Фикх ханбали · id 18353

حاشية ابن قائد على منتهى الإرادات

ابن قائد

Полный текст (2 547 стр.). Показаны 1296–1335 · переход к 1301.

стр. 1296

غَائِبٌ أَوْ مَحْبُوسٌ لَمْ تَسْقُطْ وَتَسْقُطُ بِسَيْرِهِ فِي طَلَبِهَا بِلَا إشْهَادٍ لَا إنْ أُخِّرَ طَلَبُهُ بَعْدَهُ وَلَفْظُهُ أَنَا طَالِبٌ أَوْ مُطَالِبٌ أَوْ آخُذُ بِالشُّفْعَةِ أَوْ قَائِمٌ عَلَيْهَا وَنَحْوُهُ مِمَّا يُفِيدُ مُحَاوَلَةَ الْأَخْذِ وَيَمْلِكُ بِهِ فَيَصِحُّ تَصَرُّفُهُ وَيُوَرَّثُ

الحواشي

(١) كالموفق: أن الشفيع إذا كان ببلد المشتري غير محبوس، لا بد من توجهه له. وصرح به في «العمدة»، فلا يكفي إشهاده بالطلب. وقال الحارثي: المذهب الإجزاء، وهو اختيار أبي بكر، وجزم به في «الإقناع». منصور البهوتي. قوله: (غائب) أي: عن بلدته ولو قدر على التوكيل فيه. قوله: (أو محبوسا) ظلما، أي: أو مريض لا مرضًا يسيرًا. قوله: (بلا إشهاد) أي: قبل سيره، ولو سار بسيرٍ معتاد. قوله: (ولفظه) أي: لفظ الطلب الذي يكون وسيلة المعذور إلى الأخذ بالشفعة أن يقول ... إلخ. قوله: (أنا طالب) أي: للشفعة. قوله: (مما يفيد محاولة الأخذ) كتملكت المشفوع. قوله: (ويملك به) لأن البيع السابق سبب، فإذا انضمت إليه المطالبة، كان كالإيجاب في البيع إذا انضم إليه القبول. قوله: (فيصحُّ تصرفه) أي: تصرف الشفيع في الشقص المشفوع؛ لانتقال الملك فيه إليه بالطلب.

стр. 1297

وَلَا تشْتَرَط رُؤْيَتُهُ لِأَخْذِهِ وَإِنْ لَمْ يَجِدْ مَنْ يُشْهِدُهُ أَوْ أَخَّرَهُمَا عَجْزًا كَمَرِيضٍ

الحواشي

(١) قوله: (ولا تشترط رؤيته ... إلخ) أي: ولا معرفة ثمن أيضًا. خلافاً لما جزم به في «المبدع»، ونقله في «الإنصاف» عن الموفق وقطع به في «الإقناع»، لكن المصنف تابع «للتنقيح» لما تقدم في خطبته. قوله أيضاً على قوله: (ولا تشترط رؤيته) أي: مشاهدة ما منه الشقص المشفوع، أي: العقار، فلا يشترط ذلك قبل التملك، قطع به في «التنقيح» وغيره. قال المصنف: ولعل الأصحاب نظروا إلى كونها انتزاعًا قهريًا، كرجوع نصف الصداق المعين إلى ملك الزوج بطلاقه قبل الدخول، وإن لم يكن رآه، كما لو وكل إنسان آخر في شراء عبدٍ، وتزويج امرأةٍ، وإصداقِها إيَّاه ففعل، ولم يَرَهُ الموكل، ثم طلقها قبل الدخول. انتهى. قوله: (وإن لم يجد من يشهده) أي: بأن لم يجد أحدًا، أو وجد من لا أهليَّة فيه، كالمرأة والفاسق، أو وجد مستوري الحالِ. قال في «تصحيح الفروع»: ينبغي

стр. 1298

وَمَحْبُوس ظُلْمًا أَوْ لِإِظْهَارِ زِيَادَةَ ثَمَنٍ أَوْ نَقْصَ مَبِيعٍ أَوْ هِبَتِهِ أَوْ أَنَّ الْمُشْتَرِيَ غَيْرُهُ أَوْ لِتَكْذِيبِ مُخْبِرٍ لَا يُقْبَلُ فعَلَى شُفْعَتِهِ وَتَسْقُطُ إنْ كَذَّبَ مَقْبُولًا أَوْ قَالَ لِمُشْتَرٍ: بِعْنِيهِ أَوْ أَكْرَنِيهِ

الحواشي

(١) أن يُشهدهما ولو لم يقبلهما الحاكم، أو وجد من لا يقدم معه إلى موضع المطالبة. قال في «المغني»: فإن وجد واحدًا لا أكثر، فأشهده، أو لم يشهده لم تسقط. انتهى. وردَّه الحارثي؛ بأن شهادة العدل يقضى بها مع اليمين. قوله: (أو لإظهار زيادة ثمن) أو غير جنسه. قوله: (أو نقص مبيع) أي: لا زيادته. قوله: (أو لتكذيب مخبر ... إلخ) فهم منه: أنه لو لم يكن يكذبه ولم يصدقه، كان على شفعته. وعبارة «الإقناع»: أو أخبره فلم يصدِّقه، أي: سواء كذبه أو لا، فهو على شفعته في الصورتين. قوله: (لا يقبل) أي: لفسقه. قوله: (وتسقط إن كذب مقبولا) أو لم يصدِّقه، أو صدَّق غير مقبول ولم يطلب فتسقط شفعته، كما جزم به في «الإقناع». قوله أيضا على قوله: (إن كذب مقبولا) أي: عدلا، ولا أنثى أو عبدًا. قوله: (أو قال لمشتر: بعنيه) أو هبنيه، أو ائتمني عليه، مثل ذلك ما لو قيل له:

стр. 1299

أَوْ صَالِحْنِي أَوْ اشْتَرَيْتُهُ رَخِيصًا وَنَحْوَهُ لَا إنْ عَمِلَ دَلَّالًا بَيْنَهُمَا وَهُوَ السَّفِيرُ أَوْ تَوَكَّلَ لِأَحَدِهِمَا أَوْ جُعِلَ لَهُ الْخِيَارُ فَاخْتَارَ إمْضَاءَهُ أَوْ رَضِيَ بِهِ أَوْ ضَمِنَ ثَمَنَهُ أَوْ سَلَّمَ عَلَيْهِ أَوْ دَعَا لَهُ بَعْدَهُ وَنَحْوُهُ أَوْ أَسْقَطَهَا قَبْلَ بَيْعِ وَمَنْ تَرَكَ شُفْعَةَ مُوَلِّيهِ وَلَوْ لِعَدَمِ حَظِّ فَلَهُ إذَا صَارَ أَهْلًا الْأَخْذُ بِهَا

الحواشي

(١) شريكك باع نصيبه من زيد، فقال: إن باعني زيد وإلا فلي الشفعة، فتسقط شفعته، كما قدمه الحارثي رحمه الله تعالى. قوله: (أو صالحني) أي: أو قاسمني، أو اكتر مني. قوله: (ونحوه) كاشتريت غاليًا. قوله: (أو رضي) أي: أو أذن في البيع. قوله: (به) أي: بالبيع. قوله: (ونحوه) كرد سلامه. قوله: (ومن ترك شفعة موليه ... إلخ) ولو أبا، أو على مجنون مطبق، أي: لا ترجى إفاقته، أي: أو صرح الولي بالعفو عنها، ثم إن عاد الولي، فأخذ بها، صحَّ إن كان أحظ. واعلم: أنه يجب على الولي الأخذ بالشفعة حيث كان فيه حظ؛ بأن كان الشراء رخيصًا، أو بثمن المثل، أو للمحجور عليه مال يوفي الثمن منه، فإن ترك الولي إذن، فلا غرم عليه. وإلا يكن الأخذ حظ، كما لو غبن المشتري، أو كان الأخذ بها يحتاج إلى أن يستقرض ويرهن مال المحجور عليه، تعيَّن الترك، ولم يصح الأخذ. وأما المحجور عليه لفلس، فله الأخذ

стр. 1300

الرابع: أَخْذُ جَمِيعِ الْمَبِيعِ فَإِنْ طَلَبَ بَعْضَهُ مَعَ بَقَاءِ الْكُلِّ سَقَطَتْ وَإِنْ تَلِفَ بَعْضُهُ أَخَذَ بَاقِيَهُ بِحِصَّتِهِ مِنْ ثَمَنِهِ فَلَوْ اشْتَرَى دَارًا

الحواشي

(١) والعفو، ولا يجبر على أخذ وإن كان فيه حظ. وإن باع وصيٌّ أيتام نصيب أحدهم في شركة الآخر، فله الأخذ لذلك الآخر، فإن كان الوصي شريكاً، لم يأخذ لنفسه للتهمة، بخلاف مالو باع الوصي نصيب نفسه، فله الأخذ لليتيم إن كان حظ؛ لعدم التهمة. ولأب باع نصيب ولده أخذه بالشفعة؛ لأن له الشراء لنفسه من مال ولده. وإذا بيع شقص في شركة حملٍ، لم يكن لوليه أخذ قبل ولادته؛ لأنه لا يمكن تمليكه إذن بغير الوصية، فإذا ولد أخذ الولي إن كان حظ. قوله: (الرابع أخذ ... إلخ) قال الحارثي: هذا الشرط كالذي قبله من كونه ليس شرطا لأصل استحقاق الشفعة، فإن استحقاق الجميع أمر يتعلق بكيفية الأخذ، والنظر في كيفية الأخذ فرع استقراره، فيستحيل جعله شرطاً لثبوت أصله. قال: والصواب أن يجعل شرطاً للاستدامةِ، كما الذي قبله. نقله في «حاشية الإقناع». قوله: (مع بقاء الكل) أي: لم يتلف من المبيع شيء. قوله: (وإن تلفَ بعضُه) أي: ولو بفعل الله تعالى، كمطر. قوله: (بحصته) ومع بقاء صورة المبيع ونقصه، كانشقاق حائط وبوران أرض، ليس له الإ الأخذ بكل الثمن أو الترك. قوله: (فلو اشترى دارا) أي: شقصا منها.

