وهذه المسألة لم ينفرد بها الظاهرية بل وافقهم عليها بعض أهل القياس، فقال أبو الوفا ابن عقيل (ت ٥١٣ هـ) من الحنابلة، وغيره.
فإن قبلنا خلافه، ورددنا خلاف الظاهرية فهو تحكم. وإن قلنا برد خلاف الجميع فلا فائدة من تخصيص الظاهرية بعدم الاعتداد بقولهم، بل نرد خلاف جميع من خالف في هذا القياس.
والراجح في هذه المسألة - والله تعالى أعلم - هو الاحتجاج بخلاف الظاهرية مطلقا، وعدم انعقاد الإجماع بدونهم. وأن خلافهم مانع من انعقاده. ولا يصح رد قولهم بإجماع معاصريهم.
وأما ما شذوا فيه فيرده كتاب الله وسنة رسوله ﷺ ، وهما اللذان يحكمان ببطلانه حال عرضه عليهما.
стр. 31047
المبحث الرابع: أمثلة تطبيقية على خلاف الظاهرية
سبق في بيان محل البحث والنزاع أن الحديث هنا فيما إذا انفرد الظاهرية بقول ولم يسبقوا إليه بقول أحد من الصحابة أو التابعين، أو لم يوافقهم عليه أحد من علماء المذاهب الأربعة المعروفة.
стр. 31048
وبالنظر إلى كثير من المفردات التي ذكرها من حرص على جمع مفردات الظاهرية، أو ابن حزم بالخصوص، نجد أنهم يذكرون ما خالف فيه مشهور أقوال الأئمة الأربعة فقط، وهذا في الحقيقة خلاف المقصود بالبحث.
وسأذكر بضع مسائل، لا بقصد الاستيعاب، بل لقصد التمثيل فحسب.
مسألة: وجوب تقديم العضو الأيمن على الأيسر في الوضوء.
قال ابن حزم بوجوبه (١).
وقد حكى الإجماع على الاستحباب دون الوجوب جمع من العلماء؛ منهم ابن المنذر (٢)، والنووي (٣).
مسألة: وجوب الاضطجاع على الشق الأيمن على من صلى ركعتي الفجر.
ذكر ابن حزم (٤) أنه يجب على من صلى ركعتي الفجر أن يضطجع على شقه الأيمن قبل صلاة الفجر سواء صلاها في وقتها أو قاضيا لها من نسيان أو عمد نوم، فإن عجز عن الضجعة أشار إلى ذلك حسب طاقته. ولم يجز له أن يصلي الصبح إلا بأن يضطجع
стр. 31049
على شقه الأيمن.
مسألة: جواز قص المحرم لأظفاره.
ذكر ابن حزم (١) أنه يجوز للمحرم قص أظفاره وأنه لا شيء عليه فيه.
وقد حكى الإجماع على حرمتها جمع من أهل العلم؛ كابن المنذر (٢)، وابن قدامة (٣)، وغيرهم.
مسألة: عدم توريث الجدة أم الأب.
أنكر ابن حزم الإجماع على توريث أم الأب، وقال (٤): " إن أبا بكر ﵁ لم يورث إلا جدة واحدة فقط؛ وهي أم الأب، فلا ميراث لغيرها من الجدات ".
وقد حكى الإجماع على توريث أم الأم جمع من العلماء؛ منهم ابن المنذر (٥)، والماوردي (٦)، والبغوي (٧)، والعمراني (٨)، وغيرهم.
وصلى الله وسلم على نبينا محمد، وعلى آله وصحبه أجمعين.
стр. 31050
صفحة فارغة
стр. 31051
شروط صحة الظهار
للدكتور / خالد بن علي بن محمد المشيقح (١)
المقدمة:
إن الحمد لله، أحمده وأستعينه، وأستغفره، وأعوذ بالله من شرور أنفسنا وسيئات أعمالنا، من يهد الله فلا مضل له، ومن يضلل فلا هادي له، وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله.
﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا اتَّقُوا اللَّهَ حَقَّ تُقَاتِهِ وَلَا تَمُوتُنَّ إِلَّا وَأَنْتُمْ مُسْلِمُونَ﴾ (٢).
﴿يَا أَيُّهَا النَّاسُ اتَّقُوا رَبَّكُمُ الَّذِي خَلَقَكُمْ مِنْ نَفْسٍ وَاحِدَةٍ وَخَلَقَ مِنْهَا زَوْجَهَا وَبَثَّ مِنْهُمَا رِجَالًا كَثِيرًا وَنِسَاءً وَاتَّقُوا اللَّهَ الَّذِي تَسَاءَلُونَ بِهِ وَالْأَرْحَامَ إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلَيْكُمْ رَقِيبًا﴾ (٣).
﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا اتَّقُوا اللَّهَ وَقُولُوا قَوْلًا سَدِيدًا﴾ (٤) ﴿يُصْلِحْ لَكُمْ أَعْمَالَكُمْ وَيَغْفِرْ لَكُمْ ذُنُوبَكُمْ وَمَنْ يُطِعِ اللَّهَ وَرَسُولَهُ فَقَدْ فَازَ فَوْزًا عَظِيمًا﴾ (٥).
стр. 31052
أما بعد:
فإن من تمام نعم الله وعظيم منته أن هدى هذه الأمة إلى هذا الدين القويم، والصراط المستقيم الذي به تصلح نفوسهم، وتهذب أخلاقهم، وتنظم معاملاتهم، ويصح سلوكهم وتقوم حياتهم وفق توجيه قرآني وهدي نبوي تضمنا علما هو أجل العلوم قدرا، وأعلاها فخرا، وأبلغها فضيلة وأشرفها مكانة، وهو علم الشرع الشريف وبيان أحكامه وتفصيل حلاله وحرامه.
كل ذلك ليقوم العباد بالحق الذي من أجله خلقوا؛ وهو عبادته على الوجه الذي ارتضى لهم، قال الله تعالى: ﴿وَمَا خَلَقْتُ الْجِنَّ وَالْإِنْسَ إِلَّا لِيَعْبُدُونِ﴾ (١)، وقال تعالى: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا ارْكَعُوا وَاسْجُدُوا وَاعْبُدُوا رَبَّكُمْ وَافْعَلُوا الْخَيْرَ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ﴾ (٢) وقال تعالى: ﴿وَمَا أُمِرُوا إِلَّا لِيَعْبُدُوا اللَّهَ مُخْلِصِينَ لَهُ الدِّينَ حُنَفَاءَ وَيُقِيمُوا الصَّلَاةَ وَيُؤْتُوا الزَّكَاةَ وَذَلِكَ دِينُ الْقَيِّمَةِ﴾ (٣).
ولقد شرع الله الزواج بين الذكر والأنثى، لما يترتب على ذلك من مصالح عظيمة منها: الاستجابة لأمر الله وأمر رسوله ﷺ ، وموافقة الفطرة، وتكثير الأمة، وتحقيق مباهاة
стр. 31053
النبي ﷺ ، وحفظ المجتمع، والأعراض والأنساب، والفروج والأبصار، وسعادة الجنسين، وغير ذلك مما لا يخفى، ورتب لهذا الاقتران بين الجنسين أحكاما كثيرة، منها أحكام الظهار.
ولما كانت الحاجة قائمة إلى تبيين أحكام هذا الباب من كلام أهل العلم المعتمد على كتاب الله وسنة رسوله ﷺ ، وأقوال صحابته، ولم أقف على مؤلف جامع لمسائل هذا الباب، فقمت بجمع مسائله وقد أفردت منه في هذه الكتابة مبحث: (شروط صحة الظهار) وقد تضمن هذا البحث ما يلي:
المقدمة:
التمهيد، وفيه مطالب:
المطلب الأول: تعريف الشروط في اللغة والاصطلاح.
