стр. 25236
يهلك المعين.
← Джавами‘
Джавами‘ · id 8322
مجلة البحوث الإسلامية
مجموعة من المؤلفين
Полный текст (48 258 стр.). Показаны 25236–25275 · переход к 25241.
стр. 25237
(١٧) الطريق المشترك:
وإن حفر شخص بئرا في طريق مشترك بين جماعة وهو الطريق غير النافذ، فإن حفر بإذنهم فلا يضمن، وإن كان بدون إذنهم ضمن؟ لأنه سبب متعد، ولأن المشترك ليس ملكا خاصا به حتى يستقل بأمره.
صرح بذلك الحنفية (١) ﵏ في البئر، وعمم شيخ الإسلام ابن تيمية (٢) ﵀ فقال: ليس للجار أن يحدث في الطريق المشترك - الذي لا ينفذ - شيئا بغير إذن رفيقه ولا شركائه، ولا أن يحدث في ملكه ما يضر بجاره، وإذا فعل ذلك فللشريك إزالة ضرره. (قلت) هذا هو الصحيح لما عللوا به.
стр. 25238
(١٨) البئر في المسجد:
إذا حفر بئرا في المسجد لأجل الماء فعطب به إنسان نظرنا. فإن كان الحافر أو الباني من أهل المسجد، فلا ضمان عليه. وإن كان من غير أهل المسجد، فإن فعل ذلك بإذن أهل المسجد، فكذلك لا ضمان، وإن فعل بغير إذنهم يضمن بالإجماع؛ لأن تدبير مصالح المسجد إلى أهل المسجد، فما فعلوه لا يكون مضمونا عليهم، كالأب والوصي إذا فعل شيئا من ذلك في دار اليتيم.
стр. 25239
وأما غير أهل المسجد فليس له ولاية التصرف في المسجد بغير إذن أهل المسجد، فإن فعل بغير إذنهم كان متعديا فيضمن. قال ذلك الحنفية (١).
ونقل عن أحمد كراهة الصلاة في المسجد إذا بني في الطريق، إلا بإذن الإمام، ونقل المروزي أنها تهدم، وسأله الكحال: يزيد في المسجد من الطريق؟ قال: لا يصلى فيه (٢). (قلت) إن كان المسجد تابعا لجهة عامة كالأوقاف، فلا بد من الإذن، وإلا فإذن أهل المسجد.
стр. 25240
(١٩) حفر للمصلحة في المسجد:
قال الشافعية (١): وكالمسجد الطريق فلو حفر به بئرا أو بناء في الشارع أو وضع سقاية على باب داره لم يضمن الهالك بها - وإن لم يأذن الإمام - إن لم يضر بالناس.
ويجب أن يكون فيما لو حفر لمصلحة المسجد أو لمصلحة المسلمين أو المصلين، كما اقتضاه كلام البغوي والمتولي وغيرهما.
(قلت) وهو الصحيح؟ للمصلحة ولعدم الضرر. فكله نفع.
стр. 25241
(٢٠) دخل الدار بإذن المالك فسقط في البئر ومات:
إن أذن له المالك بدخول الدار فدخل بإذنه وسقط في البئر فيجب الضمان ولا ينتفي إلا بشروط ذكرها الشافعية والحنابلة (١).
قال الشافعية: ولو حفر بدهليزه (٢) بئرا، ودعا رجلا إلى الدهليز أو إلى بيته، ولم يعلمه بها - وأن الغالب أنه يمر عليها - فأجابه فسقط فيها جاهلا لنحو ظلمة كتغطية أو كان أعمى فمات فالأظهر ضمانه؛ لأنه غره، ولم يقصد هو هلاك نفسه، فإحالة الموت على السبب الظاهر أولى.
والقول الثاني: لا يضمنه؛ لأنه غير ملجئ فهو المباشر لإهلاك نفسه باختياره.
وقال ابن قدامة: وإن دخل بإذنه والبئر بينة مكشوفة، والداخل بصير يبصرها فلا ضمان؛ لأن الواقع هو الذي أوقع نفسه، فأشبه ما لو قدم إليه سكينا فقتل نفسه بها.
