أَخْبَرَنَا عُبَيْدُ اللهِ بْنُ أَبِي بَكْرِ بْنِ أَنَسٍ، عَنْ أَنَسٍ ﵁ قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللهِ ﷺ : «انْصُرْ أَخَاكَ ظَالِمًا أَوْ مَظْلُومًا». فَقَالَ رَجُلٌ: يَا رَسُولَ اللهِ، أَنْصُرُهُ إِذَا كَانَ مَظْلُومًا، أَفَرَأَيْتَ إِذَا كَانَ ظَالِمًا كَيْفَ أَنْصُرُهُ؟ قَالَ: «تَحْجُزُهُ -أَوْ تَمْنَعُهُ- مِنَ الظُّلْمِ، فَإِنَّ ذَلِكَ نَصْرُهُ». [انظر: ٢٤٤٣ - فتح ١٢/ ٣٢١]
ثم ساق حديث ابن عُمَرَ ﵄: "الْمُسْلِمُ أَخُو المُسْلِمِ لَا يَظْلِمُهُ وَلَا يُسْلِمُهُ، وَمَنْ كَانَ فِي حَاجَةِ أَخِيهِ كَانَ اللهُ فِي حَاجَتِهِ".
وحديث أَنس ﵁ قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللهِ ﷺ : "انصُرْ أَخَاكَ ظَالِمًا أَوْمَظْلُومًا" .. الحديث.
الشرح:
المراد بالقود في قول البخاري: (فلا قود ولا قصاص) يريد: ولا دية؛ لأن الدية تسمى أرشًا، نبه عليه الداودي، وأثر النخعي أخرجه ابن أبي شيبة، عن يزيد بن هارون، عن حماد بن سلمة، عن حماد، عن إبراهيم قال: إذا كان الحالف مظلومًا فله أن يوري بيمينه، وإن كان ظالمًا فليس له أن يوري (١)، وحدثنا جرير عن مغيرة، عن إبراهيم في الرجل يستحلف بالطلاق، فيحلف، قال: اليمين على ما استحلفه الذي يستحلفه، وليس نية الحالف بشيء (٢)، وحدثنا يزيد، ثنا هشيم، ثنا عباد بن أبي صالح، عن أبيه، عن أبي هريرة رفعه "اليمين على نية المستحلف" (٣). وهذا قول مالك؛ (لأن) (٤) اليمين على نية المظلوم أبدًا، وهو خلاف قول الكوفيين
стр. 19218
الذين جوزوا التورية ويجعلون النية نية الحالف أبدًا، ويأتي الكلام في ذلك في الباب بعده إن شاء الله تعالى.
ومذهبنا أن العبرة بيمين الحالف إلا أن يكون المستحلف قاضيًا لا ينفعه التورية اللهم إلا أن يحلفه بالطلاق فينفعه؛ لأنه ليس له تحليفه به.
فإن قلت: كيف يكون المستحلف مظلومًا؟
جوابه: أنه إذا جحده رجل حقًّا له، ولم يكن له بينة، فإن الجاحد يحلف له وتكون النية نية المستحلف؛ لأن الجاحد ظلمه.
فصل:
قد قررنا ما قاله إبراهيم النخعي هو قول مالك، وذلك أن النية في اليمين على ثلاثة أوجه، فإن كان بطلاق أوعتاق في حق على الحالف وأحلفه الطالب بحضرة نيته قضي بظاهر يمينه ولم ينوِ.
واختلف إذا لم يكن عليه بينة وأحلفه الطالب بحضرة نيته قضي بظاهر يمينه ولم ينو، أو كانت ويمينه مما لا يقضى عليه، هل ذلك إلى نيته؛ أو إلى نية الطالب، وإن دفع ظلمًا فله نيته وإن لم يجد إلى التخلص إلا باليمين.
وقال الداودي: يريد التخلص فيما بينه وبين الله ولو كان مظلومًا ولغز بيمينه لكانت له نيته في الطلاق والعتاق والأيمان كلها، وإن لم يلغز لزمه ذلك في الأيمان التي لا كفارة فيها عند أصحابهم.
فصل:
اختلف العلماء فيمن خشي على رجل القتل فقاتل دونه، فقالت طائفة: إن قتل دونه فلا دية ولا قصاص؛ دليلهم حديث الباب "انصر
стр. 19219
أخاك ظالمًا أو مظلومًا" فدل عمومه أنه لا قود عليه إذا قاتل عن أخيه كنفسه.
وروي نحوه عن عمر- ﵁. وذكر (ابن) (١) الماجشون أن رجلاً هربت منه امرأته إلى أبيها في زمن عمر فذهب في طلبها مع رجلين فقام أبوها إليهم بيده عمود فأخذه منه أحدهما فضربه فكسر يده وأخذ الزوج منه امرأته فلم يقده عمر وقضى له بدية اليد.
قال ابن حبيب: لم ير فيه قصاصًا؛ لأنه كفه عن عدائه بنصرته له وليس على جهة العمد الذي فيه القصاص، وقياس قول أشهب يدل أنه لا قصاص في ذلك؛ لأنه قال في الرجل يختفي عنده مظلوم فيحلفه السلطان الجائر الذي يريد دمه وماله أو عقوبته إن كان عنده، فقال: يحلف ولا حنث عليه، وروي مثله عن أنس بن مالك قال: لأن أحلف تسعين يمينًا أحب إليَّ من أن أَدُلَّ على مسلم، وقاله ميمون بن مهران.
وقالت طائفة: من قاتل دون غيره فقتل فعليه القود، هذا قول الكوفيين ويشبه مذهب ابن القاسم؛ لأنه قال في الرجل يختفي عنده الرجل من السلطان الجائر يخافه على نفسه أنه متى حلف أنه ليس عنده فهو حانث، وإن كان مأجورًا في إحياء نفسه، فلما كان حانثًا في حلفه عليه، والحنث أيسر شأنًا من القتل دل أنه ليس له أن يقاتل دونه، وهذا قول أصبغ قال: لا يعذر أحد إلا في الدراءة عن نفسه، ولا يدرأ عن ولده باليمين، وهو حانث، وقاله أكثر أصحاب مالك، قالوا: وليس حديث الباب يحيى له قتل المتعدي على أخيه الظالم له؛
стр. 19220
لأن كلا الرجلين المتقاتلين أخ للذي أمره بالنصرة، ونصرة كل واحد منهما لازم له، وقال: فسر ﵇ نصرة الظالم كيف يكفه عن الظلم ولم يأمره بقتل الظالم ولا استباحة دمه، وإنما أراد نصره دون إراقة (١).