المطلب الثاني: تعريف الظهار في اللغة والاصطلاح.
المطلب الثالث: حكمه وأدلته.
المبحث الأول: شروط صحة الظهار.
المبحث الثاني: تأقيت الظهار.
المبحث الثالث: تعليق الظهار.
هذا وقد سلكت في كتابته المنهج العلمي المتعلق بتحرير مذاهب الأئمة من كتبهم، وذكر أدلتهم، مع ترقيم الآيات القرآنية، وتخريج الأحاديث والآثار. . . إلخ.
стр. 31054
وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين، وصلى الله وسلم على نبينا محمد وآله وصحبه.
стр. 31055
التمهيد وفيه مطالب:
المطلب الأول: تعريف الشرط في اللغة، والاصطلاح:
أما في اللغة، فالشرط يقوم على ثلاثة أحرف، وهي الشين، والراء، والطاء، وهي تدل على علم وعلامة، وما قارب ذلك من علم (١).
وفي المصباح: شرط الحاجم شرطا من باب ضرب، وقتل، الواحدة شرطة، وجمع الشرط شروط، مثل: فلس وفلوس، والشرط بفتحتين: العلامة،. . . (٢)
فالشرط في اللغة: العلامة، ومنه قوله تعالى: ﴿فَقَدْ جَاءَ أَشْرَاطُهَا﴾ (٣). أي علاماتها (٤).
وأما في الاصطلاح: فهو وصف ظاهر منضبط، مكمل لمشروطه يستلزم عدمه عدم الحكم، ولا يستلزم وجوده وجود الحكم (٥).
فهو على هذا أمر خارج عن حقيقة المشروط ليس جزءا منه،
стр. 31056
ومن هنا يتبين وجه تسميته شرطا حيث كان علامة للمشروط يتعلق وجوده به.
قولنا: وصف: يخرج الذوات، فإنها لا تكون شروطا.
قولنا: يستلزم عدمه عدم الحكم: يخرج المانع، فلا يلزم من عدمه وجود ولا عدم.
قولنا: ولا يستلزم وجوده وجود الحكم: يخرج السبب فإنه يلزم من وجوده الوجود.
ومن أمثلته: الوضوء شرط لصحة الصلاة، يلزم من عدمه عدم الصحة، ولا يلزم من وجوده وجود الصلاة ولا صحتها، فقد يتوضأ ولا يصلي، وقد يصلي قبل دخول الوقت، والوضوء خارج عن حقيقة الصلاة ليس جزءا منها (١).
стр. 31057
المطلب الثاني: تعريف الظهار في اللغة والاصطلاح:
أما في اللغة:
قال ابن فارس: الظاء والهاء والراء أصل صحيح واحد، يدل على قوة وبروز، من ذلك ظهر الشيء يظهر ظهورا فهو ظاهر
стр. 31058
إذا انكشف وبرز، ولذلك سمي وقت الظهر والظهيرة، وهو أظهر أوقات النهار، وأضوؤها، والأصل فيه كله: ظهر الإنسان، وهو خلاف بطنه، وهو يجمع البروز والقوة، ويقال للركاب الظهر؛ لأن الذي يحمل منها الشيء ظهورها. . . (١)
وفي اللسان: الظهر من كل شيء: خلاف البطن، والظهر من الإنسان: من لدن مؤخر الكاهل إلى أدنى العجز عند آخره، مذكر لا غير. . . والجمع أظهر، وظهور، وظهران (٢).
والظهار: مشتق من الظهر؛ لأن الوطء ركوب، والركوب غالبا إنما يكون على الظهر (٣).
مصدر ظاهر من امرأته إذا قال لها: أنت علي كظهر أمي، ولفظ ظهر يطلق لغة على معان منها:
مقابلة الظهر للظهر حقيقة: يقال: ظاهرته إذا قابلت ظهرك لظهره حقيقة.