وإن كان الداخل أعمى أو كانت في ظلمة لا يبصرها الداخل أو غطى رأسها، فلم يعلم الداخل بها حتى وقع فيها فعليه ضمانه.
وبهذا قال شريح والشعبي والنخعي وحماد ومالك، وهو
стр. 25242
أحد الوجهين للشافعي. وفي الآخر لا يضمنه؛ لأنه هلك بفعل نفسه ولم يلجئه المالك.
وقال الحنابلة بالضمان؛ لأن الهالك دخل بإذن المالك، والمالك غره بعدم إعلامه بالبئر، فكان التلف بسببه فضمنه كما لو قدم له طعاما مسموما فأكله.
الترجيح:
والراجح قول الحنابلة ومن وافقهم وقول الشافعية الأظهر، وهو أن المالك إذا أذن لشخص بدخول الدار، وكان في الدار أو في الدهليز بئر فلا بد من إعلام الداخل بها، خاصة إذا كان لا بد أن يمر عليها وكان الوقوع بها مهلكا، أو كان الظلام دامسا لا يرى الإنسان فيه ما أمامه، أو كان الداخل أعمى، أو كانت البئر مغطاة بغطاء لا يمنع المار عليه من السقوط، فإن لم يعلمه بها فهو ضامن لما يحدث من ضرر أو تلف بسبب السقوط في البئر.
نعم إن كان الداخل بصيرا والبئر بينة مكشوفة فلا ضمان على المالك. هذا إذا أذن أو دعا المالك رجلا بالغا عاقلا، فلو دعا صبيا غير مميز ضمنه قطعا.
حفر البئر في الملك والدخول بدون إذن المالك:
لا يخلو الملك إما أن يكون للحافر نفسه أو لغيره.
فإن حفر بئرا في ملك نفسه كالدار فسقط فيها إنسان فهلك: فإما أن يكون دخوله الدار بإذن المالك أو لا. فإن كان دخوله بإذن المالك فتقدم في المسألة السابقة.
стр. 25243
(٢١) وإن دخل الدار بغير إذن المالك وسقط في البئر ومات فقد اتفق الفقهاء على أن حافر البئر لا شيء عليه لعدم تعديه.
قال الكاساني في البدائع: وإن كان (أي الحفر) في ملك نفسه، لا ضمان عليه؛ لأن الحفر مباح مطلق له، فلم يكن متعديا في التسبب.
وقال مالك في المدونة: من حفر بئرا أو سربا للماء مما مثله يعمله الرجل في داره أو أرضه، فسقط فيه إنسان، قال: لا ضمان عليه. ا. هـ وقيده في تبصرة الحكام بأن لا يقصد بها ضرر أحد. ا. هـ.
وقال ابن حجر والشربيني: ولا يضمن بحفر بئر في ملكه وما استحق منفعته بوقف أو وصية. . . الخ.
وقال الشربيني أيضا: ولو تعدى الداخل بدخوله فوقع فيها لم يضمنه الحافر، كما رجحه البلقيني وغيره لتعديه.
стр. 25244
قال ابن قدامة: وإن حفر في ملكه بئرا، فهلك بها إنسان وكان الداخل دخل بغير إذنه، فلا ضمان على الحافر؛ لأنه لا عدوان منه.
الترجيح:
الراجح أنه لا ضمان على المالك إذا كان الحفر في ملكه ودخل الداخل بدون إذن منه؟ لأن الداخل متعد؛ لدخوله بدون إذن، والمالك غير متعد.
стр. 25245
(٢٢) دفاع المالك عن الحافر تعديا:
إذا حفر إنسان بئرا متعديا - أي في غير ملكه أو بدون إذن - وسقط بها إنسان وهلك، فطلب ورثة الساقط تضمين الحافر؛ لأنه حفر البئر متعديا، فقال المالك - مدافعا عن الحافر -: أنا أمرته بالحفر، وأنكر أولياء الميت أنه أمره بالحفر، فما الحكم؟
هنا اختلف الحنفية والشافعية الذين ذكروا المسألة على قولين:
قال الحنفية (١): في المسألة قياس واستحسان.
أما القياس فإنه لا يصدق صاحب الدار. وذلك لأن الحفر
стр. 25246
وقع موجبا للضمان - ظاهرا - لأنه صادف ملك الغير وأنه محظور فكان متعديا في الحفر من حيث الظاهر، فصاحب الدار بالتصديق يريد إبراء الجاني عن الضمان فلا يصدق.