قال ابن بطال: وقال لي بعض الناس: معنى قول البخاري: (فلا قود عليه): هو أن يرى رجل رجلاً يريد قتل آخر بغير حق، فإن أمكنه دفعه توجه عليه بضربه بكل ممكن، ولا ينوي بقتاله له إلا الدفع عن أخيه خاصة دون أن يقصد إلى قتل الظالم للمستنصر في تلك المدافعة؛ فهو شهيد، كما لو دافعه عن نفسه سواء، فإن قدر المدافع على دفع الظالم بغير قتال أو بمقاتلة لا يكون فيها تلف نفس وقتله قاصدًا لقتله، فعليه القود، وموضع التناقض الذي ألزمه البخاري لأبي حنيفة في هذا الباب هو أن ظالمًا لو أراد قتل رجل وقال لابن الذي أريد قتله: لتشربن الخمر أو لتأكلن الميتة، إلى آخره، لم يسعه ذلك؛ لأنه ليس بمضطر عنده، ووجهه أن الإكراه إنما يكون فيما يتوجه إلى الإنسان في خاصة نفسه لا في غيره؛ لأنها معاصٍ لله ليس له أن يدفع بها معاصي غيره (وينصر) (٢) على قتل أبيه وابنه (فيقاتل) (٣) قاتله، ولا إثم على الابن؛ لأنه لم يقدر على الدفع إلا بمعصية تركها ولا يحل له (ذلك) (٤)، ألا ترى قوله: (قيل له: لنقتلن أباك .. ) إلى آخره؛ لأنه قد تقدم أنه يصبر على قتل أبيه أو ابنه أو ذي رحمه، ولا يشرب الخمر ولا يأكل الميتة، فعلى هذا ينبغي ألا يلزمه كل ما عقد على نفسه من عقد، ولا يجوز له القيام في شيء منها كما لم
стр. 19221
يجز له الشرب والأكل في دفع القتل عما ذكرتم، ثم ناقض لهذا المعنى بقوله: (ولكنا نستحسن) .. إلى آخره، فاستحسن بطلان البيع، وكل ما عقده على نفسه وجعل له القيام فيه بعد أن تقدم من قوله: إن البيع والإقرار والهبة تلزمه في القياس، ولا يجوز له القيام فيها واستحسانه كقول أشهب، وقياسه كقول ابن القاسم المتقدمين.
وقول البخاري: (فرقوا .. ) إلى آخره. يريد أن مذهب أبي حنيفة في ذوي الأرحام بخلاف مذهبه في الأختين، فلو قيل لرجل: لنقتلن هذا الرجل الأجنبي أو لتبيعن عبدك أو تقر بدين أو هبة ففعل ذلك لينجيه من القتل لزمه جميع ما عقد على نفسه من ذلك، ولم يكن له فيها قيام، ولو قيل له ذلك في ذوي محارمه لم يلزمه ما عقد على نفسه من ذلك في استحسانه.
وعند البخاري ذوو الأرحام والأجنبيون سواء في أنه لا يلزمه ما عقد على نفسه في تخليص الأجنبي؛ لقوله ﵇: "المسلم أخو المسلم" والمراد: أخوة الإسلام لا النسب، وكذا قول إبراهيم في سارة: "أختي". فأخوة الإسلام توجب على المسلم حماية أخيه المسلم والدفع عنه، ولا يلزمه ما عقد على نفسه في ذلك من بيع ولا هبة، وله القيام متى أحب ووسعه شرب الخمر وأكل الميتة، ولا إثم عليه في ذلك ولا حد، كما لو قيل له: لتفعلن هذِه الأشياء أو لتقتلن. وسعه في نفسه إتيانها، ولا يلزمه حكمها حري أن يسعه ذلك في حماية أبيه وأخيه في النسب وذوي محارمه، ولا يلزمه ما عقد على نفسه من بيع أو هبة، ولا فرق بينهما (١).
стр. 19222
وقال الداودي: أما القتل فسواء كان المقتول ذا رحم أو غيره، فقيل: المأمور والقاتل إن كان الآمر سيدًا أو ذا سلطان أو الأب في ابنه الصغير أو من يخافه المأمور في ذلك.
وقال بعض المالكية: إن كان العبد فصيحًا قتل وحده، وإن كان أعجميًّا قتلا جميعًا.
فصل:
وقوله: (وإن قيل: له لتشربن الخمر) إلى قوله: (وسعه ذلك)، ثم قال: (وقال بعض الناس) إلى قوله: (لم يسعه)، قال الداودي: إن أراد لم يسعه ترك القتل فصواب، وأما الإقرار بالدين والهبة والبيع فلا يلزم.
واختلف أصحابنا في شرب الخمر وأكل الميتة هل فيه تقية؟، فالذي رويناه في البخاري (وسعه ذلك)، وقوله هو الصحيح، ويدل عليه قوله ﵇: "المسلم أخو المسلم" وظاهر كلامه أنه روي: (لتقتلن) بالتاء للمخاطب، والصحيح أنه بالنون (لنقتلن) للمتكلم، كأنه أراد: إن لم يفعل كذا، فأنا أقتل أباك أو أخاك، وكذلك رويناه بالنون بخلاف ظاهر تأويل الداودي.
وقال أبو عبد الملك: معنى (وسعه ذلك)، أي: تركه، قال: والإكراه عند مالك في القول يصح؛ لأنه يقول ما لا يعتقده، وأما الفعل فلا يصح فيه الإكراه؛ لأنه لا يكون إلا بنية وقصد؛ لأن الزنا لا يكون إلا بعد قصد وانتشار وكذا القتل.
فصل:
واختلف العلماء في يمين المكره فذهب الكوفيون إلى أنه يحنث، وذهب مالك إلى أن كل من أكره على يمين بوعيد أو سجن أو ضرب
стр. 19223
أنه يحلف، ولا حنث عليه، وهو قول الشافعي وأبي ثور وأكثر العلماء.
حجة الكوفيين: أن المكره كان له أن يوري في يمينه وأما من لم يورِّ ولا ذهبت نيته إلى خلاف ما أكره عليه فقد قصد إلى اليمين ولو لم يرد أن يحلف يوري؛ لأن الأعمال بالنيات فلذلك لزمته اليمين.
وحجة الأكثرين أنه إذا أكره على اليمين فنيته مخالفة لقوله؛ لأنه كاره لما حلف عليه؛ ولأن اليمين عندهم على نية الحالف وأنه حلف على ما لم يرده ولا قصد نيته، وكل عمل لا نية فيه غير لازم ولا يصح الإكراه إلا أن يكون الفعل فيه مخالفًا للنية والقصد.