стр. 1301

بِأَلْفٍ تُسَاوِي أَلْفَيْنِ فَبَاعَ بَابَهَا أَوْ هَدَمَهَا، فَبَقِيَتْ بِأَلْفٍ أَخَذَهَا بِخَمْسِمِائَةٍ وَهِيَ بَيْنَ شُفَعَاءَ عَلَى قَدْرِ أَمْلَاكِهِمْ وَمَعَ تَرْكِ الْبَعْضِ لَمْ يَكُنْ لِلْبَاقِي أَنْ يَأْخُذَ إلَّا الْكُلَّ أَوْ يَتْرُكَ وَكَذَا إنْ غَابَ وَلَا يُؤَخَّرُ بَعْضُ ثَمَنِهِ لِيَحْضُرَ غَائِبٌ فَإِنْ أَصَرَّ فَلَا شُفْعَةَ، وَالْغَائِبُ عَلَى حَقِّهِ وَلَا يُطَالِبُهُ بِمَا أَخَذَهُ مِنْ غَلَّتِهِ وَلَوْ كَانَ الْمُشْتَرِي شَرِيكًا أَخَذَ بِحِصَّتِهِ،

الحواشي

(١) قوله: (على قدر أملاكهم) أي: كمسائل الرد. قوله: (ومع ترك البعض ... إلخ) أي: بعض الشركاء، وكذا لو أخذ بها أحد الشركاء، ثم رد ما أخذه بعيب، توفرت الشفعة على بقية الشركاء، فيأخذوا الكل أو يتركوا إن كان قبل أخذهم. قوله: (لم يكن الباقي) أي: من الشركاء. قوله: (وكذا إن غاب) البعض، أي: أصر على تأخيره فلا شفعة، كما لو أبى أخذ جميع المبيع. قوله: (والغائب على حقه) فإذا قدم ثان بعد أخذ أول، فإن شاء أخذ، وإن شاء عفا، وإن خرج الشقص مستحقا بعد أخذ الثاني مثلاً، فالعهدة على المشتري لا على الأول. قوله: (من غلته) كثمرٍ وأجر. قوله: (أخذ بحصته) يعني: أن المشتري حيث كان شريكاً في العقار قبل الشراء،

стр. 1302

فَإِنْ عَفَا لِيُلْزِمَ بِهِ غَيْرَهُ لَمْ يَلْزَمْهُ وَلِشَفِيعٍ فِيمَا بِيعَ عَلَى عَقْدَيْنِ الْأَخْذُ بِهِمَا وبِأَحَدِهِمَا وَيُشَارِكُهُ مُشْتَرٍ إذَا أَخَذَ بالثَّانِي فَقَطْ وَإِنْ اشْتَرَى اثْنَانِ حَقَّ وَاحِدٍ أَوْ وَاحِدٌ حَقَّ اثْنَيْنِ أَوْ شِقْصَيْنِ مِنْ عَقَارَيْنِ صَفْقَةً فَلِلشَّفِيعِ أَخْذُ حَقِّ أَحَدِهِمَا وأَخْذُ الشِّقْصَيْنِ وأَخْذُ شِقْصٍ بِيعَ مَعَ مَا لَا شُفْعَةَ فِيهِ بِحِصَّتِهِ يُقَسَّمُ الثَّمَنُ عَلَى قِيمَتِهِمَا الْخَامِسُ: سَبْقُ مِلْكِ شَفِيعٍ لِلرَّقَبَةِ

الحواشي

(١) فإنه يستقر ملكه على ما يقابل ما كان له، فلا ينتزع منه، وإلا فلا شفعة له على نفسه. فتدبر. قوله: (فإن عفا) مشتر عن شفعته، كحاضرٍ أخذ بالشفعة عفا لغائب قدم. قوله: (على عقدين) وكذا أكثر، فإذا أخذ بغير الأول، فلسابقٍ مشاركته. قوله: (بالثاني) لا بهما أو بالأول فقط. قوله: (وإن إشترى اثنان ... إلخ) أو واحد لنفسِه أو لغيره بوكالة أو ولاية حق واحد. قوله: (وأخذ شقص ... إلخ) أي: مشفوعٍ. قوله: (على قيمتيهما) أي: الشقصين، أو الشقص وما معه. قوله: (سبق ملك ... إلخ) أي: ببينة أو إقرار مشترٍ، فلا تكفي اليد. قوله: (للرقبة) أي: لجزء من رقبة ما منه الشقص المبيع.

стр. 1303

فَيثبُتُ لِمُكَاتَبٍ لَا لِأَحَدِ اثْنَيْنِ اشْتَرَيَا دَارًا صَفْقَةً عَلَى الْآخَرِ ولَوْ مَعَ ادِّعَاءِ كُلٍّ السَّبْقَ وَتَحَالَفَا أَوْ تَعَارَضَتْ بَيِّنَتُهُمَا وَلَا بِمِلْكٍ غَيْرِ تَامٍّ كَشَرِكَةِ وَقْفٍ أَوْ الْمَنْفَعَةِ. كَبَيْعِ شِقْصٍ مِنْ دَارٍ مُوصًى بِنَفْعِهَا لَهُ فَصْلٌ وَتَصَرُّفُ مُشْتَرٍ مَشْفُوعٍ بَعْدَ طَلَبِ بَاطِلٌ،

الحواشي

(١) قوله: (كشركة وقف) ولو على معينٍ، ولا ينقض حكم حنبلي بثبوت الشفعة فيه، كالوقف على النفس وإجازة المشاع؛ لعدم مخالفته لنص إمامه، بخلاف ما لو حكم بعدم وقوع الثلاث المجموعة؛ لمخالفة نص إمامه. هذا معنى ما أفتى به المصنف قال: وسواء كان حاكمه يصلح للقضاء أو لا يصلح، على ما اختاره الموفق والشيخ تقي الدين وجماعة. قال في «الإنصاف» عن هذا القول: وهو الصواب، وعليه عمل الناس من مدد ولا يسع الناس غيره، وهو قول أبي حنيفة ومالكٍ. قوله: (وتصرف مشتر) أي: ولو على معين. قوله: (باطلٌ) أي:

стр. 1304

وقَبْلَهُ بِوَقْفٍ أَوْ هِبَةٍ أَوْ صَدَقَةٍ أَوْ بِمَا لَا تَجِبُ بِهِ شُفْعَةٌ ابْتِدَاءً كَجَعْلِهِ مَهْرًا أَوْ عِوَضًا فِي خُلْعٍ أَوْ صُلْحًا عَنْ دَمِ عَمْدٍ يُسْقِطُهَا لَا بِرَهْنٍ أَوْ إجَارَةٍ وَيَنْفَسِخَانِ بِأَخْذِهِ

الحواشي

(١) ويحرم تصرف مشتر بعدَه، لانتقال الملك إلى الشفيع بالطلب في الأصحِّ، أو الحجر عليه به لحق الشفيع على مقابلة، فإن نهى الشفيع المشتري عن التصرف ولم يطالبه بها، لم يصر المشتري ممنوعًا، بل تسقط الشُّفعة على قولنا بالفورية، كما هو صحيح. قوله: (بوقف) أي: على معين أو غيره. منصور البهوتي. قوله: (أو هبةٍ) أي: بلا عوض، ولو قبل قبضٍ، أو وصية قبلت قبل طلب، وإلا بطلت الوصية، ودفع شفيع الثمن لورثة الموصي لا للموصى له. قوله: (أو بما لا تجب ... إلخ) عطفُ عام على خاص. قوله: (أو عوضا في خلع) أي: أو خلاف أو عتق. قوله: (أو صلحا) بمعنى اسم المفعول. قوله: (يسقطها) أي: إن لم تكن حيلة، كما تقدم، وهو خبر المبتدأ. وهو قوله: (وتصرف مشتر ... إلخ). وقوله: (قبله بوقف) عطف على قوله: (بعد طلب). والحاصل: أن المبتدأ أخبر عنه بخبرين مرتبين على قيدين مختلفين. فتأمل. قوله: (وينفسخان) أي: الرهن والإجارة. قوله: (بأخذه) أي: الشفيع الشِّقص لسبق حقِّه حقهما،

стр. 1305

وَإِنْ بَاعَ أَخَذَهُ شَفِيعٌ بِثَمَنِ أَيْ: الْبَيْعَيْنِ شَاءَ وَيَرْجِعُ مَنْ أُخِذَ الشِّقْصُ مِنْهُ بِبَيْعٍ قَبْلَ بَيْعِهِ عَلَى بَائِعِهِ بِمَا أَعْطَاهُ

الحواشي

(١) ولخروج الشقص من يد المشتري قهرًا، بخلاف البيع، ولاستناد الآخذ إلى حال الشراء. وإن وصى بالشقص، فإن أخذ شفيعٌ قبل قبول، بطلت الوصية، واستقر الأخذ، وكذا لو طلب ولم يأخذ، ويدفع الثمن إلى الورثة. وإن قبل موصى له قبل أخذ قبل أخذ شفيع وطلبه، بطلت الشفعة، وإن ارتدَّ وقتل أو مات، فلشفيع الأخذ من بيت المال، والمطالب بالشفعة وكيل بيت المال، انتهى. منصور البهوتي. قوله: (أي البيعين شاء) وكذا لو تعددت البيوع. قوله: (ويرجع ... إلخ) أي: فلو أخذ شفيعٌ بالبيع الأول، رجع المشتري الثاني على الأول، والثالث على الثاني، وهكذا، وينفسخ ما بعد البيع الأول، وإن أخذ بالأخير، فلا رجوع، واستقرَّت العقود، وإن أخذ بالمتوسط، استقر ما قبله وانفسخ ما بعده، فلو اشتراه الأول بعشرة أرادب شعيرٍ، والثاني بعشرة أرادب فول، والثالث بعشرة أرادب قمح، فإن أخذ الشفيع من الأول، دفع له الشعير، ويرجع كل من الثاني والثالث على بائعه بما دفع له، وإن أخذ من الثاني، دفع له الفول ورجع، وإن أخذ من الثالثِ، دفع له القمح، ولا رجوع لأحدٍ منهم على غيره. قوله: (بما) أي: بثمن.

