قال: «لا يحل لامرئ مسلم يبيع سلعة يعلم أن بها داء إلا أخبر به (١)».
وجه الاستدلال:
أن هذا الحديث يدل على أنه لا بد من تحديد العيب وإعلام المشتري به، فلا يبرأ البائع باشتراط البراءة.
مناقشة هذا الدليل:
يناقش بأنه يدل صراحة على وجوب الإعلام بالعيب عند العلم به من قبل البائع، وهذا لا ينافي صحة اشتراط البراءة من العيب عند عدم العلم به.
ثانيا: المعقول:
١ - أن شرط البراءة من العيب شرط يرتفق به أحد المتبايعين، فلم يصح مع الجهالة كالأجل المجهول.
٢ - أنه شرط يرتفق به أحد المتبايعين، فلم يصح مع الجهالة،
стр. 23417
كالرهن المجهول (١).
مناقشة هذين الدليلين:
عند التأمل في هذين الدليلين يتضح أن مقتضاهما عدم صحة الشرط للجهالة، وقد ناقش ذلك صاحب المبسوط من وجهين:
الأول: أن نفس الجهالة لا تمنع صحة الالتزام، ولكن جهالته تفضي إلى تمكن المنازعة، ألا ترى أن التمليك يصح في هذا وهذا أضيق من الإسقاطات.
الثاني: أن الجهالة التي لا تفضي إلى المنازعة لا تمنع صحة التمليك، كجهالة القفيز من الصبرة، فلأنه لا يمنع صحة الإسقاط أولى، فالسقوط يكون متلاشيا لا يحتاج فيه إلى التسليم، والجهالة التي لا تفضي إلى المنازعة أولى (٢).
٣ - أن شرط البراءة إسقاط لخيار العيب، وخيار العيب إنما يثبت بعد البيع، فلا يسقط بإسقاطه، كالشفعة فإنها لا تسقط إذا أسقطها قبل البيع (٣).
مناقشة هذا الدليل:
يناقش بعدم التسليم، بأن الشفعة لا تسقط بالإسقاط قبل
стр. 23418
البيع، بل تسقط، بدليل حديث جابر بن عبد الله ﵁ قال: «قضى رسول الله ﷺ بالشفعة في كل شركة لم تقسم ربعة (٢)، لا يحل له أن يبيع حتى يؤذن شريكه فإن شاء أخذ وإن شاء ترك، فإذا باع ولم يؤذنه فهو أحق به» فمفهوم هذا الحديث أن الشريك إذا آذن شريكه بالبيع لا حق له بالشفعة (٣)(٤).
٤ - أن خيار العيب ثابت بالشرع، فلا ينفى بالشرط، كسائر
стр. 23419
مقتضيات العقد (١).
مناقشة هذا الدليل:
يناقش بأن الشرع أثبت الخيار للمشتري بجعله حقا من حقوقه، والحقوق تسقط بإسقاط مستحقيها، ولذلك إذا لم يشترط البائع البراءة ووجد عيبا ورضي به المشتري سقط حقه في الخيار.
٥ - أن من باع بالبراءة من العيوب فلا يخلو من أن يكون أراد بذلك أن لا يقام عليه بعيب إن وجد، وأنه بريء منه فقد ذكرنا أن البيع هكذا باطل، أو يكون أراد فيه كل عيب فهذا باطل بيقين، لأن الحمى عيب وهي من حر، والفالج عيب وهو من برد، وهما متضادان، وكل بيع انعقد على الكذب والباطل فهو باطل، لأنه انعقد على أنه لا صحة له إلا بصحة ما لا صحة له، فلا صحة له (٢).
مناقشة هذا الدليل:
يناقش بعدم التسليم بأن البيع بشرط عدم البراءة باطل، بل هو صحيح كما سيأتي في المسألة الثالثة إن شاء الله، ويبرأ به
стр. 23420
البائع إن لم يكن عالما بالعيب فكتمه، ولا يكون البيع منعقدا على الكذب والباطل إلا إذا كان فيه علم بالعيب وكتم له من قبل البائع. أدلة أصحاب القول الثالث:
الظاهر أنهم يستدلون على عدم صحة البراءة بما استدل به أصحاب القول الثاني واستدلوا أيضا على قولهم بما يلي:
ما رواه أبو عثمان النهدي قال: " ما رأيتهم يجيزون من الداء إلا ما بينت ووضعت يدك عليه " (١) فالظاهر أنه يقصد بذلك الصحابة، قال في تكملة المجموع: " وأبو عثمان النهدي كبير أدرك جميع الصحابة وفاتته الصحبة بشيء يسير، والإسناد إليه في هذا جيد " (٢).
مناقشة هذا الدليل:
قال صاحب المحلى في مناقشته له: " وأما نحن فلا نقطع بالظنون، ولا ندري لوضع اليد معنى، ومثل هذا لا يؤخذ إلا عن رسول الله ﷺ لا غيره " (٣).
стр. 23421
كما يمكن مناقشته بأنه قد ورد عن بعض الصحابة - إن كان القائل يقصدهم - ما يخالف ذلك كما تقدم عن ابن عمر وعثمان، وزيد بن ثابت، ولا حجة في قول الصحابي إذا خالفه فيه صاحبي آخر.
