البئر وضمانه
للدكتور: ياسين بن ناصر الخطيب
إن الحمد لله، نحمده ونستعينه ونستهديه، ونعوذ بالله من شرور أنفسنا ومن سيئات أعمالنا. من يهد الله فلا مضل له ومن يضلل فلن تجد له وليا مرشدا.
والصلاة والسلام على نبينا محمد، وآله وصحبه ومن والاه، ومن أراد لهذه الأمة التيقظ والانتباه، وبعد:
فإن الإنسان - وهو يرى المشاكل قائمة في بعض الأمور التي تهم المجتمع الذي يعيش فيه - ليأسف على قومه كيف لم يتقدموا إلى الشرع يستلهمون منه ما يرشدهم إلى الخير، ويدلهم على ما فيه الصلاح؟!
وقد رأيت أن الآبار وما شاكلها من حفر البالوعات - البيارات - ومن حفر السواقي والأنهار في الطرقات لتصريف المياه، وحفر الحفر العميقة لزراعة النخيل، كل ذلك سبب مشكلات طويلة، ومآس مزمنة في حياة الناس، وسبب تنازعا وخصاما، وخاصة تلكم المنازعات التي تحدث من جراء الآبار في القرى والأرياف والصحاري والفيافي والطرق، مما يستدعي وضع حلول ناجعة، وأحكام مستنبطة من شرعنا الشريف أو من قواعده العامة، فأحببت أن أدلي بدلوي فأستخرج ما كتبه العلماء
стр. 25202
من أحكام تدور حول البئر وما يتعلق به.
وبما أنني وجدت أن أكثر المنازعات تخص ضمان ما يسقط في البئر وضمان الأجراء الذين يحفرونها، لذلك جعلت بحثي مقتصرا على هذه المسألة، مع تعريف بالبئر والضمان، ثم بينت أسباب الضمان، وبينت أي أسباب الضمان يدخل في ضمان البئر، وجعلت البئر مثالا.
وقد وجدت أن علماءنا الأعلام لم يتركوا صغيرة ولا كبيرة إلا بحثوها أو وضعوا قاعدة تكون لها ولغيرها أساسا وأصلا. وهذا وحده كاف للدلالة على عظمة التشريع الإسلامي وشموله لكل نواحي الحياة المختلفة. فسبحان من أحاط بكل شيء؛ علما.
وقد جعلت بحثي هذا مسائل متسلسلة وصلت إلى أربع وستين مسألة، وجعلت المقدمة في التعريفات ثم ختمت البحث بخاتمة في أهم ما توصل إليه البحث. والله الموفق.
ملاحظة:
إذا قلت: (قلت) فهو من كلام الباحث.
إذا قلت: وأستطيع أن أستدل لهؤلاء أو نحو ذلك، فهذا إذا لم أجد دليلا لهم.
وإذا ذكر بعض الفقهاء مسألة ولم يختلفوا فيها ووجدت أنها صحيحة فأقول: وهو الصحيح، أو نحو ذلك. وإن اختلفوا فإني أذكر الخلاف والأدلة والمناقشة والترجيح حسب الوسع.
стр. 25203
المقدمة: في التعريفات:
(١) تعريف البئر:
البئر: حفرة عميقة يستخرج منها الماء أو النفط، مؤنثة، جمعها أبؤر، وأبآر، وآبار، وبئار.
(٢) تعريف الضمان لغة:
عرف الضمان لغة بتعريفات كثيرة يمكن حصرها فيما يلي:
(أ) الاحتواء؛ لقول ابن فارس: الضمان: جعل شيء في شيء يحويه.
(ب) الكفالة؛ لقول ابن فارس: والكفالة تسمى ضمانا من هذا؛ لأنه كأنه إذا ضمنته فقد استوعب ذمته.
(ج) الاشتمال على الشيء؛ لقول الجوهري: فهمت ما تضمنه كتابك، أي ما اشتمل عليه.
(د) الإلزام والالتزام. قال الفيروزآبادي: وضمنته الشيء
стр. 25204
تضمينا وتضمنه عني: غرمته فالتزمه.
وإذن فإذا ضمن إنسان آخر قيمة متلف فقد ألزم ذمته، فاشتملت على ذلك المبلغ وتكفلت بأدائه.
(٣) تعريف الضمان اصطلاحا:
عرف فقهاؤنا المتقدمون والمعاصرون الضمان بتعريفات كثيرة ومختلفة، وقد اخترت التعريف التالي من تلك التعريفات، فقلت: الضمان: إلزام بتعويض عن ضرر.