والبروز بعد الخفاء: يقال: ظهر لي رأي إذا علمت ما لم تكن علمته.
والغلبة: يقال: ظهر على عدوه إذا غلبه، قال تعالى: ﴿فَأَصْبَحُوا ظَاهِرِينَ﴾ (٤).
стр. 31059
والتبين: يقال ظهر الحمل إذا تبين.
والنصرة: يقال: تظاهر القوم، إذا تناصروا.
وعلى العلو: قال تعالى: ﴿فَمَا اسْطَاعُوا أَنْ يَظْهَرُوهُ﴾ (١) أي يعلوه (٢).
والتقاطع: يقال: تظاهروا أي تقاطعوا.
والتحري والاحتياط: يقال: استظهرت في طلب الشيء تحريت، وأخذت بالاحتياط.
والظفر: يقال: ظهر بالشيء أي ظفر به.
والتعاون: يقال ظاهر فلان فلانا عاونه.
والخروج: يقال: ظهر من بلد كذا إذا خرج منه.
والقوة: يقال: ظهر فلان على فلان، أي قوي عليه.
وفي المصباح: وإنما خص بذكر الظهر؛ لأنه من الدابة موضع الركوب، والمرأة مركوبة وقت الغشيان، فركوب الأم مستعار من ركوب الدابة، ثم شبه ركوب الزوجة بركوب الأم الممتنع، وهو استعارة لطيفة، فكأنه قال: ركوبك للنكاح حرام علي كركوب أمي (٣).
وأما في الاصطلاح:
فقد ذكر العلماء رحمهم الله تعالى للظهار تعاريف متعددة،
стр. 31060
ترجع إلى ما استنبطوه من أدلة الظهار، مما يكون ظهارا، وما لا يكون، وما يشترط لصحة الظهار، وما لا يشترط، وغير ذلك.
فمن تعاريف الحنفية:
تشبيه المسلم زوجته، ولو كتابية، أو صغيرة، أو مجنونة، أو تشبيه ما يعبر به عنها من أعضائها، أو تشبيه شائع منها بمحرم عليه تأبيدا (١).
قوله: المسلم، أخرج الذمي.
قوله: ما يعبر عنها من أعضائها: أي يعبر به عن كل الزوجة كالرأس.
ومن تعاريف المالكية:
تشبيه المسلم من تحل بالأصالة من زوجة أو أمة، أو جزؤها بظهر محرم (٢).
قوله: من تحل بالأصالة من زوجة أو أمة يشمل المحرمة لعارض كالمحرمة، والرجعية، فإذا قال لزوجته الرجعية: أنت علي كظهر أمي فظهار.
قوله محرم بضم الميم، وفتح الحاء، وتشديد الراء المفتوحة، قوله: أصالة، فلو شبه زوجته بامرأته الحائض، أو النفساء، أو المحرمة
стр. 31061
بحج أو عمرة، فلا ظهار.
قوله: أو جزؤها، يشمل الحقيقي كالرأس، والحكمي كالشعر والريق.
ومن تعاريف الشافعية:
تشبيه الزوجة غير البائن بأنثى لم تكن حلا (١).
قوله: الزوجة، يشمل الصغيرة، والكبيرة، والمسلمة، والذمية.
قوله: غير البائن، لكي يشمل الرجعية.
قوله: بأنثى لم تكن حلا ليخرج من طرأ تحريمها كزوجة ابنه ونحوها، فالتشبيه لا يكون ظهارا.
ومن تعاريف الحنابلة:
أن يشبه امرأته أو عضوا منها، بظهر من تحرم عليه على التأبيد، أو بها، أو بعضو منها (٢).
قوله: أو عضوا منها كالوجه، والرأس، واليد، ونحو ذلك، دون ما هو في حكم المنفصل كالشعر، والظفر، والسن، وكذا العرق، والدم، والريق، والروح.
