بمؤجل مثله ولو كان الدينان متماثلين نوعا ومقدارا وأجلا، وفي ذلك تأكيد لربط ماهية ربا النسيئة بالديون وإبراز ربا النساء كقسم مستقل عن الديون وليبقى قسيما لربا البيوع فلا يختلط بربا الديون، فهناك فرق بين ربا النساء- الذي يحظر التأجيل في بعض البيوع وبين ربا الدين الذي لا يعرض بنوع من التحريم لتأجيل الديون، وإنما يقتصر التحريم فيه على أخذ عوض عن الأجل زيادة عن رأس مال الدين.
ولعل ربا البيوع لم يكن واضح المعالم حتى بالنسبة لبعض الصحابة حيث كان عبد الله بن مسعود ﵁ يبيع نفاية بيت المال في الكوفة حتى بلغه النهي عنه، فقال للصيارفة: يا معشر الصيارفة، إن الذي كنت أبايعكم لا يحل، لا تحل الفضة إلا وزنا بوزن (١).
واستشهد بمذهب ابن عباس قبل رجوعه، فكان ﵁ لا يرى بأسا في بيع درهم بدرهمين حتى بلغه حديث أبي سعيد الخدري فتراجع عن قوله.
ولهذا كان المخالفون فيه صغار الصحابة " ابن عباس - ابن مسعود - معاوية - البراء - أسامة - ابن عمر - ابن الزبير " ﵃.
إن اختلاف العلماء ليس في أصل تحريم ربا الفضل، بل في نطاق هذا التحريم وشموله لأنواع متعددة في المعاملات
стр. 23382
بسبب اختلافهم في مناط الحكم وعلته، فالأعيان الستة ليست محل اختلاف، بل الاختلاف في تعديتها بالعلة.
إن الشريعة عندما تحرم أمرا فإنها تضيق المسالك والطرق المؤدية إليه لتقتلع جذوره، ففي الخمر لم يحرم الإسلام شرب القدر المسكر فقط، بل حرم شرب القليل والكثير " ما أسكر كثيره فقليله حرام "؛ وما ذلك إلا لأن المرء إذا اعتاد القليل خلص إلى الكثير، ولهذا حرم الإسلام قليل الخمر وكثيره، بل حرم تصنيعها وترويجها والمساعدة فيها، ومثل هذا في الربا، حيث حرم ربا الفضل كي لا يتوصل به لربا النسيئة- الربا الكامل الجلي- تضييقا لمسالك الربا، وقطعا لدابره في المجتمع، فتحريم ربا الفضل إنما هو سد للذرائع، فنهى عن بيع الجنس بجنسه متفاضلا، ونهى عن بيع الجنس بغير جنسه إلا بشرط الحلول والتقابض في المجلس.
قال ابن القيم: " فمنعهم من ربا الفضل؛ لما يخاف عليهم من ربا النسيئة، وذلك أنهم إذا باعوا درهما بدرهمين ولا يكون هذا إلا للتفاوت في الجودة والسكة والثقل والخفة تدرجوا بالربح المعجل إلى الربح المؤخر، وهو ربا النسيئة، وهي ذريعة قريبة، فمن الحكمة منعهم من ذلك لسد باب المفسدة " (١).
وكما حرم ربا الفضل حرم العمل عند المرابي وإعانته على الربا، فالآخذ والمعطي سواء، وكذلك كاتبه وشاهداه كلهم في
стр. 23383
الإثم سواء، ويدخل في اللغة من يؤجر عماراته للمرابين، ومن يودع الأموال عندهم وإن لم يتقاضوا منهم الربا.
وتضييقا لمسالك الربا نهى ﷺ عن منافع القروض كهدايا المقترضين للدائنين وغيرها من الخدمات المقدمة بسبب القرض ما لم تكن لعادة سابقة على القرض، وقد تواتر ذلك عن الصحابة بأحاديث كثيرة.
ومن هذا الباب حرم الإسلام بيوع الجاهلية المؤدية إلى ربا الفضل فنهى عن المخابرة: المزارعة ببعض ما يخرج من الأرض، والمزابنة: بيع التمر على الأرض بالتمر في النخل، والمحاقلة: وهي بيع الحب في سنبله. قال ابن كثير: " وإنما حرمت هذه الأشياء وما شاكلها؛ حسما لمادة الربا؛ لأنه لا يعلم التساوي بين الشيئين قبل الجفاف، ولهذا قال الفقهاء: الجهل بالمماثلة كحقيقة المفاضلة " (١)، " أينقص الرطب إذا يبس؟ ".