стр. 25205
وسبب اختيار هذا التعريف هو لأن كلمة (إلزام) بقوة أن يلزم الشرع شخصا ضر غيره بتعويضه؛ ذلك لأن الإلزام لا يكون إلا من حاكم، والحاكمية لله وحده.
وكلمة (بتعويض) توحي أن هناك خلالا حصل، وضررا حدث، وعلى قاعدة (الضرر يزال) فيجب إزالة الضرر أو ترميم آثاره، وهذا الترميم يكون إما بإعطاء المثل، وحينئذ كأن الضرر لم يحدث؛ لأن المثليات يقوم بعضها مقام بعض، وإما بإعطاء القيمة، فإذا كان التالف قيميا وأعطينا القيمة، فحينئذ يستطيع المضرور أن يشتري بالقيمة مثل ما تلف منه.
وكلمة (ضرر) شاملة لكل أنواع الضرر: الكلي والجزئي، ضرر بالنفس أو بالمال أو بالمنافع.
وطلب التعويض عن الضرر لا يكون إلا إذا أضر الإنسان غيره، فالتعريف إذن واضح موجز.
نعم تعريف الضمان بأنه (تعويض عن ضرر) كما قيل أوجز، لكن هذا التعريف غير مانع، إذ قد يحترق دار إنسان قضاء، ويجمع له أصحابه ما يعوضون به ما احترق، فهذا تعويض عن ضرر لكنه ليس بضمان، فبقي تعريفنا سليما. والله أعلم.
стр. 25206
(٤) أسباب الضمان:
قال الدكتور وهبة الزحيلي (١) في كتابه نظرية الضمان:
стр. 25207
يتبين مما ذكر الفقهاء في الفقه العام أن أسباب الضمان ثلاثة: عقد ويد وإتلاف، وبعبارة أخرى العقد، ووضع اليد سواء كانت اليد عادية - أي معتدية غير مؤتمنة - أم ليست بعادية، والإتلاف مباشرة - أي عدوانا - أو تسببا.
(قلت) فالذي يخص موضوع ضمان البئر هو وضع اليد بقسميها اليد المعتدية والأمينة، والإتلاف بقسميه المباشر والتسبب. وسيأتي كل ذلك مفصلا.
стр. 25208
مسائل ضمان البئر:
وضع علامة على البئر وسدها:
(٥) ينبغي لمن حفر بئرا في الطريق الواسعة لمصلحة المسلمين ونفعهم أو في الموات أن يجعل عليها حاجزا تعلم به، لتتوقى. ومن لم يسد بئره سدا يمنع من الضرر ضمن ما تلف بها (١) ا. هـ.
وبعد أن ذكر الماوردي الخلاف في حفر البئر لمصلحة المسلمين، نقل الرملي والشربيني عنه ما يلي:
وخص الماوردي الخلاف بما إذا أحكم رأسها، فإن لم يحكمها وتركها مفتوحة ضمن مطلقا، ومحله أيضا ما إذا لم ينهه
стр. 25209
الإمام، ولم يقصر، فإن نهاه وحفر، ضمن، أو قصر كأن حفر في أرض خوارة ولم يطوها، ومثلها ينهار إذا لم يطو، أو خالف العادة في سعتها ضمن، وإن أذن له الإمام. ا. هـ. قال ذلك الشافعية والحنابلة (١). وقال ابن تيمية ﵀: ومن لم يسد بئره سدا يمنع الضرر ضمن ما تلف بها (٢).
(قلت) وهذا هو الصحيح؛ لأن تغطيتها من تمام نفعها، أما تركها هكذا مكشوفة فهي عرضة لأن يسقط بها الناس خاصة الأطفال والعميان.
ومثل ذلك ما تحفره شركات الهاتف والكهرباء والماء والصرف الصحي، ومثله ما يحفر من أجل زراعة الأشجار والنخيل، فعلى هؤلاء جميعا أن يضعوا ما بين ذلك للمارة، وخاصة السيارات حتى لا تسقط في تلك الحفر، وعليها أن تنير كل ذلك في الليل، وإلا فإنها ضامنة لما يتلف بسببها.
стр. 25210
شروط ضمان البئر:
(٦) اشترط الفقهاء شروطا، وهي كما يلي:
اشترط الشافعية لضمان حافر البئر شروطا هي:
(أ) أن يكون حفره عدوانا، وإلا فلا ضمان.
стр. 25211
(ب) أن لا يكون الواقع فيها قد تعمد الوقوع، وإلا فدمه هدر.