قوله: التأبيد، يشمل من تحرم عليه على التأبيد من ذوي رحمه كالعمة والخالة ونحوها، ومن ليس من ذوي رحمه كالأم المرضعة، وزوجة الأب، ونحوهما.
стр. 31062
وقوله: على التأبيد يخرج من تحرم عليه على التأقيت كأخت الزوجة ونحوها.
قوله: أو بعضو منها كرأس أمه، أو رأس أخته ونحو ذلك، دون ما هو في حكم المنفصل كالشعر ونحوه كما تقدم.
ومن تعاريفهم أيضا: أن يشبه امرأته، أو عضوا منها بمن تحرم عليه ولو إلى أمد، أو بعضو منها، أو بذكر أو بعضو منه (١).
قوله: بمن تحرم عليه من نسب، أو رضاع، أو صهر.
قوله: ولو إلى أمد لكي يشمل أخت الزوجة، وخالتها.
التعريف المختار:
يظهر لي من خلال دراستي لأحكام الظهار التعريف الآتي للظهار: أن يشبه زوجته بمن تحرم عليه على التأبيد.
стр. 31063
المطلب الثالث: حكمه وأدلته:
أما حكم الظهار التكليفي، فمحرم ولا يجوز، بدلالة الكتاب والسنة والإجماع، وقد صرح بعض العلماء بأنه من الكبائر (١).
أما الكتاب:
فقوله تعالى: ﴿وَإِنَّهُمْ لَيَقُولُونَ مُنْكَرًا مِنَ الْقَوْلِ وَزُورًا﴾ (٢).
قال ابن القيم ﵀: ومنها: أن الظهار حرام، لا يجوز
стр. 31064
الإقدام عليه؛ لأنه كما أخبر الله عنه منكر من القول وزور، وكلاهما حرام، والفرق بين جهة كونه منكرا وجهة كونه زورا: أن قوله: أنت علي كظهر أمي، يتضمن إخباره عنها بذلك، وإنشاءه تحريمها، فهو يتضمن إخبارا وإنشاء، فهو خبر زور، وإنشاء منكر، فإن الزور هو الباطل، خلاف الحق الثابت، والمنكر خلاف المعروف، وختم سبحانه الآية بقوله تعالى: ﴿وَإِنَّ اللَّهَ لَعَفُوٌّ غَفُورٌ﴾ (١) وفيه إشعار بقيام سبب الإثم الذي لولا عفو الله ومغفرته لآخذ به.
وأما السنة:
فمنها: «حديث سلمة بن صخر ﵁ قال: كنت امرأ أصيب من النساء ما لا يصيب غيري، فلما دخل شهر رمضان خفت أن أصيب من امرأتي شيئا يتابع بي حتى أصبح، فظاهرت منها حتى ينسلخ شهر رمضان، فبينما هي تخدمني ذات ليلة، إذ تكشف لي منها شيء، فلم ألبث أن نزوت عليها، فلما أصبحت خرجت إلى قومي، فأخبرتهم الخبر، وقلت: امشوا معي إلى رسول الله ﷺ قالوا: لا والله، فانطلقت إلى النبي صلى الله
стр. 31065
عليه وسلم فأخبرته، فقال: أنت بذاك يا سلمة؟ قلت: أنا بذاك يا رسول الله مرتين، وأنا صابر لأمر الله فاحكم في ما أراك الله، قال: حرر رقبة، قلت: والذي بعثك بالحق ما أملك رقبة غيرها وضربت صفحة رقبتي، قال: فصم شهرين متتابعين، قال: وهل أصبت الذي أصبت إلا من الصيام؟ قال: فأطعم وسقا من تمر بين ستين مسكينا، قلت: والذي بعثك بالحق لقد بتنا وحشين ما لنا طعام، قال: فانطلق إلى صاحب صدقة بني زريق فليدفعها إليك، فأطعم ستين مسكينا وسقا من تمر، وكل أنت وعيالك بقيتها، فرجعت إلى قومي، فقلت: وجدت عندكم الضيق وسوء الرأي، ووجدت عند النبي ﷺ السعة، وحسن الرأي، وقد أمرني، أو أمر لي بصدقتكم (١)».