стр. 1306

وَلَا تَسْقُطُ بِفَسْخِ لِتَحَالُفٍ وَيُؤْخَذُ بِمَا حَلَفَ عَلَيْهِ بَائِعٌ وَلَا بِإِقَالَةٍ، أَوْ عَيْبٍ فِي شِقْصٍ وفِي ثَمَنِهِ الْمُعَيَّنِ قَبْلَ أَخْذِهِ بِهَا يُسْقِطُهَا لَا بَعْدَهُ

الحواشي

(١) قوله: (ولا إقالة ... إلخ) يعني: أنه إذا فسخ البيع بعيبٍ في الشقص، أو إقالة، ثم علم الشفيع، فله الأخذ بها، فينقض فسخه، ويؤخذ بما وقع عليه العقد، وإن أخذ الشفيع الشقص ثم ظهر على عيبٍ لم يعلماه، فله رده على المشتري، أو أخذ أرشه والمشتري على البائع كذلك، وأيهما علم به قبل العقد أو بعده لم يرده، ولكن إذا علم الشفيع وحده، فلا رد للمشتري، وله الأرش. وإن ظهر الثمن المعين مستحقًا، فالبيع باطل ولا شفعة، وإن ظهر بعضه مستحقًا، بطل فيه فقط، وثبت الشفعة في باقيه، وكذا لو كان الثمن نحو مكيل تلف قبل قبضه وقبل أخذٍ، فلا شفعة، ولا تصح إقالة بائع وشفيع. قوله: (المعين) كهذا العبد، فوجده أصم مثلا وفسخ، وغير المعين لا يمنع، كالشقص. والفرق بين العيب في الثمن المعين، والعيب في الشقص - حيث أسقط الفسخ في الأول الشفعة دون الفسخ في الثاني - أن في صورة عيب الثمن المعين حق البائع في استرجاع الشقص، ولا يحصل مع الأخذ، بخلاف ما إذا كان العيب في الشقص، فإن حق المشتري في استرجاع الثمن، وقد حصل له من الشفيع، فلا فائدة له في سقوط الشفعة، ولا ضرر عليه في ذلك. قوله: (يسقطها) خبر لمحذوف.

стр. 1307

وَلِبَائِعٍ إلْزَامُ مُشْتَرٍ بِقِيمَةِ شِقْصِهِ وَبِتَرَاجُعِ مُشْتَرٍ وَشَفِيعٍ بِمَا بَيْنَ قِيمَةِ وَثَمَنِهِ فَيَرْجِعُ دَافِعُ الْأَكْثَرِ بِالْفَضْلِ وَلَا يَرْجِعُ شَفِيعٌ عَلَى مُشْتَرٍ بِأَرْشِ عَيْبٍ فِي ثَمَنٍ عَفَا عَنْهُ بَائِعٌ وَإِنْ أَدْرَكَهُ شَفِيعٌ وَقَدْ اشْتَغَلَ بِزَرْعِ مُشْتَرٍ، أَوْ ظَهَرَ ثَمَرٌ أَوْ أُبِّرَ طَلْعٌ وَنَحْوِهِ فلَهُ وَيَبْقَى لِحَصَادٍ وجُذَاذٍ وَنَحْوِهِ بِلَا أُجْرَةٍ

الحواشي

(١) قوله: (ولبائع) فسخ بعد أخذ شفيع. قوله: (بقيمةِ شقصه) لفواته عليه بيده. قوله: (بما بين قيمة ... إلخ) أي: قيمة شقصٍ. قوله: (بالفضل) فإذا كانت قيمة الشقص مئةً، وقيمة العبد الذي هو الثمن مئة وعشرين، وكان المشتري أخذ المئة والعشرين من الشفيع، رجع الشفيع عليه بالعشرين؛ لأن الشقص إنما استقر عليه بالمئة. قوله: (عفا عنه بائع) فإن أخذ بائع أرشه، لم يرجع مشتر على شفيع أعطاه قيمة العبد مثلا سليما، وإلا رجع. قوله: (وإن أدركه) أي: المشفوع. قوله: (أو ظهر ثمر) أي: بعد شرائه. قوله: (أو أبر طلع) فلو كان موجودًا حين عقد بلا تأبير، ثم أبر قبل أخذ شفيع، فكذلك لمشتر مبقى، لكن يأخذ شفيع أرضا ونخلا بحصتهما من ثمن؛ لفوات بعض ما شمله عقد البيع عليه، والمراد بالتأبير: لازمه، وهو: التشقق مجازًا، ومن هنا علم: أن الطلع قبل التأبير زيادة متصلة، بخلاف نحو كثر، فلشفيع. قوله: (ونحوه) كظهور لقطة من نحو قثاء. قوله: (ونحوه) كلقاط. قوله: (بلا أجرةٍ) أي: على مشترٍ لشفيع.

стр. 1308

وَإِنْ قَاسَمَ مُشْتَرٍ شَفِيعًا أَوْ وَكِيلَهُ زِيَادَةَ ثَمَنٍ وَنَحْوَهُ ثُمَّ غَرَسَ أَوْ بَنَى لَمْ تَسْقُطْ وَلِرَبِّهِمَا أَخَذَهُمَا وَلَوْ مَعَ ضَرَرِ وَلَا يَضْمَنُ نَقْصًا بِقَلْعٍ فَإِنْ أَبَى فَلِلشَّفِيعِ أَخْذُهُ بِقِيمَتِهِ حِينَ تَقْوِيمِهِ أَوْ بِقَلْعِهِ وَيَضْمَنُ نَقْصَهُ مِنْ قِيمَتِهِ فَإِنْ أَبَى فَلَا شُفْعَةَ وَإِنْ حَفَرَ بِئْرًا أَخَذَهَا وَلَزِمَهُ أُجْرَةُ مِثْلِهَا وَإِنْ بَاعَ شَفِيعٌ

الحواشي

(١) قوله: (أو وكيله) أي: أو وليَّه؛ لكونه محجورًا عليه، ولا حظ فيها، ثم بلغ. قوله: (أو بنى) أي: فيما خرج له بالقسمة. قوله: (ولو مع ضرر) أي: لأرضٍ. قوله: (ولا يضمن نقصًا) أي: في أرض ولا تسوية حفر. قوله: (حين تقويمه) لا بما أنفق، زاد على القيمة أو نقص، فتقوم الأرض مغروسة أو مبنية، ثم تقوَّم خالية، فما بينهما فقيمة غراسٍ وبناءٍ. قوله: (من قيمته) أي: المذكورة. قوله: (وإن حفر بئرًا ... إلخ) أي: مشتر لإظهار زيادة ثمنٍ ونحوِه، أو قاسم، كما تقدَّم، وحفر في نصيبه. قوله: (أخذها) يعني: شفيع. قوله: (وإن باع شفيع ... إلخ) اعلم: أنه إذا باع الشفيع جميع حصته بعد علمه ببيع شريكه، فإن شفعته تسقط، فإن باع بعض حصته عالماً، ففي سقوط الشفعة وجهان: أصحهما عند الحارثي: عدم السقوط؛ لقيام المقتضي وهو الشركة، ومفهوم كلام «الإقناع» السقوط، وللمشتري الأول الشفعة

стр. 1309

شِقْصَهُ قَبْلَ عِلْمِهِ فعَلَى شُفْعَتِهِ وَتَثْبُتُ لِمُشْتَرٍ فِي ذَلِكَ وَتَبْطُلُ بِمَوْتِ شَفِيعٍ لَا بَعْدَ طَلَبِهِ أَوْ إشْهَادٍ بِهِ حَيْثُ اُعْتُبِرَ وَتَكُونُ لِوَرَثَتِهِ كُلِّهِمْ بِقَدْرِ إرْثِهِمْ فَإِنْ عَدِمُوا فَلِإِمَامٍ الْأَخْذُ بِهَا فَصْلٌ وَيَمْلِكُ الشِّقْصَ شَفِيعٌ

الحواشي

(١) على الثاني؛ لأنه شريك في الرقبة، سواء أخذ منه ما اشتراه أو لم يؤخذ، أشبه المالك الذي لم تسحتقَّ عليه شفعةٌ. قوله: (شقصه) أي: أو بعضه. قوله: (قبل علمه) لا بعده. قوله: (في ذلك) أي: الذي باعَه الشَّفيع كلا أو بعضاً. قوله: (بموت شفيع) أي: قبل طلبٍ مع قدرة، أو إشهاد مع عذر. قوله: (وتكون لورثته) اعلم: أنه حيث لم يستقر الملك قبل الموت، فعفا بعضُ الورثة، فليس للباقي إلا أخذ الكل أو الترك. فتدبر. قوله: (كلهم) ولو زوجًا، ومولى، وذوي أرحام. قوله: (فللإمام الأخذ بها): حيث لم يدخل بملك شفيع مع حظ، فإن قيل: ظاهر قوله: (فللامام ... إلخ): أن الإمام مخير في ذلك مع أنه واجب عليه، فالجواب من وجهين؛ أحدهما: أنه مبني على أن الملك لا يثبت بالطلب. والثاني: أنه فيما إذا أشهد لو يطالب. وإذا جاز للإمام الأخذ مع عدم ثبوت الملك للشفيع، علم حكم ما إذا ثبت الملك قبل الموت، وهذا أظهر، والله أعلم. قوله: (ويملك الشقص ... إلخ) أي: بلا حكم حاكم، واعلم: أنه لا يلزم المشتري تسليم الشقص حتى يقبض الثمن؛ لأن الشفعة عقدٌ قهريٌّ

стр. 1310

مُلِئَ بِقَدْرِ ثَمَنِهِ الْمَعْلُومِ، وَيَدْفَعُ مِثْلَ مِثْلِيٍّ وقِيمَةَ مُتَقَوِّمٍ فَإِنْ تَعَذَّرَ مِثْلُ مِثْلِيٍّ فقِيمَتُهُ أَوْ مَعْرِفَةُ قِيمَةِ الْمُتَقَوِّمِ فقِيمَةُ شِقْصٍ وَإِنْ جَهِلَ الثَّمَنَ وَلَا حِيلَةَ سَقَطَتْ فَإِنْ اتَّهَمَهُ حَلَّفَهُ ومَعَهَا فقِيمَةُ شِقْصٍ وَإِنْ عَجَزَ وَلَوْ عَنْ بَعْضِ ثَمَنِهِ بَعْدَ إنْظَارِهِ ثَلَاثًا فَلِمُشْتَرٍ الْفَسْخُ

الحواشي

(١) بخلاف البيع، فإنه عن رضىً. قوله: (مليء) أي: قادر على ثمنه. قوله: (بقدر ثمنه) أي: وجنسه وصفته، أي: الذي استقر عليه شراؤه به. انتهى. منصور البهوتي. قوله: (المعلوم) يعني: أن الشفعة إنما تتم إذا علم الثمن؛ لأنه شرط لصحتها، بل لاستدامتها، فمتى جهل سقطت. قوله: (مثل مثلي) أي: مثل ثمن مثله، كقرض من مكيل وموزون. قوله: (وقيمة متقوم) أي: ثمن متقوم وقت لزوم عقد. قوله: (فإن تعذر مثل مثلي) من مكيل وموزون لعدمه. قوله: (أو معرفة) المتقوم بنحو تلف. قوله: (سقطت) كما لو نسي. قوله: (فإن اتهمه) أي: اتهم شفيع مشترياً. قوله: (حلَّفه) اي: أنه لم يفعله حيلة. قوله: (وإن عجز) من أبواب: ضرب، وقتل، وتعب، وأقواها أولها. قوله: (ثلاثاً) أي: ثلاث ليالٍ بأيامها من حين الأخذ. قوله: (فلمشتر الفسخ) بلا حاكم يعني: أن المشتري إذن يملك فسخ الأخذ بالشفعة، كبائع

