وسلم الاستفصال في هذا المقام، وترك الاستفصال ينزل منزلة العموم في المقال.
الوجه الثاني: أن حياة الجنين في بطن الأم فيها شك إذ تكون الحركة الموجودة في البطن حركة ريح، وذلك شبهة تدرأ القصاص، وذلك لما رواه الحاكم والترمذي والدارقطني والبيهقي بسندهم إلى محمد بن ربيعة عن يزيد بن زياد الشامي عن الزهري عن السيدة عائشة ﵂ قالت. قال رسول الله ﷺ : «ادرءوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم فإن كان له مخرج فخلوا سبيله فإن الإمام أن يخطئ في العفو خير له من أن يخطئ في العقوبة (١)». .
الوجه الثالث: أن الجنين ليس نفسا مستقلة يمكن الاعتداء عليها بل هو جزء من الأم لأنه يتحرك بحركتها ويقر بقرارها.
وبعد: فإن الجناية على الجنين تعد من قبيل شبه العمد إن تعمد الجاني ذلك ومن قبيل الخطأ إن لم يتعمد الجاني ذلك، وذلك لضعف أدلة القائلين بأنها من قبيل العمد والرد عليها، وسوف تظهر أهمية التفرقة بين العمد وغير العمد حين الحديث عن الآثار التي تترتب على فعل الجاني وهي انفصال الجنين حيا من أمه أو ميتا وما إلى ذلك وقد آن أوانه.
стр. 28877
المقصد الثاني: الآثار التي تترتب على فعل الجاني:
стр. 28878
وفيه عشرة مباحث:
المبحث الأول: انفصال الجنين عن أمه وقد وضحت فيه صورة الآدمي أو لم تتضح:
هنا نفرق بين ثلاث حالات:
(أ) أن يعلم من المنفصل أنه آدمي، سواء كان ذاك بوضوح صورته أو بشهادة ثقات من ذوي الخبرة أن فيه صورة خفية لآدمي، في هذه الحالة ذهب جمهور الفقهاء إلى وجوب الغرة على الجاني ووافقهم المالكية في المعتمد، والظاهرية في حالة ما إذا كانت الجناية خطأ؛ وذلك لأن النصوص أوجبت الغرة في قتل الجنين دون تفصيل، فكل ما يطلق عليه أنه جنين وجبت فيه الغرة. وذهب الحنابلة إلى أن سقوط الحمل إن كان لستة أشهر فصاعدا كان فيه الدية كاملة.
стр. 28879
(ب) أن لا يكون للمنفصل بالجناية صورة آدمي ولكن يشهد الثقات أنه مبدأ بحيث لو استمر وجوده لتصور، وقد اختلف الفقهاء أيضا في هذه الحالة على مذهبين:
١ - فذهب جمهور الفقهاء ومنهم المالكية والحنابلة في وجه مرجوح عندهم إلى وجوب الغرة على الجاني، وقالوا: لأنه مبدأ خلق آدمي لو استمر لتصور فيلحق بما تصور فعلا ويأخذ حكمه (١) ٢ - وذهب الحنفية والشافعية والحنابلة في المعتمد وأكثر الزيدية إلى أنه لا تجب فيه الغرة على الجاني وقاسوه على العلقة.
واحتجوا أيضا بأن الأصل براءة الذمة فلا تجب العقوبة بالاحتمال الضعيف؛ لأنه يكون عدولا عن الأصل الموجب لظن البراءة بالوهم أو الشك على الأكثر، وهو خلاف القواعد وهذا الرأي نميل إليه ونرجحه.
стр. 28880
(ج) أن يكون ما ألقته المرأة دون ما تقدم ذكره كدم أو علقة، وهذا قد اختلف الفقهاء في وجوب الغرة فيه على مذهبين:
١ - فذهب الحنفية والشافعية والحنابلة إلى أنه لا يجب على الجاني شيء (١)
٢ - وقال الإمام مالك بوجوب الغرة في كل ما ألقته المرأة ما يعلم أنه كان حملا. ومفهوم عباراته أن ما لم يعلم كونه حملا فلا شيء فيه، كما هو قول الجمهور، ومن ثم قال أشهب من المالكية: ولا يجب في طرح الدم شيء وإنما يجب في طرح العلقة والمضغة، وقال ابن القاسم: بوجوب الغرة في الدم المجتمع الذي إذا صب عليه الماء الحار لا يذوب، ولا شيء في الدم الذي إذا صب عليه الماء الحار ذاب؛ وذلك لأن الأول لا يعد دما وإنما هو بداية الجنين، والثاني دم محض (٢)، وقد قال العلامة ابن رشد الحفيد: والأجود أن يعتبر نفخ الروح فيه، يعني أنه لا تجب الغرة إلا إذا علم أن الحياة قد دبت في الجنين (٣)
الرأي المختار:
وبعد فإنني أرى ما ذهب إليه جمهور الفقهاء من أن المرأة
стр. 28881
إذا ألقت ما يشهد له الثقات بأنه مبدأ آدمي إذا استمر يتصور وما كان أعلى من ذلك ففيه الغرة، وما كان دونه فليس فيه شيء؛ كدم أو علقة هو المختار، وإذا كانت الغرة لا تجب في هذه الحالة فليس معنى ذلك أن العقوبة تسقط عن الجاني بل يجب تعزيره بما يراه الإمام أنه رادع له ولغيره عن هذه الأفعال
стр. 28882
المبحث الثاني: انفصال الجنين عن أمه ميتا .
