضرب أخاه بمثل آكلة اللحم -قال الحجاج: يعني بعصا- ثم يقول: لا قود عليِّ، لا أوتى بأحد فعل ذلك إلا أقدته (٢). وقد أوضحنا ذلك هنالك فراجعه (٣). وذكرنا هناك مقالة شيخ ابن بطال في اضطرابه (٤).
قال الطحاوي: فلما اضطرب حديث حمل بن مالك كان بمنزلة ما لم يرد فيه شيء، وثبت ما روى أبو هريرة والمغيرة ﵄ فيها، وهو نفي القصاص، ولما ثبت أنه جعل دية المرأة على العاقلة، ثبت أن دية شبه العمد على العاقلة.
وقد روي عن علي ﵁ أنه قال: شبه العمد على العاقلة.
وقد روي عن علي ﵁ أنه قال: شبه العمد بالعصا والحجر الثقيل، وليس فيهما قود (٥).
وقد تأول الأصيلي حديث أبي هريرة والمغيرة على مذهب مالك فقال: يحتمل أن يكون لما وجب قتل المرأة تطوع قومها على عاقلتها ببذل الدية (لأولياء المقتولة، ثم ماتت القاتلة فقبل أولياء المقتولة الدية) (٦). وقد يكون ذلك قبل موتها، فقضى عليهم الشارع بأداء ما تطوعوا به إلى أولياء المقتولة (٧).
стр. 19057
فصل:
اختلف في ستة عشر مسألة من مسائل الجنين:
إحداها: إذا كان دمًا مجتمعًا هل له حكم الجنين؟
قال في "المدونة": وقال أشهب: لا شيء فيه حتى يكون علقة (١).
ثانيها: إذا طرح حيًّا وتحرك أو عطس أو رضع ولم يستهل.
فقال مالك: لا يكون له حكم الحي لشيء من ذلك إلا أن يستهل.
وقال ابن وهب: الرضاع كالاستهلال (٢). وذكر القاضي عبد الوهاب في العطاس قولين.
وذكر ابن شعبان في الحركة قولين.
ثالثها: إذا استهل ثم مات بالحضرة هل تجب ديته بقسامة؟ قاله ابن القاسم، أو بغير قسامة؟ قاله أشهب (٣).
رابعها: إذا ضرب بطنها عمدًا فاستهل ثم مات، هل فيها القود؟ قاله ابن القاسم. أو الدية؟ قاله أشهب.
خامسها: إذا خرج بعد موت أمه، هل تجب فيه الدية؟ قاله أشهب ومحمد والشافعي (٤).
أو لا يجب (فيه شيء) (٥)؟ قاله ابن القاسم في "المدونة" (٦) وأبو حنيفة (٧).
стр. 19058
سادسها: هل الغرة مال للجاني؟ قاله مالك في "المدونة" (١). أو تحملها العاقلة؟ قاله عنه أبو الفرج.
وأسلفنا الخلاف أيضًا فيه.
سابعها: من يرث الغرة؟
وقد سلف الخلاف فيه، وذهب مالك وأبو حنيفة والشافعى أن لأمه الثلث ولأبيه الثلثين، فإن كان له إخوة فلأمه السدس والباقي للأب.
وقال ربيعة وابن القاسم في أحد قوليه وأشهب ومالك: هو للأم، وهو كبضعة منها. وقال أيضًا: هو بين أبويه الثلث والثلثان، وأيهما خلا به فهو له، ويخلو به الأب إن خرج حيًّا بعد موتها من تلك الضربة. وهذا على أحد القولين السابقين.
ثامنها: هل فيه كفارة؟ وابن القاسم قال بها، وخالف أشهب (٢).
تاسعها: إذا خرج بعضه ثم ماتت الأم ذكر ابن شعبان فيه قولين.
وإذا كانت أمة أو نصرانية عند الضرب، ثم عتقت الأمة وأسلمت النصرانية قبل أن تطرحه. ذكر أيضًا في "الزاهي" على قولين في ذلك.
وإذا وجب دية الجنين على أهل الإبل هل يأتون بإبل؟ قاله أشهب.
أو يؤدون الغرة؟ قاله ابن القاسم (٣)، والجاني يخير، قاله عيسى.
عاشرها: إذا كانت الأم نصرانية والأب عبدًا هل فيه ما في جنين المسلمة؟ قاله في "المدونة" (٤).
стр. 19059
أو عشر دية أمه؟ قاله أشهب (١).
حادي عشرها: إذا قلنا: عشر دية أمه، هل يرث الغرة إخوته وهم نصارى، أم لا (٢)؟
الثاني عشر: يؤخذ في الغرة الخيل، ذكر في "الزاهي" قولين.
ثالث عشر: إذا قلنا: فيه الدية واستهل وكانت الضربة في البطن عند أشهب، أو في غيره عند ابن القاسم هل هي على العاقلة أو في ماله؟
رابع عشر: إذا ضربها في رأسها هل هي على العاقلة أو في ماله؟ أما على مذهب ابن القاسم، هل تكون فيه الدية؟ قاله الشيخ أبو محمد.