وقد روى سليمان بن ميسرة عن النزال بن سبرة قال: التقي عثمان وحذيفة عند باب الكعبة، فقال له عثمان: أنت القائل الكلمة التي بلغتني؟ فقال: لا والله ما قلتها، فلما خلوت به قلنا: يا أبا عبد الله حلفت له، وقد قلت ما قلت، قال: إني أشتري ديني بعضه ببعض؛ مخافة أن يذهب كله (١). وقال الحسن البصري: أعطهم ما شاءوا بلسانك إذا خفتهم (٢).
فرع: قال ابن القاسم: إذا استحلفه على مال يخاف هلاكه لزمه اليمين.
وقال عبد الملك: إن كان يسيرًا لم يوره وإلا ورى.
آخر الإكراه ولله الحمد
الحنث خاصة، كالرجل يحلف لغريمه وهو معسر: والله ما لك عندي شيء. يعني: في هذا الوقت من أجل عسري، وأن الله قد أنظر إلى الوجود، وكالحالف: هند طالق. وزوجته اسمها ذلك، ونوى أجنبية تسمى به، أو يريد طلاقها إلى موضع سكناها أو من قيد، وكالحالف على أكل طعام وخص طعامًا بعينه، وكالحالف لغريمه وهو يريد شيئًا ما غير ما له عليه، فإن كان الحالف يخاصمه غرماؤه وزوجته وأخذه الغرماء بظاهر لفظه، ولم يلتفتوا إلى نيته في الحكم، وحملوا الكلام على مخرجه، هذا قول مالك وأهل المدينة والشافعي حرق البساط، ولم يجعل له أثرًا.
ومن أجاز التورية إنما فروا من الحنث بمعاريض الكلام، وجعلوا على نيته في يمين لا (يبلغ) (١) بها مال امرئ مسلم ولا يبطل حقه، وإن اقتطع بيمينه مال آخر فلا مخرج له عند أحد من أهل العلم ممن يقول بالتورية وغيرها، ولا يكون ذلك المال حلالًا عندهم، ولا بد من رده إلى صاحبه، ولو جازت التورية لنوى الإنسان عند حلفه في الحقوق غير ما طولب به، ويحل له ما اقتطعه بهذِه اليمين المعرج بها عن طريق الدعوى، ولذلك أنزل الله: ﴿إِنَّ الَّذِينَ يَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اللهِ وَأَيْمَانِهِمْ﴾ [آل عمران: ٧٧] الآية فلما اتفقوا على أنه لا يحل شيء من ذلك المال [لآخذه] (٢) علم أن التورية لا تزيل الحنث، وسقط قولهم.
стр. 19227
٢ - باب فِي الصَّلَاةِ
٦٩٥٤ - حَدَّثَنِي إِسْحَاقُ، حَدَّثَنَا عَبْدُ الرَّزَّاقِ، عَنْ مَعْمَرٍ، عَنْ هَمَّامٍ، عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ، عَنِ النَّبِيِّ ﷺ قَالَ: «لَا يَقْبَلُ اللهُ صَلَاةَ أَحَدِكُمْ إِذَا أَحْدَثَ حَتَّى يَتَوَضَّأَ». [انظر: ١٣٥ - مسلم: ٢٢٥ - فتح ١٢/ ٣٢٩]
ذكر فيه حديث أَبِي هُرَيْرَةَ ﵁ السالف: "لَا يَقْبَلُ اللهُ صَلَاةَ أَحَدِكُمْ إِذَا أَحْدَثَ حَتَّى يَتَوَضَّأَ".
معنى هذا الباب: الرد على أبي حنيفة في قوله: إن المحدث في صلاته يتوضأ ويبني على ما تقدم، وهو قول ابن أبي ليلى (١)، وقال مالك والشافعي في الجديد: يستأنف (٢). محتجين بهذا الحديث، وبقوله: "لا صلاة إلا بطهور" (٣) ثم هو في حال الانصراف غير مصل؛ لانتفاء طهارته فامتنع البناء، وكل حدث منع الابتداء منع البناء يوضحه سبق المني، فكذا غيره.
وقد اتفقنا على المنع من الدوام، وكذا البناء، فإن احتج الكوفي بالراعف، وأنه يبني. قيل: الرعاف عندنا لا ينافي حكم الطهارة، والحدث ينافيها، ألا ترى أن متعمده لا تنتقض طهارته [كما لو بدره، والحدث] (٤) ينافيها، ألا ترى أنكم لم تفرقوا بين تعمد الحدث وسبقه في النقض، وفرقتم بين تعمد المني والرعاف وغلبته في الصلاة، وفرقتم بين الإحداث في الصلاة، فقلتم: إذا غلبه المني اغتسل
стр. 19228
واستأنف، وإذا غلبه الحدث الأصغر بنى (١)، وفرقنا نحن بين الحدث وبين ما ليس يحدث.
وهذا الحديث أيضًا يرد على أبي حنيفة: أن من قعد في الجلسة الأخيرة مقدار التشهد، ثم [حدث فصلاته تامة (٢)، ذهب إلى أن التحلل من الصلاة يقع بما يضادها من قول أو فعل ولا يتعين بالسلام. وخالفه في هذا سائر العلماء، فقالوا: لا تتم الصلاة إلا بالسلام، ولا يجوز التحلل بما يفسدها إلا إذا اعترض في خلالها على طريق النسيان؛ كالحج لا يجوز أن يقع التحلل منه بالجماع؛ لأنه لو طرأ في خلاله فسد، فكذلك الصلاة لو أحدث في خلالها ناسيًا لأفسدها ولا يتحلل منها بتعمد الحدث.
وروي عن ابن القاسم كقول أبي حنيفة ذكره عنه في "المنتقى" (٣)، فيما حكاه ابن التين عنه.
وقال الداودي: يريد من أحدث وصلى ولم يتوضأ وهو يعلم أنه يخدع الناس بصلاته كما وقع لمهاجر أم قيس (٤) وخادع فيها، والله أعلم بسريرته.