стр. 31066
ومنها: حديث ابن عباس ﵄: «أن رجلا أتى النبي ﷺ قد ظاهر من امرأته فوقع عليها، فقال: يا رسول الله إني ظاهرت من امرأتي فوقعت عليها قبل أن أكفر؟ فقال: ما حملك على ذلك يرحمك الله؟ قال: رأيت خلخالها في ضوء القمر، قال: فلا تقربها حتى تفعل ما أمرك الله به (١)». لكنه مرسل.
стр. 31067
ومنها: «حديث خويلة بنت مالك بن ثعلبة ﵂ قالت: ظاهر مني زوجي أوس بن الصامت، فجئت رسول الله ﷺ أشكو إليه، ورسول الله ﷺ ، يجادلني فيه، ويقول: اتقي الله فإنه ابن عمك، فما برحت حتى نزل القرآن إلى الفرض، فقال: يعتق رقبة، قالت: لا يجد، قال: فيصوم شهرين متتابعين، قالت: يا رسول الله أنه شيخ كبير، ما به من صيام، قال: فليطعم ستين مسكينا، قالت: ما عنده من شيء يتصدق به، قال: فأتي ساعتئذ بعرق من تمر، قلت: يا رسول الله فإني أعينه بعرق آخر، قال: قد أحسنت، اذهبي، فأطعمي بها عنه ستين مسكينا، وارجعي إلى ابن عمك (٣)». قال: والعرق: ستون صاعا.
стр. 31068
صفحة فارغة
стр. 31069
وأما الإجماع:
فقال ابن المنذر: وأجمعوا على أن صريح الظهار أن يقول الرجل لامرأته: أنت علي كظهر أمي. وأجمعوا على أن ظهار العبد مثل ظهار الحر (١).
وأما حكمه الوضعي: فصحيح، وتترتب عليه آثاره وأحكامه، إذا توفرت فيه شروط صحته الآتي بيانها.
стр. 31070
المبحث الأول: شروط صحة الظهار وفيه مطالب:
المطلب الأول: شرط كون المظاهر زوجا
وعلى هذا فلا يصح الظهار من السيد لأمته. وهذا قول جمهور أهل العلم.
وحجة هذا القول:
١ - قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ (١) فالله
стр. 31071
أناط حكمه بالنساء، ومطلقه ينصرف إلى الزوجات، كقوله تعالى: ﴿لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ (١).
قال ابن عبد البر: وقد أجمعت الأمة أن ليس إيلاء الرجل من أمته بإيلاء، وأنها يمين لا حكم لها إلا الكفارة كسائر الأيمان.
٢ - ولأنه لفظ تعلق به تحريم الزوجة، فلا تحرم به الأمة كالطلاق (٢).
٣ - أن الظهار كان طلاقا في الجاهلية، فنقل حكمه، وبقي محله وهو الزوجة، فلما لم يصح طلاق الأمة لم يصح الظهار منها (٣).
٤ - أنه لا يلحق الأمة طلاق، ولا إيلاء، ولا لعان، فكذلك لا يلحقها ظهار (٤).
٥ - أن اليمين تقع على كل شيء، والظهار لا يقع على كل شيء، فكان في قسم ما يقع على الزوجات كالطلاق واللعان (٥).
стр. 31072
القول الثاني: أنه يصح الظهار من السيد لأمته، إذا كانت مدبرة، أو أم ولد. بخلاف المبعضة، ومن علق عتقها على أجل، وكذا الأمة، فلا يصح الظهار منهن.
وهذا هو المشهور عن المالكية، وبه قال الثوري، والأوزاعي، والليث بن سعد، وسعيد بن المسيب، وقتادة، ومجاهد (١).