وقد حرم الإسلام كل صور التحايل على الربا المحرم؛ كبيع العينة، وتوسيط شخص ثالث بينهما، وغير ذلك من الحيل التي ابتدعها أكلة الربا.
أكدت السنة تحريم ربا النسيئة المذكورة في القرآن الكريم وأضافت أحاديث الأعيان الستة النهي عن معاملات لا يظهر فيها الإنساء والتأجيل، وإنما فيها فضل- زيادة أحد البدلين على الآخر- وهو ما عرف بربا الفضل.
стр. 23384
وقد يتوهم بعض الباحثين أن العلاقة بين ربا القرآن الكريم - الديون- وربا السنة- البيوع- هي علاقة التباين، فالتمسوا لربا الفضل حكما تختلف عن حكمة تحريم ربا الديون، وكانت هذه الحكم تتنافى مع يسر الشريعة وإباحتها للمسلم التمتع في مباهج الحياة والحلال الطيب من المتاع مما يشي بتسرب شيء من تعاليم الكنيسة في الحجر والتضييق.
ولو صدقت هذه الحكم لما رخص النبي ﷺ في بيع العرايا توسعة لمن اشتهى الرطب، مما يدل على أن المقصود حظر طريقة معينة في التعامل، وليس حظر الحصول على الجيد من الطعام، وقد أصاب ابن القيم عندما أشار إلى أن تحريم الفضل إنما هو لسد الذريعة إلى ربا النسيئة، وهو ما يؤكده الشاطبي في حديثه عن حكمة التحريم.
والحقيقة أن حكمة التحريم واحدة في ربا القرآن وربا السنة، هي: منع الظلم الذي دلت عليه آيات الربا نصا في أكثر من موضع، وأن اختصاص الأصناف الستة بالذكر ليس لذواتها أو لصفات معينة فيها، بل مراعاة للواقع حيث كانت تمثل ما يجري به التعامل الفعلي (فيما يكال ويوزن، أو في السن كالحيوان) ويؤكد ذلك نصوص العهد القديم والجديد في الديانات السابقة.
ولقد جاءت الأوامر بالزكاة في القرآن الكريم دون تحديد أصناف الأموال التي تخرج منها، وفصلت السنة ذلك، ولم يقل أحد بالتفريق بين الزكاة في القرآن الكريم والزكاة في السنة النبوية، فيجب أن ينسحب ذلك على الربا، فليس في المحرمات
стр. 23385
ما له حكمة تحريم قرآنية تختلف عن حكمة واردة في السنة النبوية وحكمة التحريم في كل واحدة. وكذب المستشرقون في ادعاءاتهم أن ربا الفضل أخذه المسلمون عن اليهود، فالفقه اليهودي لا يعرف ربا البيوع نهائيا.
والله الموفق، وصلى الله وسلم على نبينا محمد.
стр. 23386
صفحة فارغة
стр. 23387
البيع بشرط البراءة من العيب
د. عبد العزيز بن محمد الحجيلان (١)
المقدمة:
الحمد لله رب العالمين، هدانا للإسلام، وأكمل لنا الدين، وبين لنا الحلال والحرام، وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله صلى الله عليه وعلى آله وأصحابه وأتباعه إلى يوم الدين، وسلم تسليما كثيرا.
أما بعد:
فإنه لا بد للناس من التعامل فيما بينهم بالبيع والشراء وغيرهما، فيحتاجون لمعرفة أحكام ذلك، ليكون تعاملهم وفق ما جاء به الشرع.
وقد كنت ألاحظ منذ زمن طويل مخالفات من بعض الناس في " البيع بشرط البراءة من العيب " وخاصة في بيوع المزاد، ولهم في ذلك أساليب متنوعة، منها تعداد العيوب الممكن حصولها في المبيع ولو لم تكن فيه في الحال، ومنها اشتراط المبيع على حال لا يصلح معها للانتفاع، بل هو في حكم التالف كقولهم في السيارة مثلا: كومة حديد، وفي البيت: كوم تراب،
стр. 23388
ونحو ذلك، وكنت كلما رأيت شيئا من ذلك راودتني فكرة بحث هذه المسألة لمعرفة الصواب فيها وبيانه لينتفع الناس به، ولكن المعوقات والشواغل لم تسمح لي بذلك.