أدلة أصحاب القول الرابع:
أولا: أدلتهم على عدم جواز شرط البراءة في غير الرقيق:
الظاهر أنهم يستدلون على ذلك بما استدل به أصحاب القول الثاني.
ثانيا: دليلهم على القول بجواز الاشتراط في الرقيق إذا عين العيب وسماه:
استدلوا على ذلك بآثار الصحابة، والمعقول:
فمن آثار الصحابة:
قصة ابن عمر ﵄ التي تقدمت في أدلة أصحاب القول الأول، وقضاء عثمان ﵁ فيها (١).، (٢). .
وجه الاستدلال بها: أن عثمان ﵁ طلب اليمين من ابن عمر ﵄، وحكم عليه لما امتنع منها، وهذا يدل على أنه يبرأ إذا لم يعلم ولا يبرأ إذا علم، إذ لو
стр. 23422
كان لا يبرأ مطلقا لما كان لطلب اليمين فائدة، ولو كان يبرأ مطلقا لما قضى عثمان ﵁ عليه.
مناقشة هذا الدليل: نوقش من وجوه:
الأول: أن هذا رأي لعثمان ﵁ وقد خالفه فيه غيره من الصحابة.
الثاني: أنه ليس في هذه القصة ما يدل على قصر الحكم على الرقيق، لعدم وجود دليل على أن الحكم سيتغير لو كان الذي به عيب غير رقيق، والأصل العموم في الأحكام، وعثمان ﵁ لم يقل: إن هذا الحكم خاص بالرقيق (١). .
الثالث: أنه قد ورد في بعض روايات القصة ما يفيد التعميم، فقد جاء عن سالم. عن أبيه عبد الله بن عمر ﵄ أنه باع سلعة كانت له بالبراءة. . .، فساق القصة إلى أن قال: وقضى عثمان عليه باليمين أنه ما باعه وبه داء يعلمه، فكره ابن عمر اليمين وارتجع السلعة (٢). .
قال في المحلى: " فهذا عموم لكل بيع، وإسناده متصل،
стр. 23423
سالم عن أبيه " (١).
ومن المعقول:
أن الرد بالعيب مبني على علم البائع بالعيب وتدليسه، وما استوى فيه علم البائع والمبتاع فلا سبيل إلى الرد به، والرقيق يكتم عيوبه ولا يظهرها، سترا على نفسه، ورغبة في بقائه في محله، فيستوي علم البائع والمشتري، فلا يثبت الرد (٢). .
مناقشة هذا الدليل: نوقش بعدم التسليم بأن الرد مبني على علم البائع بالعيب وتدليسه، بل للمشتري أن يرد المعيب ولو لم يعلم البائع بالعيب إذا تحقق أن العيب حادث عنده (٣). .
أدلة أصحاب القول الخامس:
أولا: أدلتهم على عدم صحة البراءة في غير الرقيق والحيوان، وفيما علمه فيهما: - الظاهر أنهم يستدلون على عدم صحة الشرط وعدم البراءة به في غير الرقيق والحيوان، وفي الظاهر والباطن الذي علمه في الرقيق والحيوان بما استدل به أصحاب القول الثاني على عدم صحة الشرط وعدم البراءة به مما لم يعلمه البائع، أو علم ولم يسقه ويوقف المشتري عليه.
ثانيا: أدلتهم على صحة الشرط والبراءة به من العيب
стр. 23424
الباطن الذي لم يعلمه في الحيوان والرقيق.
استدلوا على ذلك بآثار الصحابة، والمعقول:
فمن آثار الصحابة:
قصة ابن عمر ﵄ وقضاء عثمان ﵁ (١).،. - فيها.
وجه الاستدلال:
أن عثمان ﵁ فرق في العيب بين المعلوم وغيره، لأنه طلب اليمين على عدم العلم، ولو لم يكن هناك فرق بينهما لما طلبه، إذ ليس لطلبه إذن فائدة (٢). .
والحيوان يأخذ حكم الرقيق عندهم، قال في مغني المحتاج بعد ذكر القضية المذكورة: " دل قضاء عثمان ﵁ على البراءة في صورة الحيوان المذكورة " (٣). .
مناقشة هذا الدليل: يناقش من وجوه:
الأول: أنها قضية عين، فلا يقصر الحكم عليها.
الثاني: لو قلنا بالتسليم بأن الحكم في قضايا الأعيان يقصر
стр. 23425
فيها الحكم عليها لكان الحكم هنا مقصورا على الرقيق دون غيره من الحيوان (١). .
الثالث: أن هذا رأي لعثمان ﵁ وقد خالفه فيه غيره من الصحابة، قال في المحلى: " وهذا عجيب جدا إذ قلد عثمان ولم يقلد ابن عمر " (٢). .
ومن المعقول:
أن الحيوان يتغذى بالصحة والسقم، وتتحول طبائعه، وقل ما يبرأ من عيب يظهر أو يخفى، فيحتاج البائع إلى هذا الشرط؛ ليثق بلزوم البيع فيما لا يعلمه من العيوب الخفية. .