(ج) أن لا يكون هناك مباشرة تقطع سبب الحفر، فلو ردى إنسان آخر في بئر حفرت عدوانا فالضمان على المردي؛ لأنه المباشر.
(د) أن لا يكون الواقع بصيرا والبئر مفتوحة، وإلا فلا ضمان.
(هـ) أن يستمر التعدي إلى حين سقوط الساقط الهالك بها، فلو زال التعدي، كأن حفرت في ملك الغير بدون إذن ثم رضي المالك قبل السقوط أو ملك الحافر البقعة التي فيها البئر، فلا ضمان لزوال التعدي.
(و) أن لا يكون المالك قد عرف الداخل بها، بل غره (١) ا. هـ.
وذكر الحنفية أن الضمان ينتفي بشيئين: بإذن الإمام، أو بتعمد المرور، وكذا لا ضمان فيما فعله الإنسان في ملكه أو في فناء له حق التصرف فيه (٢). ا. هـ. ومعروف أن المردي يضمن
стр. 25212
دون الحافر.
وأما المالكية فقد بنوا المسألة كلها على القصد إذا لم يكن هناك ضرر، فيكون القتل عندهم عمدا بشروط ثلاثة:
(أ) أن يقصد الفاعل بفعله الضرر.
(ب) أن يكون من قصد ضرره شخصا معينا.
(ج) وأن يهلك ذلك المعين.
قال الدسوقي: لأنه إذا لم يقصد الضرر لا شيء عليه.
وقال: إن القصاص في صورة واحدة، وهي ما إذا قصد الضرر، بشخص معين، وهلك ذلك المعين. وإن الدية في صورتين:
(أ) أن يقصد ضرر شخص معين، فيهلك غيره.
(ب) أن يقصد ضرر غير معين كائنا من كان من آدمي محترم أو دابة (١). وسيأتي مزيد بيان لمذهب المالكية.
وقال الحنابلة يشترط للضمان:
(أ) أن لا يقطع السبب بالمباشرة (٢)، وإلا فالضمان، على المباشر.
стр. 25213
(ب) أن يكون عدوانا وإلا فلا ضمان.
(ج) أن لا يكون الداخل متعديا وإلا فلا ضمان.
стр. 25214
(٧) مسائل خاصة في المذهب المالكي:
نستطيع أن نلخص خلاف المالكية مع الجمهور في موضوع البئر، بأن المالكية يهتمون أكثر من غيرهم بالقصد غير ناظرين إلى غيره في الغالب، ولذلك نجد عبارات المالكية تحدد القصد من العمل وتجعل الحكم مقصورا عليه وجودا وعدما. قال العدوي: اعلم أن حاصل مسألة البئر أنه إن لم يقصد بحفرها ضررا، فإن حفرها في محل لا يجوز له كالطريق ضمن ما تلف بها؛ لأن فعلها في الطريق يحمل على قصد الضرر، وإن كان في محل يجوز له، فلا ضمان عليه، وإن حفرها بقصد الضرر، ولو في محل يجوز له، فإن حفرها لإهلاك شخص غير معين فإنه يضمن ما هلك فيها غير آدمي، وإن حفرها لإهلاك سارق غير معين، وهلك فيها غير آدمي، فالظاهر الضمان، وإن حفرها لإهلاك شخص بعينه، فإن هلك ذلك الشخص، اقتص منه، وإن هلك غيره ضمن ديته. وإن حفرها لمن يجوز قتله، كحفرها في بيته أو حائطه لنحو سبع فلا يضمن ما هلك فيها من
стр. 25215
آدمي سارق أو غيره.
وإن حفر بئرا حول زرعه لمنع الدواب عنه خشية أن تفسده فلا ضمان عليه. وإن حفرها لإتلاف دواب الناس ضمن (١). ا. هـ.
وفي المدونة: قال مالك: من حفر شيئا مما يجوز له في طريق المسلمين أو في غير ذلك أو في داره، فعطب فيها إنسان فلا ضمان عليه.
قال مالك: وإن حفر رجل في دار حفيرا لسارق يرصده ليقع فيه. . . فهو ضامن.
(قلت) لم، وإنما وضعه حيث يجوز له؟ قال: لأنه تعمد بما وضع حتف السارق، قلت: فإن عطب به غير السارق؟ قال: كذلك يضمن. قلت: أسمعته من مالك؟ قال: هو قوله (٢).