ثم لما وجدت في وقتي شيئا من الفسحة عقدت العزم واستعنت بالله- وشرعت في بحثها.
وقد قسمت الكلام فيها: إلى تمهيد وخمس مسائل، وذلك كما يلي:
стр. 23389
التمهيد: في تعريف البراءة، والعيب ، وذكر بعض الأمثلة للعيوب.
المسألة الأولى: حكم اشتراط البراءة من العيب.
المسألة الثانية: ما تشمله البراءة من العيب عند القائلين بصحة الشرط.
المسألة الثالثة: حكم البيع إذا اشترط البراءة عند القائلين بعدم صحة الشرط.
المسألة الرابعة: شرط المبيع على صفة تالف، وتعداد جميع أو أغلب العيوب الممكنة في المبيع هل هو شرط للبراءة من العيب؟
المسألة الخامسة: كتابة عبارة " البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل " على الفاتورة هل هي شرط للبراءة من العيب؟
وقد بذلت جهدي في هذا البحث متبعا في ذلك المنهج
стр. 23390
العلمي المتعارف عليه ممثلا للمسائل، وموثقا للأقوال، ومخرجا للأحاديث والآثار، ومناقشا للأدلة، ومترجما لما سوى الخلفاء الأربعة والأئمة الأربعة من الأعلام بتراجم موجزة ومفسرا للغريب، ومرجحا في كل مسألة حسب ما ظهر لي. وقد حاولت في كل ذلك الاستقصاء والتمحيص معتمدا على المصادر والمراجع المعتمدة.
أرجو أن أكون قد وفقت في بحث هذه المسألة وأشبعتها بحثا، والنقص والخطأ مما جبل عليه البشر، فالكمال لله- والعصمة لرسله- صلوات الله وسلامه عليهم.
أسأل الله- أن يجعل عملي هذا خالصا لوجهه، وأن يوفقني لما يحب ويرضاه. وصلى الله على نبينا محمد وآله وصحبه وسلم.
تمهيد: في تعريف البراءة، والعيب، وذكر بعض الأمثلة للعيوب.
تعريف البراءة والعيب في اللغة:
البراءة في اللغة: قال في لسان العرب مصدر (برئ) إذا تنزه وتباعد، وبرئ إذا أعذر وأنذر.
قال ابن الأعرابي: برئ إذا تخلص من عهدة الرد به.
стр. 23391
والعيب في اللغة: قال في لسان العرب: مصدر (عاب يعيب)، ويقال: العاب والعيب، والعيبة، وهو الوصمة، وما يخلو عنه أصل الفطرة السليمة مما يعد ناقصا.
تعريف العيب في الاصطلاح:
عرفه بعض الفقهاء بأنه: ما ينقص به عين المبيع أو قيمته نقصا يفوت به غرضا صحيحا إذا غلب في جنس المبيع عدمه.
وقال صاحب المغني في بيانه للعيوب: " وهي النقائص الموجبة لنقص المالية في عادات التجار، لأن المبيع إنما صار محلا للعقد باعتبار صفة المالية، فما يوجب نقصا فيها يكون عيبا، والمرجع في ذلك إلى العادة في عرف أهل هذا الشأن، وهم التجار " (١).
وللفقهاء في ذلك تفصيلات وزيادات ليس هذا مكان بسطها.
بعض الأمثلة للعيوب:
ومن أمثلة هذه العيوب في الرقيق: الجنون، والبرص، والعرج، والعور، والطرش، والحول، والأصبع الزائدة والناقصة (٢)
стр. 23392
ومن أمثلتها في الحيوان: الجرب، والعمى، والعض، والرفس (١)، ومن أمثلتها في الدور: انكسار خشب السقف إذا كان من خشب، تصدع الجدران، وعدم الطريق (٢)، ومن أمثلتها في السيارات إذا اشتراها جديدة: الاستعمال ولو يسيرا، أو تغيير بعض أجهزتها، أو بعض أجزائها، كعجلاتها، أو أبوابها، أو غير ذلك (٣).