ذهب جمهور الفقهاء إلى أن من اعتدى على جنين حر مسلم فانفصل عن أمه ميتا فإنه تجب عليه الغرة.، ويستوي في ذلك الذكر والأنثى فلا فرق بينهما في مقدارها. . ووافقهم في
стр. 28883
ذلك المالكية في المعتمد عندهم والظاهرية في حالة ما إذا كانت الجناية على المرأة من قبيل الخطأ، وذلك لما يأتي:
١ - ما رواه الشيخان في صحيحيهما من حديث أبي هريرة ﵁ أنه قال: «اقتتلت امرأتان من هذيل فرمت إحداهما الأخرى بحجر فقتلتها وما في بطنها فاختصموا إلى رسول الله ﷺ فقضى رسول الله ﷺ أن دية جنينها عبد أو أمة وقضى بدية المرأة على عاقلتها (١)».
٢ - وما روي أيضا عن أبي هريرة ﵁ أنه قال «إن النبي ﷺ قضى في جنين امرأة من بني لحيان سقط ميتا بغرة عبد أو أمة، ثم إن المرأة التي قضى عليها بالغرة توفيت فقضى رسول الله ﷺ أن ميراثها لبنيها وزوجها وأن العقل على عصبتها (٢)». .
وجه الدلالة من هذه الأحاديث:
١ - هذه الأحاديث ظاهرة في أن دية الجنين الذي ألقي ميتا بسبب الاعتداء هي عبد أو أمة، فدل ذلك على إيجاب الغرة في الجنين.
٢ - ما رواه البخاري بسنده إلى عمر بن الخطاب ﵁
стр. 28884
أنه استشار الناس في إملاص (١). المرأة «فقال المغيرة بن شعبة: شهدت النبي ﷺ قضى فيه بغرة عبد أو أمة، قال: لتأتين بمن يشهد معك، فشهد له محمد بن مسلمة (٢)» وهذا الحديث واضح الدلالة على المدعي. يضاف إلى ذلك أن الجنين إذا كان حيا فقد فوت الضارب حياته، وتفويت الحياة قتل، وإن لم يكن حيا فمنع من حدوث الحياة فيه فيضمن كالمغرور (٣).
ولكن هل تتعدد الغرة بتعدد الأجنة؟
نعم، صرح جمهور الفقهاء بأن الغرة تتعدد بتعدد الأجنة، فإن ألقت المرأة جنينين ثم ماتا ففي كل واحد منهما دية؛ لوجود سبب وجوب كل واحدة منهما وهو الإتلاف، إلا أنه أتلفهما بضربة واحدة، ومن أتلف شخصين بضربة واحدة يجب عليه ضمان كل واحد منهما، كما لو أفرد كل واحد منهما بالضرب. فإن ألقت أحدهما ميتا والآخر حيا ثم مات فعليه في الميت الغرة وفي الحي الدية الكاملة؛ لوجود سبب وجوب الغرة في الجنين الميت والدية في الجنين الحي، ووافقهم المالكية في المعتمد
стр. 28885
عندهم والظاهرية في حالة ما إذا كانت الجناية خطأ.
واستدلوا على ذلك بما يأتي:
١ - قول النبي ﷺ في الحديث السابق: «ودية جنينها عبد أو أمة (١)» وكل جنين ولو أنهم عشرة فهو جنين لها ففي كل جنين غرة عبد أو أمة.