وذكر عن ابن القاسم. أو يقتص منه كما لو ضرب في البطن أو الظهر؟ قاله الشيخ أبو موسى بن شاس.
خامس عشر: هل في الجنين عشر قيمة أمه؟ قاله مالك وغيره. أو ما نقصها؟ قاله ابن وهب (٣). وقال أهل الظاهر: لا شيء فيه.
وقال أبو حنيفة: في جنين الأمة نصف عشر قيمته لو كان حيًّا، إن كان ذكرًا، أو عشر قيمته إن كان أنثى. كما قال: في جنين الحرة عشر ديته إن كان أنثى، أو نصف عشر ديته إن كان ذكرًا. فجنين الحرة والأمة عنده سواء أنه معتبر بنفسه لا بغيره.
وعند مالك والشافعي هما سواء وهو معتبر بغيره لابنفسه (٤).
стр. 19060
سادس عشر: إذا خرج بعض الجنين ثم مات، ذكر في "الزاهي" فيه قولين.
فصل:
استدل بعضهم بهذا الخبر على صحة قول مالك: أن المرأة تعاقل الرجل حتى تبلع ثلث ديته فيكون لها حينئذٍ نصف ماله؛ لأنه ﵇ قضى في الجنين بما ذكر، ولم يفصل بين ذكر وأنثى؛ لأنه قليل في الدية، وكل ما حل محله دون الثلث تساويا فيه، وإذا ثبت الثلث أثر لقوله ﵇: "الثلث والثلث كثير" (١).
قال أبو حنيفة والشافعي: جراحها على النصف كالدية، وروي عن ابن مسعود وشريح: تعاقله إلى الموضحة (٢).
وروي عن زيد بن ثابت وسليمان بن يسار: تعاقله إلى المنقلة. وقال الحسن البصري: تعاقله إلى نصف الدية، فيكون في أربع أصابع أربعون من الإبل، وفي خمسة خمس وعشرون. فهذِه خمسة مذاهب.
فصل في رءوس مسائل:
الأب والابن يحملان مع العاقلة والأظهر أنه كواحد منهم. وبه قال أبو حنيفة.
وقال الشافعي: لا يؤدي شيئًا معهم، وفي "المعونة": وقيل: يحمل الأبن وإن كان أبوه أجنبيًّا؛ لأن البنوة عصبته بنفسها كالميراث والنكاح (٣).
стр. 19061
ونقله غيره عن أبي حنيفة، حجة من سلف قضاؤه ﵇ بالدية على العاقلة (وبرار) (١) زوجها وبنتها. أجيب بأنه يحتمل أن يكون ولدها أنثى، وهي لا تحمل عقلاً، أو يكونوا صغارًا والصغيرة لا تحمل العقل.
فصل:
وقوله: (وأن العقل على عصبتها) يريد عقل دية المرأة المقتولة، لا عقل دية الجنين. كما سلف.
وقال أبو عبد الملك: يفهم من البخاري أن دية الجنين الغرة في كل مال الجانية، وهذا إذا قضى بالجنين في مال الضاربة ثم ماتت الأم.
وأما إذا تأخر القضاء حتى تموت المضروبة فتغرم العاقلة الكل. ذكره في الحج من المختلطة.
ومذهب مالك أيضًا: أن الضربة إذا كانت واحدة أن غرة الجنين وأمه على العاقلة (٢). ذكره فيها أيضًا.
قال أبو عبد الملك: وإنما قضى بالدية هنا ولم يقتص بها؛ لأنها لم تعمد قتلها. قال: وإن نزلت مثل هذِه النازلة في زماننا لقتلت الضاربة وغلب عليها أنها أرادتها.
وذلك أنه يحدث للناس أقضية بقدر ما أحدثوا من الفجور. وإنما سقط القود في المصارعين لهذا المعنى.
قال بعضهم: ولا يصح تبويب البخاري أن العقل على الوالد وعصبته إلا على رواية أبي الفرج عن مالك: أن الجنين ديته على العاقلة، ولا يصح التبويب على ذلك.
стр. 19062
وهذا غير صحيح؛ بل يصح التبويب على أن دية المرأة على العاقلة وهم عصبة ولد المرأة.
تنبيه:
قوله في آخر الباب: (وقضى بدية المرأة على عاقلتها).
стр. 19063
٢٧ - باب مَنِ اسْتَعَانَ عَبْدًا أَوْ صَبِيًّا
وَيُذْكَرُ أَنَّ (أُمَّ سُلَمة) (١) ﵂ بَعَثَتْ إِلَى مُعَلِّمِ الكُتَّابِ: أن ابْعَثْ لَي غِلْمَانًا يَنْفُشُونَ صُوفًا، وَلَا تَبْعَثْ إِلَيَّ حُرًّا.