стр. 23393
المسألة الأولى: حكم اشتراط البراءة من العيب:
صورة المسألة والتمثيل لها: أن يبيع شخص عينا من الأعيان كدار، أو آلة، أو حيوان، ويشترط على المشتري البراءة من كل عيب فيها، أو من عيب معين لغرض من الأغراض (١).
وقال الدكتور عبد الله الطيار في صورتها: أن يشترط البائع على المشتري التزام كل عيب يجده في المبيع على العموم (٢).
ومثالها: اشترى زيد من عمرو سيارة، وقال عمرو لزيد عند العقد: بعت هذه السيارة على أن أكون بريئا من دعوى العيب، فاشتراها زيد على هذا الشرط.
стр. 23394
تحرير محل النزاع:
يجب على البائع أن يبين للمشتري كل عيب يعلمه في المبيع ولا يجوز له كتمه، قال صاحب المغني في كلامه على مسائل الخيار: ". . . أحدها أن من علم بسلعته عيبا لم يجز بيعها حتى يبينه للمشتري، فإن لم يبينه فهو آثم عاص. . " ثم ساق الأدلة على ذلك (١). فإذا فعل ذلك، أي بين للمشتري العيب، وأوقفه عليه فقد برئ منه، ولزم المشتري، ولا رد له بذلك العيب، وهذا بالإجماع.
جاء في مراتب الإجماع: " واتفقوا أنه إذا بين له البائع بعيب فيه، وحد مقداره ووقفه عليه إن كان في جسم المبيع فرضي بذلك أنه قد لزمه، ولا رد له بذلك العيب ".
стр. 23395
الخلاف في المسألة:
فإن شرط البراءة من العيب مع علمه به ولم يبينه، أو مع عدم علمه فقد اختلف أهل العلم في براءته بهذا الشرط على سبعة أقوال:
стр. 23396
القول الأول: أن هذا الشرط صحيح، ويبرأ به البائع مطلقا. روي ذلك عن زيد بن ثابت (١) وابن عمر (٢)، وبه قال الحنفية، وهو قول للشافعية.
وهو رواية عن الإمام أحمد، خرجها بعضهم من قوله
стр. 23397
بجواز البراءة من المجهول.
القول الثاني: أن هذا الشرط باطل، ولا يبرأ به البائع إلا فيما علمه من العيب فسماه للمشتري، فأبرأه منه كما تقدم في أول المسألة.
وبهذا قال إبراهيم النخعي، والحكم (١).، وحماد (٢)،
стр. 23398
والحسن. والشعبي. وهو قول للشافعية.
وهو المشهور من الروايات عن الإمام أحمد، وهو المذهب عند أصحابه، وعليه جمهورهم.
قال المرداوي عن قول ابن قدامة: " وإن باعه وشرط البراءة من كل عيب لم يبرأ " (١). " وهذا المذهب في ذلك بلا ريب، وعليه جماهير الأصحاب. . . " (٢)
стр. 23399
وبه قال ابن حزم (١).
القول الثالث: لا يصح الشرط، ولا يبرأ به البائع إلا فيما أراه ووضع يده عليه وبهذا قال عطاء، وشريح،
стр. 23400
وطاووس (١).
وذكره السبكي في تكملة المجموع رواية عن الإمام أحمد (٢)، ولم أعثر عليها في كتب أصحابه (٣).
القول الرابع: لا يصح هذا الشرط، ولا يبرأ به البائع إلا إذا عينه البائع وسماه إلا في الرقيق خاصة فإنه يصح إذا لم يعلم، ولا يصح إذا علم.
وهذا هو المشهور من الروايات عن الإمام مالك.
القول الخامس: لا يصح هذا الشرط، ولا يبرأ به البائع إلا
стр. 23401
من العيب الباطن الذي لم يعلمه في الحيوان والرقيق، أما الظاهر والباطن الذي علمه فلا يبرأ. وهذا هو الأظهر من الأقوال عند الشافعية.
القول السادس: لا يصح هذا الشرط ولا يبرأ به البائع إلا في الحيوان والرقيق. وهذا رواية عن الإمام مالك (١).