مناقشة هذا الدليل: يناقش من وجهين:
الأول: أنه لا يرد بالعيب إلا إذا ثبت حدوثه عند البائع.
الثاني: أن مراعاة جانب البائع ليس أولى من مراعاة جانب المشتري (٣). .
ثالثا: دليلهم على عدم صحة الشرط وعدم البراءة به من غير العيب الباطن في الرقيق والحيوان:
أن ما يعلمه البائع مطلقا في الحيوان وغيره فيه تلبيس على
стр. 23426
المشتري، فلا يبرأ منه البائع وما لا يعلمه من الظاهر منهما يندر خفاؤه عليه، فلا يبرأ منه (١). .
أدلة أصحاب القول السادس:
الظاهر أنهم يستدلون على عدم صحة الشرط وعدم البراءة به في غير الرقيق والحيوان بما استدل به أصحاب القول الثاني على عدم صحة الشرط وعدم البراءة به مما لم يعلم البائع أو علمه ولم يسقه ويوقف المشتري عليه.
ويستدلون على صحته والبراءة به في الرقيق والحيوان بما سبق في أدلة أصحاب القول الأول من فعل ابن عمر ﵄ في قصته مع عثمان ﵁ في بيع الرقيق.
ووجه استدلالهم به:
أن ابن عمر ﵄ احتج عند الخصومة باشتراط البراءة من العيب عند البيع، واعتبر ذلك حجة في عدم استحقاق المشتري للرد، وكان ذلك في الرقيق، وغيره من الحيوان يأخذ حكمه.
مناقشة هذا الدليل:
يناقش بأن هذا رأي لابن عمر ﵄ وقد خالفه فيه غيره من الصحابة. كما يمكن مناقشته بما سبق من مناقشة أصحاب القولين الثالث والرابع له.
стр. 23427
أدلة أصحاب القول السابع: استدل أصحاب هذا القول بما سبق أن استدل به أصحاب القول الأول من قصة عبد الله بن عمر ﵄ مع عثمان ﵁ في بيع الرقيق (١). .
ووجه استدلالهم به:
أن ابن عمر قد اشترط البراءة عند بيعه، فطلب منه عثمان الحلف أنه لم يعلم بالعيب عند البيع، فامتنع ابن عمر، فحكم عليه عثمان بالرد، فدل ذلك على أن البائع إذا اشترط البراءة ولم يعلم بالعيب صح الشرط وبرئ، وإن علم فكتمه لم يصح الشرط ولم يبرأ.
وهذا الحكم لا يقتصر على الرقيق والحيوان بل يشمل غيرهما، قال في المغني بعد ذكر الواقعة السابعة: " ولا فرق بين الحيوان وغيره، فما ثبت في أحدهما ثبت في الآخر " (٢). .
مناقشة هذا الدليل:
يناقش بأن هذا رأي لعثمان ﵁ وقد خالفه فيه غيره من الصحابة.
كما يمكن الاستدلال لهم على صحة الشرط والبراءة به فيما لم يعلمه البائع بما استدل به أصحاب القول الثالث والله أعلم.
стр. 23428
الترجيح:
بعد التأمل في هذه المسألة، والأقوال فيها، والأدلة، والمناقشات الواردة عليها ظهر لي أن الراجح من الأقوال - والله أعلم بالصواب - هو القول السابع القائل بصحة اشتراط البراءة من العيب عند البيع والبراءة به إذا لم يكن البائع علم بالعيب ولا يبرأ مما علمه فكتمه، وذلك لما يلي:
١ - موافقته لعموم قول النبي ﷺ : «المسلمون على شروطهم إلا شرطا أحل حراما، أو حرم حلالا (١)». .
وشرط البراءة إذا لم يكن مع علم البائع بالعيب وكتمه فإنه لا يحل حراما، ولا يحرم حلالا.
٢ - موافقته لقضاء عثمان بن عفان ﵁.
٣ - أن فيه جمعا بين الأدلة الواردة في النهي عن كتمان العيب والغش والغرر، وبين الأدلة التي تجيز البراء من المجهول، ومتى أمكن الجمع بين الأدلة فهو أولى.
وهذا القول هو ما رجحه كثير من المحققين من أهل العلم ومنهم شيخ الإسلام ابن تيمية وتلميذه ابن القيم كما تقدم، وقد جاء في الاختيارات قول شيخ الإسلام:
" والصحيح في مسألة البيع بشرط البراءة من كل عيب، والذي قضى به الصحابة، وعليه أكثر أهل العلم أن البائع إذا
стр. 23429
لم يكن على علم بذلك العيب فلا رد للمشتري " (١). .
كما رجحه فضيلة الشيخ محمد بن صالح العثيمين - حفظه الله - حيث استطرد وقال حينما سئل عن ذكر بعض بائعي السيارات في الحراج لجميع العيوب الحقيقية وغيرها: " ولا يجوز للإنسان أيضا أن يقول للمشتري: أبرئني من العيوب التي تجدها فيها، وهو يعلم أن فيها عيبا معينا لم يذكره، أما إذا كان لا يدري عنها مثل أن يكون قد اشتراها وباعها قبل أن يعلم ما فيها من العيوب فلا حرج عليه حينئذ أن يقول: أبرئني من كل عيب تجده فيها، فإذا أبرأه فلا بأس، ولا حق للمشتري حينئذ في الرجوع لو وجد عيبا ". .