٢ - وما روي عن شهاب أنه قال في امرأة ضربت فأسقطت ثلاثة قال: أرى أن في كل منهم غرة. وروي أن ربيعة قال في امرأة ضربت فألقت جنينين: إنه يدي كل واحد منهما بغرة عبد أو أمة، وكذا روي عن الليث بن سعد الأنصاري أنه قال: في الجنين إذا طرح ميتا غرة عبد أو وليدة فإن كانا اثنين ففيهما غرتان (٢)
стр. 28886
المبحث الثالث: على من تجب الغرة:
اختلف الفقهاء فيمن تجب عليه الغرة على النحو التالي:
المذهب الأول: ذهب جمهور الفقهاء ومنهم الحنفية والشافعية في الأصح، وأشهب من المالكية (١) إلى أن الغرة تجب
стр. 28887
على عاقلة الجاني سواء أكانت الجناية عمدا أم خطأ، وسواء مات الجنين مع أمه أو مات منفصلا عنها وذلك لما يأتي:
١ - ما رواه مسلم بسنده إلى أبي هريرة ﵁ قال: اقتتلت امرأتان من هذيل فرمت إحداهما الأخرى بحجر فقتلتها وما في بطنها، فاختصموا إلى رسول الله ﷺ فقضى ﵇ أن دية جنينها غرة عبد أو وليدة، وقضى بدية المرأة على عاقلتها، وورثها ولدها ومن معهم، فقال حمل بن النابغة الهذلي: يا رسول الله كيف أغرم من لا شرب ولا أكل ولا نطق ولا استهل فمثل ذلك يطل؟ فقال رسول الله ﷺ : «إنما هذا من إخوان الكهان من أجل سجعه الذي سجع (١)».
وجه الدلالة من هذا الحديث: أن النبي ﷺ قد قضى على عاقلة الضاربة بالدية وبغرة الجنين، ولقد روي أن عاقلة الضاربة قالوا: أنودي من لا صاح ولا استهل (٢)
стр. 28888
ولا شرب ولا أكل ولا نطق ومثل ذلك يطل؟ (١) فقال رسول الله ﷺ : «إنما هذا من إخوان الكهان (٢)». .
وهذا يدل على أن القضاء بالدية كان عليهم حيث أضافوا الدية إلى أنفسهم على وجه الإنكار (٣) وأما اعتراضهم على حكم النبي ﷺ فظنا منهم أن ما أورده ﷺ عاما يجوز تخصيصه بما تظهر من حالة الجنين، واعتقدوا أن حكم النبي ﷺ إنما خرج على أنه ظن أن الجنين خرج حيا، فأنكر النبي ﷺ ذلك بتلك المقولة
٢ - ما رواه البخاري بسنده إلى أبي هريرة ﵁ «أن رسول الله ﷺ قضى في جنين امرأة من بني لحيان بغرة عبد أو أمة، ثم إن المرأة التي قضى عليها بالغرة توفيت فقضى رسول الله ﷺ أن ميراثها لبنيها
стр. 28889
وزوجها، وأن العقل على عصبتها (١)»
وجه الدلالة من هذا الحديث: أن النبي ﷺ قضى في الجنين بغرة وألزم العصبة بتحملها، وهذا يدل على أن عقل الجنين على العاقلة.
٣ - أن الدية بدل النفس لم يتحقق وجودها ولا حياتها فلا يعتد بالعمدية فيها فتكون على العاقلة.
المذهب الثاني: ذهب الحنابلة إلى التفصيل في ذلك فقالوا: إن العاقلة تحمل دية الجنين وهي الغرة إذا مات مع أمه وكانت الجناية خطأ أو شبه عمد أو مات بعدها بتلك الجناية، وذلك لما يأتي:
ما رواه البخاري بسنده إلى أبي هريرة ﵁ أنه قال: «اقتتلت امرأتان من هذيل فرمت إحداهما الأخرى بحجر فقتلتها وما في بطنها فاختصموا إلى رسول الله ﷺ فقضى رسول الله ﷺ أن دية جنينها غرة عبد أو وليدة، وقضى بدية المرأة على عاقلتها (٢)».
وجه الدلالة من هذا الحديث: أن هذا الحديث يبين أن دية الجنين تجب على العاقلة إذا مات مع أمه وكانت الجناية عليها خطأ أو شبه عمد. فإن كان الجاني قد قتل الأم عمدا أو مات الجنين وحده لم تحمل العاقلة الغرة وإنما يحملها الجاني؛ وذلك
стр. 28890
لأن العاقلة لا تحمل العمد، ولا تحمل ما دون الثلث عندهم (١) والغرة نصف عشر الدية. وذلك لما روي أن عمر بن الخطاب ﵁ قضى في الدية ألا يحمل منها شيء حتى تبلغ عقل المأمومة، والمأمومة (٢). فيها ثلث الدية (٣).