٦٩١١ - حَدَّثَنِي عَمْرُو بْنُ زُرَارَةَ، أَخْبَرَنَا إِسْمَاعِيلُ بْنُ إِبْرَاهِيمَ، عَنْ عَبْدِ العَزِيزِ،
عَنْ أَنَسٍ قَالَ: لَمَّا قَدِمَ رَسُولُ اللهِ ﷺ الْمَدِينَةَ، أَخَذَ أَبُو طَلْحَةَ بِيَدِي فَانْطَلَقَ بِي إِلَى رَسُولِ اللهِ ﷺ فَقَالَ: يَا رَسُولَ اللهِ، إِنَّ أَنَسًا غُلَامٌ كَيِّسٌ فَلْيَخْدُمْكَ. قَالَ: فَخَدَمْتُهُ فِي الحَضَرِ وَالسَّفَرِ، فَوَاللهِ مَا قَالَ لِي لِشَيْءٍ صَنَعْتُهُ: لِمَ صَنَعْتَ هَذَا هَكَذَا؟ وَلَا لِشَيْءٍ لَمْ أَصْنَعْهُ: لِمَ لَمْ تَصْنَعْ هَذَا هَكَذَا؟ [انظر: ٢٧٦٨ - مسلم: ٢٣٠٩ - فتح ١٢/ ٢٥٣]
ثم ساق حديث أنس ﵁: لَمَّا قَدِمَ رَسُولُ اللهِ ﷺ المَدِينَةَ، أَخَذَ أَبُو طَلْحَةَ بِيَدِي وَانْطَلَقَ بِي إِلَى رَسُولِ اللهِ ﷺ فَقَالَ: يَا رَسُولَ اللهِ، إِنَّ أَنَسًا غُلَامٌ كَيِّسٌ فَلْيَخْدُمْكَ. قَالَ: فَخَدَمْتُهُ فِي الحَضَرِ وَالسَّفَرِ، فَوَاللهِ مَا قَالَ لِي لِشَئءٍ صَنَعْتُهُ: لِمَ صنَعْتَ هذا؟ وَلَا لِشَيءٍ لَمْ أَصْنَعْهُ: لِمَ لَمْ تَصْنَعْ هذا هَكَذَا؟
الشرح:
التعليق أخرجه وكيع، عن معمر، عن سفيان، عن ابن المنكدر، عنها. ولم يسمع منها. و (ينفشون) بضم الفاء، قاله الجوهري: نفشت الصوف والقطن أنفشه نفشا. ونفشت الإبل (والغنم) (٢) نفوشًا: رعت ليلاً (٣).
стр. 19064
وحديث الباب دال على جواز أستخدام الأحرار وأولاد الجيران فيما لا كثير مشقة عليه فيه، وفيما لا يخاف عليهم منه التلف.
كاستخدام الشارع أنسًا وهو صغير فيما أطاقه وقوي عليه. واشتراط أم سلمة ألا يرسل إليها حرًّا؛ فلأن الجمهور قائلون بأن من استعان صبيًّا حرًّا لم يبلغ، أو عبدًا بغير إذن مواليه فهلكا في ذلك العمل، فهو ضامن لقيمة العبد ولدية الصبي الحر على عاقلته.
ولا شك أن أم سلمة أم لنا، فمالنا كمالها، وعبيدنا كعبيدها.
وقال الداودي: يحتمل فعل أم سلمة؛ لأنها أمهم. وعلى هذا لا يفترق أن تفرق بين حر وعبد، ولو حمل الصبي على دابة يستقيها أويمسكها فوطئت الدابة رجلاً فقتلته. فقال مالك في "المدونة": الدية على عاقلة الصبي ولا ترجع على عاقلة الرجل (١)، وهو قول الثوري.
فإن استعان حرًّا بالغًا متطوعًا أو بإجارة، فأصابه شيء، فلا ضمان عليه عند جميعهم. إن كان ذلك العمل لا غرر فيه، وإنما يضمن من جنى أو تعدى.
واختلف إذا استعمل عبدًا بالغًا في شيء فعطب. فقال ابن القاسم: إن أستعمل عبدًا في بئر يحفرها ولم يؤذن له في الإجارة، فهو ضامن إن عطب. وكذلك إن بعثه بكتاب إلى سفر (٢).
وروى ابن وهب عن مالك: سواء أذن له سيده في الإجارة أم لا، لا ضمان عليه، فيما أصابه إلا أن يستعمله في غرر كثير؛ لأنه لم يؤذن له
стр. 19065
في الغرر (١).
وهذِه الرواية أحسن من قول ابن القاسم (وغيره) (٢).
فإن قلت: ما وجه قوله: (ما قال لي لشيء) .. إلى آخره. وظاهره يدل أنه تكرير يدخل فيه القسم الأول.
قيل: إنما أراد أنه لم يلمه في القسم الأول على شيء فعله وإن كان ناقصًا عن إرادته، ولا لامه في القسم الآخر على شيء ترك فعله خشية الخطأ فيه، فتركه أنس من أجل ذلك، فلم يلمه على تركه إذا كان يتجوزه منه لو فعله، وإن كان ناقصًا عن إرادته.
وإلى هذا أشار بقوله: (هذا هكذا)؛ لأنه كما يجوز عنه ما فعله ناقصًا عن إرادته، فله أن يتجوز عنه ما لم يفعله خشية مواقعة الخطأ فيه لو فعله ناقصًا؛ لشرف خلقه وحلمه.