وهذا القول قريب من سابقه إلا أنه يعمم الحكم في الحيوان والرقيق.
القول السابع: أن البائع يبرأ بالشرط مما لم يعلمه من العيب عند البيع، ولا يبرأ مما علمه عنده. وهو رواية عن الإمام أحمد. واختارها شيخ الإسلام ابن تيمية (٢)، وتلميذه ابن
стр. 23402
القيم - عليهما رحمة الله-.
стр. 23403
الأدلة في المسألة:
أدلة أصحاب القول الأول:
واستدل أصحاب هذا القول بأدلة من السنة، وآثار الصحابة ﵃ والمعقول:
أولا: من السنة:
١ - ما روته أم سلمة ﵂ قالت: «أتى رسول الله ﷺ رجلان خصمان في مواريث لهما لم تكن لها بينة إلا دعواهما، فقال النبي ﷺ : " إنما أنا بشر، وإنكم تختصمون إلي، ولعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض، فأقضي له على نحو ما أسمع منه، فمن قضيت له من
стр. 23404
حق أخيه بشيء فلا يأخذ منه شيئا، فإنما أقطع له قطعة من نار ". فبكى الرجلان، وقال كل واحد منهما: حقي لك، فقال لهما النبي ﷺ : "أما إذ فعلتما ما فعلتما فاقتسما، وتوخيا الحق، ثم استهما، ثم تحالا (١)».
٢ - حديث «علي بن أبي طالب ﵁ حين بعثه رسول الله ﷺ ليصالح بني جذيمة، فواداهم حتى ميلغة الكلب، وبقي في يديه مال، فقال: هذا لكم ما لا تعلمونه ولا يعلمه رسول الله ﷺ فبلغ ذلك رسول الله ﷺ فسر (٢)».
وجه الاستدلال:
أن الحديثين يدلان على أن البراءة من الحقوق المجهولة جائزة، والبراءة من العيب براءة من حق مجهول، فتجوز (٣).
وقال في المبسوط عن حديث علي " فهذا دليل جواز الصلح عن الحقوق المجهولة " (٤).
стр. 23405
٣ - ما رواه أبو هريرة ﵁ أن رسول الله ﷺ قال: «المسلمون على شروطهم (١)» (٢).
وجه الاستدلال:
أن هذا الحديث عام في جواز الاشتراط، فيدخل في عمومه شرط البراءة من العيب فيصح.
مناقشة هذا الحديث: نوقش من وجهين:
الأول: أنه حديث باطل، لا يصح (٣).
الإجابة عن هذا الوجه: يجاب بعدم التسليم ببطلانه، بل هو صحيح، فقد صححه صاحب إرواء الغليل وقال بعد أن ذكر طرقه: " وجملة القول أن
стр. 23406
الحديث بمجموع هذه الطرق يرتقي إلى درجة الصحيح لغيره " (١).
الثاني: أنه لو صح لم يكن لهم فيه حجة، لأن شروط المسلمين ليست إلا الشروط التي نص الله تعالى على إباحتها ورسوله ﷺ ، لا الشروط التي لم يبحها الله ولا رسوله ﷺ ، وقد قال رسول الله ﷺ : «كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل (٢)» (٣)
стр. 23407
الإجابة عن هذا الوجه:
يجاب عنه بأن الأصل جواز الاشتراط لهذا الحديث، ولا يلزم لصحة اشتراط الشرط أن يكون منصوصا عليه من الله ورسوله ﷺ بل الذي يلزم ألا يكون مخالفا لما جاء عن الله ورسوله ﷺ كما جاء في بعض روايات الحديث «إلا شرطا أحل حراما، أو حرم حلالا (١)».
وأما «كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل (٢)» فمعناه كل شرط خالف كتاب الله فهو باطل، قال ابن عمر، أو عمر: " كل شرط خالف كتاب الله فهو باطل " (٣).
جاء في فتح الباري: " وهنا أراد تفسير قوله: (ليس في كتاب الله) وأن المراد به ما خالف كتاب الله " (٤).
ولم يرد عن الله ورسوله ﷺ ما يدل على عدم جواز شرط البراءة من العيب إلا إذا كان البائع قد علم به فكتمه لما فيه من الغش والتدليس.