المذهب الثالث: ذهب المالكية إلى أن دية الجنين وهي الغرة تجب على الجاني سواء كانت الجناية عمدا (٤). أو خطأ؛ وذلك لأن العاقلة لا تحمل ما دون الثلث وهذه الغرة لم تبلغ الثلث فوجبت على الجاني.
المذهب الرابع: ذهب الظاهرية إلى أن دية الجنين وهي الغرة تجب في الخطأ على عاقلة الجاني، سواء كانت الأم أو غيرها، كذلك في العمد قبل أن تنفخ فيه الروح، وتجب على الجاني إذا لم ينفخ فيه الروح أو نفخ وقد تعمد قتله، وإذا كان الجاني غير الأم في العمد بعد نفخ الروح وقد ماتت الأم، وأما
стр. 28891
بعد نفخ الروح فيه فالقصاص على الجاني والغرة في ماله. وإن تعمدت المرأة إسقاط ولدها فعليها كفارة ولزوجها عليها غرة.
الرأي المختار:
وبعد فإنني أرى أن الجناية إن كانت عمدا فإن الغرة تكون على الجاني؛ وذلك لقول الله ﵎: ﴿وَلَا تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَى﴾ (١)، ولقول عمر بن الخطاب ﵁: لا تحمل العاقلة عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا اعترافا (٢).
ولأن إيجاب الدية على العاقلة هو من قبيل المواساة والتعاون والتضامن الاجتماعي مع المجني عليه. وأما المتعمد في جنايته ليس أهلا للمواساة ولا للتعاون معه.
وأما إذا كانت الجناية شبه عمد كما وردت في الأحاديث السابقة أو خطأ فإن الغرة في هذه الحالة تكون على العاقلة؛ لأن ضرب المرأة بحجر أو عود هو من قبيل شبه عمد، ويدلنا على أنه شبه العمد هو إيجاب الرسول ﷺ دية المقتولة على عاقلة الجانية، ولو كانت الجناية عمدا لأوجبها عليها. والله أعلم.
стр. 28892
المبحث الرابع: انفصال الجنين عن أمه حيا ثم يموت بسبب الفعل:
ذهب جمهور الفقهاء ومنهم الحنفية (١). والشافعية (٢). والحنابلة. إلى أن من اعتدى على امرأة فألقت جنينها الحر المسلم حيا ثم مات من أثر الجناية فإن فيه الدية كاملة.
стр. 28893
ووافقهم المالكية والظاهرية في وجوب الدية إن كانت الجناية خطأ (١). بخلاف ما إذا كانت عمدا. .
стр. 28894
المبحث الخامس: انفصال الجنين عن أمه حيا ثم يعيش أو يموت بسبب آخر:
اتفق الفقهاء على أن من اعتدى على امرأة فألقت جنينها حيا عاش بعد ذلك أو مات بسبب آخر غير سبب الجناية على أمه فلا دية فيه وإنما عليه التعزير فقط حسب ما يراه الإمام زاجرا
стр. 28895
ورادعا للجاني ولأمثاله.
стр. 28896
المبحث السادس: انفصال بعض الجنين بالجناية عليه دون البعض الآخر:
اختلف الفقهاء في وجوب الغرة للجنين الحر المسلم إذا انفصل بعضه دون البعض الآخر، كأن انفصلت يده أو رجله أو رأسه وبقي باقيه داخل رحم الأم على مذهبين:
١ - فذهب جمهور الفقهاء ومنهم الحنفية والشافعية في الأصح والحنابلة والظاهرية إلى وجوب الغرة فيه، كما لو ظهر جميعه ميتا، وكذلك لو ألقت المرأة رأسين أو أربع أرجل فلا يجب فيه أكثر من الغرة في كل ذلك؛ لأنه يجوز أن يكون ذلك من جنينين أو من جنين واحد، فلا تجب الزيادة مع الشك. واستدلوا على ذلك بالأدلة السابقة التي توجب الغرة في انفصال الجنين ميتا وقد سبق ذكرها.
٢ - وذهب المالكية والشافعية في مقابل الأصح إلى أنه لا يجب شيء في ذلك، إذ المعنى في وجوب الغرة هو كمال خروج
стр. 28897
الجنين ميتا، وهنا خرج بعضه دون البعض الآخر فيحتمل موته بالجناية عليه ويحتمل موته بغير الجناية، فلا يجب شيء مع الشك (١).