بِيَوْمٍ احْتِيَالاً: فَلَا بَأْسَ عَلَيْهِ، وَهْوَ يَقُولُ: إِنْ زَكَّى إِبِلَهُ قَبْلَ أَنْ يَحُولَ الحَوْلُ بِيَوْمٍ أَوْ بِسَنَةٍ، جَازَتْ عَنْهُ. [انظر: ٢٣٧١ - مسلم: ٩٨٧ - فتح ١٢/ ٣٣٠]
٦٩٥٩ - حَدَّثَنَا قُتَيْبَةُ بْنُ سَعِيدٍ، حَدَّثَنَا لَيْثٌ، عَنِ ابْنِ شِهَابٍ، عَنْ عُبَيْدِ اللهِ بْنِ عَبْدِ اللهِ بْنِ عُتْبَةَ، عَنِ ابْنِ عَبَّاسٍ أَنَّهُ قَالَ اسْتَفْتَى سَعْدُ بْنُ عُبَادَةَ الأَنْصَاريُّ رَسُولَ اللهِ ﷺ فِي نَذْرٍ كَانَ عَلَى أُمِّهِ، تُوُفِّيَتْ قَبْلَ أَنْ تَقْضِيَهُ، فَقَالَ رَسُولُ اللهِ ﷺ : «اقْضِهِ عَنْهَا». [مسلم: ١٦٣٨]
وَقَالَ بَعْضُ النَّاسِ: إِذَا بَلَغَتِ الإِبِلُ عِشْرِينَ، فَفِيهَا أَرْبَعُ شِيَاهٍ، فَإِنْ وَهَبَهَا قَبْلَ الحَوْلِ أَوْ بَاعَهَا، فِرَارًا وَاحْتِيَالاً لإِسْقَاطِ الزَّكَاةِ، فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ، وَكَذَلِكَ إِنْ أَتْلَفَهَا فَمَاتَ فَلَا شَيْءَ فِي مَالِهِ. [انظر: ٢٧٦١ - فتح ١٢/ ٣٣٠]
ثم ساقه من حديث أنس ﵁ وقد سلف في الزكاة.
ثم ساق حديث طَلْحَةَ بْنِ عُبَيْدِ اللهِ إلى قوله: "أفلح إن صدق" وقد سلف (١). وقال بعض الناس: في عشرين ومائة بعير حقتان فإن أهلكها متعمدًا أو وهبها أو احتال فيها، فرارًا من الزكاة فلا شيء عليه.
ثم ساق حديث أَبِي هُرَيْرَةَ ﵁: "يَكُونُ كنْزُ أَحَدِكُمْ يَوْمَ القِيَامَةِ شُجَاعًا أَقْرَعَ .. " الحديث. وَقَالَ بَعْضُ النَّاسِ فِي رَجُلٍ لَهُ إِبِلٌ فَخَافَ أَنْ تَجِبَ عَلَيْهِ الصَّدَقَةُ فَبَاعَهَا بإِبِلٍ مِثْلِهَا، أَوْ بِغَنَمٍ، أَوْ بِبَقَرٍ، أَوْ بِدَرَاهِمَ؛ فِرَارًا مِنَ الصَّدَقَةِ بِيَوْمٍ احتِيَالاً: فَلَا شيء عَلَيْهِ، وَهْوَ يَقُولُ: إِنْ زَكَّي إِبِلَهُ قَبْلَ الحَوْلِ بِيَوْمٍ أَوْ (شبهه) (٢) أجزأ عَنْهُ.
ثم ساق حديث ابن عباس ﵄ أنه قال: استفتى سعد بن عبادة الأنصاريُّ ﵁ رسول الله ﷺ في نذر كان على أمه فتوفيت قبل أن تقضيه، فقال رسول الله ﷺ : "اقضه عنها". وقال بعض الناس: إذا بلغت
стр. 19231
الإبل عشرين ففيها أربع شياه فإن وهبها قبل الحول أو باعها؛ فرارًا أو احتيالًا لإسقاط الزكاة فلا شيء عليه، وكذلك إذا أتلفها فماتت، فلا شيء عليه في ماله.
الشرح:
حاصل ما حكاه البخاري عن أبي حنيفة -وهو المراد ببعض الناس- ثلاثة أقوال في الفرار من الزكاة، وذلك أن أبا حنيفة قال: إن نوى بتفويته الفرار من الزكاة قبل الحول بيوم، لم تضره النية (١)؛ لأن ذلك لا يلزمه إلا بتمام الحول، ولا يتوجه إليه معنى قوله ﵇: "خشية الصدقة" إلا حينئذٍ.
وقد قام الإجماع على جواز التصرف في حلول الحول بالبيع والهبة والذبح، إذا لم ينو الفرار من الزكاة، وقام الإجماع أيضًا على أنه إذا حال الحول، وأطل الساعي أنه لا يحل التحيل للنقصان في أن يفرق بين مجتمع أو يجمع بين متفرق. وقال مالك: إذا فرق من ماله شيئًا ينوي به الفرار من الزكاة قبل الحول بشهر أو نحوه، لزمته الزكاة حين الحول آخذًا بقوله: "خشية الصدقة" (٢).
وقصد البخاري في الباب أن يعرفك أن كل حيلة يتحيل بها أحد في إسقاط الزكاة فإن إثم ذلك عليه؛ لأنه ﵇ لما منع من الجمع والتفريق خشية الصدقة فُهم منه هذا المعنى، وفهم من قوله: "أفلح إن صدق" أنه من رام أن ينقص شيئًا من فرائض الله بحيلة يحتالها لا يفلح ولا يقوم له بذلك عذر عند الله.
стр. 19232
[فما] (١) أجاز الفقهاء من تصرف صاحب المال قرب حلول الحول فلم يريدوا به الفرار من الزكاة، ومن نوى ذلك فالإثم عنه غير ساقط والله حسيبه وهو كمن فر من صيام رمضان بسفر؛ رغبة عن الفرض فالوعيد [إليه] (٢) متوجه، ألا ترى عقوبة من منع الزكاة يوم القيامة في حديث أبي هريرة في الباب وغيره من الأحاديث السالفة في الزكاة، فهذا يدل أن الفرار منها لا يحل، وهو مطالب بذلك في الآخرة، وحديث ابن عباس ﵄ في النذر حجة أيضًا في ذلك؛ لأنه إذا أمره بقضاء النذر عن أمه حين فاتها القضاء، دل ذلك على أن الفرائض المهروب عنها أوكد من النذر.
وأما إذا بيعت الغنم بغنم، فإن مالكًا وأكثر العلماء (٣) يقولون: إن الثانية على حول الأولى؛ لأن الجنس واحد والنصاب واحد والمأخوذ واحد. قال الشافعي في أحد قوليه: يستأنف بالثانية حولًا (٤) وليس بشيء.
وأما إن باع غنمًا ببقر أو بإبل، فأكثر العلماء على الاستئناف بما يأخذ حولاً؛ لأنه باع دنانير بدراهم؛ لأن النصاب في الإبل والبقر مخالف للغنم وكذلك المأخوذ (٥).
стр. 19233
وقال في كتاب ابن سحنون فيمن باع غنمًا يستأنف في الثانية جزمًا، وفي "كتاب محمد": من باع غنمًا بإبل أو بقر، فإنهما على حول الأولى نصابًا، وإن كانت دونه استأنف جزمًا (١)، وقال ابن سلمة: يبني على حول الأولى أقل من نصاب. ومن الناس من يقول: إذا ملك الماشية ستة أشهر ثم باعها بدراهم (زكى الدراهم) (٢) لتمام ستة أشهر من يوم باعها. هذا قول أحمد (٣) وأهل الظاهر.