فصل:
وقوله في أنس: "غلام كيس". الكيس خلاف الحمق. والرجل كيس مكيس، أي: ظريف قال (٣):
أما تراني كيسا مكيسا … بنيت بعد نافع مكيسا
(وقيل: الكيس: العاقل، والمعنى متقارب) (٤).
стр. 19066
٢٨ - باب المَعْدِنُ جُبَارٌ وَالْبِئْرُ جُبَارٌ
٦٩١٢ - حَدَّثَنَا عَبْدُ اللهِ بْنُ يُوسُفَ، حَدَّثَنَا اللَّيْثُ، حَدَّثَنَا ابْنُ شِهَابٍ، عَنْ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيَّبِ وَأَبِي سَلَمَةَ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ، عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ أَنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ قَالَ: «الْعَجْمَاءُ جُرْحُهَا جُبَارٌ، وَالْبِئْرُ جُبَارٌ، وَالْمَعْدِنُ جُبَارٌ، وَفِي الرِّكَازِ الْخُمُسُ». [انظر: ١٤١٩ - مسلم: ١٧١٠ - فتح ١٢/ ٢٥٤]
ذكر فيه حديث أبي هريرة ﵁ أَنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ قَالَ: "الْعَجْمَاءُ جُرْحُهَا جُبَارٌ .. " الحديث.
سلف في الزكاة، أخرجه هناك عن عبد الله بن يوسف، عن مالك (١). وهنا بدَّل مالكًا بالليث والباقي سواء.
ثم قال:
стр. 19067
٢٩ - باب العَجْمَاءُ جُبَارٌ
وَقَالَ ابْنُ سِيرِينَ: كَانُوا لَا يُضَمِّنُونَ مِنَ النَّفْحَةِ، وَيُضَمِّنُونَ مِنْ رَدِّ الْعِنَانِ. وَقَالَ حَمَّادٌ: لَا تُضْمَنُ النَّفْحَةُ إِلاَّ أَنْ يَنْخُسَ إِنْسَانٌ الدَّابَّةَ. وَقَالَ شُرَيْحٌ: لَا تُضْمَنُ مَا عَاقَبَتْ أَنْ يَضْرِبَهَا فَتَضْرِبَ بِرِجْلِهَا. وَقَالَ الْحَكَمُ وَحَمَّادٌ: إِذَا سَاقَ الْمُكَارِي حِمَارًا عَلَيْهِ امْرَأَةٌ فَتَخِرُّ، لَا شَيْءَ عَلَيْهِ. وَقَالَ الشَّعْبِيُّ: إِذَا سَاقَ دَابَّةً فَأَتْعَبَهَا فَهْوَ ضَامِنٌ لِمَا أَصَابَتْ، وَإِنْ كَانَ خَلْفَهَا مُتَرَسِّلاً لَمْ يَضْمَنْ.
٦٩١٣ - حَدَّثَنَا مُسْلِمٌ، حَدَّثَنَا شُعْبَةُ، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ زِيَادٍ، عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ ﵁ عَنِ النَّبِيِّ ﷺ قَالَ: «الْعَجْمَاءُ عَقْلُهَا جُبَارٌ، وَالْبِئْرُ جُبَارٌ، وَالْمَعْدِنُ جُبَارٌ، وَفِي الرِّكَازِ الْخُمُسُ». [انظر: ١٤٩٩ - مسلم: ١٧١٠ - فتح ١٢/ ٢٥٦]
ثم ساق الحديث بسند آخر غير ما سلف من حديث شُعْبَةَ، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ زِيَادٍ، عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ ﵁، عَنِ النَّبِيِّ ﷺ قالَ: "الْعَجْمَاءُ عَقْلُهَا جُبَارٌ، وَالْمَعْدِنُ جُبَارٌ، وَالْبِئْرُ جُبَارٌ، وَفِي الرِّكازِ الخُمُسُ". وقد سلف شرحه في الزكاة واضحًا.
وأما أثر ابن سيرين فأخرجه ابن أبي شيبة، عن وكيع، ثنا سفيان، (عن عاصم، عنه. وأثر حماد أخرجه أيضًا عن غندر، عن شعبة) (١) قال: سألت الحكم وحمادًا عن رجل واقف على دابة، فضربت برجلها. فقال حماد: لا يضمن. وقال الحكم: يضمن وأثر شريح أخرجه أيضًا عن أبي خالد، عن الأشعث، عن ابن سيرين، عنه. وأثر الشعبي أخرجه أيضًا
стр. 19068
(عن هشيم) (١)، عن إسماعيل بن سالم، عنه به. قال: وثنا أبو خالد الأحمر، عن أشعث، عنه بلفظ: صاحب الدابة ضامن لما أصابت الدابة بيدها أو برجلها حتى ينزل عنها (٢).