وبعد: فإنني أرى أن ما ذهب إليه جمهور الفقهاء من وجوب الغرة في الجنين الحر المسلم إذا انفصل بعضه دون البعض الآخر هو الأولى بالقبول؛ وذلك لأن خروج بعض الجنين دون بعضه الآخر دليل على أنه خرج بسبب الجناية عليه فوجب فيه الغرة.
стр. 28898
المبحث السابع: موت الأم وانفصال جنينها بعد موتها أو عدم انفصاله:
(أ) فإن انفصل الجنين عن أمه بالجناية عليه ميتا بعد وفاتها فقد اختلف الفقهاء في وجوب الغرة فيه أو عدم وجوبها على مذهبين:
١ - فذهب الحنفية والمالكية إلى أنه لا يجب على الجاني غرة للجنين، وإنما يجب عليه التعزير فقط، ويجب للأم الدية كاملة؛ وذلك لأن الموت حدث لها بسببه، وبسببها مات الجنين؛ لأن حياته بحياتها وتنفسه بتنفسها، فيتحقق موته بموتها، فلا يضمن بالشك. ولما رواه البيهقي بسنده إلى
стр. 28899
ابن شهاب الزهري في امرأة حامل ضربها رجل فماتت وهي حامل قال: فيها دية المرأة وليس لحملها معها إذا هلك بهلاكها دية ولا نعلم أن سبق فيها قضاء، وقال ذلك مالك وحكى ابن المنذر الكفارة في الجنين عن عطاء والحسن والنخعي (١).
٢ - وذهب الشافعية والحنابلة والظاهرية إلى أنه تجب الغرة ولو بعد موت الأم؛ وذلك لأن الجنين آدمي منفصل عن أمه فلا يدخل ضمانه في ضمانها، وذلك كما لو خرج حيا.
(ب) وإن لم ينفصل الجنين عن أمه بالجناية عليها بعد موتها: فقد اختلف الفقهاء في وجوب الغرة على مذهبين:
١ - فذهب جمهور الفقهاء ومنهم الحنفية والشافعية والحنابلة والمالكية في المعتمد عندهم إلى أن الجنين إذا لم ينفصل عن أمه بالجناية عليها لم تجب فيه الغرة، وإنما يجب تعزير الجاني فقط بالعقوبة المناسبة لزجره، وتجب لأمه الدية إن ماتت بتلك الجناية، وذلك لأنه لا يثبت حكم الولد إلا بخروجه.
стр. 28900
٢ - وذهب الظاهرية وأشهب من المالكية إلى وجوب الغرة في الجنين إذا لم ينفصل عن أمه بالجناية عليها؛ وذلك لأن النبي ﷺ أوجب في الجنين الغرة سواء انفصل عن أمه أو لم ينفصل، بل أوجبها مطلقا.
ويناقش هذا: بأن النبي ﷺ حكم بالغرة للمرأة التي ألقت جنينها ميتا، أما المرأة التي لم تلق جنينها ولا يعلم أكان موته بالجناية أم لا، فلا يجب فيها شيء.
الرأي المختار:
وبعد فإنني أرى أن ما ذهب إليه الشافعية ومن وافقهم من وجوب الغرة في الجنين إذا انفصل عن أمه ميتا بعد موتها هو الأولى بالقبول، وذلك لأن الجنين آدمي منفصل عن أمه فلا يدخل ضمانه في ضمانها، كما لو خرج حيا، يضاف إلى ذلك أن اعتداء الجاني على الحامل اعتداء على نفسين لا نفس واحدة، فيجب عليه ضمانهما جميعا، أما إذا لم ينفصل الجنين عن أمه فليس فيه شيء؛ لاحتمال أن يكون قد مات بموتها، فلا يجب شيء مع الشك، وإنما يعزر على فعله.