стр. 23430
المسألة الثانية: ما تشمله البراءة من العيب عند القائلين بصحة الشرط:
ما تقدم في المسألة السابقة من خلاف إنما هو في العيوب الموجودة حين العقد، وأما الحادثة بعد العقد وقبل القبض فلا يخلو الأمر بالنسبة لها عند القائلين بصحة شروط البراءة - وهم الحنفية، والشافعية في قول لهم، والإمام أحمد في الرواية المخرجة عنه - وعند الأقوال الأخرى في الحالات التي قالوا فيها بصحة البراءة من العيب أربع حالات:
стр. 23431
الحالة الأولى: أن تكون البراءة من العيب مقيدة بالعيب القائم حال العقد.
وفي هذه الحالة اتفقوا على عدم تناول البراءة للعيب الحادث بعد العقد وقبل القبض. حيث قال بذلك الحنفية (١).، وهو مقتضى قول الشافعية، والحنابلة حيث قالوا: بعدم البراءة من الحادث عند الإطلاق كما سيأتي، فمن باب أولى عند التقييد بما قبل القبض.
الدليل:
أن لفظ البراءة هنا مقيد بوصف، والمقيد بوصف لا يتناول غير الموصوف بتلك الصفة (٢). .
الحالة الثانية: أن تضاف البراءة من العيب إلى العيب الحادث بعد البيع وقبل القبض، فيقول: على أني بريء من كل عيب يحدث بعد البيع.
وفي هذه الحالة اتفقوا على عدم صحة البراءة، حيث قال بذلك الحنفية (٣).، والشافعية (٤).، وهو مقتضى قول الحنابلة حيث قالوا بعدم البراءة من الحادث عند الإطلاق كما سيأتي، فمن باب
стр. 23432
أولى عند الإضافة إلى الحادث بعد العقد.
الدليل:
أن الإبراء من العيب في هذه الحالة إسقاط لشيء قبل ثبوته، فلم يسقط، كما لو أبرأه من ثمن ما يبيعه له (١). .
الحالة الثالثة: أن تضاف البراءة من العيب إلى العيب القائم حال العقد والحادث بعده وقبل القبض، فيقول: على أني بريء من كل عيب قائم، وما يحدث بعد البيع.
واختلفوا في هذه الحالة على قولين:
القول الأول: لا تصح البراءة في هذه الحالة، وهذا هو الظاهر من قول الحنفية باستثناء أبي يوسف. أخذا من قولهم وتعليلهم في الحالة السابقة وحالة الإطلاق الآتية. وهو الوجه الصحيح عند الشافعية (٢). . وهو مقتضى قول الحنابلة حيث قالوا بعدم البراءة من الحادث كما سيأتي، فمن باب أولى عند الإضافة إلى الحادث بعد العقد.
стр. 23433
القول الثاني: تصح البراءة في هذه الحالة. وهو الظاهر من قول أبي يوسف من الحنفية حيث قال بصحة البراءة عند الإطلاق كما سيأتي، فمن باب أولى عند التصريح. وهو وجه عند الشافعية (١). .
الأدلة:
دليل أصحاب القول الأول: استدلوا بالدليل المتقدم في الحالة السابقة من أن البراءة إسقاط لشيء قبل ثبوته، فلم يسقط، كما لو أبرأه عن ثمن ما يبيعه له (٢). .
مناقشة هذا الدليل:
يمكن مناقشته بأن هذه الحالة تختلف عن التي قبلها، فهذه الحالة شملت البراءة فيها ما قبل العقد وما بعده، فيدخل ما بعده تبعا، والقاعدة أنه يصح تبعا ما لا يصح استقلالا.
دليل أصحاب القول الثاني:
أن العيوب الحادثة قبل القبض تدخل في البراءة عند الإطلاق لما سيأتي من الأدلة في الحالة الآتية مع عدم التصريح بالبراءة منها، فمن باب أولى عند التصريح.
الترجيح:
الظاهر من الخلاف في هذه الحالة أن الراجح هو القول
стр. 23434
الثاني، لقوة أدلته كما سيأتي في الحالة الرابعة، والله أعلم.
الحالة الرابعة: أن تكون البراءة من العيب مطلقة، فيقول:
على أني بريء من كل عيب.
واختلفوا في دخول الحادث في هذه الحالة على قولين:
القول الأول: لا يدخل في شرط البراءة العيب الحادث بعد العقد وقبل القبض. وبهذا قال محمد بن الحسن.، وزفر. من الحنفية. . وبه قال الشافعية (١).، والحنابلة (٢). .
القول الثاني: يدخل في شرط البراءة العيب الحادث بعد العقد وقبل القبض. وبه قال الإمام أبو حنيفة، وأبو يوسف من أصحابه.