وما ألزمه من التناقض في قوله: بإجازة تقديم الزكاة قبل الحول بسنة فليس بمتناقض؛ لأنه لا يوجب الزكاة إلا بتمام الحول، ويجعل من قدمها كمن قدم دينًا مؤجلًا قبل أن يجب عليه، وإن تم الحول وليس بيده نصاب من تلك الماشية (رجع) (٤) على الإمام، يؤديها إليه من الصدقة كما أدى الشارع الجمل الرباعي الخيار (٥) إلى مَنْ هذِه حاله.
ومذهبنا: أن الحيلة في الفرار من الزكاة مكروهة كراهية تنزيه. وأما الغزالي فقال في "بسيطه": إنها تحريم (٦). واختلف المالكية متى يحمل من جمع أو فرق على التهمة، فقال ابن القاسم: إذا فعلا ذلك قبل الحول بشهرين أو أقل فهم خلطاء (٧).
стр. 19234
وقال ابن حبيب: أدنى ذلك الشهر وما قاربه لا يجوز لهما فيه فرقة ولا أجتماع. وقال محمد: إن اجتمعا أو افترقا قبل الشهر فجائز ما لم يضرب حدًا (١). وقال القاضي عبد الوهاب: إذا لم يقصد الفرار زكاها الساعي على ما وجدها عليه، ويقبل قول ربها إلا أن تظهر أمارة تقوي التهمة (٢).
تنبيه: وقع في ابن التين أن البخاري إنما أتى بقوله: مانع الزكاة؛ ليدل أن الفرار من الزكاة لا يحل، فهو مطالب بذلك في الآخرة، وهذا لم يرو في البخاري فاعلمه.
فرع: باع غنمًا بعين بعد أن زكى الغنم، ففي "المدونة" يزكي ثمنها من يوم زكاة الغنم (٣)، وقال محمد بن عبد الحكم: يستأنف بالغنم حولًا. قال ابن سلمة: يزكى الغنم على حول العين بالعين من جنسه أو من غير جنسه.
فَقَالَ: إِنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ نَهَى عَنْهَا يَوْم خَيْبَرَ وَعَنْ لُحُومِ الحُمُرِ الأهلية. وَقَالَ بَعْضُ النَّاسِ: إِنِ احْتَالَ حَتَّى تَمَتَّعَ فَالنِّكَاحُ فَاسِدٌ، (وَقَالَ بَعْضُهُمُ: النِّكَاحُ جَائِزٌ) (١) وَالشَّرْطُ بَاطِلٌ.
الشرح:
نقل ابن بطال عن بعض من لقيه: أما نكاح الشغار ففاسد في العقد عند العقد عند مالك (٢)، وفي الصداق عند أبي حنيفة (٣)، ولا يكون البضع صداقًا عند أحد من العلماء إلا [أن] (٤) أبا حنيفة يقول: هذا النكاح منعقد ويصلح بصداق المثل؛ لأنه يجوز عنده انعقاد النكاح دون ذكر الصداق بخلاف البيع، ثم يذكر الصداق فيما بعد، فلما جاز هذا عندهم كان ذكرهم للبضع بالبضع كلا ذكر، وكأنه (انعقاد النكاح دون ذكر الصداق) (٥)، وما كان عند أبي حنيفة من النكاح فاسدًا من أجل صداقه، فلا يفسخ عنده قبل ولا بعد، ويصلح بصداق المثل وبما يفرض.
وعند مالك والشافعي: يفسخ نكاح الشغار قبل الدخول بها وبعده؛ حملًا لنهي الشارع فيه على التحريم؛ لعموم النهي، إلا أن مالكًا والشافعي اختلفا إن ذكر في الشغار دراهم. فقال مالك: إن ذكر مع أحدهما دراهم صح النكاح الذي سمي لها دون الثانية. وقال الشافعي: إن سمي لإحداهما صح النكاحان معًا، وكان للتي سمّي لها ما سمي
стр. 19237
وللأخرى صداق المثل. وقد سلف هذا في كتاب النكاح وهو غريب عنه.
وأما المتعة فإن فقهاء الأمصار لا يجيزون نكاح المتعة بحال. وقول بعض أصحاب أبي حنيفة: المتعة والشغار جائز، والشرط باطل. غير صحيح؛ لأن المتعة منسوخة بنهي الشارع كما سلف في بابها، ولا يجوز مخالفة النهي، وفساد نكاح المتعة من قبل (المنع) (١)(٢).
فصل:
قوله: (قلت لنافع: ما الشغار؟ قال .. ) إلى آخره هو صحيح.
وقوله في الآخر يدل أن الشغار يصح فيمن لا يجبر وهو ما في "المدونة" في قوله: من يزوج مولاته أن الشغار يكون فيه، وذكر بعض المتأخرين أن الشغار إنما يصح فيمن يجبر على النكاح من غير مشورة. وذكر هنا تفسير الشغار عن نافع، وروي عن ابن عمر عند مالك (٣).
(فرع) (٤):
اختلف عند المالكية في نكاح المتعة إذا ترك هل يحد إذا وطيء فيه؟ ففي "المدونة": يعاقب (٥)، وقال ابن نافع وغيره: يحد إذا علم بتحريمه (٦).
стр. 19238
وقد ذكر بعض المشيخة ضابطًا فقال: كل محرم بالسنة لاحد فيه أو بالكتاب حد، والمتعة كانت مباحة إما عام الفتح أو حجة الوداع ثم نهي عنها بعد ثلاث.
وقال الداودي: وفي هذا الحديث بعض الوهم من بعض من ينقله عن علي ﵁ وتقدم، قال هنا: نهي عنها يوم خيبر، والإذن في المتعة كان بعد خيبر بلا خلاف، وإنما الصحيح: أن عليَّا ﵁ -قال: نهى رسول الله ﷺ عن الحُمُر يوم خيبر، وعن متعة النساء فتم الكلام في الحُمُر وأتى بكلام بعده، والواو يأتي فيها التقديم والتأخير. قال: وقول عمر ﵁ في المتعة: لو تقدمت فيها لرجمت فيها (١). قاله تغليظًا.