стр. 28901
عقوبات أخرى غير الغرة توقع على الجاني:
بعد أن عرفنا أن الجناية على الجنين توجب الغرة له إن انفصل عن أمه ميتا أو الدية كاملة إن انفصل عن أمه حيا ومات
стр. 28902
بسبب الجناية حسب التفصيل السابق ذكره، فهل يقتصر على ذلك جزاء للجناية على الجنين أم أنه يجب على الجاني عقوبات أخرى مثل الكفارة. والحرمان من الميراث وكلاهما يعد حقا من حقوق الله تعالى؟ هذا ما سنوضحه بحول الله وقوته فيما يأتي:
стр. 28903
المبحث الثامن: الكفارة للجناية على الجنين ومن تجب عليه:
وفيه مطلبان:
المطلب الأول: الكفارة للجناية على الجنين:
إن الكفارة عقوبة فيها معنى العبادة؛ لأنها تؤدى بالمال أو الصيام، كذلك تكفر الذنب وتقرب العبد من الله ، وقد أوجبها الشارع الحكيم في بعض الحالات، فهل هي واجبة على من أسقط جنينا أم لا؟
اختلف الفقهاء في إيجابها في الجناية على الجنين على مذهبين:
١ - فذهب الشافعية والحنابلة إلى وجوب الكفارة جزاء الجناية على الجنين مطلقا، سواء ألقت الأم الجنين حيا أو ميتا ووافقهم الحنفية فيما لو ألقت الأم الجنين حيا ثم مات، ووافقهم الظاهرية في حالة ما إذا كان الإسقاط بعد أربعة أشهر (١)؛ وذلك
стр. 28904
لعموم قول الله ﵎: ﴿وَمَا كَانَ لِمُؤْمِنٍ أَنْ يَقْتُلَ مُؤْمِنًا إِلَّا خَطَأً وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ إِلَّا أَنْ يَصَّدَّقُوا فَإِنْ كَانَ مِنْ قَوْمٍ عَدُوٍّ لَكُمْ وَهُوَ مُؤْمِنٌ فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَإِنْ كَانَ مِنْ قَوْمٍ بَيْنَكُمْ وَبَيْنَهُمْ مِيثَاقٌ فَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ وَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ تَوْبَةً مِنَ اللَّهِ وَكَانَ اللَّهُ عَلِيمًا حَكِيمًا﴾ (١).
وجه الدلالة من هذه الآية: أن هذه الآية أوجبت الكفارة مع الدية في القتل الخطأ، ولا شك أن الجناية على الجنين قتل خطأ أو شبه عمد، فيدخل في عموم هذه الآية. كما أن الجنين مضمون بالدية فوجبت فيه الكفارة، إلا أن الأحاديث بينت أن دية الجنين نصف عشر الدية فتظل الكفارة كما هي على الوجوب حيث لا دليل على إلغائها.
وبما روي عن الزهري في رجل ضرب امرأته فأسقطت، قال: " يغرم غرة وعليه عتق رقبة ولا يرث من تلك الغرة شيئا ".
وقال إبراهيم النخعي في المرأة تشرب الدواء أو تستدخل الشيء فيسقط ولدها قال: " تكفر وعليها غرة " (٢).
واستدل الأحناف على ما ذهبوا إليه بأن الجنين حينما خرج حيا فمات علم أنه كان حيا وقت الضرب، فأدى الضرب إلى قتل
стр. 28905
النفس، وأنه في معنى الخطأ، فتجب فيه الدية والكفارة.
٢ - وذهب المالكية إلى عدم وجوب الكفارة للجناية على الجنين سواء ألقي حيا أو ميتا بل هي مستحبة فقط، ووافقهم الحنفية في حالة ما إذا نزل الجنين ميتا.
ووافقهم الظاهرية إن كان الإسقاط قبل أربعة أشهر. واستدلوا جميعا على ذلك: بأن الكفارة عقوبة فيها معنى العبادة شرعت لتكفير الذنب ومحو الجرم الذي اقترفه المذنب بالتقرب إلى الله ، وقد عرفت في النفوس الكاملة بالنص، فلا يقاس عليها الجنين؛ وذلك لأن الجنين نفس من وجه دون وجه، بدليل أنه لا تجب فيه كمال الدية؛ ولأن الكفارة من باب المقادير، والمقادير لا تعرف بالرأي والاجتهاد بل بالتوقيف، ولم يذكر النبي ﷺ في ذلك شيئا حين تحدث في الجناية على الجنين، ولا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة إليه، مع أن الحال حال الحاجة إلى بيان.
الرأي المختار:
وبعد فإنني أرى أن الجنين إن انفصل عن أمه ميتا لا يجب فيه الغرة؛ وذلك لوجود الشك في الجناية: هل هي التي قتلته أم
стр. 28906
أنه كان ميتا في بطن أمه أصلا؟ وهل الحركة التي في بطن الأم حركة جنين أم أنها حركة ريح؟
أما إن انفصل الجنين عن أمه حيا ثم مات من أثر الجناية عليه فإنه يجب فيه الكفارة زيادة على الغرة، وذلك لتحقق حياته. وتؤدى الكفارة أولا بعتق رقبة مؤمنة، فإن لم يجد هذه الرقبة؛ لعدم وجودها أو لضيق ذات اليد كان على الجاني صيام شهرين متتابعين.