وقال الشيخ الدردير في الشرح الصغير (٣): وأما الجناية بالتسبب فأشار له بقوله أو تسبب الجاني في الإتلاف كحفر بئر وإن حفرها ببيته فوقع فيها المقصود - أي الذي قصد قتله - وهلك المعين المقصود بالبئر وما بعده فالقود من المتسبب، وإلا يهلك
стр. 25216
المقصود بل غيره، أو لم يكن لمعين بل قصد مطلق الضرر؛ فهلك بها إنسان، فالدية في الحر المعصوم، والقيمة في غيره.
ومفهوم قصد مطلق الضرر أنه إن لم يقصد ضررا بالحفر وما بعده فلا شيء عليه ويكون هدرا.
فهذه النصوص كما هو ملاحظ تدندن حول نقطة واحدة، وهي أنه إن حصل عدوان بحفر البئر، بأن حفرت فيما لا يجوز الحفر فيه ففيه الضمان ولو لم يقصد، فإن حفر فيما يجوز له الحفر فيه فعليه الضمان إذا قصد الضرر مع أن جميع الفقهاء الباقين لم ينظروا إلى القصد، وإنما نظروا إلى العمل نفسه.
ولذلك إذا ردى إنسان آخر في بئر حفرت تعديا فالفقهاء الثلاثة متفقون على أن الضمان على المردي لا على الحافر؛ لأن الحافر متسبب والمردي مباشر، والحكم يضاف إلى المباشر.
وقال المالكية: ينظر إلى القصد لذلك، نص الشيخ الدردير، على أنه يقتل المتسبب مع المباشر، فإذا حفر إنسان بئرا ليقع فيها إنسان معين فجاء ذلك الإنسان فرداه ثالث في البئر أن الضمان على الحافر وعلى المردي، ولو لم يجتمعا وقت الهلاك، ولو من غير تمالؤ من الحافر والمردي (١). ا. هـ.
هذا كله يدلك على أن للقصد الأهمية العظمى عند المالكية، وأما إذا كان هناك تعد وحصل ضرر فالضمان واجب من غير نظر إلى القصد.
стр. 25217
قال ابن جزي: الباب العاشر في التعدي. . . أو حفر بئرا - بحيث يكون حفره تعديا - فسقط فيه إنسان أو بهيمة، فهو ضامن لما استهلكه أو أتلفه أو تسبب في إتلافه، سواء فعل ذلك كله عمدا أو خطأ.
وفي تبصرة الحكام: وأما من عمل ما يجوز له: كبئر يحفرها للمطر أو مرحاض يحفره إلى جانب حائطه. قال أشهب: ما لم يضر البئر والمرحاض بالطريق. ا. هـ. أو يحفر بئرا في داره ولا يقصد بها ضررا لأحد، فلا يضمن ما نشأ عن ذلك في هذه الوجوه (١).
(قلت) وكل هذا ينطبق على ما إذا حفر إنسان حفرة لزرع شجر أو نخل أو حفر لمد أسلاك الكهرباء وغير ذلك.
стр. 25218
ما يضمن في البئر:
(٨) يكون الضمان في حفر البئر إذا تلف به آدمي حر، الدية على عاقلة الحافر حيا أو ميتا، وإن كان الهالك عبدا أو بهيمة أو مالا لآخر فيضمن بالقيمة من مال الحافر الحر، قال ذلك الشافعية (١)، والحنابلة (٢) ذكروا الأخذ من تركته، وبه قال المالكية إذا لم يقصد
стр. 25219
المقتول بالحفر، فإن قصده بعينه فالقصاص، وتقدم في المسألة السابقة.
стр. 25220
الحفر في الموات:
إذا حفر إنسان بئرا فلا يخلو: إما أن يكون في موات أو طريق أو ملك.
(٩) فإن حفر البئر في الموات أو في المفازة فقد اتفق الفقهاء على أنه لا يضمن ما هلك فيها؛ لأنه ليس فيه تعد، وفيه مصلحة للمسلمين، واشترط الحنفية أن لا يكون الحفر في الصحراء في طريق المارة بحيث يحفر في وسط الطريق، فلو حفر وسط الطريق حيث يمر الناس والدواب عليها يضمن، بهذا قيد
стр. 25221
بعضهم؛ لأنه قد لا يظهر في الظلمة.
قال الكاساني بعد أن نفى الضمان: لأن الحفر في المفازة مباح مطلق. وشرط الشيخ الدردير من المالكية أن لا يقصد بحفر البئر ضررا، لذا قال معلقا على كلام المختصر: ومفهوم قصد الضرر، أنه إن لم يقصد ضررا فلا شيء عليه - وهو كذلك - إن حفر بملكه أو بموات لمنفعة، ولو لعامة الناس.