стр. 1311

وَلَوْ أَتَى بِرَهْن أَوْ ضَامِن وَمَنْ بَقِيَ بِذِمَّتِهِ حَتَّى فَلِسَ خُيِّرَ مُشْتَرٍ بَيْنَ فَسْخٍ أَوْ ضَرْبٍ مَعَ الْغُرَمَاءِ ومُؤَجَّلٍ كَحَالٍّ وَإِلَّا فإلَى أَجَلِهِ إنْ كَانَ مَلِيًّا أَوْ كَفَلَهُ مَلِيءٌ وَيُعْتَدُّ بِمَا زِيدَ أَوْ حُطَّ زَمَنُهُ وَيُصَدَّقُ مُشْتَرٍ بِيَمِينِهِ فِي قَدْرِ ثَمَنٍ وَلَوْ قِيمَةَ عَرْضٍ وفِي جَهْلٍ بِهِ وأَنَّهُ غَرَسَ أَوْ بَنَى إلَّا مَعَ بَيِّنَةِ وَتُقَدَّمُ عَلَى بَيِّنَةِ مُشْتَرٍ

الحواشي

(١) بثمن حال، فتعذر بلا حاكم، كالرد بالعيب. قوله: (ولو أتى برهن) أي: محرزٍ. قوله: (أو ضامن) أي: مليء. قوله: (فلس) أي: حجر عليه الحاكم لفلسٍ. قوله: (بين فسخ) لأخذٍ بشفعة. قوله: (حل) قبل أخذ بشفعة. قوله: (كحال) أي: فيما تقدم. قوله: (إن كان مليئا) أي: قادرًا على الوفاء. قوله: (ويعتد) في قدر ثمن. قوله: (بيمينه) إذا اختلف هو وشفيعٌ، حيث لا بينة. قوله: (ولو قيمة ... إلخ) أي: ولو كان الثمن قيمة عرض اشترى به الشِّقص، واختلفا في قيمته، وقد فُقد، وإلا عرض على المقومين. قوله: (وجهل) لجواز كونه صبرة أونسيئة. قوله: (أو بنى) وادعى شفيع أنه كان بها حال الشراء. قوله: (وتقدم) أي: بينة شفيع؛ لأنه خارج. قوله: (على بينة مشتر) ولا تقبل شهادة بائع لواحدٍ منهما؛ لأنه متهم.

стр. 1312

وإنْ قَالَ اشْتَرَيْتُهُ بِأَلْفٍ وَأَثْبَتَهُ بَائِعٌ بِأَكْثَرَ فَلِلشَّفِيعِ أَخْذُهُ أَيْ: الشِّقْصِ بِأَلْفٍ فَإِنْ قَالَ خَلَطْتُ أَوْ نَسِيتُ أَوْ كَذَبْتُ لَمْ يُقْبَلْ وَإِنْ ادَّعَى شَفِيعٌ شِرَاءَهُ بِأَلْفٍ فَقَالَ بَلْ اتَّهَبْتُهُ أَوْ وَرِثْتُهُ حَلَفَ فَإِنْ نَكَلَ أَوْ قَامَتْ لِلشَّفِيعِ بَيِّنَةٌ أَوْ أَنْكَرَ وَأَقَرَّ بَائِعٌ بِهِ وَجَبَتْ ويَبْقَى الثَّمَنُ الْأَخِيرَةِ إنْ أَقَرَّ بَائِعٌ بِقَبْضِهِ فِي ذِمَّةِ شَفِيعٍ حَتَّى يَدَّعِيَهُ مُشْتَرٍ وَإِلَّا أَخَذَ الشِّقْصَ مِنْ بَائِعٍ وَدَفَعَ إلَيْهِ الثَّمَنَ وَلَوْ ادَّعَى شَرِيكٌ عَلَى حَاضِرٍ بِيَدِهِ نَصِيبَ شَرِيكِهِ الْغَائِبِ أَنَّهُ اشْتَرَاهُ مِنْهُ وَأَنَّهُ يَسْتَحِقُّهُ بِالشُّفْعَةِ،

الحواشي

(١) قوله: (وأثبته) أي: الشراء. قوله: (أو أنكر) أي: مدعى عليه الشراء. قوله: (وجبت) أي: ثبتت لشفيعٍ. قوله: (إن أقر بائع بقبضه) وليس لشفيع ولا بائع محاكمة مشتر ومخاصمته؛ ليثبت البيع في حقِّه؛ لعدم الحاجه إليه؛ لوصول كل منهما إلى مقصوده بدون المحاكمة. ومتى ادَّعى بائع أو مشتر الثمن دفع له؛ لأنه لأحدهما، وإن ادَّعياه جميعًا، فأقر المشتري بالبيع، وأنكر البائع القبض، فهو لمشتر، ويطالب البائع حيئنذ المشتري بثمنه ما لم يثبت دفعه إليه. قوله: (وإلا) أي: وإلا يكن بائع في الأخيرة أقر بقبض ثمنه. قوله: (أخذ الشقص) أي: الشفيع. قوله: (ولو ادعى ... إلخ) من هنا إلى آخر الفصل من زيادته على «الإقناع». قوله: (أنه) أي: الحاضر. قوله: (اشتراه) أي: الشقص. قوله: (منه) أي: من الغائب. قوله: (وأنه) أي: المدعي. قوله: (يستحقه) أي: الشقص.

стр. 1313

فَصَدَّقَهُ أَخَذَهُ وَكَذَا لَوْ ادَّعَى أَنَّكَ بِعْتَ نَصِيبَ الْغَائِبِ بِإِذْنِهِ فَقَالَ: نَعَمْ فَإِذَا قَدِمَ فَأَنْكَرَ حَلَفَ وَيَسْتَقِرُّ الضَّمَانُ عَلَى الشَّفِيعِ فَصْلٌ وَتَجِبُ الشُّفْعَةُ فِيمَا ادَّعَى شِرَاءَهُ لِمُوَلِّيهِ لَا مَعَ خِيَارِ قَبْلَ انْقِضَائِهِ

الحواشي

(١) قوله: (فصدقه ... إلخ) علم منه: أنه لو كذَّبه، كما لو قال من بيده الشقص: إنما أنا وكيل في حفظه، أو مودع، أنه لا يؤخذ بالشُّفعة، بل القول قول من بيده الشقص بيمينه، فإن نكل، احتمل أن يقضي عليه؛ لأنه لو أقر قضي عليه، واحتمل أن لا يقضى عليه؛ لأنه قضاء على غائب بلا بينة ولا إقرار. ذكره في «المغني» و «الشرح». قوله: (حلف) أي: وطالب بالأجرة من شاء منهما. قوله: (على الشفيع) لتلف المنافع تحت يده. قوله: (فيما ادعى شراءه ... إلخ) علم منه: أن لو أقر بمجرد الملك لموليه أو موكله الغائب، لم تجب، ولو أقر بعد بالشراء. فتأمل. قوله: (لموليه) أي: أو الغائب وهو على حجته إذا قدم. قوله: (لا مع خيارٍ) لهما أو لأحدهما.

стр. 1314

وَعُهْدَةُ شَفِيعٍ عَلَى مُشْتَرٍ إلَّا إذَا أَنْكَرَ وَأَخَذَ مِنْ بَائِعٍ فإذَنْ عَلَيْهِ كَعُهْدَةِ مُشْتَرٍ فَإِنْ أَبَى مُشْتَرٍ قَبْضَ مَبِيعٍ أَجْبَرَهُ حَاكِمٌ وَإِنْ وَرِثَ اثْنَانِ شِقْصًا فَبَاعَ أَحَدُهُمَا نَصِيبَهُ فَالشُّفْعَةُ بَيْنَ الثَّانِي وشَرِيكِ مُوَرِّثِهِ وَلَا شُفْعَةَ لِكَافِرٍ عَلَى مُسْلِمٍ وَلَا لِمُضَارِبٍ عَلَى رَبِّ الْمَالِ،

الحواشي

(١) قوله: (وعهدة شفيع ... إلخ) العهدة في الأصل: كتابُ الشراء، يعني: فيما إذا ظهر الشقص مستحقاً أو معيباً، وأراد الشفيع الرجوع بالثمن أو الأرش. قوله: (قبض مبيع) ليسلمه للشفيع. قوله: (أجبره حاكم) لوجوبه عليه. قوله: (وإن ورث اثنان شقصًا) أي: أو اتهباه أو اشترياه، ولم يؤخذ بالشفعة. قوله: (ولا شفعة لكافر) أي: ولو ببدعةٍ، أو مرتدًا ولو أسلم بعد البيع، وهي من المفردات. قوله: (ولا لمضارب على رب المال ... إلخ) اعلم: أن العامل إذا اشترى من مال المضاربة شقصا مشفوعا، فباقيه إما أن يكون لرب المال، أو للعامل، أو لأجنبي فرب المال لا شفعة له أصلاً، وهو المشار إليه بقوله: (ولا له على مضاربٍ) وذلك لأنه ملكه كلا أو بعضًا. والعامل لا شفعة له أيضاً إن ظهر ربح في مال المضاربة، وإليه أشار بقوله: (ولا لمضارب ... إلخ) والأجنبي أمره ظاهر، ثم إذا باع مالك الباقي نصيبه، فإن كان أجنبيًا، فإما أن يبيعه لأجنبي، أو لرب المال، أو للعامل. وإن كان مالك الباقي هو العامل، فإما أن يبيعه لرب المال، أو لأجنبي. وإن كان هو رب المال، فإما أن يبيعه للعامل، أو لأجنبي، فهذه سبع صور. والمفهوم من كلام المصنف: ثبوت الشفعة فيها كلها إن كان حظ، كما

стр. 1315

إنْ ظَهَرَ رِبْحٌ وَإِلَّا وَجَبَتْ وَلَا لَهُ عَلَى مُضَارِبٍ وَلَا لِمُضَارِبٍ فِيمَا بَاعَهُ مِنْ مَالِهَا وَلَهُ فِيهِ مِلْكٌ وَلَهُ الشُّفْعَةُ فِيمَا بِيعَ شَرِكَةٌ لِمَالِ الْمُضَارَبَةِ إنْ كَانَ حَظٌّ فَإِنْ أَبَى أَخَذَ بِهَا رَبُّ الْمَالِ

الحواشي

(١) يفهم ذلك من قوله: (وله الشفعة ... إلخ)، فهذه عشرُ صورٍ، يوكن أن تزيد على ذلك. وبخطه أيضاً على قوله: (ولا لمضارب ... إلخ) صورته: أن يشتري من مال المضاربة شقصاً مشفوعا للمضارب فيه شركة، فحيث ظهر في مال المضاربة ربح كان له جزء من الشقص، فلا تجب له على نفسه. قوله: (إن ظهر ربح) أي: في مال المضاربة. قوله: (وإلا) أي: وإلا يظهر ربح. قوله: (ولا له على مضارب) صورته أن يشتري المضارب من مالها شقصا شركة لرب المال، فلا شفعة لربِّ المال فيه، ظهر ربح، أو لا؛ لأن ملكه كله أو بعضه. قوله: (ولا لمضارب فيما باعه من مالها ... إلخ) صورته: أن يكون للمضارب شقص في دار ويشتري بقيتها من مال المضاربة، ثم يبيع هذا الشقص الذي اشتراه من مال المضاربة، أي: فلا شفعة له فيه، والله أعلم. قوله: (إن كان حظ) نحو كونه بدون ثمن مثله. قوله: (أخذ بها ربُّ المال) ولا ينفذ عفو مضاربٍ عنها.