هل تؤدى الكفارة بتعدد الأجنة وتعدد الجناة؟
نعم، تتعدد الكفارة إذا تعددت الأجنة، فإذا أدت الجناية إلى إسقاط أكثر من جنين فإنه يجب على الجاني إذا كان فردا أن يؤدي عن كل جنين كفارة، كما يؤدي عن كل جنين غرة؛ لأنه قاتل لهم، وكذا إذا تعددت الجناة وثبت اشتراكهم في قتل الجنين أو الأجنة فإنه يجب على كل جان كفارة عن قتل كل جنين واحد. وهل الكفارة تجب في هذه الحالة على كل من يعتدي على المرأة فيسقط جنينها أم أن هناك شروطا يجب توافرها في المعتدي؟ هذا ما سنبينه في المطلب الثاني.
стр. 28907
المطلب الثاني: شروط من تجب عليه الكفارة:
اتفق الفقهاء القائلون بوجوب الكفارة على المعتدي؛ إن كان عاقلا بالغا مسلما حرا كان أم عبدا فإنه تجب عليه الكفارة،
стр. 28908
وذلك لما ذكروه من أدلة سابقة. ثم اختلفوا بعد ذلك في وجوب الكفارة على الصبي والمجنون والكافر الذي يعيش مع المسلمين أو داخل ديارهم بعقد أمان على النحو التالي:
(أ) البلوغ والعقل:
اختلف الفقهاء في اشتراط التكليف لوجوب الكفارة على مذهبين:
١ - فذهب جمهور الفقهاء ومنهم الشافعية والحنابلة إلى أنه لا يشترط التكليف في إيجاب الكفارة، فتجب على الصبي والمجنون؛ وذلك لأن الكفارة حق مالي يتعلق بالجناية وقد وجدت الجناية منهما، وقياسا على الدية؛ بجامع أن كلا حق مالي وجب بسبب الجناية (١).
٢ - وذهب الحنفية إلى أنه يشترط التكليف في إيجاب الكفارة، فلا تجب الكفارة على الصبي والمجنون؛ وذلك لأن الكفارة عبادة، والصبي والمجنون ليسا من أهل العبادة، وقياسا على الصلاة والصيام؛ بجامع أن كلا عبادة (٢).
ويناقش هذا: بأن هذا القياس مع الفارق؛ وذلك لأن الصلاة والصيام عبادة محضة، بخلاف الكفارة فإنها عقوبة فيهما معنى العبادة المالية، فأشبهت نفقات الأقارب التي تجب على الصبي والمجنون.
стр. 28909
وبعد فإنني أرى أن ما ذهب إليه جمهور الفقهاء هو الأولى بالقبول؛ وذلك لظهور دليلهم، ورد الدليل المخالف.
(ب) الإسلام:
اختلف الفقهاء في اشتراط إسلام الجاني لوجوب الكفارة، وذلك على مذهبين:
١ - ذهب جمهور الفقهاء ومنهم الشافعية والحنابلة إلى أنه لا يشترط إسلام الجاني في إيجاب الكفارة عليه، فإن كان الجاني غير مسلم وجبت عليه الكفارة؛ وذلك لأنه يعيش في دار الإسلام فلا بد أن يلتزم بأحكامه، وقياسا على وجوب الدية عليه (١).
٢ - وذهب الحنفية إلى أنه يشترط إسلام الجاني في إيجاب الكفارة؛ وذلك لأن المسلم هو المخاطب بالعبادات، والكفارة عبادة فلا يخاطب بها الكافر، يضاف إلى ذلك أن الكفارة قربة وهو ليس من أهل القرب.
ويناقش هذا: بأن الكفارة ليست عبادة محضة، وإنما هي حق لله دائر بين العقوبة والعبادة، فإن لم يكن الكافر
стр. 28910
أهلا للعبادة فهو أهل للعقوبة فتجب عليه.
وبعد فإنني أرى أن ما ذهب إليه جمهور الفقهاء من أنه لا يشترط إسلام الجاني في إيجاب الكفارة هو الأولى بالقبول؛ لظهور دليلهم ورد الدليل المخالف.