وأما الاستحسان، فإن قول صاحب الدار: أمرته بذلك إقرار منه بما يملك إنشاءه للحال، وهو الأمر بالحفر فيصدق.
وقال الشافعية: إذا قال الحافر: حفرت بإذن المالك، وصدقه المالك نظرنا:
فإن كان تصديق المالك للحافر قبل (١) سقوط الهالك فيها، فيسقط الضمان؛ لأنه إن كان كلامه صحيحا وأذن له قبل السقوط فظاهر، وإن لم يكن صادقا في قوله: أذنت له، عد هذا إذنا له، فإذا وقع التردي بعده كان بعد سقوط الضمان عن الحافر بتقدير أن حفره بلا إذن.
وأما إذا كان تصديق المالك للحافر بعد تردي الهالك، فلا يفيده التصديق المجرد بل لا بد من بينة، قالوا: ولعل وجهه، أن الحفر في ملك الغير الأصل فيه التعدي، وهو يقتضي ضمان الحافر، فقول المالك: كنت أذنت له يسقطه، وإسقاط الحق بإخبار واحد غير صحيح، ولا نظر إلى أن الأصل عدم الضمان وبراءة الذمة.
стр. 25247
والراجح: أن المالك لا يصدق بنفي الضمان عن الحافر إلا ببينة تبين أن المالك أذن له في الحفر قبل تردي الساقط فيها، وهو رأي الحنفية قياسا ورأي الشافعية. وسيأتي ما إذا أبرأه المالك من الضمان.
стр. 25248
(٢٣) حفر في فناء الدار:
إذا حفر بئرا في فناء داره (وهو ما كان خارج داره قريبا منه) نظرنا: فإن كان الفناء ملكه فله الحفر فيه ولا ضمان عليه فيما يهلك به؛ لأن للإنسان أن يحفر في ملكه، وكذا لو بنى دكة أو وضع عمودا. ذكر ذلك الأئمة الثلاثة.
وإن لم يكن الفناء ملكا للحافر بأن كان طريقا أو ملكا للغير؟ قال المالكية والحنابلة: يضمن لتعديه. واختلف
стр. 25249
الأحناف في هذه المسألة:
قال المرغيناني في الهداية: (وكذا - لا يضمن - إذا حفره في فناء داره) لأن له ذلك، لمصلحة داره، والفناء في تصرفه، وقيل هذا إذا كان الفناء مملوكا له، أو كان له حق الحفر فيه؛ لأنه غير متعد.
أما إذا كان لجماعة المسلمين أو مشتركا - بأن كان في سكة غير نافذة - فإنه يضمنه، لأنه سبب متعد.
قال المرغيناني: وهو صحيح. وأكد كلام المرغيناني هذا الشيخ بابرتي في شرحه العناية على الهداية فقال:
قوله: وكذلك إذا حفره في فناء داره: يعني وإن لم يكن الفناء ملكه، وقيل: جاز له ذلك إذا كان الفناء مملوكا له، أو كان له حق الحفر بأن لا يضر لأحد، أو أذن له الإمام، أما إذا لم يكن كذلك فإنه يضمن. ا. هـ.
واقتصر الكاساني في البدائع على ذكر الضمان فقط، ولعل ذلك لأنه يرى أن الفناء لا يكون ملكا لصاحب الدار غالبا؛ وذلك لأنه ذكر الفناء بعد الملك فقال:
وإن كان في ملك نفسه لا ضمان عليه. . . وإن كان في
стр. 25250
فنائه يضمن، لأن الانتفاع به مباح بشرط السلامة كالسير في الطريق. ا. هـ.
وأما المالكية: فإنهم قصروا الأمر على قاعدة، وهي أن الإنسان إذا كان له أن يفعل ذلك الفعل فلا ضمان وإلا ضمن، ومعلوم أن القاعدة عندهم: أن من عمل أي عمل في ملك غيره بغير إذنه فهو ضامن لما يتلف به (١).