ثانيا: الآثار عن الصحابة- ﵃:
١ - ما روي عن عبد الله بن عمر ﵄ أنه باع غلاما له بثمانمائة درهم، وباعه بالبراءة، فقال الذي ابتاعه
стр. 23408
لعبد الله بن عمر: بالعبد داء لم تسمه لي، فاختصما إلى عثمان بن عفان، فقال الرجل: باعني عبدا وبه داء لم يسمه لي، قال عبد الله بن عمر: بعته بالبراءة، فقضى عثمان بن عفان على عبد الله بن عمر أن يحلف له لقد باعه العبد وما به داء يعلمه، فأبى عبد الله بن عمر أن يحلف، وارتجع العبد، فباعه بعد ذلك بألف وخمسمائة درهم.
وجه الاستدلال:
وجه الاستدلال بهذا الأثر أنهم اتفقوا على جواز البيع بشرط البراءة من العيب، وإنما اختلفوا في صحة الشرط، فيستدل باتفاقهم على جواز البيع، وبقول النبي ﷺ : «المسلمون على شروطهم (١)» على صحة الشرط (٢).
стр. 23409
مناقشة هذا الدليل: يناقش بأنه لا ملازمة بين صحة البيع وصحة الشرط، فقد يصح أصل العقد ويبطل الشرط، وفي حديث عائشة ﵂ المتقدم أبطل النبي ﷺ الشرط ولم يبطل العقد، وأما الحديث فقد جاء في آخره في بعض رواياته: ". . . «إلا شرطا أحل حراما أو حرم حلالا (١)» وشرط البراءة إذا كان مع علم البائع بالعيب وكتمه له فقد أدى إلى تحليل الحرام وهو الغش والتدليس، جاء في تكملة المجموع: " قال الإمام: الضابط فيما يحرم من ذلك أن من علم شيئا يثبت الخيار فأخفاه فقد فعل محرما" (٢).
٢ - ما روي عن زيد بن ثابت ﵁ أنه كان يرى البراءة من كل عيب جائزا
стр. 23410
مناقشة هذا الدليل:
الأول: أنه غير ثابت، قال يحيى بن معين: حديث شريك عن عاصم بن عبد الله عن زيد بن ثابت: البراءة من كل عيب براءة، ليس يثبت، تفرد به شريك وكان في كتابه عن أشعث بن سوار، وسئل ابن المبارك عن هذا الحديث فقال: أجاب شريك عن غير ما كان في كتابه، ولم نجد لهذا الحديث أصلا (١).
الثاني: أنه رأي لزيد، وقد خالفه فيه غيره من الصحابة.
ثالثا: المعقول:
١ - أن هذا الشرط إسقاط حق، والإسقاط لا يفضي إلى المنازعة، فيجوز مع الجهالة (٢).
مناقشة هذا الدليل:
يناقش بعدم التسليم بأن ذلك لا يفضي إلى المنازعة مطلقا، بل قد يفضي إليها إذا كان العيب فاحشا يتعذر معه الانتفاع بالمبيع، أو تعددت العيوب.
كما أن المانع من ذلك لا يقتصر على الإفضاء إلى المنازعة، بل هناك جانب آخر وهو حصول الغبن عند وجود العيب، حيث إن العين لا تساوي الثمن الذي حصل به البيع، والله أعلم.
стр. 23411
٢ - أنه عيب رضي به المشتري، فبرئ منه البائع، كما لو أوقفه عليه (١).
مناقشة هذا الدليل:
يناقش بعدم التسليم بمماثلة ذلك لإيقاف المشتري على العيب، لأن الوقوف تزول به الجهالة، وينتفي به الغبن، والغرر بخلاف ذلك.
كما أن هذا الدليل يرد له: كان هناك إعلام من البائع بالعيب، مع أن الخبر ليس كالمعاينة كما هو معلوم.
٣ - أن البراءة من العيب إسقاط حق لا تسليم فيه، فصح من المجهول، قياسا على العتاق، والطلاق.
مناقشة هذا الدليل:
يناقش من ثلاثة وجوه:
الأول: أن اشتراط البائع البراءة من عيب يعلمه وقد كتمه تدليس وغش، لأن البراءة المطلقة لا تعني وجود العيب، وليس فيها العلم بمقداره، ولذا فإن اشتراط ذلك يفضي إلى المنازعة.