стр. 19239
٥ - باب مَا يُكْرَهُ مِنَ الاحْتِيَالِ فِي البُيُوعِ، وَلَا يُمْنَعُ فَضْلُ المَاءِ لِيُمْنَعَ بِهِ فَضْلُ الْكَلأ
٦٩٦٢ - حَدَّثَنَا إِسْمَاعِيلُ، حَدَّثَنَا مَالِكٌ، عَنْ أَبِي الزِّنَادِ، عَنِ الأَعْرَجِ، عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ أَنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ قَالَ: «لَا يُمْنَعُ فَضْلُ المَاءِ لِيُمْنَعَ بِهِ فَضْلُ الكَلأ» [انظر: ٢٣٥٣ - مسلم: ١٥٦٦ - فتح ١٢/ ٣٣٥]
ثم ساق حديث أَبِي هُرَيْرَةَ ﵁ باللفظ المذكور، وهذا إنما هو لما أراد أن يصون ما حول بئره من الكلأ من النعم الواردة للشرب، وهو لا حاجة له به إلى الماء الممنوع، إنما حاجته إلى منع الكلأ فمنع من الاحتيال في ذلك؛ لأن الكلأ والنبات (الذي) (١) في المسارح غير المتملكة مباح لا يجوز منعه، وفيه معنًى آخر، وهو أنه قد يخص أحد معاني الحديث، ويسكت عن معان أخر؛ لأن ظاهر الحديث يوجب ألا ينهى عن فضل الماء إلا إذا أريد به منع الكلأ، [وإن لم يرد به منع الكلأ] (٢) فلا ينهى عن منع الماء. والحديث معناه: لا يمنع فضل الماء (إلا) (٣) بوجه من الوجوه؛ لأنه إذا لم يمنع بسبب غيره، فأحرى ألا يمنع بسبب نفسه، وقد سماه الشارع فضلاً، فإن لم يكن فيه فضل عن حاجة صاحب البئر، جاز منعه لمالك البئر.
والكلأ -مهموز: العشب الرطب، ولا يقال له: حشيش؛ حتى يهيج.
стр. 19240
٦ - باب مَا يُكْرَهُ مِنَ التَّنَاجُشِ
٦٩٦٣ - حَدَّثَنَا قُتَيْبَةُ بْنُ سَعِيدٍ، عَنْ مَالِكٍ عَنْ نَافِعٍ، عَنِ ابْنِ عُمَرَ أَنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ نَهَى عَنِ النَّجْشِ. [انظر: ٢١٤٢ - مسلم: ١٥١٦ - فتح ١٢/ ٣٣٦]
ذكر فيه حديث ابن عُمَرَ ﵄ أنه ﵇ نَهَى عَنِ النَّجْشِ. وقد سلف، ووجهه أنه ضرب من التحيل في تكثير الثمن، وقد سلف تفسيره، فإن ترك وفاتته السلعة، وكان ذلك بعلم صاحبها كان له الأقل من الثمن، أو القيمة. قاله ابن التين وأصل النجش: الإطراء.
стр. 19241
٧ - باب مَا يُنْهَى مِنَ الْخِدَاعِ فِي الْبُيُوعِ
وَقَالَ أَيُّوبُ: يُخَادِعُونَ اللهَ كَمَا يُخَادِعُونَ آدَمِيًّا، لَوْ أَتَوُا الأَمْرَ عِيَانًا كَانَ أَهْوَنَ عَلَيَّ.
٦٩٦٤ - حَدَّثَنَا إِسْمَاعِيلُ، حَدَّثَنَا مَالِكٌ، عَنْ عَبْدِ اللهِ بْنِ دِينَارٍ، عَنْ عَبْدِ اللهِ بْنِ عُمَرَ ﵄ أَنَّ رَجُلاً ذَكَرَ لِلنَّبِيِّ ﷺ أَنَّهُ يُخْدَعُ فِي البُيُوعِ، فَقَالَ: «إِذَا بَايَعْتَ فَقُلْ: لَا خِلَابَةَ». [انظر: ٢١١٧ - مسلم: ١٥٣٣ - فتح ١٢/ ٣٣٦]
هذا رواه وكيع بن الجراح، عن سفيان بن عيينة عنه (١).
ثم ساق البخاري حديث ابن عمر السالف في البيوع أن رجلاً ذكر لرسول الله ﷺ أنه يخدع في البيوع، فقال: "إذا بايعت فقل: لا خلابة". أي: لا خديعة ولا غبن فإن ذلك لا يحل مثل أن يدلس بالعيب أو يسمي بغير اسمه، فلا يحل مطلقًا، و [أما] (٢) الخديعة [التي هي] (٢) تزيين السلعة والثناء عليها، والإطناب في مدحها فمتجاوز عنه ولا ينفض له البيع.
стр. 19242
٨ - باب مَا يُنْهَى مِنَ الاحْتِيَالِ لِلْوَلِيِّ فِي الْيَتِيمَةِ المَرْغُوبَةِ، وَأَنْ لَا يُكَمِّلَ صَدَاقَهَا .
٦٩٦٥ - حَدَّثَنَا أَبُو الْيَمَانِ، حَدَّثَنَا شُعَيْبٌ، عَنِ الزُّهْرِيِّ قَالَ: كَانَ عُرْوَةُ يُحَدِّثُ أَنَّهُ سَأَلَ عَائِشَةَ: ﴿وَإِنْ خِفْتُمْ أَنْ لَا تُقْسِطُوا فِي الْيَتَامَى فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ [النساء:٣]. قَالَتْ: هِيَ الْيَتِيمَةُ فِي حَجْرِ وَلِيِّهَا، فَيَرْغَبُ فِي مَالِهَا وَجَمَالِهَا، فَيُرِيدُ أَنْ يَتَزَوَّجَهَا بِأَدْنَى مِنْ سُنَّةِ نِسَائِهَا، فَنُهُوا عَنْ نِكَاحِهِنَّ، إِلاَّ أَنْ يُقْسِطُوا لَهُنَّ فِي إِكْمَالِ الصَّدَاقِ، ثُمَّ اسْتَفْتَى النَّاسُ رَسُولَ اللهِ ﷺ بَعْدُ، فَأَنْزَلَ اللهُ: ﴿وَيَسْتَفْتُونَكَ فِي النِّسَاءِ﴾ [النساء: ١٢٧] فَذَكَرَ الْحَدِيثَ. [انظر: ٢٤٩٤ - مسلم: ٣٠١٨ - فتح ١٢/ ٣٣٧]
ثم ساق عن عَائِشَةَ ﵂ في: ﴿وَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تُقْسِطُوا فِي الْيَتَامَى﴾ [النساء: ٣]. إلى آخره سلف.
وفيه: أنه لا يجوز للولي أن يتزوج يتيمة بأقل من صداقها، ولا أن يعطيها من العروض في صداقها ما لا يفي بقيمة صداق مثلها، وقال ابن عباس ﵄: قصر الرجل على أربع من النساء من أجل اليتامى (١).
ومعناه: أن سبب نزول القرآن بإباحة أربع كان من أجل سؤالهم عن اليتامى، وكانوا يستفتونه لما كانوا يخافونه من الحيف عليهن، فقيل له: إن خفتم الحيف عليهن فاتركوهن فقد أحللت لكم أن تنكحوا أربعًا.