وصرح الحنابلة بأن الفناء لا يكون مملوكا لصاحب الدار وإنما هو من مرافقهم، ذكر ذلك البهوتي في الكشاف. وقال شيخ الإسلام ابن تيمية ﵀: هل الفناء ملك لصاحب الدار أو حق من حقوقها؟ فيه وجهان في مذهب أحمد:
(أحدهما) أنه مملوك لصاحبها، وهو مذهب مالك والشافعي، حتى قال مالك في الأفنية التي في الطريق يكريها أهلها، فقال: إن كانت ضيقة تضر بالمسلمين وصنع شيء فيها منعوا، ولم يمكنوا، وأما كل فناء إذا انتفع به أهله لم يضيق على المسلمين في ممرهم فلا أرى به بأسا.
ثم نقل الشيخ عن الطحاوي ما يؤيد أن مالكا والشافعي يريان أن الفناء ملك لصاحب الدار، وأن أبا حنيفة يرى أن الأفنية ملك لجماعة المسلمين غير مملوكة كسائر الطريق. وقال الشيخ: والذي ذكره القاضي وابن عقيل وغيرهما عن أصحاب
стр. 25251
أحمد هو الوجه الثاني، وهو أن الأرض تملك دون الطريق، إلا أن صاحب الأرض أحق بالمرافق من غيره، ولذلك فهو أحق بفناء الدار من غيره، ثم ذكر الشيخ أن أبا بكر اتخذ مسجدا بفناء داره، وجعل عمر البطحاء خارج المسجد لمن يتحدث ويفعل ما يصان عنه المسجد، فمثل هذه - أي الأفنية - يجوز البناء فيها بطريق الأولى. . . (١)
وذكر في الإنصاف (٢) أن من حفر بئرا في فنائه لنفسه ضمن ما تلف بها وقال: هذا المذهب بلا ريب نص عليه، وعليه الأصحاب، وجوز بعضهم بإذن الإمام ذكره القاضي ونقله الشيخ تقي الدين ﵀ من خطه، وفي الأحكام السلطانية. له التصرف في فنائه بما شاء من حفر وغيره إذا لم يضر. ا. هـ بتصرف.
الترجيح:
الذي أراه راجحا هو أن الفناء إذا كان ملكا له فله أن يحفر
стр. 25252
به بئرا؛ لأن للإنسان أن يتصرف بملك نفسه كما يشاء من دون ضمان عليه، وأما إذا لم يكن الفناء له وقد كان للعامة فهو كمن حفر بئرا لمصلحة المسلمين في طريق واسع لا يضر أحدا وأذن به الإمام فلا يضمن، وإلا ضمن، فإذا كان لمصلحة نفسه أو كان في ملك رجل بعينه بدون إذنه أو كان الطريق ضيقا فيضمن ولو أذن الإمام بذلك. والله أعلم.
стр. 25253
(٢٤) استأجر حافرا ليحفر في فناء داره:
إذا استأجر أجيرا ليحفر له بئرا في الطريق، فحفر، فوقع فيها إنسان فمات، نظرنا:
إن كان البئر في فناء المستأجر وقد علم الحافر أن هذا فناء المستأجر وليس ملكه فالضمان على الحافر، وإن لم يعلم الحافر أن هذا ليس ملكا للآمر بل اعتقد أنه ملكه لأنه في فناء داره فلا ضمان على الأجير، والضمان على المالك الذي أمره بالحفر؛ لأن للمالك ولاية الانتفاع بفنائه إذا لم يتضمن الضرر بالمارة على أصلهما - أي الصاحبين أبي يوسف ومحمد - مطلقا وعلى أصل أبي حنيفة ﵀ إذا لم يمنع منه مانع، فانصرف مطلق الأمر بالحفر إليه، فإذا حفر في فنائه انتقل فعل
стр. 25254
المأمور إليه، كأنه حفر بنفسه فوقع فيها إنسان. ا. هـ. بهذا قال الحنفية والحنابلة.
стр. 25255
(٢٥) أعلم الحافر أنه ليس فناءه:
وإن لم يكن حفر البئر في فنائه، فإن أعلم المستأجر الأجير أن ذلك ليس من فنائه فالضمان على الأجير لا على الآمر؛ لأن الأجير لم يحفر بأمر، فبقي فعله مقصورا عليه، كأنه ابتدأ الحفر من نفسه من غير أمر.