وقال النووي في المنهاج: ويضمن بحفر بئر عدوانا لا في ملكه وموات. ا. هـ. مفهومه أنه إن حفر بملكه أو بموات لا يضمن.
وقال ابن قدامة: وإن حفرها في موات لم يضمن؛ لأنه غير متعد بحفرها.
الأدلة:
ذكرت الأدلة مع الأقوال وأضيف ما علل به ابن عابدين في الحاشية " رد المحتار، حيث قال: (قوله لم يضمن) لأنه غير متعد فيه، لأنه يملك الارتفاق بهذا الموضع: نزولا، وربطا للدابة وضربا للفسطاط من غير شرط السلامة؛ لأنه ليس فيه إبطال حق المرور على الناس فكان له حق الارتفاق من حيث الحفر للطبخ أو الاستقاء فلا يكون متعديا. ا. هـ. وكذلك إن
стр. 25222
حفر البئر في ملكه لا ضمان عليه؛ لأنه غير متعد (١). (قلت) بشرط أن لا يحفر في طريق المارة المسلوكة، هذا ولا خلاف بين الحنفية في هذه المسألة سواء كان بإذن الإمام أم لا؛ ذلك لأن الإمام يشترط الإذن للملك، وهما - أي الصاحبان - لا يشترطانه، أما هنا فعلى رأي الصاحبين لا نحتاج إلى إذن، وكذا على رأي الإمام، لأنه يجعل الحفر في الموات تحجيرا، وهو بسبيل منه بلا إذن، أي هو مقدمة للإحياء وله ذلك، وإن كان لا يملكه بدون الإذن (٢).
стр. 25223
الحفر في الطريق:
فإن حفر البئر في الطريق، نظرنا: لأن الطريق لا يخلو إما أن يكون واسعا أو ضيقا، والحفر إما أن يكون بإذن السلطان أو لا، وكذلك إما أن يكون لمصلحة المسلمين أو لمصلحة نفسه، وفي كل إما أن يقصد الضرر أو لا، وعلى ذلك نقول:
(١٠) أولا: الحفر في الطريق الواسع:
إذا حفر إنسان بئرا في الطريق الواسع فقد اختلفت أقوال الفقهاء بحسب اختلاف زوايا أنظارهم إلى المسألة: فمنهم من نظر مع السعة إلى المصلحة، فقالوا: إن حفر في طريق واسع في موضع لا ضرر فيه، نظرنا، فإن حفرها لمصلحة نفسه فسيأتي.
стр. 25224
(١١) وإن حفر البئر لنفع المسلمين:
مثل أن يوسع في الطريق الواسع المسجد، أو أن تفصل الحكومة بين طريقي الذهاب والإياب بأعمدة للإنارة، أو تزرع النخيل والأشجار وسط الطريق لمصلحة المسلمين، فهذا جائز ولا ضمان فيه.
ومثل أن يحفر لينزل فيه ماء المطر من الطريق، أو ليشرب منه المارة ونحو ذلك، فلا ضمان عليه؛ لأنه محسن بفعله غير متعد بحفره فأشبه باسط الحصير في المسجد.
بهذا قال الحنابلة، وسواء حفرها بإذن الإمام أم لا.
وبهذا قال الشافعية (١) أيضا فهم يرون أنه لا يشترط إذن الإمام فيما إذا كان في حفر البئر في الطريق الواسع مصلحة المسلمين.
قال في التحفة نقلا عن الروض: وله حفرها في الواسع لمصلحة المسلمين بلا ضمان، وإن لم يأذن الإمام. ا. هـ.
وبهذا قال الحنفية لكنهم اشترطوا إذن الإمام، قال
стр. 25225
المرغيناني: " ومن حفر بئرا في طريق المسلمين أو وضع حجرا فتلف بذلك إنسان فديته على عاقلته. . . فإن أمر السلطان بذلك أو أجبره عليه لم يضمن؛ لأنه غير متعد حيث فعل ما فعل بأمر من له الولاية في حقوق العامة، وإن كان بغير أمره فهو متعد، بالتصرف في حق غيره، أو بالافتيات على الإمام، أو هو مباح مقيد بشرط السلامة، وعلى هذا فإذا حفرها بدون إذن السلطان يضمن، وروي عن أبي يوسف أنه لا يضمن، وذلك لأن ما كان من مصالح المسلمين كان الإذن ثابتا دلالة، والثابت دلالة كالثابت نصا.
وأجيب: بأن ما يرجع إلى مصالح عامة المسلمين كان حقا لهم، والتدبير في حق العامة إلى الإمام، فكان الحفر فيه بدون إذن الإمام تعديا كالحفر في ملك الغير (١).