الثاني: أن القياس على العتاق والطلاق قياس مع الفارق، لأن البيع عقد معاوضة، وكل صفة في المبيع لها مقابل من الثمن
стр. 23412
بخلاف العتاق والطلاق (١).
الثالث: أن الطلاق والعتاق يصح تعليقهما، فصحا في المجهول، بخلاف الرد بالعيب (٢).
٤ - أن القيام بالعيب حق من حقوق المشتري قبل البائع، فإذا أسقطه سقط، أصله سائر الحقوق الواجبة (٣).
مناقشة هذا الدليل:
يناقش بأن الإبراء يختلف عن سائر الحقوق، لأن سائر الحقوق ملك للشخص، فيصح إبراؤه منها، ولا يضر جهالة قدرها ونوعها، بخلاف الإبراء من العيب فإن إسقاط الحق لم يملكه.
أدلة أصحاب القول الثاني:
استدل أصحاب هذا القول بأدلة من السنة، والمعقول:
أولا: السنة:
١ - ما رواه أبو هريرة ﵁ أن النبي ﷺ «نهى عن
стр. 23413
بيع الغرر (١)».
٢ - ما رواه أبو هريرة ﵁ أن رسول الله ﷺ قال: «من حمل علينا السلاح فليس منا، ومن غشنا فليس منا (٢)».
وعنه: أن رسول الله ﷺ «مر على صبرة طعام فأدخل يده فيها، فنالت أصابعه بللا، فقال: " ما هذا يا صاحب الطعام؟ " قال: أصابته السماء يا رسول الله، قال: " أفلا جعلته فوق الطعام كي يراه الناس؟ من غش فليس مني (٣)».
стр. 23414
وجه الاستدلال بهذين الحديثين:
أن النبي ﷺ نهى عن الغرر والغش في البيع، والبيع بشرط البراءة لا يخلو من الغرر والغش.
قال في بداية المجتهد: " وحجة من لم يجزه [يعني البيع بشرط البراءة] على الإطلاق أن ذلك من باب الغرر فيما لم يعلمه البائع، ومن باب الغبن والغش فيما علمه " (١).
مناقشة هذا الاستدلال:
أن القول بأن البراءة من العيوب التي لا يعلمها من باب الغرر غير صحيح، لأن السلعة قائمة، ووسائل معرفتها متوفرة، وإذا كان البائع لا يعرف شيئا بسلعته فإن بإمكانه أن يشترط على المشتري إسقاط حقه من خيار العيب بالبراءة (٢).
وأما القول بالغبن والغش فيما علمه فلا يرد هذا على القول بعدم الصحة عند العلم بالعيب حين الاشتراط عند العقد.
٣ - ما رواه عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده " أن النبي ﷺ
стр. 23415
«نهى عن بيع وشرط (١)» (٢).
وجه الاستدلال:
أن النبي ﷺ نهى عن البيع مع الاشتراط فيه، وشرط البراءة من العيب اشتراط في البيع، فيدخل في عموم هذا النهي، فلا يصح.
مناقشة هذا الدليل:
يناقش بأنه ضعيف كما في تخريجه، فلا يصح الاحتجاج به.
قال في المغني: " ولم يصح أن النبي ﷺ نهى عن بيع وشرط، وإنما الصحيح أن النبي ﷺ نهى عن شرطين في بيع " (٣).
٤ - ما رواه عقبة بن عامر ﵁ أن النبي ﷺ
стр. 23416
قال: «لا يحل لامرئ مسلم يبيع سلعة يعلم أن بها داء إلا أخبر به (١)».
وجه الاستدلال:
أن هذا الحديث يدل على أنه لا بد من تحديد العيب وإعلام المشتري به، فلا يبرأ البائع باشتراط البراءة.
مناقشة هذا الدليل:
يناقش بأنه يدل صراحة على وجوب الإعلام بالعيب عند العلم به من قبل البائع، وهذا لا ينافي صحة اشتراط البراءة من العيب عند عدم العلم به.
ثانيا: المعقول:
١ - أن شرط البراءة من العيب شرط يرتفق به أحد المتبايعين، فلم يصح مع الجهالة كالأجل المجهول.