وفي "علل أبي حاتم": سألت أبي عن حديث رواه بقية، عن عيسى بن عبد الله، عن إسماعيل بن أبي خالد، عن الشعبي، عن النعمان بن بشير مرفوعًا: "من ربط دابته على الطريق فما أصابت الدابة برجلها فهو له ضامن" فقال: هذا حديث باطل، إنما يرويه إسماعيل عن الشعبي، عن شريح. هذا الكلام من قبله، وعيسى لم يدرك ابن أبي خالد وهو ذاهب الحديث مجهول، روى عنه الوليد بن مسلم وبقية (٣).
فصل:
روى أبو داود من حديث عبد الرزاق، عن معمر، عن همام، عن أبي هريرة ﵁ مرفوعًا: "والنار جبار" (٤) قال الدارقطني: عن معمر، لا أراها إلا وهمًا (٥).
وقال أحمد: ليس بشيء، لم يكن في الكتب وهو باطل، وليس بصحيح، قال: وأهل اليمن يكتبون النار: النير، ويكتبون البئر مثل ذلك، وإنما لقن عبد الرازق "والنار جبار" (٦) وغيره أيضًا.
стр. 19069
وقال يحيى بن معين كما نقله ابن عبد البر في "استذكاره": أصله البئر، ولكن معمرًا صحفه. قال ابن عبد البر: لم يأت يحيى على هذا بدليل، وليس هكذا ترد الأحاديث الثقات.
وقد ذكر وكيع عن عبد العزيز بن حصين، عن يحيى بن يحيى الغساني أن عمر بن عبد العزيز قضى أن النار جبار (١).
فصل:
روى الدارقطني من حديث سفيان بن حسين، عن الزهري، عن سعيد بن المسيب، عن أبي هريرة ﵁ مرفوعًا: "والرجل جبار" (٢).
قال ابن حزم: قال قوم: سفيان ضعيف في الزهري، ولا ندري ما وجه هذا، سفيان ثقة ومن ادعى عليه خطأ فليبينه وإلا فروايته حجة، وهذا إسناد مستقيم لاتصال الثقات فيه (٣).
وقال الدارقطني: لا يتابع سفيان على قوله: "الرجل" وهو وهم، لأن الثقات الذين قد بينا أحاديثهم منهم مالك وابن عيينة ويونس ومعمر وابن جريج والزبيدي وعقيل والليث بن سعد، خالفوه لم يذكروا ذلك. وكذلك رواه عن أبي هريرة أبو صالح السمان والأعرج (ومحمد ابن زياد) (٤) ومحمد بن سيرين وغيرهم عنه، لم يذكروا فيه "الرجل": وهو المحفوظ عن أبي هريرة والصواب (٥).
стр. 19070
قلت: وقد ذكره بعد من حديث آدم، عن شعبة، عن محمد بن زياد، عن أبي هريرة مرفوعًا: "الدابة جرحها جبار، والرجل جبار" الحديث. ثم قال: لم يروه عن شعبة غيره، قوله "الرجل جبار" (١) وفي موضع آخر: كذا قال: "الرجل جبار" ولم يتابعه أحد عن شعبة (٢).
وقال الشافعي: لا يصح " الرجل جبار" عن رسول الله ﷺ ؛ لأن الحفاظ لم يحفظوا، وقال: هكذا مر أنه غلط (٣). وقال في موضع آخر: إنه خطأ (٤).
وقال ابن عبد البر: إنه حديث لا يثبته أهك العلم بالحديث (٥).
قلت: وأخرجه الدارقطني من طريق آخر عن عبد الله مرفوعًا: "العجماء جرحها جبار والبئر جبار" قال "كل جبار". أخرجه مرة من حديث محمد بن طلحة، عن عبد الرحمن بن ثروان، عن هزيل، عن عبد الله -أظنه مرفوعًا- فذكره (٦). ومرة من حديث أحمد بن عبيد بن إسحاق ثنا أبي، عن قيس، عن عبد الرحمن بن ثروان، عن هزيل، عن عبد الله، عن رسول الله ﷺ ولم يشك. ورواه عبد الرحمن، عن سفيان، عن أبي قيس، عن هزيل مرسلًا (٧).
стр. 19071
قال ابن القصار: فإن صح فمعناه: الرجل جبار بهذا الحديث، وتكون اليد جباراً قياسًا على الرجل إذا كان ذلك بغير سبب ولا صنعه، وقال ﵇: "العجماء جبار" ولم يخص يدًا من رجل، فهو على العموم.
قال الشافعي: ومن اعتل أنه لا يرى رجلها فهو إذا كان سائقها لا يرى يدها، فينبغي أن يلزمه في القياس أن يضمن عن الرجل ولا يضمن عن اليد (١).
فصل:
ولحديث الباب طريق آخر من حديث علي. (قال ابن أبي حاتم في "علله": سألت أبي وأبا زرعة عن حديث) (٢) رواه مجالد بن سعيد، عن الشعبي، عن الحارث، عن علي، عن رسول الله ﷺ أنه قال: "المعدن جبار" الحديث. فقالا: هو خطأ، وهو عن الشعبي، عن جابر، عن رسول الله ﷺ ، وهو الصحيح (٣).
وطريق آخر أخرجه ابن أبي عاصم من حديث سالم، عن أبيه، عن عامر بن ربيعة أنه ﵇ قال: "العجماء جرحها جبار" (٤).