رأي المالكية: قال الدسوقي معلقا على كلام الشيخ الدردير، فإن حفره بملك غيره بلا إذن أو بطريق أو بموات لا لمنفعة فالدية. . . ا. هـ علق الدسوقي فقال:
قوله: أو بطريق أي مكان حفره بالطريق مضرا بها، بأن كان يضيقها، فإن لم يضر بها فلا غرم عليه لما عطب به (٢). ا. هـ.
والمالكية متفقون على أن الحافر إن قصد الضرر ضمن،
стр. 25226
وتقدم في المسألة السابعة ببحث مستقل.
وذكر شيخ الإسلام هذه المسألة في الفتاوى ٣٠/ ٤٠٣، ومثل لذلك بتوسيع مسجد أو بناء حانوت لمنفعة المسجد، فبين أن البناء في الطريق الواسع لا يضر المارة لمصلحة المسلمين، والمعروف من مذهب أحمد الجواز.
الخلاصة:
رأينا أن الشافعية والحنابلة وأبا يوسف من الحنفية متفقون على أن حافر البئر في الطريق الواسع لا يضمن إذا كان لمصلحة المسلمين وأن ذلك لا يحتاج إلى إذن الإمام.
وأما الحنفية غير أبي يوسف فهم يشترطون إذن الإمام لذلك.
واشترط المالكية لعدم الضمان أن لا يكون الحفر سببا في تضييق الطريق وأن لا يقصد الضرر.
الترجيح:
والذي أرجح من هذه الأقوال هو ما يلي:
أن اشتراط إذن الإمام لحفر بئر في الطريق العام اشتراط صحيح " لأننا لسنا أمام إحياء أرض في الفلاة بعيدا عن العمران وبعيدا عن الناس، وإننا أمام مسألة تخص حياة الناس اليومية، ولذلك فإني أرى أن الراجح أنه يجب أن لا يكون في حفر البئر في الطريق تضييق على الناس ولا ضرر بهم، وأن يكون بإذن الإمام؛ لأنه أعرف بمصلحة الطريق حالا ومستقبلا من الحافر
стр. 25227
وهكذا لو أراد أن يبني مسجدا أو يحفر ساقية أو أي شيء فيه مصلحة إذا لم يضر.
стр. 25228
(١٢) الحفر في الطريق الضيقة:
لا خلاف بين الفقهاء الذين ذكروا هذه المسألة أنه لا يجوز حفر البئر في طريق ضيق يضر المارة حتى إن بعض الفقهاء نص على عدم الجواز ولو أذن الإمام له بذلك؛ لأن أمر الإمام ينبني على المصلحة على قاعدة " الولاية على الرعية منوطة بالمصلحة " (١). ولا فرق بين أن يكون لمصلحة المسلمين أو لمصلحة نفسه، لأن الفقهاء ذكروه مطلقا. ذكر ذلك المالكية والشافعية والحنابلة. وهو الصحيح إن شاء الله تعالى لما عللوا به.
стр. 25229
(١٣) الاشتراك في حفر البئر:
إذا اشترك جماعة - ثلاثة مثلا - في حفر بئر عدوانا فتلف به شيء فالضمان عليهم جميعا أثلاثا.
وإذا حفر إنسان بئرا في الطريق، فوقع فيها رجل فقطعت يده، ثم خرج منها فشجه رجلان فمرض من ذلك - أي من قطع اليد والشج - ثم مات فالدية عليهم أثلاثا؛ لأن ما حصل من الجراحة بالوقوع مضاف إلى الحافر فكأنه فعل ذلك بيده، والمعتبر عدد الجناة لا عدد الجنايات، ألا ترى أنه لو قطع يديه رجلان وشجه رجل آخر فمات من ذلك كانت الدية عليهم أثلاثا، وكذلك لو أن اللذين قطعا يديه شجه أحدهما شجة أخرى، لأن المعتبر عدد الجناة، فقد يتلف المرء من جراحة واحدة، ويسلم من عشر جراحات. ذكر ذلك الحنفية والحنابلة (١).
(قلت) هو الصحيح؛ لما عللوا به.