стр. 23435
الأدلة:
دليل أصحاب القول الأول:
أن الإبراء عن العيب يقتضي وجود العيب، لأن الإبراء عن المعدوم لا يتصور، والحادث لم يكن موجودا عند البيع، فلا يدخل تحت الإبراء، فلو دخل إنما يدخل بالإضافة إلى حالة الحدوث، والإبراء لا يحتمل الإضافة، لأن فيه معنى التمليك حتى يرتد بالرد، ولهذا لم يدخل الحادث عند الإضافة إليه نصا، فعند الإطلاق أولى (١). .
مناقشة هذا الدليل:
ناقش صاحب بدائع الصنائع قوله: " إن هذا إبراء عما ليس بثابت " أي معدوم، من وجهين:
الوجه الأول: أن يقال: هذا ممنوع، بل هو إبراء عن الثابت لكن تقديرا، وبيانه من وجهين:
الأول: أن العيب الحادث قبل القبض: كالموجود عند العقد، ولهذا يثبت حق الرد به كما يثبت بالموجود عند العقد، ولما ذكرنا أن القبض حكم العقد، فكان هذا إبراء ثابت تقديرا.
والثاني: أن سبب حق الرد موجود، وهو البيع، لأن البيع يقتضي تسليم المعقود عليه سليما عن العيب، فإذا عجز عن تسليمه
стр. 23436
بصفة السلامة يثبت له حق الرد بهذه الوسائط حكم البيع السابق، والبيع سبب فكان هذا إبراء عن حق الرد بعد وجود سببه، وسبب الشيء إذا وجد يجعله ثبوتا تقديرا، لاستحالة خلو الحكم عن السبب، فكان إبراء عن الثابت تقديرا، ولهذا صح الإبراء عن الجراحة، لكون الجرح سبب السراية، فكان إبراء عما يحدث من الجرح تقديرا، وكذا الإبراء عن الأجرة قبل استيفاء المنفعة يصح وإن كانت الأجرة لا تملك عندنا بنفس العقد لما قلنا، كذا هذا.
والوجه الثاني: أن هذا إبراء عن حق ليس بثابت لكن بعد وجود سببه، وهو البيع، وأنه صحيح كالإبراء عن الجراح، والإبراء عن الأجرة على ما بينا بخلاف الإبراء عن كل حق له أنه لا يتناول الحادث، لأن الحادث معدوم للحال بنفسه وبسببه، فلو انصرف إليه الإبراء لكان ذلك إبراء عما ليس بثابت أصلا، لا حقيقة، ولا تقديرا، لانعدام سبب الحق، فلم ينصرف إليه.
وقوله: " لو تناول الحادث لكان هذا تعليق البراءة بشرط أو الإضافة إلى وقت " ممنوع، بل هذا إبراء عن حق ثابت وقت الإبراء تقديرا، لما بينا من الوجهين، فلم يكن هذا تعليقا ولا إضافة، فيصح (١). .
أدلة صاحبي القول الثاني:
١ - أن لفظ الإبراء يتناول الحادث نصا ودلالة، أما النص فإنه عم البراءة عن العيوب كلها، أو خصها بجنس من العيوب
стр. 23437
على الإطلاق نصا، فتخصيصه أو تقييده بالموجود عند العقد لا يجوز إلا بدليل. وأما الدلالة فهي أن غرض البائع من هذا الشرط هو انسداد طريق الرد، ولا ينسد إلا بدخول الحادث، فكان داخلا فيه دلالة (١). .
٢ - أن العيب الحادث قبل القبض لما جعل كالموجود عند العقد في ثبوت حق الرد فكذلك يجعل كالموجود عند العقد في دخوله في شرط البراءة من كل عيب، وهذا لأن مقصود البائع إثبات صفة اللزوم للعقد، والامتناع من التزام ما لا يقدر على تسليمه، وفي هذا لا فرق بين العيب الموجود والحادث قبل القبض.
٣ - ظاهر اللفظ عند إطلاق شرط البراءة يتناول العيوب الموجودة، ثم يدخل فيه ما يحدث قبل القبض، لأن ذلك يرجع إلى تقدير مقصودها، وقد يدخل في التصرف تبعا ما لا يجوز أن يكون مقصودا بذلك التصرف: كالشرب في بيع الأرض، والمنقولات في وقف القرب (٢). .
الترجيح:
الظاهر من الخلاف في هذه الحالة أن الراجح هو القول الثاني القائل بدخول العيب الحادث بعد العقد وقبل القبض في شرط البراءة من العيب عند الإطلاق، لقوة أدلته، ولأن المبيع في
стр. 23438
هذه الحالة لا يزال في عهدة البائع، فهو لا يزال في يده، فيأخذ حكم ما قبل البيع، والله أعلم بالصواب.
стр. 23439
المسألة الثالثة: حكم البيع إذا شرط البراءة عند القائلين بعدم صحة الشرط:
اختلف القائلون بعدم صحة شرط البراءة من العيب في البيع وهم المالكية في غير الرقيق والحيوان، والشافعية في بعض أقوالهم، والحنابلة في المذهب عندهم - في حكم البيع عند حصول الشرط، وذلك على قولين:
القول الأول: أن البيع فاسد كما أن الشرط فاسد، وهذا وجه عند الشافعية (١).، وهو رواية عند الإمام أحمد خرجها بعض أصحابه من قوله بفساد العقد بالشروط الفاسدة (٢).، وبه قال ابن حزم (٣). .