стр. 19243
فإن قال قائل ممن لا فهم له بكتاب الله من أهل البدع: كيف يخافون ألا يقسطوا في اليتامي ويؤمرون بنكاح أربع، وهم عن القسط بينهن أعجز؟
قال أبو بكر بن الطيب: ومعنى الآية: إن خفتم ألا تعدلوا في اليتامى الأطفال اللاتي لا أولياء لهن يطالبونكم بحقوق الزوجية، وتخافوا من أكل أموالهن بالباطل؛ لعجز الأطفال عن منعكم منها فانكحوا سِواهن (أربعًا) (١) من النساء البزل القادرات على تدبير أموالهن ذوات الأولياء الذين يمنعونكم من تحيف أموالهن، ويأخذونكم بالعدل بينهن، فإنهم عند ذلك أبعد عن أكل أموالهن بالباطل والاعتداء عليهن. قال النحاس: وأهل النظر على قول عائشة ﵂. قال المبرد: التقدير: فإن خفتم ألا تقسطوا في نكاح اليتامى. ثم حذف هذا، ودل عليه ﴿فَانْكِحُوا﴾ (٢) وقال بقول ابن عباس ﵄ جماعة من أهل اللغة منهم: الفراء وابن قتيبة (٣)، وقول عائشة أعلى إسنادًا وأجود عند أهل النظر.
١٠ - باب
٦٩٦٧ - حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ كَثِيرٍ، عَنْ سُفْيَانَ، عَنْ هِشَامٍ، عَنْ عُرْوَةَ، عَنْ زَيْنَبَ ابْنَةِ أُمِّ سَلَمَةَ، عَنْ أُمِّ سَلَمَةَ، عَنِ النَّبِيِّ ﷺ قَالَ: «إِنَّمَا أَنَا بَشَرٌ، وَإِنَّكُمْ تَخْتَصِمُونَ، وَلَعَلَّ بَعْضَكُمْ أَنْ يَكُونَ أَلْحَنَ بِحُجَّتِهِ مِنْ بَعْضٍ، وَأَقْضِيَ لَهُ عَلَى نَحْوِ مَا أَسْمَعُ، فَمَنْ قَضَيْتُ لَهُ مِنْ حَقِّ أَخِيهِ شَيْئًا، فَلَا يَأْخُذْ، فَإِنَّمَا أَقْطَعُ لَهُ قِطْعَةً مِنَ النَّارِ» [انظر: ٢٤٥٨ - مسلم: ١٧١٣ - فتح ١٢/ ٣٣٩]
ساق فيه حديث زَيْنَبَ، عَنْ أُمِّ سَلَمَةَ ﵂، عَنِ رسول الله ﷺ قَالَ: "إِنَّمَا أَنَا بَشَرٌ، وَإِنَّكُمْ تَخْتَصِمُونَ إليَّ .. "، الحديث.
احتج البخاري في هذا الباب على أبي حنيفة، ورد قوله أن الجارية للغاصب إذا وجدها ربها. واعتل أبو حنيفة بأنه إذا أخذ قيمتها من الغاصب فلا حق له فيها؛ لأنه لا يجمع الشيء وبدله في شيء واحد أبدًا، والصحيح ما ذهب إليه البخاري، وهو قول مالك والشافعي وأبي ثور (١) أن صاحبها مخير بين أن يرد القيمة ويأخذها، وبين أن يمسك القيمة ويتركها، وهذا إذا أخفاها، وزعم أنها ماتت، دون مالك، فقال: إن وجدها ربها عند مشتريها من الغاصب لم تتغير فهو مخير بين أخذها أو قيمتها يوم الغصب أو الثمن الذي باعها (به) (٢) الغاصب، وإن وجدها عند الغاصب لم تتغير، وهي أحسن مما كانت يوم غصبها، ولم يكن جحدها الغاصب، ولا حكم عليه بقيمتها فليس له إلا أخذها ولا يأخذ قيمتها. هذا قوله في "المدونة" وهو مشهور
стр. 19246
مذهبه (١)، وذكر في "الزاهي" عن بعض أصحاب مالك أنه ليس له أن يجيز بيع الغاصب -وهذا مثل مذهب الشافعي (٢) - وإن وجدها عند مشتريها وكانت من الوخش ولم تتغير لم يكن له إلا أخذها، وإن كانت رائعة فأطلق الجواز في "المدونة" كما سلف.
وقال مطرف وابن الماجشون: هو مخير بين أخذها أو قيمتها إذا غاب عليها الغاصب (٣)، والحجة لمن خالف أبا حنيفة بيان الشارع: أنه "لا يحل مال مسلم إلا عن طيب نفس منه" (٤)، وأن حكم الحاكم لا يحل ما حرم الله ورسوله، لقوله ﵇: "فلا يأخذه فإنما أقطع له قطعة من النار".
وقال أبو حنيفة: إن القيمة ثمن. ليس كذلك؛ لأن القيمة إنما وجبت؛ لأن الجارية متلفة لا يقدر عليها، فلما ظهرت وجب له أخذها؛ لأن أخذ القيمة ليس ببيع يبيع بائعه به، وإنما أخذها؛ لهلاكها، فلما زال ذلك وجب الرجوع إلى الأصل الذي كان عليه وهو تسليم الجارية إلى صاحبها.
وقد فرق أهل العلم بين القيمة والثمن، فجعلوا القيمة في الشيء المستهلك وفي البيع الفاسد، وجعلوا الثمن في الشيء القائم، والفرق بين البيع الفاسد والغصب أن البائع قد رضي بأخذ الثمن عوضًا عن
стр. 19247
سلعته، وأذن للمشتري في التصرف فيها، وإنما جهل السنة في البيع، فإصلاح هذا البيع أن يأخذ قيمة السلعة إن فاتت، والغاصب غصب ما لم يأذن له فيه ربه، وما له فيه رغبة، فلا يحل تملكه للغاصب بوجه من الوجوه إلا أن يرضى المغصوب منه بأخذ قيمته.
وقد ناقض أبو حنيفة في هذِه المسألة فقال: إن كان الغاصب حين ادعى رب الجارية قيمتها كذا وكذا جحد ما قال، وقال: قيمتها كذا وكذا وحلف عليه، ثم قدر على الجارية كان ربها بالخيار إن شاء سلمها بالقيمة وإن شاء أخذها ورد القيمة؛ لأنه لم (يقف) (١) بالقيمة التي ادعاها ربها (٢)، وهذا ترك منه لقوله: ولو كانت القيمة ثمنًا ما كان لرب الجارية الخيار فيما معناه البيع؛ لأن الرجل لو باع ما يساوي خمسين دينارًا بعشرة دنانير كان (بيعه) (٣) لازمًا، ولم يجعل له رجوع، ولا خيار.