وإن لم يعلمه فالضمان على الآمر، لأنه غر المستأجر بالأمر بالحفر في الطريق (ولأن الآمر) (١) إنما يأمر (بالحفر) بما يملكه مطلقا عادة، فيلزمه ضمان الغرور (٢). ا. هـ.
(قلت) هو الصحيح؛ لما عللوا به.
стр. 25256
(٢٦) أعلمه أن ليس له الحفر:
وإن قال المستأجر: هو فنائي، وليس لي فيه حق الحفر فالضمان على الأجير قياسا لعلمه بفساد الأمر فلم يوجد الغرور، وعلى المستأجر استحسانا، لأن كونه فناء له بمنزلة كونه مملوكا له لانطلاق يده في التصرف: من إلقاء الطين والحطب وربط
стр. 25257
الدابة والركوب وبناء الدكان، فكان أمرا بالحفر في ملكه ظاهرا، بالنظر إلى ما ذكرناه فكفى ذلك لنقل الفعل إليه.
قال شيخ الإسلام: إذا كان الطريق معروفا أنه للعامة، ضمن سواء قال له إنه لي أو لم يقل لعلمه بفساد أمره. ا. هـ.
ذكر ذلك الحنفية ومع أنهم يرجحون الاستحسان على القياس دائما إلا أنهم رجحوا القياس على الاستحسان في هذه المسألة.
(قلت) وهو الصحيح؛ لما عللوا به، وهو قوله: ليس لي الحفر.
стр. 25258
стр. 25259
(٢٨) نصف في الملك ونصف في الفناء:
إذا حفر نصف بئر في ملكه، ونصفها الآخر في فنائه ضمن ما تلف بها؛ لأنه تلف حصل بسبب تعديه، إذ الأفنية ليست
стр. 25260
بملك ملاك الدور وإنما هي من مرافقهم. بذلك قال الحنابلة (١).
(قلت) وهو الصحيح، لأنه تعدى بالحفر أو البناء في غير ملكه، وكذا لو بنى دكة نصفها في ملكه ونصفها في الفناء.
стр. 25261
(٢٩) ضمان موضع التعدي:
إذا حفر حفرة واسعة في ملكه قريبا من أرض جاره بحيث يؤدي إلى إضرار أرض جاره فإنه يكون متعديا ضامنا لمن وقع في موضع التعدي، كما قاله البلقيني (١).
(قلت) هو الصحيح؛ لأن التعدي سبب للضمان.
стр. 25262
(٣٠) حفر في ملك الغير:
فإن حفر في ملك الغير، فإن أذن له المالك فلا ضمان؛ للإذن ولعدم التعدي، وإن لم يأذن فقد اتفق الفقهاء على أن من حفر بئرا في ملك غيره بدون إذنه أنه ضامن لما يتلف به. ويسمى هذا الهلاك بالتسبب. قال ابن قدامة في المغني: ويجب الضمان بالسبب كما يجب بالمباشرة، ثم ذكر حفر البئر في غير ملك الحافر، وفي الطريق. . . إلخ.
стр. 25263
وقال السرخسي في المبسوط: فأما ما ليس بعمد ولا خطأ، ولا أجري مجرى الخطأ فهو حافر البئر وواضع الحجر في الطريق فليس بمباشر للقتل؛ لأن مباشرة القتل بإيصال فعل من القاتل بالمقتول، ولم يوجد، وإنما اتصل فعله بالأرض، فعرفنا أنه ليس بقاتل عمد ولا شبهة عمد ولا خطأ، ولا ما أجري مجرى الخطأ بل هو بسبب متعد، فنوجب الدية على عاقلته للحاجة إلى صيانة النفس المتلفة عن الهدر. ا. هـ
стр. 25264
(٣١) حفر متعدية فدخل آخر متعديا:
إذا حفر إنسان بئرا في غير ملكه وبدون إذن المالك فدخل الدار التي فيها البئر رجل بدون إذن من صاحبها وهلك فعلى من الضمان؟
هنا عندنا معتديان: أحدهما الحافر الذي حفر بدون إذن، والمعتدي الثاني هو الداخل إلى الدار بدون إذن من صاحبها.