стр. 25230
(١٤) حفر البئر لمصلحة نفسه:
عرفنا مما سبق أنه إذا حفر البئر لمصلحة المسلمين في الطريق الواسع أنه لا ضمان عليه، كما عرفنا أن الحفر في الطريق الضيق ممنوع مطلقا من غير فرق بين ما إذا كان لمصلحة المسلمين أو لمصلحة نفسه. لكن ما الحكم فيما إذا حفر بئرا في الطريق العام لمصلحة نفسه؟
اختلف الفقهاء في ذلك:
стр. 25231
فالحنفية (١) اعتبروا أمر السلطان هو الأساس في حفر البئر، فإن حصل أمر السلطان فلا ضمان وإلا ضمن، ولم يقيدوه بما إذا فعله لمصلحة نفسه أو لمصلحة المسلمين، ولذلك نص الحصكفي (٢) على أن الضمان ينتفي بأمرين: بإذن الإمام، أو بتعمد المرور (أي أن يتعمد إنسان المرور فوق البئر فيسقط فيها فلا ضمان على الحافر).
وأما المالكية فإنهم نظروا إلى الضرر والقصد، ولم ينظروا إلى مصلحة نفسه أو غيرها بالنسبة للطريق.
وأما الشافعية (٣) فنظروا إلى سعة الطريق وضيقه وإذن الإمام.
قال النووي: ويضمن بحفر بئر عدوانا لا في ملكه وموات.
قال ابن حجر: بأن كانت بملك غيره بغير إذنه، أو بشارع ضيق أو واسع لمصلحة نفسه بغير إذن الإمام. ا. هـ فبين أن إذن الإمام شرط الحفر في الطريق الواسع، أما الطريق الضيق فلا
стр. 25232
يصح، وضمن إذا حفر البئر بها ولو أذن الإمام، وكذا يضمن ولو كان لمصلحة المسلمين.
وقال الحنابلة: إن حفرها لمصلحة نفسه ضمن ما تلف به، سواء حفرها بإذن الإمام أو غير إذنه.
الأدلة:
استدل الحنفية عنى اشتراط أمر الإمام لنفي الضمان فقالوا: لأنه إذا أمره السلطان بذلك أو أجبره عليه لم يضمن؛ لأنه غير متعد حيث فعل ما فعل بأمر من له الولاية في حقوق العامة، وإن كان بغير أمره فهو متعد بالتصرف في حق غيره، أو بالافتيات على الإمام، أو هو مباح مقيد بشرط السلامة.
أما المالكية فدليلهم واضح؛ لأنهم إن اشترطوا عدم الضرر فلحديث: «لا ضرر ولا ضرار (١)»، ولقاعدة الضرر يزال، وإن اشترطوا عدم قصد الضرر فهذا واضح أيضا؛ لأنه لا يجوز لإنسان أن يفعل فعلا يقصد به الضرر بالآخرين للحديث أيضا.
وأما الشافعية فدليلهم على اشتراط السعة والضيق واضح، فحكموا بعدم الضمان في الحفر في طريق واسع إذا كان بإذن الإمام؛ لأن للإمام أن يأذن بالانتفاع بما لا ضرر فيه، وحكموا بالضمان بالحفر في الطريق الضيقة، لأن هذا يضر بمرور الناس فيها ولا مصلحة لهم فيه إنما المصلحة للحافر فقط، ولم يلتفتوا هنا إلى إذن الإمام، بل الضمان واجب أذن الإمام أم لا؛ لأن هذا الحفر فيه ضرر فلا يفيد فيه الإذن، ولما كانت الطريق واسعة لا
стр. 25233
يضر الحفر فيها أباحوه بشرط إذن الإمام.
وأما الحنابلة (١) فإنهم نظروا إلى تعلق المصلحة، فإن كانت المصلحة للمسلمين فلا ضمان، وإن كانت لمصلحة الفرد ضمن ولم ينظروا إلى إذن الإمام وجودا ولا عدما، بشرط أن لا يكون في الحفر ضرر.
قال ابن قدامة: وإن حفر في طريق واسع في موضع لا ضرر فيه، نظرنا، فإن حفرها لنفسه ضمن بالتلف فيه سواء حفرها بإذن الإمام أو بغير إذنه.
الترجيح:
والذي أراه راجحا من هذه المذاهب المختلفة، مبني على ما يلي:
أن رأي الحنفية جيد في اعتماد إذن الإمام؛ لأن الطريق مصلحة للمسلمين فلا بد من رأي من له الولاية عليهم وهو الإمام، وتقييد الشافعية بإذن الإمام بما إذا كان الطريق واسعا ليس بضيق تقييد جيد، فإذا أضفنا إلى ذلك تقييد المالكية بعدم الضرر أصبح الرأي الراجح واضحا، وهو أن الإنسان إن حفر بئرا في الطريق الواسع بإذن الإمام ولا ضرر فيه على أحد فلا يضمن، فإذا فقد شيء من ذلك ضمن، ولذا فيضمن الحافر في الطريق الواسع إذا كان الحفر لمصلحة نفسه ولم يأذن له الإمام، أو أحدث ضررا، أو أحدث ضيقا في الطريق، والله أعلم.