стр. 1316

باب الوديعة: الْمَالُ الْمَدْفُوعُ إلَى مَنْ يَحْفَظُهُ بِلَا عِوَضٍ وَالْإِيدَاعُ تَوْكِيلُ فِي حِفْظِهِ وَالِاسْتِيدَاعُ تَوَكُّلٌ فِي حِفْظِهِ كَذَلِكَ بِغَيْرِ تَصَرُّفٍ وَيُعْتَبَرُ لَهَا أَرْكَانُ وَكَالَةٍ وَهِيَ أَمَانَةٌ لَا تُضْمَنُ بِلَا تَعَدٍّ وَلَا تَفْرِيطٍ وَلَوْ تَلِفَتْ مِنْ بَيْنِ مَالِهِ

الحواشي

(١) باب الوديعة تطلق على العين والعقد. قوله: (المال) أو المختص، لا نحو كلبٍ لا يقتنى. قوله: (المدفوع) لا ما ألقته ريحٌ. قوله: (إلى من يحفظه) لا نحو عارية. قوله (بلا عوض) لا أجير على حفظِه. قوله: (توكيل) أي: فتصح بكل قول دل على إيداع. قوله: (تبرعا) أي: من الحافظ. قوله: (توكل ... إلخ) أي: فتصح بكل قول أو فعل دل على استيداع. قوله: (كذلك) أي: تبرعا. قوله: (بغير تصرف) تصريح بم علم من مفهوم الحفظ؛ لأن مقتضاه بقاء العين على حالها إلى أن يأخذها ربها، فإن أذن فيه، فعارية وتقدم. قوله: (وتعتبر لها أركان وكالةٍ) أي: ما يعتبر فيها من البلوغ، والعقل، والرشد، وتعيين وديعٍ. وقبولها مستحبٌّ لمن علم من نفسه الأمانة، ويكفي القبض قبولا. قال في «المبدع»: ويكره لغيره. انتهى. أي: لمن لا يعلم من

стр. 1317

وَيَلْزَمُهُ حِفْظُهَا فِي حِرْزِ مِثْلِهَا عُرْفًا كَحِرْزِ سَرِقَةٍ

الحواشي

(١) نفسه ذلك. قال منصور البهوتي: قلت: ولعلَّ المراد: بعد إعلامه بذلك إن كان لا يعلمه؛ لئلا يغره. انتهى. وتنفسخ بموت أحدهما، وجنونه، وبعزله مع علمِه، وقبله لا ينعزل، بخلاف وكيلٍ، فإن عزل نفسه، فهي بعده أمانة، حكمها في يده حكم الثوب الذي أطارته الريح إلى داره، يجب رده، فإن تلف قبل التمكن من ردِّه، فهدر. قاله في «الإقناع». قال في «شرحه»: وفهم منه: أنه إن تلف بعد تمكنه من ردِّه أنه يضمنه؛ لأنه متعد بإمساكه فوق ما يتمكن فيه من الرد. انتهى. وقد سبق لصاحب «الإقناع» في الغصب: أنه إذا أطارت الريح ثوب غيره إلى داره، أو حصل في داره حيوانٌ، أو طائر غير ممتنع، فإنَّ الواجب حفظه، وإعلام صاحبه إن عرفه. ومقتضاه عدم وجوب. فتأمل. قوله: (في حرز مثلها) قال في «الرعاية»: من استودع شيئاً، حفظه في حرز مثله عاجلا مع القدرة، وإلا ضمن. نقله منصور البهوتي. قوله: (كحرز سرقةٍ) أي: في كل مالٍ بحسبه.

стр. 1318

فَإِنْ عَيَّنَهُ رَبُّهَا فَأَحْرَزَهَا بِدُونِهِ ضَمِنَ وَلَوْ رَدَّهَا إلَى الْمُعَيَّنِ وبِمِثْلِهِ أَوْ فَوْقَهُ وَلَوْ لِغَيْرِ حَاجَةٍ لَا يَضْمَنُ، وَإِنْ نَهَاهُ عَنْ إخْرَاجِهَا فَأَخْرَجَهَا لِغَشَيَانٍ شَيْءٍ

الحواشي

(١) قوله: (فإن عينه) أي: بأن قال: احفظها في هذا البيت. قوله: (فأحرزها بدونه) أي: المعين في الحفظ. ظاهره: ولو كان حرز مثلها. قوله: (ولو ردها إلى المعين) يعني: وتلفت. وعلى قياسه: لو لم يعينه، فأحرزها بدون حرز مثلها، فيضمن- ولو ردها إلى حرز المثل - بجامع التعدِّي. تأمل. قوله: (وبمثله) أي: في الحفظ. قوله: (أو فوقه) كما لو أودعه خاتما وقال: البسه في خنصرك، فلبسه في بنصره، ولا فرق بين الجعل أولا في غير المعين، وبين النقل إليه. قوله: (لا يضمن) إن تلفت، حيث لم ينهه عن إخراجها عن المعين، وإلا ضمن، إلا لخوف عليها، كما سيأتي. قوله أيضا على قوله: (لا يضمن) ظاهره: ولونهاه عن حفظها بمثله، أو فوقه ولا يعارضه ما يأتي من قوله: (أو أخرجها لغير خوف، فتلفت، ضمن) قال منصور البهوتي هناك: سواءٌ أخرجها إلى مثله، أو أحرز منه؛ لمخالفة ربها بلا حاجة ويحرم. انتهى؛ لأنا نقول: ما هنا فيما إذا حفظها ابتداء في حرز مثلها، أو فوقه، وما يأتي فيما إذا أخرجها من الحرز المعين. قوله: (فأخرجها لغشيان شيء ... إلخ) فلو أخرج الوديعة المنهي عن إخراجها، وتلفت، فادعى الوديع أنه أخرجها (لغشيان شيء الغالب منه الهلاك)، وأنكر صاحبها وجوده، فعلى الوديع البينة أنه كان في

стр. 1319

الْغَالِبُ مِنْهُ الْهَلَاكُ لَمْ يَضْمَنْ إنْ وَضَعَهَا فِي حِرْزِ مِثْلِهَا أَوْ فَوْقَهُ فَإِنْ تَعَذَّرَ فَأَحْرَزَهَا فِي دُونِهِ لَمْ يَضْمَنْ وَإِنْ تَرَكَهَا إذَنْ أَوْ أَخْرَجَهَا لِغَيْرِ خَوْفٍ فَتَلِفَتْ ضَمِنَ

الحواشي

(١) ذلك الموضع ما ادعاه؛ لأنه لا تتعذر إقامة البينة عليه؛ لظهوره، ثم يقبل قوله في التلف به بيمينه. قوله أيضا على قوله: (لغشيان ... إلخ) غشيته أغشاه، من باب: تعب: أتيته. والاسم: الغشيان بالكسر. «مصباح». قوله: (الغالب منه الهلاك) كنهبٍ، وحريق متلف. قوله: (لم يضمن) لعله مقيد بما إذا لم يكمنه ردها إلى صاحبها، وإلا ضمن، كما يعلم من قوله الآتي: (ومن أراد سفرًا، أو خاف عليها عنده). والله أعلم. قوله أيضا على قوله: (لم يضمن) ويعايا بها، ولو كانت العين في بيت ربها، فقال لآخر بأجرة أو لا: احفظها في محلها، فنقلها عنه من غير خوفٍ، ضمنها؛ لأنه ليس وديعًا، ومع خوفٍ، عليه إخراجها. قوله: (وإن تركها إذن) أي: حالة الغشيان، وكان قد نهاه عن إخراجها. ولم يقل: وإن خفت عليها. كما يعلم مما بعده. قوله: (أو أخرجها) أي: من حرزٍ نهاه مالكها عن إخراجها منه. قوله: (فتلفت) بالأمر المخوف، أو غيره؛ لأنه صار مفرطاً بعدم الإخراج، ولو أحرزها بأحرز من الأول.

стр. 1320

فَإِنْ قَالَ لَا تُخْرِجْهَا وَإِنْ خِفْتَ عَلَيْهَا فَحَصَلَ خَوْفٌ وَأَخْرَجَهَا أَوْ لَا فَتَلِفَتْ لَمْ يَضْمَنْهَا وَإِنْ لَمْ يَعْلِفْ بَهِيمَةً حَتَّى مَاتَتْ ضَمِنَهَا لَا إنْ نَهَاهُ مَالِكٌ وَيَحْرُمُ وَإِنْ أَمَرَهُ بِهِ لَزِمَهُ

الحواشي

(١) قوله: (ماتت) أي: بتركه. قوله: (لا إن نهاه مالك) فلو نهاه وليٌّ، فهل يضمن الولي فقط إذا لم يعلم أنها ليست ملكة؟ وإذا علم، فعلى من القرار؟ وكونه على الوديع أقربُ. قوله: (وإن أمره به ... إلخ) إنما قيَّد اللزوم بالأمر بالإنفاق؛ لأنه لم يأمره به، ففي ذلك تفصيل، وجملته: أن الإتفاق على البهيمة واجب، فإذا أمر المالك الوديع به فرضي، وجب عليه بلا إشكالٍ، وإن لم يأمره به، فإن قدر الوديع على المالك، أو وكيله، طالبه بالإنفاق عليها، أو بردِّها عليه، أو بأن يأذن له في الإنفاق عليها ليرجع به، فإن عجز عن استئذانه، فأنفق، رجع بالأقلِّ مما أنفق، أو نفقة المثل، كما لو أمره به، ولو لم يستأذن حاكماً، أو يشهد مع قدرته عليهما، هذا حيث نوى الرجوع بما أنفق في الصورتين، أعني: ما إذا أذن له ربها، أو عجز عن استئذانه، ومتى اختلفا في قدر نفقةٍ، فقول وديع بيمينه إن وافق قوله المعروف، وفي قدر المدَّة، فقول مالك بيمينه، فإن ترك الوديع الإنفاق الواجب عليه، فماتت بذلك، ضمنها في الصورتين. فتدبر. وهل يرجع في الأوليين أم لا؟