стр. 28911
المبحث التاسع: حرمان قاتل الجنين من الميراث:
إن قاتل الجنين إما أن يكون متعمدا الجناية عليه أو غير متعمد، فإن كان متعمدا الجناية عليه فجنايته عند جمهور الفقهاء شبه عمد، وإن كان غير متعمد فجنايته خطأ كما سبق بيانه. وهذا يتطلب منا أن نبين الحالتين، وهل يرث القاتل للجنين فيهما أم لا؟
الحالة الأولى: هل القاتل يحرم من الميراث إن كان متعمدا الجناية على الجنين؟
أ- ذهب جمهور الفقهاء ومنهم الحنفية والمالكية والشافعية والحنابلة إلى أن هذا القتل يمنع القاتل من الميراث مطلقا سواء كان الميراث للدية أو لغيرها، واستدلوا على ذلك
стр. 28912
بما يأتي:
١ - ما رواه ابن ماجه بسنده إلى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أنه قال: قال رسول الله ﷺ .
«ليس للقاتل شيء (١)».
٢ - ما رواه الدارقطني بسنده إلى عمر بن الخطاب ﵁ أنه قال: إن النبي ﷺ قال: «من قتل قتيلا فإنه لا يرثه، وإن لم يكن له وارث غيره، وإن كان والده أو ولده فليس للقاتل ميراث (٢)». وهذه الأحاديث واضحة الدلالة على المدعى. وقد أجمع الصحابة رضوان الله عليهم على ذلك، فقد روي أن عمر بن الخطاب ﵁ أعطى دية ابن قتادة المدلجي لأخيه دون أبيه القاتل، وقد كان حذفه بسيفه فقتله (٣)، واشتهرت هذه القصة بين الصحابة ولم ينكر أحد ذلك فكان إجماعا. يضاف إلى ذلك أن القاتل لو ورث من مقتوله لتفشى القتل بين الناس، ولأدى ذلك إلى فساد مستطير، ولاستعجل الوارث موت مورثه ليأخذ أمواله، فكان لا بد أن يعامل بنقيض مقصوده فيحرم من الميراث.
ب- وذهب كل من الإمام الفقيه سعيد بن المسيب بن حزن
стр. 28913
المخزومي وابن جبير إلى أن هذا القتل لا يمنع (١) من الميراث؛ وذلك لأن آيات المواريث بعمومها لم تتناول هذا القاتل فيجب العمل بها.
ويناقش هذا: بأن عموم هذه الآيات مخصص بما ورد عن النبي ﷺ من الأحاديث التي سبق ذكرها.
تنبيه: قد يشكل على البعض أن يكون الجنين موروثا مع أنه لم يظهر إلى الوجود، لكن يزول الإشكال حين يعلم أن الجنين له حياة وأهلية من وجه دون وجه، فيملك المال بالهبة والوقف والإرث.
الحالة الثانية: هل القاتل يحرم من الميراث إن كان غير متعمد الجناية؟
اختلف الفقهاء في ذلك على مذهبين:
١ - فذهب جمهور الفقهاء ومنهم الحنفية والشافعية والحنابلة إلى أن القاتل خطأ لا يرث مطلقا. واستدلوا على ذلك بالأدلة العامة التي تقضي بحرمان القاتل من الميراث، وهي تشمل بعمومها القتل العمد والخطأ وقد سبق ذكرها.
٢ - وذهب المالكية والنخعي إلى أن القتل الخطأ لا يمنع القاتل
стр. 28914
من الميراث، ولكنه يمنعه من أن يرث ديته. واستدلوا على ذلك بما رواه الدارقطني بسنده إلى محمد بن سعيد عن عمرو بن شعيب أخبرني أبي عن جدي عن عبد الله بن عمر ﵁ عن النبي ﷺ أنه قال في خطبة يوم فتح مكة: «لا يتوارث أهل ملتين، والمرأة ترث من دية زوجها وماله، وهو يرث من ديتها ومالها، ما لم يقتل أحدهما صاحبه عمدا، فإن قتل أحدهما صاحبه عمدا لم يرث من ماله ولا من ديته شيئا، وإن قتله خطأ ورث من ماله ولم يرث من ديته (١)».
ويناقش هذا: بأن الحديث ضعيف فلا يصح الاحتجاج به؛ وذلك لأن عبد الحق بعد أن ذكر الحديث قال: ومحمد بن سعيد هذا أظنه الصلت وهو متروك الحديث عند الجميع. وقد جاء في نسخ ابن ماجه أنه عمرو بن سعيد وهو كذلك من أطراف الإمام الحافظ الشامي الثبت الحجة الدمشقي الشافعي ابن عساكر وقال أحمد: حديثه موضوع (٢).
стр. 28915
الرأي المختار:
وبعد فإنني أرى أن ما ذهب إليه جمهور الفقهاء من أن القاتل لا يرث مطلقا سواء كان القتل عمدا أو خطأ هو الأولى بالقبول؛ لظهور أدلتهم.