ومن طريق آخر أخرجه ابن ماجه من طريق خالد بن مخلد، ثنا كثير بن عبد الله بن عمرو بن عوف، عن أبيه، عن جده قال: سمعت رسول الله ﷺ يقول: "العجماء جرحها جبار، والمعدن جبار" (٥).
стр. 19072
وطريق آخر أخرجه ابن ماجه أيضًا من حديث موسى بن عقبة ثنا إسحاق بن يحيى بن الوليد، عن عبادة بن الصامت قال: قضى رسول الله ﷺ أن المعدن جبار والبئر جبار (١).
فصل:
نقلنا في الزكاة إجماع العلماء على أن جناية البهائم نهارًا لا ضمان فيها إذا لم يكن معها أحد، فإن كان معها أحد فجمهور العلماء على الضمان، وكذا قال ابن المنذر: أجمع العلماء أنه ليس على صاحب الدابة المنفلتة ضمان فيما أصابت.
وكذا قال ابن عبد البر: أجمع العلماء على أن العجماء إذا جنت جناية نهارًا، أو جرحت جرحًا لم يكن لأحد فيه سبب أنه هدر، ولا دية فيه على أحد ولا أرش.
واختلفوا في المواشي يهملها صاحبها ولا يمسكها ليلاً، فتخرج فتفسد زرعًا أو كرمًا، أو غير ذلك من ثمار الحوائط والأجنة وخضرها على ما في حديث ابن شهاب، عن حرام بن محيصة -يعني: الذي أسلفته هناك- ولا خلاف بينهم أن ما أفسدت المواشي وجنته نهارًا من غير سبب آدمي أنه هدر من الزرع وغيره؛ إلا ما روي عن مالك وبعض أصحابه في الدابة الضارية المعتادة الفساد، وأما السائق لها أو الراكب أو القائد فإنهم عند جمهور الصحابة والتابعين ومن بعدهم من المخالفين ضامنون لما جنت (الدابة) (٢) من أجلهم وبسببهم.
стр. 19073
وخالف أهل الظاهر كما سلف، وأنه لا يضمن إلا الفاعل القاصد.
قال أبو عمر: ولا خلاف علمته أن ما جنت يد الإنسان خطأ من الأموال أن يضمنه في ماله، فإن كان دمًا فعلى العاقلة (تسليمًا) (١) للسنة المجمع عليها. وفي معنى ما أجمعوا يبطل قول أهل الظاهر.
وروي عن عمر أنه ضمن الذي أجرى فرسه عقل ما أصاب الفرس، وعن شريح أنه كان يضمن الفارس ما أوطأته دابته بيد أو رجل، ويبرئ من النفحة.
قال إسماعيل القاضي: وقاله النخعي والحسن؛ وذلك لأن الراكب كان سببه.
وقال الشافعي: إذا كان الرجل راكبًا فما أصابت بيدها أو رجلها أو فمها أو ذنبها من نفس أو جرح فهو ضامن؛ لأن عليه منعها في تلك الحال، قال: وكذلك إذا كان سائقًا أو قائدًا، وهو قول ابن شبرمة وابن أبي ليلى.
قال الشافعي: وكذلك الإبل المقطرة بالبعير ولا قائد لها، ولا يجوز في هذا إلا في ضامن كل ما أصابت الدابة تحت الراكب أو لا يضمن إلا ما حملها عليه. لا يصح إلا أحد هذين القولين، فأما من ضمن من يدها ولم يضمن من رجلها فهو تحكم. ولو أوقفها في موضع ليس له أن يوقفها فيه ضمن، ولو أوقفها في ملكه لم يضمن. فإن كان في بيته كلب عقور فدخل إنسان فقتله لم يكن عليه شيء. قال المزني: سواء عندي أذن لذلك الإنسان أن يدخل أو لم يأذن.
стр. 19074
وقال أبو حنيفة وأصحابه: لا ضمان على أصحاب البهائم فيما تفسد وتجني في الليل والنهار، إلا أن يكون راكبًا أو سائقًا أو قائدًا أو مرسلًا.
وقول الليث والأوزاعي في هذا الباب كله كقول مالك: لا يضمن ما أصابته الدابة برجلها من غير صنعه، ويضمن ما أصابت بيدها أو مقدمها إذا كان راكبًا عليها أو سائقًا أو قائدًا.
قال ابن عبد البر: من فرق بين الرجل والقدم في راكب الدابة أو سائقها أو قائدها فحجته أنه يمكنه التحفظ من جناية فمها ويدها إذا كان راكبًا أو قائدًا، ولا يمكنه ذلك من رجلها، ومن حجته أيضًا ما تقدم من أن "الرجل جبار". أي: على ما في إسناده (١).
قال: ولا أعلم خلافًا عن مالك وأصحابه وسائر فقهاء الأمصار من أهل الحجاز والشام والعراق، من وقف دابته في موضع ليس له (أن يوقفها فيه، ولا يجوز له ذلك من ضيق أو غير ذلك بما ليس له (٢) أن يفعله فجنت جناية أنه ضامنها، فإن وقفها في موضع يعرف الناس أن مثله توقف الدواب فيه مثل دابته. قال ابن حبيب: نحو دار نفسه أو باب المسجد أو دار العالم أو القاضي وشبهه، فلا ضمان عليه فيما جنت (٣).