стр. 1321

واتْرُكْهَا فِي جَيْبِكَ فَتَرَكَهَا فِي يَدِهِ أَوْ فِي كُمِّهِ أَوْ فِي كُمِّكَ فَتَرَكَهَا فِي يَدِهِ أَوْ عَكْسِهِ أَوْ أَخَذَهَا بِسُوقِهِ وَأُمِرَ بِحِفْظِهَا فِي بَيْتِهِ فَتَرَكَهَا إلَى حِينِ مُضِيِّهِ فَتَلِفَتْ أَوْ قَالَ: احْفَظْهَا فِي هَذَا

الحواشي

(١) مقتضى ما تقدم في الرهن: لا يرجع، أي: لقدرته على استئذان المالك وردها عليه. قوله: (واتركها في جيبك ... إلخ) اعلم: أنَّ الجيب أعلى حفظا من اليد والكم، حيث كان الجيب ضيقا، أو مزرورًا، وأن اليد والكم حرزان مختلفان، كل منهما دون الآخر حفظا من وجه. إذا تقرَّر ذلك واستحضرت القاعدة التي ذكرها المصنف أول الباب - وهي قوله: (فإن عينه ربها ... إلخ) - علمت حكم هذه الثلاثة، من أنه إذا أمره بحفظها في الجيب المقيد، فحفظها في يده أو كمه، ضمن، أو في أحدهما، فوضعها فيه، لا [يضمن]، أو في أحدهما فوضعها في الآخر، ضمن. قوله: (إلى حين مضيه) أي: فوق ما يمكنه أن يمضي فيه. علم منه: أنه لو بادر بالمضي إلى بيته، فتلفت في طريقه، لا يضمن. وهل مثله لو علم المودع من عادة الوديع أنه لا يمضي إلي بيته إلا في وقت معلوم، كما إذا دفع له شيئاً يحفظه في بيته وهو في السوق في أول النهار، ويعلم أنَّه لا يرج إلى البيت إلا في آخر النهار، فتركها الوديع إلى وقت رواحِهِ، فتلفت؟ ظاهر المتن:

стр. 1322

الْبَيْتِ وَلَا تُدْخِلْهُ أَحَدًا فَخَالَفَ فَتَلِفَتْ بِحَرْقٍ أَوْ نَحْوِهِ أَوْ سَرِقَةٍ وَلَوْ مِنْ غَيْرِ دَاخِلٍ ضَمِنَ لَا إنْ قَالَ: اُتْرُكْهَا فِي كُمِّك أَوْ يَدِكَ فَتَرَكَهَا فِي جَيْبِهِ أَوْ أَلْقَاهَا عِنْدَ هُجُومِ نَاهِبٍ وَنَحْوِهِ إخْفَاءً لَهَا وَإِنْ قَالَ مُودِعُ خَاتَمٍ اجْعَلْهُ فِي الْبِنْصِرِ فَجَعَلَهُ فِي الْخِنْصِرِ ضَمِنَهُ لَا عَكْسُهُ إلَّا إنْ انْكَسَرَ لِغِلَظِهَا وَإِنْ دَفَعَهَا إلَى مَنْ يَحْفَظُ مَالَهُ عَادَةً كَزَوْجَتِهِ وَعَبْدِهِ وَنَحْوِهِمَا أَوْ لِعُذْرٍ إلَى أَجْنَبِيٍّ أَوْ لَمْ يَضْمَنْ وَإِلَّا ضَمِنَ

الحواشي

(١) أنه يضمن. ويحتمل لا ضمان، تأمَّل. قوله: (بحرقٍ) اسم من إحراق النار. قوله: (فتركها في جيبِه) ولم يكن واسعا غير مزرور. قوله: (ونحوه) كقاطع طريق. قوله: (إخفاء لها) ظاهره: ولو ألقاها وحدها من بين ماله. وهل إذا لم يلقها، فأخذت، يضمن أم لا؟ قوله: (إلا) أي: أو لم يدخله في جمعيها. قوله: (وإن دفعها) أي: دفع الوديع الوديعة. قوله: (ماله) أي: مال الوديع. قوله: (ونحوهما) كخازنه. قوله: (أو لعذر) كموت وسفر مخوفٍ. قوله: (وإلا ضمن) أي: وإلا يكن عذر عند دفعها لأجنبي، أو حاكمٍ.

стр. 1323

وَلِمَالِكِ مُطَالَبَةُ الْأَجْنَبِيِّ أَيْضًا وَعَلَيْهِ الْقَرَارُ إنْ عَلِمَ وَإِنْ دَلَّ لِصًّا ضَمِنَا وَعَلَى اللِّصِّ الْقَرَارُ وَمَنْ أَرَادَ سَفَرًا أَوْ خَافَ عَلَيْهَا عِنْدَهُ رَدَّهَا إلَى مَالِكهَا أَوْ مَنْ

الحواشي

(١) قوله: (ولمالك مطالبة الأجنبي) أي: ببدل الوديعة، وسكت عن الحاكم، ومقتضى «الإقناع»: أن له مطالبته أيضا، وعبارته: وإن دفعها إلى أجنبي، أو حاكم لعذر، لم يضمن، وإلا ضمن، وللمالك مطالبته، ومطالبة الثاني. انتهى. فقوله: الثاني شامل للأجنبي والحاكم، وفسره الشارح بقوله: وهو القابض من المستودع؛ لأنَّه قبض ما ليس له قبضه، أشبه المودع من الغاصب. انتهى. ووجه ما في «الإقناع»: أن الحاكم لا ولاية له على مكلف رشيد حاضر، كما صرح به المصنف في «شرحه». قوله: (أيضا) أي: كما له مطالبة الوديع. قوله: (وعليه) أي: الأجنبي. قوله: (إن علم) أي: علم الحال، وإلا فعلى الأول. قوله: (ومن أراد ... إلخ) أي: أي وديع. قوله: (أو خاف عليها) أي: من نهبٍ، أو غرق، ونحوها. قوله: (إلى مالكها) وشريكٍ كأجنبيٍّ.

стр. 1324

يَحْفَظُ مَالَهُ عَادَةً أَوْ وَكِيلِهِ فِي قَبْضِهَا إنْ كَانَ وَلَا يُسَافِرُ بِهَا وَإِنْ لَمْ يَخَفْ عَلَيْهَا أَوْ كَانَ أَحْفَظَ لَهَا الْمُنَقِّحُ وَالْمَذْهَبُ بَلَى وَالْحَالَةُ هَذِهِ وَنَصَّ عَلَيْهِ مَعَ حُضُورِهِ انْتَهَى فَإِنْ لَمْ يَجِدْهُ وَلَا وَكِيلَهُ حَمَلَهَا مَعَهُ إنْ كَانَ أَحْفَظَ وَلَمْ يَنْهَهُ وَإِلَّا دَفَعَهَا لِحَاكِمٍ فَإِنْ تَعَذَّرَ فَلِثِقَةٍ كَمَنْ حَضَرَهُ الْمَوْتُ أَوْ دَفَنَهَا وَأَعْلَمَ سَاكِنًا ثِقَةً فَإِنْ لَمْ يُعْلِمْهُ ضَمِنَهَا

الحواشي

(١) قوله: (وإن لم يخف عليها) في السَّفر. قوله: (المنقح: والمذهب بلى ... إلخ) يعني: أن المذهب جواز السفر بالوديعة، والحال أن ربها حاضر، والسفر آمن أو أحفظ، أي: ولم ينهه المالك. وجزم به في «الإقناع». قال في «شرحه»: فعلى هذا لا يضمنها إن تلفت معه، سواء كان به ضرورة إلى السفر أولا، لأنه نقلها إلى موضعٍ مأمونٍ، فلم يضمنها، كما لو نقلها في البلد، وكأب ووصيٍّ، لا كمستأجر لحفظ شيء. انتهى. قوله: (والحالة هذه) أي: إن لم يخف، أو كان أحفظ. قوله: (انتهى) ومحله إن لم ينهه عنه. قوله: (ولا وكيله) أي: ولا من يحفظ ماله عادةً. منصور البهوتي. قوله: (وإلا دفعها) أي: وإلا يكن أحفظ، أو نهاه. قوله: (أو دفنها) أي: إن لم يضرها الدفن. قوله: (وأعلم ساكناً) أي: لا غيره. قوله: (ثقة) أي: لا غيره.

стр. 1325

وَلَا يَضْمَنُ مُسَافِرٌ أُودِعَ فَسَافَرَ بِهَا فَتَلِفَتْ بِالسَّفَرِ وَإِنْ تَعَدَّى فَرَكِبَهَا لَا لِسَقْيِهَا أَوْ لَبِسَهَا لَا لِخَوْفٍ مِنْ عُثٍّ وَنَحْوِهِ وَيَضْمَنُ إنْ لَمْ يَنْشُرْهَا أَوْ أَخْرَجَ الدَّرَاهِمَ لِيُنْفِقَهَا أَوْ لِيَنْظُرَ إلَيْهَا ثُمَّ رَدَّهَا أَوْ كَسَرَ خَتْمَهَا أَوْ حَلَّ كِيسَهَا أَوْ جَحَدَهَا ثُمَّ أَقَرَّ بِهَا أَوْ خَلَطَهَا لَا بِمُتَمَيِّزٍ وَلَوْ فِي إحْدَى عَيْنَيْنِ بَطَلَتْ فِيهِ وَوَجَبَ رَدُّهَا فَوْرًا وَلَا تَعُودُ

الحواشي

(١) قوله: (فسافر) أي: سار في سفره ودام. قوله: (وإن تعدى) يعني: بانتفاعه. قوله: (لا لسقيها) أي: أو علفها. قوله: (من عث) هو سوس يلحس الصوف، علم منه: أنه إذا لبِسَها خوفاً عليها من نحو العث، لا ضمان، ومثله إذا لبسها. وقوله: (ويضمن إن لم ينشرها) هل أجرة النشر على المالك؟ الظاهر: نعم، حيث تعذَّر استئذانه. قوله: (ونحوه) كفرشه. قوله: (لينفقها) أي: له أو لغيره. قوله: (ثم ردَّها) أي: إلى وعائها ولو بنية الأمانة. قوله: (أو جحدها) ظاهره: ولو نسياناً. قوله: (ولو في أحد عينين) أي: ولو كان التعدِّي، أو الجحد، أو الحفظ بغير متميِّز. قوله: (بطلت) جواب (إن) من قوله: (وإن تعدى) فيما حصل فيه شيء من الثلاثة المذكورة. قوله: (فورًا) لزوال الاستئمان بالتعدي.