القول الثاني: أن البيع صحيح، والفساد للشرط فقط.
وبهذا قال المالكية (٤).، وهو الوجه الأظهر عند الشافعية (٥).، وهو المذهب عند الحنابلة. .
стр. 23440
قال صاحب الإنصاف: " تنبيهان، أحدهما: ظاهر قول المصنف (لم يبرأ) أن هذا الشرط لا تأثير له في البيع، وأنه صحيح، وهو صحيح، وهو المذهب، وعليه الأصحاب " (١). .
الأدلة في المسألة:
أدلة أصحاب القول الأول:
١ - أن هذا الشرط يقتضي جزءا من الثمن تركه البائع لأجل الشرط، فإذا سقط وجب أن يرد الجزء الذي تركه بسبب الشرط، وذلك مجهول، والمجهول إذا أضيف إلى معلوم صار الجميع مجهولا، ففسد العقد (٢). .
مناقشة هذا الدليل:
يناقش بأن لا يلزم بهذا الشرط اقتضاء جزء من الثمن، لأن المشتري يشتري بناء على الأصل وهو السلامة، والبائع يبيع على هذا الأساس، وإنما الشرط خوفا من وجود عيب لم يعلم به.
كما أنه لا يسلم بالجهالة فيما ذكروا، لأنه يعرف بتقويم المبيع سليما، وبتقويمه معيبا، والفرق بينهما هو الجزء المتروك بسبب الشرط، والله أعلم.
стр. 23441
٢ - أن البائع إنما رضي بهذا الثمن عوضا عنه بهذا الشرط، فإذا فسد الشرط فات الرضى به، فيفسد البيع، لعدم التراضي به (١).
مناقشة هذا الدليل:
يناقش من وجهين:
الأول: عدم التسليم بفساد الشرط، بل الشرط صحيح إلا إذا كان البائع عالما بالعيب فكتمه.
الثاني: أنه عند فساد الشرط لوجوب العيب يثبت للمشتري الخيار، ولا يلزم منه فساد أصل العقد.
٣ - أن شرط البراءة من العيب شرط فاسد، فيبطل العقد، كسائر الشروط الفاسدة (٢). .
مناقشة هذا الدليل:
يناقش من وجهين:
الأول: عدم التسليم بفساد شرط البراءة مطلقا، بل لا يفسد إلا مع علم البائع بالعيب وكتمه.
الثاني: أنه لا يلزم من فساد الشرط بطلان أصل العقد، فقد يبطل الشرط ويصح العقد، والأصل في ذلك حديث عائشة ﵂ في قصة عتق بريرة. ﵂ حيث
стр. 23442
أبطل النبي ﷺ الشرط ولم يبطل العقد (١). .
٤ - أن شرط البراءة من العيب يخالف ما يقتضيه العقد من الرد بالعيب، فيفسد العقد (٢). .
مناقشة هذا الدليل:
يناقش بأنه لا مخالفة، لأن الرد حق من حقوق المشتري، وقد أسقطه برضاه دون غش وتدليس من البائع، فيسقط، كسائر الحقوق.
أدلة أصحاب القول الثاني:
ما سبق في المسألة الأولى من قضية عبد الله بن عمر ﵄ مع عثمان بن عفان ﵁ (٣). . حيث شرط ابن عمر البراءة وأمضى عثمان البيع.
قال صاحب المهذب: " لحديث عثمان ﵁ فإنه أمضى البيع " (٤). وقال صاحب المغني: " لأن ابن عمر باع بشرط البراءة، فأجمعوا على صحته، ولم ينكره منكر " (٥).
стр. 23443
الترجيح:
بعد التأمل في القولين في المسألة، وأدلتهما، ظهر لي أن الراجح هو القول الأول، لقوة دليله، ولأن العقد لم يختل شرط من شروط صحته وإنما الخلل حصل في أمر خارج، ولأن الأصل في العقد الصحة، والله أعلم.
стр. 23444
المسألة الرابعة:
شرط المبيع على صفة تالف، وتعداد جميع أو أغلب العيوب الممكنة في المبيع، هل هو شرط للبراءة من العيب ؟ لهذه المسألة صورتان:
الصورة الأولى: شرط البيع على صفة تالف.
يلجأ بعض الباعة، وخاصة في بيوع المزاد إلى طريقة غير صحيحة للخلاص من تبعة العيوب الموجودة أو المحتملة في المبيع وذلك بشرط المبيع على صفة تالف كأن يقول عن الدار:
كوم تراب، أو يقول عن الدابة: مكسرة محطمة، أو كوم لحم، أو يقول عن السيارة: كومة حديد، أو سكر في ماء، أو يقول عن الثوب ونحوه: حراق على الزناد، ونحو ذلك، ويريدون بذلك أنه مشتمل على العيوب.