فرع: إذا ادعى الغاصب هلاكها فأخذت القيمة، ثم ظهرت عنده، فإن علم أنه أخفاها ردها صاحبها على ما سلف إن شاء، وإن لم يعلم لم يكن للمغصوب منه شيء إلا أن يكون أقر بأقل من الصفة فيغرم تمام قمية الصفة.
قال أشهب: ويحلف أنه ما أخفاها وتبقى له إذا كانت على الصفة التي حلف عليها. وفي "المبسوط": يرجع في الجارية ويرد القيمة التي أخذ إذا أقر بأقل من الصفة.
стр. 19248
وقال بعض المتأخرين: سواء وجدها على الصفة أو غيرها يرجع إلى ربها ويحمل على أنه أخفاها، قيل: وانظر لو قال: غصبت جارية سوداء للخدمة قيمتها عشرون، فثبت أنها بيضاء قيمتها مائة، هل هذا بخلاف جحده بنص الصفة؟
فائدة: قوله: ("ألحن بحجته") أي: أفطن، مأخوذ من لحن بالتحريك، يقال: لحن بالكسر، واللحن بالسكون: الخطأ، يقال منه: لحن -بالفتح- أي: أخطأ.
الشرح:
لا يحل هذا النكاح للزوج الذي أقام شاهدي زور على رضا المرأة أنه تزوجها عند أحد من العلماء، وليس حكم القاضي بما ظهر له من عدالة الشاهدين في الظاهر مُحِلًّا ما حرم الله؛ لقوله ﵇: "فإنما أقطع له قطعة من النار" (١) ولتحريم الله أكل أموال الناس بالباطل، ولا فرق بين أكل المال الحرام ووطء الفرج الحرام في الإثم.
قال المهلب: واحتيال أبي حنيفة ساقط؛ لأمر الشارع بالاستئذان والاستئمار عند النكاح، ورد نكاح من تزوجت كارهة في حديث خنساء، وقد قال تعالى: ﴿فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ﴾ [البقرة: ٢٣٢]، فاشتراط الله رضاها في النكاح يوجب أنه متى عدم هذا الشرط فيه لم يحل، وإنما قاس أبو حنيفة مسائل هذا الباب على القاضي إذا حكم بطلاقها بشاهدي زور وهو لا يعلم. أنه يجوز أن يتزوجها من لا يعلم بطلان هذا (الطلاق) (٢)، ولا تحرم عليه بالإجماع فكذا يجوز أن يتزوجها من عَلِمَ ولا تحرم عليه.
وهذا خطأ في القياس، وإنما حل تزويجها لمن لا يعلم باطن أمرها؛ لأنه جهل ما دخل فيه، وأما الزوج الذي أقام شاهدي الزور فهو عالم بالتحريم متعمد لركوب الإثم فكيف يقاس من جهل شيئًا فأتاه بعذر يجهله على من تعمده وأقدم عليه وهو عالم باطنه.
ولا خلاف بين العلماء أنه من أقدم على ما لا يحل له فقد أقدم على الحرام البين الذي قاله فيه الشارع: "الحلال بين والحرام بين
стр. 19252
وبينهما أمور مشتبهات" (١)، وليس للشبهة فيه موضع ولا خلاف بين الأمة أن رجلاً لو أقام شاهدي زور على ابنته أنها أمته، وحكم الحاكم بذلك لا يجوز له وطؤها، فكذلك الذي شهد على نكاحها، هما في التحريم سواء، والمسألة التي في آخر الباب لا يقول بها أحد، وهي خطأ كالمسألتين المتقدمتين (٢).
ولا خلاف في الأموال أن الحاكم إذا حكم بها هو في الباطن على خلاف ما حكم به، لم ينقل حكمه في الباطن، وإنما ذلك عند أبي حنيفة في الطلاق والنكاح والنسب فإن شهدوا في أمة رجل أنها ابنة آخر، وحكم بذلك، ثبت النسب وحرمت عليه وورثت.
وذكر في "المعونة" عن أبي حنيفة: إذا شهدوا بزور على الطلاق تفسير المرأة مطلقة بحكم الحاكم، ويجوز لها أن تتزوج، ولا يجوز لأحد شاهدي الزور أن يتزوجها، وهو عند مالك زانٍ؛ لعلمه أنه لم يطلق، وذكر مسألة النكاح المتقدمة، وزاد عنه: إذا شهد له شاهد الزور على ذات محرم أنها زوجته أن الحكم لا ينفذ في الباطن ولا تكون زوجته، وكذلك إذا أقدم شاهدا زور في دعوى قال: فيحكم الحاكم له، فإنه لا ينفذ، وفرقوا بين الموضعين فإن كل موضع جاز أن يكون للحاكم ولاية في ابتداء فعله، نفذ حكمه فيه ظاهرًا وباطنًا، وكل موضع لا ولاية له في ابتداء فعله لم ينفذ ظاهرًا دون الباطن، كان للحاكم ولاية في عقد النكاح، وفي أن يطلق على غيره، ولا ولاية له في تزويج ذوات المحارم، ولا في نقل الأموال، فكذلك لو أدعى رجل أنه قتل وليًّا له، وأقام شاهدي زور فحكم
стр. 19253
الحاكم بالقود لم يكن لمن حُكم له أن يقتل؛ لأن الحاكم ليس له أن يقتدي القتل قال: ودليلنا قوله تعالي: ﴿وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ النِّسَاءِ﴾ [النساء: ٢٤] الآية. فحرم المحصنة، وهي التي لها زوج إلا إن ملك الكوافر بالسبي، وعند المخالف: أن التي لها زوج تحل بحكم الحاكم بشهادة زور بطلاقها.
والحديث السالف: "إنما أنا بشر .. " (١) إلى آخره، صريح في أن حكمه بما ليس بجائز للمحكوم له لا يحل له، وبالقياس على المال وغيره كما سلف، ثم الحديث عام في قوله: "فلا يأخذ منه شيئًا" سواء كانت زوجة أخيه أو ماله.
قال الشافعي: ولو كان حكم الحاكم يحل الأمور عما هي عليه، لكان حكم الشارع أولى (٢).
وكذا قال سحنون عند ابنه (٣).
فصل:
قوله في حديث خنساء: (فلا تخشين). صوابه: بكسر الياء وتشديد النون؛ لأنه فعل مبني على النون المشددة، وإن جعلته للمخاطبة فيكون غير مستقيم في الإعراب إذ لم تحذف النون منه في النهي (٤).
стр. 19254
فصل:
(قوله) (١): (فأدركت). أي: بلغت، وقوله قبله: (وإن هَوِيَ). هو بكسر الواو على وزن فعل وعلم وحذر.