стр. 1326

وَدِيعَةً بغير عقد متجدد وَصَحَّ كُلَّمَا خُنْتَ ثُمَّ عُدْتَ إلَى الْأَمَانَةِ فَأَنْتَ أَمِينٌ وَإِنْ أَخَذَ دِرْهَمًا ثُمَّ رَدَّهُ أَوْ بَدَلَهُ مُتَمَيِّزًا أَوْ أَذِنَ فِي أَخْذِهِ فَرَدَّ بَدَلَهُ بِلَا إذْنِهِ فَضَاعَ الْكُلُّ ضَمِنَهُ وَحْدَهُ مَا لَمْ تَكُنْ مَخْتُومَةً أَوْ مَشْدُودَةً أَوْ الْبَدَلُ غَيْرَ مُتَمَيِّزٍ فَيَضْمَنُ الْجَمِيعَ

الحواشي

(١) قوله: (وصح) أي: قول مالك لوديع. قوله: (كلما خنت) أي: لصحة تعليق الإيداع على الشرط، كالوكالة. قوله: (فأنت أمين) قال منصور البهوتي: وإن خلط إحدى وديعتي زيدٍ بالأخرى بلا إذن، وتعذر التمييز، فوجهان، ذكره في «الرعاية» وإن اختلطت الوديعةُ بلا فعل، ثم ضاع البعض، جعل من مال المودع في ظاهر كلامه، ذكره المجد في «شرحه». انتهى. ولعل المراد في الأخيرة: إذا تلف بلا تفريطٍ، وأمَّا معه، فيضمن مطلقًا. الذي يظهر في الأولى: لا ضمان إلا أن ينهاه مالك، أو يكن له غرض في إفراد كل واحدةٍ من العينين؛ لحلٍّ ونحوه، والله أعلم. قوله: (أو بدله) أي: بلا إذن، كدرهم أبيض بأسود. قوله: (فردَّ بدله) أي: متميزًا، ففيه احتباكٌ. قوله: (غير متميز) أي: في الثانية، وهي مسألة الإذن في

стр. 1327

وَيَضْمَنُ بِخَرْقِ كِيسٍ مِنْ فَوْقِ شَدٍّ أَرْشِهِ الْكِيسِ فَقَطْ ومِنْ تَحْتِهِ أَرْشَهُ وَمَا فِيهِ وَمَنْ أَوْدَعَهُ صَغِيرٌ وَدِيعَةً لَمْ يَبْرَأْ إلَّا بِرَدِّهَا لِوَلِيِّهِ وَيَضْمَنُهَا إنْ تَلِفَتْ مَا لَمْ يَكُنْ مَأْذُونًا لَهُ أَوْ يَخَفْ هَلَاكَهَا مَعَهُ كَضَائِعٍ وَمَوْجُودٍ فِي مَهْلَكَةٍ فَلَا وَمَا أُودِعَ أَوْ أُعِيرَ لِصَغِيرٍ أَوْ مَجْنُونٍ أَوْ سَفِيهٍ أَوْ قِنٍّ لَمْ

الحواشي

(١) الأخذ لا في الرد، ومنه يعلم حكم الضَّمان إذا ردَّ البدل غير متميز في الأولى بالأولى. قوله: (وما فيه) أي: إن ضاع لهتك الحرز ولا يضمن بمجرد نية التعدِّي، بل لابد من فعلٍ أو قول. منصور البهوتي. قوله: (بردها لوليه) أي: في ماله، كدينه الذي له عليه. قوله: (ويضمنهما) أي: قابضُها من صغير. قوله: (مالم يكن مأذوناً له) أي: في الإيداع. قوله: (أو يخف) أي: قابضها من الصَّغير. قوله: (معه) إن تركها. قوله: (فلا) أي: فلا ضمان؛ لقصده التخليص من الهلاك، فالحفظ فيه لمالكه. قوله: (وما أودع ... إلخ) قال منصور البهوتي: أي: أودعه مالكه أو أعاره وهو جائز التصرف. انتهى. وهو يشير إلى أنه لو كان المودع، أو المعير غير جائز

стр. 1328

يَضْمَنْ بِتَلَفٍ وَلَوْ بِتَفْرِيطٍ وَيَضْمَنُ مَا أَتْلَفَهُ مُكَلَّفٌ غَيْرُ حُرٍّ فِي رَقَبَتِهِ فصل وَالمودع أمين يُصَدَّقُ بِيَمِينِهِ فِي رَدِّ وَلَوْ عَلَى يَدِ قِنِّهِ أَوْ زَوْجَتِهِ أَوْ خَازِنِهِ أَوْ بَعْدَ مَوْتِ رَبِّهَا إلَيْهِ وفِي قَوْلِهِ أَذِنْتَ لِي فِي دَفْعِهَا

الحواشي

(١) التصرف، فمن ضمان القابض مطلقًا، كما تقدم في الحجر، وأوضحه في «شرح الإقناع» بحثا. قوله: (بتلف) أي: في يد قابضه. قوله: (غير حر) شمل القنَّ، والمدبر، والمكاتب، وأم الولد، والمعلق عتقه بصفة، قال في «شرح الإقناع»: ظاهر قوله - يعني الحجاوي - كغيره إذا أتلفه: أنه لو تلف بيده، لا ضمان ولو بتعد، أو تفريط، وهو كالصريح في قول «التنقيح»: ولا يضمن الكل تلفهما، أي: الوديعة والعارية بتفريط، لكن مقتضى تعليلهم بما تقدم: أنه يضمن إن تعدى أو فرط، ويكون كإتلافه. انتهى. قوله: (في رد) أي: في دعوى رد الوديعة إلى مالكها، أو من يحفظ مال. قوله: (ولو على يد قنه) أي: قن مدعي الرد. قوله: (إليه) أي: كما لو كان حياً. قوله: (وفي قوله: إذن لي ... إلخ) مع إنكار المالك الإذن ولا بينة به، وهذه المسألة من المفردات، ولو اعترف المالك بالإذن، وأنكر الوديع، فقول وديعٍ، ثم إن أقر المدفوع إليه في الصورتين بالقبض، فلا كلام، وإلا حلف وبرئ، وفاتت على ربها، هذا إن كان الثاني وديعاً،

стр. 1329

إلَى فُلَانٍ وَفَعَلْتُ وتَلَفِ لَا بِسَبَبٍ ظَاهِرٍ، كَحَرِيقٍ وَنَحْوِهِ إلَّا مَعَ بَيِّنَةٍ تَشْهَدُ بِوُجُودِهِ وعَدَمِ خِيَانَةٍ وتَفْرِيطٍ وَإِنْ ادَّعَى رَدَّهَا لِحَاكِمٍ أَوْ وَرَثَةِ مَالِكٍ أَوْ رَدًّا بَعْدَ مَطْلِهِ بِلَا

الحواشي

(١) فإن كان دائناً، فقوله بيمينه أيضا، لكن يضمن الدافع حيث لم يشهد، أو يكن بحضور مالك، سواء صدقه المالك، أو كذبه، كما تقدم في الوكالة. قوله: (وتلف) أي: ودعوى تلف بسبب خفيٍّ، كسرقةٍ، وكذا إن لم يذكر سبباً. قوله: (ونحوه) كنهبٍ, قوله: (إلا مع بينة ... إلخ) قال في «الإقناع»: ويكفي في ثبوته - أي: السبب الظاهر - الاستفاضة. قال في «شرحه»: فعلى هذا: إذا علمه القاضي بالاستفاضة، قبل قول الوديع بيمينه، ولم يكلفه بينة تشهد بالسبب، ولا يكون من القضاء بالعلم، كما ذكره ابن القيم في «الطرق الحكمية» في الحكم بالاستفاضة لا في خصوص هذه. انتهى. قوله: (بوجوده) ثم يحلف. قوله: (وتفريط) أي: وعدم [تفريط]. قوله: (وإن ادعى) أي: الوديع. قوله: (أو ردًا) أي: أو تلفاً، لم يقبل، كغاصب، ويضمن. قوله: (بعد مطله) أي: تأخير دفعها لمستحقه.

стр. 1330

عُذْرٍ أَوْ مَنْعِهِ أَوْ وَرَثَةُ رَدًّا وَلَوْ لِمَالِكٍ لَمْ يُقْبَلْ إلَّا بِبَيِّنَةٍ وَإِنْ قَالَ: لَمْ تُودِعْنِي ثُمَّ أَقَرَّ أَوْ ثَبَتَ بِبَيِّنَةٍ فَادَّعَى رَدًّا أَوْ تَلَفًا سَابِقَيْنِ لِجُحُودِهِ لَمْ يُقْبَلْ وَلَوْ بِبَيِّنَةٍ وَيَقْبَلَانِ بِهَا بَعْدَهُ

الحواشي

(١) قوله: (أو ورثة ردا، ولو لمالك ... إلخ) وكذا ملتقط. ومن أطارت الريح إلى داره ثوباً، لم يقبل إلا ببيِّنة. قال في «الإقناع»: ومن حصل في يده أمانة بغير رضى صاحبها كاللقطة، ومن أطارت الريح إلى داره ثوباً، وجبت المبادرة إلى الرد مع العلم بصاحبها، والتمكن منه، وكذا إعلامه. قال في «شرحه»: أي: الواجب عليه أحد أمرين: إما الرد، أو الإعلام. انتهى المقصود. وبعد تعلم: تقييد ما سبق لصاحب «الإقناع» في الغصب وغيره بما هنا، قال في «شرحه» أيضا هنا: لأن مؤنة الرد لا تجب عليه، وإنما الواجب التمكين من الأخذ. قاله في القاعدة الثانية والأربعين. قوله أيضًا على قوله: (ورثة ردًا) أي: ورثة لوديع ردًا منهم، أو من مورثهم، وكذا ملتقطٌ، ومن أطارت إليه الريح ثوباً ونحوه. قوله: (ثم أقر) أي: بالإيداع. قوله: (لم يقبل) أي: لتكذيبه لها بجحوده. قوله: (ويقبلان بها ... إلخ) أي: كما لو ادَّعى عليه بالوديعة يوم الجمعة، فجحدها، ثم أقر بها يوم السبت، ثم ادعى ردًا، أو تلفًا بغير تفريط يوم الأحد وأقام بذلك بيِّنة، قبلت؛ لأنه