٢ - أنه شرط يرتفق به أحد المتبايعين، فلم يصح مع الجهالة،
стр. 23417
كالرهن المجهول (١).
مناقشة هذين الدليلين:
عند التأمل في هذين الدليلين يتضح أن مقتضاهما عدم صحة الشرط للجهالة، وقد ناقش ذلك صاحب المبسوط من وجهين:
الأول: أن نفس الجهالة لا تمنع صحة الالتزام، ولكن جهالته تفضي إلى تمكن المنازعة، ألا ترى أن التمليك يصح في هذا وهذا أضيق من الإسقاطات.
الثاني: أن الجهالة التي لا تفضي إلى المنازعة لا تمنع صحة التمليك، كجهالة القفيز من الصبرة، فلأنه لا يمنع صحة الإسقاط أولى، فالسقوط يكون متلاشيا لا يحتاج فيه إلى التسليم، والجهالة التي لا تفضي إلى المنازعة أولى (٢).
٣ - أن شرط البراءة إسقاط لخيار العيب، وخيار العيب إنما يثبت بعد البيع، فلا يسقط بإسقاطه، كالشفعة فإنها لا تسقط إذا أسقطها قبل البيع (٣).
مناقشة هذا الدليل:
يناقش بعدم التسليم، بأن الشفعة لا تسقط بالإسقاط قبل
стр. 23418
البيع، بل تسقط، بدليل حديث جابر بن عبد الله ﵁ قال: «قضى رسول الله ﷺ بالشفعة في كل شركة لم تقسم ربعة (٢)، لا يحل له أن يبيع حتى يؤذن شريكه فإن شاء أخذ وإن شاء ترك، فإذا باع ولم يؤذنه فهو أحق به» فمفهوم هذا الحديث أن الشريك إذا آذن شريكه بالبيع لا حق له بالشفعة (٣)(٤).
٤ - أن خيار العيب ثابت بالشرع، فلا ينفى بالشرط، كسائر
стр. 23419
مقتضيات العقد (١).
مناقشة هذا الدليل:
يناقش بأن الشرع أثبت الخيار للمشتري بجعله حقا من حقوقه، والحقوق تسقط بإسقاط مستحقيها، ولذلك إذا لم يشترط البائع البراءة ووجد عيبا ورضي به المشتري سقط حقه في الخيار.
٥ - أن من باع بالبراءة من العيوب فلا يخلو من أن يكون أراد بذلك أن لا يقام عليه بعيب إن وجد، وأنه بريء منه فقد ذكرنا أن البيع هكذا باطل، أو يكون أراد فيه كل عيب فهذا باطل بيقين، لأن الحمى عيب وهي من حر، والفالج عيب وهو من برد، وهما متضادان، وكل بيع انعقد على الكذب والباطل فهو باطل، لأنه انعقد على أنه لا صحة له إلا بصحة ما لا صحة له، فلا صحة له (٢).
مناقشة هذا الدليل:
يناقش بعدم التسليم بأن البيع بشرط عدم البراءة باطل، بل هو صحيح كما سيأتي في المسألة الثالثة إن شاء الله، ويبرأ به
стр. 23420
البائع إن لم يكن عالما بالعيب فكتمه، ولا يكون البيع منعقدا على الكذب والباطل إلا إذا كان فيه علم بالعيب وكتم له من قبل البائع. أدلة أصحاب القول الثالث:
الظاهر أنهم يستدلون على عدم صحة البراءة بما استدل به أصحاب القول الثاني واستدلوا أيضا على قولهم بما يلي:
ما رواه أبو عثمان النهدي قال: " ما رأيتهم يجيزون من الداء إلا ما بينت ووضعت يدك عليه " (١) فالظاهر أنه يقصد بذلك الصحابة، قال في تكملة المجموع: " وأبو عثمان النهدي كبير أدرك جميع الصحابة وفاتته الصحبة بشيء يسير، والإسناد إليه في هذا جيد " (٢).
مناقشة هذا الدليل:
قال صاحب المحلى في مناقشته له: " وأما نحن فلا نقطع بالظنون، ولا ندري لوضع اليد معنى، ومثل هذا لا يؤخذ إلا عن رسول الله ﷺ لا غيره " (٣).