قال ابن حزم: واختلف في معنى قوله: "والرجل جبار" فقالت طائفة: معناه: ما أصابت الدابة برجلها، وهذا أسلفته، وقال آخرون:
стр. 19075
هو ما أصيب بالرجل من غير قصد في الطواف وغيره، وحكي ذلك عن بعض السلف. وروى ابن عيينة، عن أبي فروة، عن عروة بن الحارث، عن الشعبي قال: الرجل جبار (١).
فصل:
معنى قوله: "البئر جبار" أنه لا ضمان على رب البئر وحافرها إذا سقط فيها إنسان أو دابة أو غير ذلك، فتلف أو عطب. هذا إذا كان حافرالبئر قد حفرها في موضع يجوز له أن يحفرها فيه، مثل أن يحفرها بفنائه أو في ملكه أو داره أو في صحراء الماشية، أو طريق واسع محتمل، ونحو ذلك، وهو قول مالك والشافعي وداود وأصحابهم، وقول الليث بن سعد.
وقال ابن القاسم عن مالك: إن حفر في داره بئرًا لسارق يرصده ليقع فيه أو وضع له حبالات أو شيئًا يتلف به السارق، فدخل السارق فعطب فهو ضامن، ووجه ذلك أنه لم يحفرها لمنفعة، وإنما حفرها قصدًا ليعطب غيره فصار جانيًا.
وقال الليث والشافعي: لا ضمان عليه في مثل هذا (٢).
وحكي عن العراقيين من أصحاب مالك أنه يقتل بالسارق، [و] (٣) إن وقع فيه (غيره) (٤)، كانت الدية على عاقلته. وقالوا: ضبط مذهب مالك أن إنسانًا لو طرح قشورًا في الطريق فقصد الهلاك والإتلاف فمات فيه أحد فعليه القود.
стр. 19076
وإنما قال مالك في حافر البئر في الطريق أو يربط دابته فيما لا يجوز له أنه ضامن؛ لأنه لم يفعله لقتل أحد. وفي رواية ابن وهب عن مالك فيمن برد قصبًا أو عيدانًا يجعلها على بابه لتدخل في رِجْلِ الداخل سارق أو غيره أنه يضمن، وإنما جعل فيه الدية؛ لأنه جعله في ملكه. وقال الشافعي وأبو حنيفة وصاحباه: له أن يحدث في الطريق ما لا يضر به، قالوا: وهو ضامن لما أصابه (١).
قال ابن عبد البر: وقوله ﵇: "البئر جبار" يدفع الضمان عن ربها في كل ما يسقط فيها بغير صنع آدمي (٢).
وقال أبو عبيد (٣): وقوله: "البئر جبار" هي البئر العادية القديمة التي لا يعرف لها حافر ولا مالك، تكون في البوادي يقع فيها شيء، فذلك هدر إذا حفرها في ملكه أو حيث يجوز له حفرها فيه؛ لأنه صنع من ذلك ما يجوز له فعله.
قال مالك: والذي يجوز له من ذلك البئر يحفرها للمطر، والدابة ينزل عنها الرجل لحاجة فيقفها على الطريق، فليس على أحد في هذا غرم، وإنما يضمن (إذا فعل) (٤) من ذلك ما لا يجوز له أن يصنعه على الطريق، فما أصابت من جرح أو غيره، وكان عقله دون ثلث الدية فهو في ماله، وما بلغ الثلث فصاعدًا فهو على العاقلة، وبهذا كله قال الشافعي وأبو ثور، وخالف في ذلك أبو حنيفة وأصحابه فقالوا: من حفر بئرًا في موضع يجوز له ذلك فيه، أو وقف فيه دابة،
стр. 19077
فليس يبرئه من الضمان ما أجاز إحداثه، كراكب الدابة يضمن ما عطب منها وإن كان له أن يركبها أو يسير عليها. وهذا خلاف للحديث، ولا قياس مع النصوص (١).
وقال الداودي: معنى الحديث أن من حفر بئرًا أو نزل ليصلحه فسقط عليه شيء من غير فعل أحد لم يكن فيه شيء.
فصل:
قال أبو عبيد: وأما قوله: "والمعدن جبار" فهي المعادن التي يخرج منها الذهب والفضة، فيجيء قوم يحفرونها بشيء مسمى لهم، وربما انهارت عليهم المعدن فقتلهم، فنقول: دماؤهم هدر، ولا خلاف في ذلك بين العلماء (٢).
فصل:
قال أبو عبيد: والعجماء: هي الدابة، وإنما سميت عجماء لأنها لا تتكلم، وكذلك كل من لا يقدر على الكلام فهو أعجم وأعجمي (٣). زاد غيره: وإن كان من العرب، ورجل أعجمي منسوب إلى العجم، وإن كان فصيحًا (٤)، ورجل أعرابي إذا كان بدويًّا وإن لم يكن من العرب، ورجل عربي منسوب إلى العرب وإن لم يكن بدويًّا.