стр. 1331

وَإِنْ قَالَ مَا لَكَ عِنْدِي شَيْءٌ قُبِلَا لَا وُقُوعُهُمَا بَعْدَ إنْكَارِهِ وَإِنْ تَلِفَتْ عِنْدَ وَارِثِ قَبْلَ إمْكَانَ رَدِّ لَمْ يَضْمَنْهَا وَإِلَّا ضَمِنَ وَمَنْ أَخَّرَ رَدَّهَا أَوْ مَالًا أُمِرَ بِدَفْعِهِ بَعْدَ طَلَبٍ بِلَا عُذْرٍ ضَمِنَ وَيُمْهَلُ لِأَكْلٍ وَنَوْمٍ وَهَضْمِ طَعَامٍ وَنَحْوِهِ بِقَدْرِهِ وَيَعْمَلُ بِخَطِّ مُوَرِّثِهِ عَلَى كِيسٍ

الحواشي

(١) ليس بمكذب لها إذن، فلو شهدت البينة برد أو تلف مطلقين، واحتمل كونه قبل الجحود وكونُه بعده لم يسقط الضَّمان. وحيث ثبت التلف، كما في صورة التعيين بعد الجحود، لم يسقط الضمان، كالغاصب. وبخطه أيضا على قوله: (ويقبلان بها) أي: الرد والتلف، أي: دعواهما. فإن أطلقت البينة لم تسمع؛ لأن الضمان محقق، فلا يزول بالشَّك. قوله: (قبلا) أي: الرد والتلف قبل إنكاره بيمينه. قوله: (عند وارث) أي: لوديع. قوله: (قبل إمكان رد) أي: لنحوِ جهلٍ بها، أو به. قوله: (ونحوه) كصلاة. قوله: (بقدره) أي: المذكور. قوله: (ويعمل بخط مورثه) أي: وجوبا. قوله: (على كيسٍ) قال شيخنا: من نحوِ ذلك إذا وَجد خطَّه على كتابٍ: هذا وقف ونحوه. ويفرق بينه وبين ما ذكروه في غير هذا الموضع؛ من أنه لا بد مع الخط من قرينةٍ، كوضعه بخزانة الوقف؛ بأن ذلك فيما إذا كان الخط غير خط مورِّثه، ولم يكن تحقق جريان ملك مورثه عليه، وما هنا فيما إذا اجتمع الأمران. فتدبر. من خط شيخنا محمد الخلوتي.

стр. 1332

وَنَحْوَهُ هَذَا وَدِيعَةٌ، أَوْ لِفُلَانٍ وَيَعْمَلُ بِخَطِّ مُوَرِّثِهِ وُجُوبًا أَوْ لَهُ عَلَى فُلَانٍ ويَحْلِفَ وَإِنْ ادَّعَاهَا اثْنَانِ فَأَقَرَّ لِأَحَدِهِمَا فلَهُ بِيَمِينِهِ وَيَحْلِفُ لِلْآخَرِ ولَهُمَا فلَهُمَا وَيَحْلِفُ لِكُلٍّ مِنْهُمَا وَإِنْ قَالَ لَا أَعْرِفُ صَاحِبَهَا وَصَدَّقَاهُ أَوْ سَكَتَا فَلَا يَمِينَ وَإِنْ كَذَّبَاهُ

الحواشي

(١) وأراد شيخه: خاله الشيخ منصور رحمهما الله تعالى. قوله: (ونحوه) كصندوق. قوله: (ويحلف) مع شاهد إذا علم من مورثه الصدق، وهذا مما يخالف به الحلف الشهادة. قوله: (فأقر) أي: الوديع. قوله: (بيمينه) قال منصور البهوتي: فلو قال الوديع: أودعنيها الميت، وقال: هي لفلان، ورثته: بل هي له، فقول وديعٍ مع يمينه. أفتى به الشيخ تقي الدين. انتهى رحمه الله تعالى ونفعني به. قوله: (ويحلف) أي: الوديع وتكون بيمينه على نفي العلم. قاله في «المبدع». قوله: (ويحلف لكل منهما) أي: ويحلف وديع لكل منهما على نصفِها، فإن نكل، لزمه عوضها يقتسمانه. قوله: (وإن كذباه) أي: أو أحدهما.

стр. 1333

حَلَفَ يَمِينًا وَاحِدَةً أَنَّهُ لَا يَعْلَمُهُ وَيُقْرَعُ بَيْنَهُمَا فِي الْحَالَتَيْنِ فَمَنْ قَرَعَ حَلَفَ وَأَخَذَهَا وَإِنْ أَوْدَعَاهُ مَكِيلًا أَوْ مَوْزُونًا يَنْقَسِمُ فَطَلَبَ أَحَدُهُمَا نَصِيبَهُ لِغَيْبَةِ شَرِيكَهُ أَوْ وَامْتِنَاعِهِ سَلَّمَ إلَيْهِ

الحواشي

(١) قوله: (أنه لا يعلمه) وكذا إن كذبه أحدُهما، فإن نكل قضي عليه بالنكول، فتؤخذ منه القيمة والعين، فيقترعان عليها، أو يتفقان. هذه طريقة «المحرر» وجماعة، وقدمها الحارثي. «شرحه». فائدة: قال المجد في «شرحه»: لو كان على الوديع دينٌ بقدر الوديعة كألف درهمٍ، فأعطاه الوديع ألفًا ثم اختلفا، فقال الوديع: الذي دفعت إليك وفاءٌ عن الدين، والوديعة تلفت، فقال المالك: بل هوَ الوديعة، والدين بحاله، فالقول قول الوديع. انتهى. قوله: (في الحالتين) ما إذا صدَّقاه، أو كذَّباه وحلف. قوله: (فمن قرع حلف وأخذها) وكذا حكم عاريةٍ، ورهن، وبيعٍ مردودٍ بعيب، أو خيارٍ، أو غيرهما. ويأتي في الدعاوى والبينات. منصور البهوتي. ثم لو تبين أنها للمقروع، فقال الإمام: قد مضت القرعة، وعلى القارع قيمتها للمقروع. فتأمل. قوله: (ينقسم) لا كآنية نحاس، وحلي، ومختلف إجزاءٍ، إلا بإذن شريكه، أو حاكم. قوله: (سلم إليه) أي: وجوباً بلا حاكمٍ.

стр. 1334

وَلِمُودِعٍ وَمُضَارِبٍ وَمُرْتَهِنٍ وَمُسْتَأْجِرٍ إنْ غُصِبَتْ الْعَيْنُ الْمُطَالَبَةُ بِهَا وَلَا يَضْمَنُ مُودَعٌ أُكْرِهَ عَلَى دَفْعِهَا لِغَيْرِ رَبِّهَا فَإِنْ طَلَبَ يَمِينِهِ وَلَمْ يَجِدْ بُدًّا حَلَفَ مُتَأَوِّلًا فَإِنْ لَمْ يَحْلِفْ حَتَّى أُخِذَتْ ضَمِنَهَا وَيَأْثَمُ إنْ لَمْ يَتَأَوَّلْ وَهُوَ دُونَ إثْمِ إقْرَارِهِ بِهَا وَيُكَفِّرُ

الحواشي

(١) قوله: (ولمودع ... إلخ) لعل المراد في مقابلة من قال: ليس لهم ذلك، فيكون واجباً عليه، ولا سيما مع غيبة المالك. قوله: (ومستأجر) قلت: ومثلهم العدل بيده الرهن، والأجير على حفظ عين، والوكيل فيه، والمستعير والمجاعل على عملها. منصور البهوتي. قوله: (ولم يجد بدًا) من الحلف؛ بأن كان الطالب ليمينه متغلبا عليه بسلطنة، أو تلصُّص، ولا يمكنه الخلاص منه إلا بالحلف. قوله: (حلف متأولا) فينوي: لا وديعة لفلانٍ عندي في موضع كذا، من المواضع التي ليست بها ونحوه، ولم يحنث ولو بطلاق، إن كان الضرر الحاصل بالتغريم كثيرًا يوازي الضرر في صورة الإكراه. كما حرره الحارثي رحمه الله تعالى. قوله: (إن لم يتأول) لكذبه. قوله: (وهو) أي: إثم حلفه بدون تأويل. قوله: (ويكفر) قد يفهم منه: أنها ليست غموسًا؛ لأن اليمين الغموس لا كفارة فيها، ولم يستثنوا هناك شيئاً، ولعل الخلاف في عدم إثمه هنا. فليتأمل.

стр. 1335

باب إحياء الموات وهِيَ الْأَرْضُ الْمُنْفَكَّةُ عَنْ الِاخْتِصَاصَاتِ وَمِلْكِ مَعْصُومٍ فَيُمْلَكُ بِإِحْيَاءِ كُلِّ مَا لَمْ يَجْرِ عَلَيْهِ مِلْكٌ لِأَحَدٍ، وَلَمْ يُوجَدْ فِيهِ أَثَرُ عِمَارَةٍ

الحواشي

(١) باب إحياء الموات قال الأزهري: هو الأرض التي ليست لها مالك، ولا ماءَ بها، ولا عمارة، ولا ينتفع بها. انتهى. وتسمَّى ميتة وموتانا. ثم اعلم: أن المواتَ خمسة أقسام؛ لأنه إما أن لا يجري عليه ملكٌ لأحدٍ ولم يوجد فيه عمارة، أو يجري عليه ملك مالكٍ، فالأوَّل: يملك بالأحياءِ بغير خلافٍ بين القائلين بالإحياء. والقسم الثاني: وهو ما جرى عليه ملك مالكٍ، إما أن يكون المالك معيناً أو لا، والأول: وهو المالك المعين، إما أن يمكله بنحو شراءٍ فلا يملك بالإحياء بغير خلافٍ، وإما أن يملك بالإحياء ثمَّ ترك حتى دثر وصار مواتاً، فلا يملك أيضاً كالذي قبله. والثاني: أعني: مالم يجر عليه ملكٍ، لمعين بل وجد فيه آثار ملك، نوعان؛ لأنه إما أن يكون أثر الملك جاهلياً، أو إسلامياً، فيملك فيهما. فتأمل. قوله: (المنفكة) أي: الخالصة. قوله: (عن الاختصاصات) لمعصوم مسلم، أو كافر خرج به المتحجر قبل تمام إحيائه. قوله: (وملك ... إلخ) ها الحد جامع مانع، كما أفاده الحارثي. قوله: (كل مالم ... إلخ) أي: كل موات لم يعلم جريان ملك معصوم عليه. قوله: (ولم يوجد فيه أثر عمارة)

следующие страницы →