الصورة الثانية: تعداد جميع أو أغلب العيوب الممكنة في المبيع:
ومثال ذلك: أن يقول في الدار مثلا: جدرانها متصدعة، وخشب سقفها مكسر، وأبوابها مكسرة. . . ويقول في السيارة:
стр. 23445
الماكينة غير صالحة، وأجزائها متحللة، والسيارة سبق أن انقلبت، وسبق أن صدمت.
وأكثر من يلجأ إلى هاتين الطريقتين في وقتنا الحاضر أصحاب معارض بيع السيارات. وقد صرح بحكم الصورة الأولى ابن عابدين. في حاشية رد المحتار على الدر المختار حيث قال: " وصح البيع بشرط البراءة من كل عيب بأن قال: بعتك هذا العبد على أني بريء من كل عيب. . . ومنه ما تعورف في زمننا إذا باع دارا فيقول مثلا: بعتك هذه الدار على أنها كوم تراب، وفي بيع الدابة يقول: مكسرة محطمة، وفي نحو الثوب يقوله: حراق على الزناد، ويريدون ذلك أنه مشتمل على جميع العيوب، فإن رضيه المشتري لا خيار له، لأنه قبله بكل عيب يظهر فيه " (١). .
كما صرح به صاحب درر الحكام شرح مجلة الأحكام فقال مثل ما قال ابن عابدين (٢). . وصرح بحكم الصورة الثانية السبكي في تكملة المجموع حيث قال: " شغف بعض الوراقين في هذا الزمان بأن يجعل بدل شرط البراءة إعلام البائع المشتري أن
стр. 23446
بالمبيع العيوب ورضي به، وظنوا أن ذلك يجوز منهم عن بطلان البيع والشرط، وهذا لا يجوز ولا يفيد " (١). ثم استدل لذلك فقال: " أما أنه لا يجوز فعله فلأنه كذب، لأنه لا يمكن اجتماع جميع العيوب في محل ومنها ما هو متضاد، وأما أنه لا يفيد فلما تقدم أن الصحيح عندنا أنه لا يكتفي بالتسمية فيما يمكن معاينته ولا يجوز للحاكم إلزام المشتري بمقتضى هذا الإقرار للعلم بكذبه وبطلانه " (٢). .
ثم قال مبينا الحكم إذا وقع: " وإذا وقع ذلك يكون حكمه حكم ما لو شرط البراءة " (٣). .
بهذا يتبين أن فعل ذلك في الصورتين محرم، لاعتماده على الكذب الصريح؛ لعدم وجود ما ذكر البائع أو جميعه.
وأما الحكم إذا حصل فصريح هذا الكلام في الصورتين، وظاهر كلام أصحاب المذاهب الأخرى أن الحكم فيهما حكم شرط البراءة من العيب فيجري فيهما الخلاف السابق في المسألة الأولى؛ لأن مقتضى الكلام فيهما أن البائع يريد التخلص من تبعة ما هو موجود أو محتمل الوجود من العيوب، وهو ما يقصده من يفعل ذلك في الغالب، فيكون الراجح فيها ما ترجح هناك، وهو
стр. 23447
أن البائع يبرأ بالشرط مما لم يعلم به، ولا يبرأ مما علمه فكتمه. وقد وردت بعض الآثار عن التابعين تؤيد ذلك وتفيد بعدم البراءة بذلك حتى يعين عيبا موجودا ويسميه.
ومن ذلك:
١ - ما روي عن الحسن أنه قيل له: أبيع السلعة وأتبرأ من القروح، والجروح، والباطن، والظاهر؟ فقال: لا تبرأ حتى تقول: في هذه العين كذا وكذا، وإلا رد عليك. .
٢ - ما روي عن ابن طاوس عن أبيه قال: لا يجوز إلا ما سميت، فأما أن تسمي داء تخلط معه غيره فلا. .
٣ - ما روي عن إبراهيم في الرجل يبيع السلعة ويبرأ من الداء، قال: هو بريء مما سمى، قيل لإبراهيم: الرجل يقول: أبيعك لحما على وضم، وبرئت مما أقلت الأرض منه، قال: لا، حتى يسمي، فإن سمى فقد برئ مما سمى (١). .
٤ - وروي عن محمد بن سيرين. في الرجل يبيع الدابة
стр. 23448
فيقول: أبرأ من كذا أبرأ من كذا، أبرأ من الجرد، قال: لا يبرأ إلا من شيء يسميه، ويقر به. .
وبهذا - أي القول بالبراءة مما لم يعلمه البائع وعدم البراءة مما علمه فكتمه - أفتى فضيلة الشيخ محمد بن صالح العثيمين - حفظه الله - في الصورة الثانية حيث سئل: " يلاحظ في الحراج على السيارات أن الدلال (١). يذكر عيوبا كثيرة في السيارة وهي ليست بصحيحة، ويهدف من وراء ذلك إلى إخفاء العيوب الحقيقية في السيارة تحت هذه العيوب الوهمية المعلن عنها، وليس للمشتري في عرفهم حق الرجوع ولو مع وجود البائع. . أفتونا عن هذه الطريقة التي تتبع في كل مزاد سيارات؟ جزاكم الله خيرا".