ذكر الشافعية في هذه المسألة وجهين: أحدهما الضمان على الداخل الذي دخل الدار بدون إذن لتعديه، والثاني:
стр. 25265
الضمان على الحافر الذي حفر البئر في ملك غيره بدون إذن المالك لتعديه.
وقد صحح البلقيني أن الضمان على الأول.
(قلت) هو الصحيح؛ لأن (الحكم يضاف إلى آخر أسبابه) (١)، وآخرها هو دخول الداخل المعتدي بدخوله.
وأيضا فيعتبر الداخل مباشرا والحافر متسببا والفعل يضاف إلى المباشر لا إلى المتسبب.
стр. 25266
(٣٢) ضمان الداعي للدخول والحافر عدوانا:
لو حفر شخص البئر عدوانا في ملك غيره فدعا المالك شخصا لدخول داره فدخلها وسقط فيها وهلك فعلى من الضمان؟ هل هو على المالك أو على الحافر؟
قال الشافعية (١) وجهان: صحح منهما البلقيني الأول - الضمان على المالك - لأنه المقصر بعدم إعلامه، ومن ثم لو نسي كان على الحافر.
(قلت) الذي أراه راجحا هو أن الضمان على المالك؛ لأنه
стр. 25267
هو الذي دعا ذلك الشخص للدخول، ونسيانه إذا كان يعفيه من الإثم فلا يعفيه من الضمان، نعم لو كان لا يعلم بحفر البئر فالضمان على الحافر. والله أعلم.
стр. 25268
(٣٣) متى يبرأ من الضمان ؟
إذا حفر شخص بئرا في ملك غيره - متعديا - بغير إذن المالك، فعليه الضمان لا يبرأ منه إلا إذا علم المالك ورضي ببقائها، أو علم بها فمنع الحافر من طمها، أو أن الحافر ملك البقعة التي حفر بها، وذلك لأن من شروط الضمان استمرار العدوان إلى أن يسقط بها إنسان، وقد زال العدوان، ذكر ذلك الشافعية (١).
(قلت) وهو صحيح إن شاء الله تعالى؛ لما عللوا به.
стр. 25269
(٣٤) أبرأه المالك من الضمان:
فإن حفر إنسان بئرا في ملك الغير أو وضع ما يتعلق به الضمان فأبرأه المالك من ضمان ما يتلف به؟
قال الحنابلة (١): فيها وجهان: أحدهما: يبرأ؛ لأن المالك لو أذن له فيه ابتداء لم يضمن ما تلف به، فإذا أبرأه من الضمان، وأذن فيه زال عنه الضمان كما لو اقترن الإذن بالحفر.
والآخر: لا ينتفي عنه الضمان، لأنه - التعدي - سبب
стр. 25270
موجب للضمان، فلا يزول حكمه بالإبراء كسائر الأسباب، ولأن حصول الضمان به لكونه تعدى بحفره، والإبراء لا يزيل ذلك؛ لأن ما مضى لا يمكن تغييره عن الصفة التي وقع عليها؛ ولأن وجوب الضمان ليس يحق للمالك الإبراء منه كما لو أبرأه غير المالك؛ ولأنه إبراء مما لم يجب، فلم يصح، كالإبراء من الشفعة قبل البيع. ا. هـ
والراجح: هو الأول؛ ذلك لأننا عرفنا أن المالك لو علم بالتعدي بالحفر ورضي ببقاء البئر أو منع الحافر المتعدي من طمها زال الضمان، ولأن هذا الإبراء حاصل قبل حصول السقوط في البئر فكأنه أذن له بالحفر أو أذن بالإبقاء فلا يضمن. والله أعلم. وقد علمت رأي الشافعية في المسألة آنفا.
стр. 25271
(٣٥) حفر في ملك مشترك:
إذا حفر إنسان بئرا في ملك مشترك بينه وبين شريكه بدون إذن شريكه فهلك به إنسان ضمن الحافر فقط، لأنه متعد بالحفر في ملكه وفي غير ملكه من غير إذن المالك الآخر وهو الشريك. بهذا قال الحنابلة والشافعية، ونقل ابن قدامة عن أبي حنيفة أنه يضمن ما قابل حصة شريكه ولا يضمن ما قابل حصته، لأنه لم يتعد في الحفر بحصته.