стр. 25234
إذن الإمام بعد الحفر:
(١٥) (فرع) بحث الشافعية (١) ما إذا حفر شخص بئرا في الطريق الواسع ولم يكن في حفره ضرر ولا فيه تضييق للطريق، ولكن حفره بدون إذن الإمام، ثم قال الشافعية: إذا أقر الإمام حفر هذه البئر بعد حفرها فتقريره هذا صحيح يرفع الضمان عن الحافر كتقرير المالك السابق، أي إذا حفر بئرا في ملك غيره ثم أقره المالك.
(قلت) وهذا صحيح - والله أعلم - لما عللوا به.
стр. 25235
(١٦) حفر البئر في الطريق وقصد الضرر:
اهتم بذلك المالكية (١) وجعلوا حفر البئر في الطريق سببا من أسباب القتل بنوعيه العمد والخطأ حسب القصد.
قال الدسوقي: وقد علم من كلامه أن القصاص في صورة واحدة وهي ما إذا قصد الضرر بشخص معين وهلك ذلك المعين. وأن الدية في صورتين: أن يقصد ضرر معين فيهلك غيره، وأن يقصد ضرر غير معين كائنا من كان من آدمي محترم أو دابة.
وكان قد قال: والحاصل أن القود في المسائل الأربعة المذكورة - البئر والمزلق والدابة والكلب - مقيد بثلاثة قيود: أن يقصد الفاعل بفعله الضرر، وأن يكون من قصد ضرره معينا، وأن
стр. 25236
يهلك المعين.
стр. 25237
(١٧) الطريق المشترك:
وإن حفر شخص بئرا في طريق مشترك بين جماعة وهو الطريق غير النافذ، فإن حفر بإذنهم فلا يضمن، وإن كان بدون إذنهم ضمن؟ لأنه سبب متعد، ولأن المشترك ليس ملكا خاصا به حتى يستقل بأمره.
صرح بذلك الحنفية (١) ﵏ في البئر، وعمم شيخ الإسلام ابن تيمية (٢) ﵀ فقال: ليس للجار أن يحدث في الطريق المشترك - الذي لا ينفذ - شيئا بغير إذن رفيقه ولا شركائه، ولا أن يحدث في ملكه ما يضر بجاره، وإذا فعل ذلك فللشريك إزالة ضرره. (قلت) هذا هو الصحيح لما عللوا به.
стр. 25238
(١٨) البئر في المسجد:
إذا حفر بئرا في المسجد لأجل الماء فعطب به إنسان نظرنا. فإن كان الحافر أو الباني من أهل المسجد، فلا ضمان عليه. وإن كان من غير أهل المسجد، فإن فعل ذلك بإذن أهل المسجد، فكذلك لا ضمان، وإن فعل بغير إذنهم يضمن بالإجماع؛ لأن تدبير مصالح المسجد إلى أهل المسجد، فما فعلوه لا يكون مضمونا عليهم، كالأب والوصي إذا فعل شيئا من ذلك في دار اليتيم.
стр. 25239
وأما غير أهل المسجد فليس له ولاية التصرف في المسجد بغير إذن أهل المسجد، فإن فعل بغير إذنهم كان متعديا فيضمن. قال ذلك الحنفية (١).
ونقل عن أحمد كراهة الصلاة في المسجد إذا بني في الطريق، إلا بإذن الإمام، ونقل المروزي أنها تهدم، وسأله الكحال: يزيد في المسجد من الطريق؟ قال: لا يصلى فيه (٢). (قلت) إن كان المسجد تابعا لجهة عامة كالأوقاف، فلا بد من الإذن، وإلا فإذن أهل المسجد.
стр. 25240
(١٩) حفر للمصلحة في المسجد:
قال الشافعية (١): وكالمسجد الطريق فلو حفر به بئرا أو بناء في الشارع أو وضع سقاية على باب داره لم يضمن الهالك بها - وإن لم يأذن الإمام - إن لم يضر بالناس.
ويجب أن يكون فيما لو حفر لمصلحة المسجد أو لمصلحة المسلمين أو المصلين، كما اقتضاه كلام البغوي والمتولي وغيرهما.
(قلت) وهو الصحيح؟ للمصلحة ولعدم الضرر. فكله نفع.