فأجاب فضيلته - حفظه الله - بقوله: " البائع إذا كان يعلم أن في السيارة عيبا بينا ولكنه يخفيه بذكر عيوب كثيرة وهمية فإن هذه الطريقة محرمة، لأنها غش ظاهر. . . وخلاصة الجواب أن من علم عيبا في سيارته أو غيرها مما يبيعه فإن الواجب تبيينه للمشتري، ولا يحل له أن يخفيه بأي أسلوب كان، وإذا تم البيع والبائع قد أخفى العيب فإن للمشتري حق الرجوع ولو أنه قد التزم
стр. 23449
بعدم الرجوع ما دام البائع كتم العيب وهو عالم به، أما إذا كان جاهلا بالعيب وشرط على المشتري أن يبرئه من كل عيب يجده فهذا جائز، ولا حق للمشتري في الرجوع حينئذ " (١). .
стр. 23450
المسألة الخامسة: كتابة عبارة " البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل " على الفاتورة، هل هي شرط للبراءة من العيب ؟ دأبت بعض المؤسسات والمحلات التجارية على كتابة عبارة " البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل " أو ما في معناها وذلك على هامش الفاتورة التي يسلم أصلها للمشتري، فهل هذه العبارة تأخذ حكم شرط البراءة من العيب فيجري فيها الخلاف السابق، أو لا؟ عند التأمل في هذه العبارة يتضح أنها تقطع على المشتري حق الرد والاستبدال، أو الفسخ واسترداد الثمن الذي دفع، ولكن ليس فيها ما يفيد بعدم استحقاقه لأرش النقص الحاصل بسبب العيب، ولكون هذه العبارة يراد بها قطع حق المشتري في الاستبدال أو الفسخ واسترداد الثمن عند القائلين بعدم صحة شرط البراءة وعدم اعتباره، وذلك حق من حقوق المشتري أثبته له الشارع بموجب خيار العيب، وأجمع عليه أهل العلم. قال صاحب الإقناع في الفقه الشافعي: " وقد أجمع أهل
стр. 23451
العلم على أن من اشترى سلعة ووجد بها عيبا كان عند البائع لم يعلم به المشتري أن له الرد " (١). .
وقال صاحب المغني: " الفصل الثاني: أنه متى علم بالمبيع عيبا لم يكن عالما به فله الخيار بين الإمساك والفسخ، سواء كان البائع علم العيب وكتمه، أو لم يعلم، لا نعلم بين أهل العلم في هذا خلافا " (٢). فالذي يظهر - والله أعلم بالصواب - أنها تأخذ حكم شرط البراءة من العيب فيجري فيها الخلاف السابق.
وقد سئلت اللجنة الدائمة للبحوث العلمية والإفتاء عن ذلك فأجابت بقولها: " إن بيع السلعة بشرط ألا ترد ولا تستبدل لا يجوز، لأنه شرط غير صحيح؛ لما فيه من الضرر والتعمية، ولأن مقصود البائع بهذا الشرط إلزام المشتري بالبضاعة ولو كانت معيبة، واشتراطه هذا لا يبرئه من العيوب الموجودة في السلعة، لأنها إذا كانت معيبة فله استبدالها ببضاعة غير معيبة، أو أخذ المشتري أرش العيب. ولأن كامل الثمن مقابل السلعة الصحيحة وأخذ البائع الثمن مع وجود عيب أخذ بغير حق.
ولأن الشرع أقام الشرط العرفي كاللفظي، وذلك للسلامة من العيب حتى يسوغ له في الرد بوجود العيب تنزيلا لاشتراط
стр. 23452
سلامة المبيع عرفا منزلة اشتراطها لفظا، وبالله التوفيق، وصلى الله على نبينا محمد وآله وصحبه وسلم ". .
стр. 23453
العلامة مرعي بن يوسف الحنبلي آثاره العلمية
للدكتور: عبد الله بن سليمان الغفيلي
ترجمة العلامة مرعي الحنبلي رحمه الله تعالى:
الحمد لله رب العالمين، الرحمن الرحيم، مالك يوم الدين، والصلاة والسلام على أشرف الأنبياء والمرسلين، نبينا محمد، وعلى آله وصحبه أجمعين. . وبعد:
فهذه ترجمة للعلامة مرعي الحنبلي وآثاره العلمية، عسى الله أن ينفع بها إنه جواد كريم.
стр. 23454
١ - اسمه ونسبه ولقبه وكنيته:
هو الإمام العلامة مرعي بن يوسف بن أبي بكر بن أحمد بن أبي بكر بن يوسف بن أحمد الكرمي المقدسي المصري الأزهري الحنبلي.
стр. 23455
فالكرمي: بسكون الراء نسبة إلى قرية طور كرم وقد نسب المؤلف إليها؛ لأنها مكان ولادته ونشأته.
المقدسي: بفتح الميم وسكون القاف وكسر الدال والسين، نسبة إلى بيت المقدس، ونسب المؤلف إليه " لأن أول طلبه للعلم كان فيه، وقد تتلمذ على بعض علمائه (١).
المصري: بكسر الميم وسكون الصاد في آخرها راء هذه