والراجح: إذا أردنا أن نرجح رأيا في هذه المسألة نقول:
стр. 25272
الداخل في الدار إما أن يكون دخل بإذن أو بلا إذن، فإن دخل بلا إذن فلا ضمان على أحد؛ لأنه هو المتعدي بالدخول في ملك غيره بغير إذنه، وإن دخل الساقط في البئر بإذن الشريك فإما أن يكون أعلمه بالبئر أو لا، فإن لم يعلمه وكانت مكشوفة بينه وهو مبصر فكذلك لا ضمان على أحد لعدم التعدي، وإن كانت ظلمة أو الداخل أعمى ولم يعلمه فقد غره بإذنه له بالدخول دون أن يبين له حالة البئر فهو ضامن بالغرور، ولا شيء على شريكه، والله أعلم.
قال ابن نجيم (١): لو حفر بئرا في الطريق غير النافذ لا يضمن ما نقص بالحفر، ويضمن ما نقص من ذلك في الدار المشتركة؛ لأن لشريكه ملكا حقيقة في الدار، حتى إنه يستطيع أن يبيع نصيبه ويقسمه. ا. هـ بهذا قال الحنفية.
стр. 25273
(٣٦) مات بسبب السقوط في البئر أو جوعا وغما:
إذا حفر بئرا في الطريق - وكان متعديا - ومات فيه إنسان بسبب السقوط فيه فقد اتفق الفقهاء على أن الحافر ضامن ما هلك بسبب حفره، فإن لم يمت الواقع بسبب السقوط، وإنما مات
стр. 25274
بسبب الجوع أو الغم، فقد اتفق المالكية والحنابلة ومحمد بن الحسن من الحنفية، على أن الحافر ضامن لذلك.
وقال أبو حنيفة والشافعية: إن مات بسبب السقوط فالحافر ضامن لكل ذلك وإن مات بسبب الجوع والغم فلا ضمان على الحافر، زاد الشافعية ما لو نهشته حية أو وقع عليه حجر.
وقال أبو يوسف: إن مات بسبب السقوط أو الغم فالضمان على الحافر، وإن مات بسبب الجوع فلا ضمان على الحافر.
الأدلة:
استدل الجمهور على قولهم بأن الضمان واجب على الحافر - إذا مات الواقع في البئر بسبب السقوط أو بسبب الجوع أو بسبب الغم - بأن الضمان عند الموت بسبب السقوط، إنما وجب لكون الحفر تسببا إلى الهلاك، ومعنى التسبب موجود ههنا؛ لأن الوقوع سبب الغم والجوع؛ لأن البئر يأخذ نفسه، وإذا طال مكثه
стр. 25275
يلحقه الجوع، والوقوع بسبب الحفر فكان مضافا إليه كما إذا احتبسه في موضع حتى مات.
واستدل أبو حنيفة لرأيه القائل بأن الحافر لا يضمن الساقط إذا مات بسبب الجوع أو الغم بما يلي:
إن الحافر للبئر لا صنع له من الغم ولا في الجوع حقيقة؛ لأنهما يحدثان بخلق الله تعالى لا صنع للعبد فيهما أصلا، لا مباشرة ولا تسببا، أما المباشرة فلا شك في انتفائها، وأما التسبب فلأن الحفر ليس بسبب للجوع لا شك فيه؛ لأنه لا ينشأ منه بل هو بسبب آخر، والغم ليس من لوازم البئر، فإنها قد تغم وقد لا تغم فلا يضاف ذلك إلى الحفر.
واستدل أبو يوسف على قوله بأن الساقط في البئر إذا مات بسبب السقوط أو الغم فالضمان على الحافر، وإن مات بسبب الجوع فلا ضمان على الحافر، فقال: إن الغم من آثار الوقوع فكان مضافا إلى الحفر فأما الجوع فليس من آثار الوقوع فلا يضاف إلى الحفر.
المناقشة:
نستطيع أن نناقش قول أبي حنيفة والشافعية وأبي يوسف القائلين بأن الجوع ليس من آثار الوقوع فنقول: كما قال محمد بن الحسن: صحيح أن الجوع ليس من آثار الوقوع لكن الجوع