والجبار: الهدر الذي لا دية فيه، وإنما جعلت هدرًا إذا كانت منفلتة ليس لها قائد ولا راكب (٥). وقد سلف نقل ابن المنذر الإجماع فيه.
стр. 19078
وما ذكره البخاري عن حماد وشريح والشعبي أنهم كانوا لا يضمنون النفحة إلا أن تنخس الدابة. فعليه أكثر العلماء؛ لأن ما فعلته من أذى ذلك فهي جناية راكبها أو (سائقها) (١)؛ لأنه الذي ولد لها ذلك.
قال مالك: فإن رمحت من غير أن يفعل بها شيئًا ترمح له، فلا ضمان عليه (٢). وهو قول الكوفيين والشافعي.
وأما قول ابن سيرين: كانوا لا يضمنون النفحة ويضمنون من رد العنان. فالنفحة: ما أصابت برجلها أو ذنبها فقالوا: لا ضمان وإن كان بسببه، وبين ما أصابت بيدها أو مقدمها فقالوا: عليه الضمان.
ولم يفرق مالك والشافعي بين الكل في وجوب الضمان على الراكب والقائد والسائق إذا كان ذلك من نخسه أو كبحه، وذكر الداودي أن قول ابن سيرين مثل قول مالك، وليس الأمر كذلك. إلا أن يكون رأى في ذلك شيئًا، فليس هو المعروف عنده (٣).
خاتمة:
حاصل ما للعلماء فيما تفسده البهائم إذا انفلتت ليلاً أو نهارًا، ثلاثة مذاهب: الضمان مطلقًا، وهو مذهب الليث.
وعدمه مطلقًا، إلا أن يكون له فعل فيها، وهو مذهب الكوفيين.
ثالثها: التفصيل بين ما أفسدته نهارًا فلا ضمان، إلا أن يكون صاحبها معها ويقدر على منعها، وبين ما أفسدته ليلاً فضمانه على أرباب المواشي، قاله مالك والشافعي (٤).
стр. 19079
حجة المانع إطلاق حديث الباب، حيث لم يفرق بين جنايتها ليلاً أو نهارًا.
(حجة الثالث حديث حزام السالف وهو نص أنه لا ضمان بالنهار، ووجهه أنه لما كان لأرباب الماشية تسريحها نهارًا) (١) وكان على أرباب الثمار حفظها نهارًا، فإن فرطوا في الحفظ لم يتعلق لهم على أرباب المواشي ضمان.
ولما كان على أرباب المواشي حفظها ليلاً دون أصحاب الزروع، وفرط أهل المواشي في ترك الحفظ لزمهم الضمان، وعلى هذا جرت العادة ورتبة الشارع. وفيه جمع بين الحديثين، فهو أولى الأقوال بالصواب، إذ ليس أحدهما أولى (بالاستعمال) (٢) من الآخر، فتعين ما ذكرناه.
فالعجماء جبار نهارًا لا ليلاً؛ لحديث حرام في (ناقة) (٣) البراء (٤)، وأما قول الليث فمخالف لهما.
فرع:
المعدن من العدون وهو: الإقامة، ومنه ﴿جَنَّاتُ عَدْنٍ﴾. فالمعدن
يقام عليه ليلاً ونهارًا، وهو عروق في الأرض يستخرج منها الذهب والفضة. وفيه الربع، خلافًا لأبي حنيفة، حيث قال: الخمس
стр. 19080
كالركاز، فإن وجد فيه (بدرة) (١).
فقال مالك في رواية ابن القاسم: فيها الخمس. وهو ما ذكرناه في كتاب الزكاة. وقال في رواية ابن نافع: فيها الزكاة. وقد أسلفنا هناك الفرق بينه وبين الركاز، وحد مالك الركاز.
وروى ابن القاسم عنه أن الركاز ما وجد في الأرض من قطع الذهب والفضة مخلصًا لا يحتاج في تصفيته إلى عمل كان من دفن الجاهلية أم لا، أو بما تنبته الأرض، أو مما دفن في الأرض مخلصًا غير الورق والذهب، كالثياب وغيرها.
ومعنى رواية ابن نافع أنه ما وضع في الأرض، وأن ما وجد فيها من ( … ) (٢) ولم يتقدم ملك فهو معدن، وبه قال الشافعي.
قال محمد: الركاز ما دفن في الأرض من الذهب والورق خاصة، وقاله مالك مرة: أن ركاز النحاس والحديد والحرير والطيب واللؤلؤ، وقاله ابن القاسم أيضًا مرة (٣).
وقال الجوهري: إنه دفين الجاهلية، كأنه ركز في الأرض ركزًا (٤)، أي: غرز.
وقال صاحب "العين": الركاز: لما وضع في الأرض، ولما يخرج من المعدن من قطع ذهب وورق (٥)، وأما تراب المعدن فلا نعلم أحدًا هل اللغة سماه ركازًا، كما ذكره ابن التين وقال: إنه يرد على أبي