стр. 31073
وحجة هذا القول:
١ - قوله تعالى: ﴿الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْكُمْ مِنْ نِسَائِهِمْ مَا هُنَّ أُمَّهَاتِهِمْ إِنْ أُمَّهَاتُهُمْ إِلَّا اللَّائِي وَلَدْنَهُمْ﴾ (١).
والأمة من نسائه، بدليل قوله تعالى: ﴿وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ﴾ (٢)، ولذلك حرمن؛ لأنهن أمهات أزواج قبل الدخول (٣).
قال ابن العربي المالكي في قول مالك وأصحابه: بصحة الظهار من الأمة: وهي مسألة عسيرة علينا؛ لأن مالكا يقول: إذا قال لأمته: أنت علي حرام لا يلزم - أي يكون لغوا - فكيف يبطل فيها صريح التحريم، وتصح كنايته، ولكن تدخل الأمة في عموم قوله: ﴿مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ (٤) لأنه أراد من محللاتهم، والمعنى فيه: أنه لفظ يتعلق بالبضع دون رفع العقد، فصح في الأمة، أصله الحلف بالله تعالى.
ونوقش من وجوه:
الوجه الأول: قول ابن عبد البر: أما احتجاجهم بظاهر قول الله : ﴿وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ﴾ (٥) فإن النساء تحرم أمهاتهن بالعقد
стр. 31074
عليهن قبل الدخول، وليس كذلك الإماء؛ لأنهن لا تحرم أمهاتهن إلا بالدخول.
الوجه الثاني: قول الشافعي: وكذلك قال الله ﵎: ﴿لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ﴾ (١) فلو آلى من أمته لم يلزمه الإيلاء، وكذلك قال: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ﴾ (٢) وليست من الأزواج، فلو رماها لم يلتعن؛ لأنا عقلنا عن الله أنها ليست من نسائنا، وإنما نساؤنا أزواجنا، ولو جاز أن يلزم واحدا من هذه الأحكام لزمها كلها؛ لأن ذكر الله لها واحد (٣).
الوجه الثالث: أنه لا يسلم أن الأمة من نسائه، بل من ماله.
٢ - ما روي عن علي بن أبي طالب ﵁: يفتدى في الأمة، كما يفتدى في الحرة (٤).
ونوقش من وجهين:
الأول: عدم ثبوته.
الثاني: عدم صراحته.
٣ - ولأنها مباحة، فصح الظهار منها كالزوجة (٥).
ونوقش: بأن مقتضى هذا الدليل إلحاق الأمة بالزوجة، وقد سبق مناقشته في الدليل الأول.
стр. 31075
٤ - ولأنه لفظ يتعلق بتحريم البضع دون رفع العقد فصح في الأمة أصله اليمين بالله (١).
ونوقش: بالفرق بين اليمين والظهار كما في أدلة الجمهور.
قال ابن رشد: " سبب الخلاف معارضة قياس الشبه للعموم. . . عموم اللفظ يقتضي دخول الإماء، وتشبيهه بالإيلاء يقتضي خروجهن من الظهار " (٢).
الترجيح:
الراجح - والله أعلم - ما ذهب إليه جمهور أهل العلم؛ لقوة ما استدلوا به، ولظهور الفرق بين الزوجة والأمة.
الشرط الثاني: أن يكون الزوج يمكن وطؤه:
فإذا كان لا يمكن وطؤه كالمجبوب - وهو مقطوع الذكر - ونحوه، فلا يصح ظهاره.
وهو قول أصبغ، وسحنون من المالكية (٣).
стр. 31076
وحجة هذا القول: أن الظهار لتحريم الوطء، وهو ممتنع من الوطء بغير اليمين (١).
ونوقش: بعدم التسليم، بل لقوله منكرا من القول وزورا، فكان مظاهرا.
القول الثاني: صحة الظهار من الزوج الذي لا يمكن وطؤه.
وهو قول جمهور أهل العلم.
وحجة هذا القول:
١ - قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ (٢). وهذا العموم يشمل الزوج الذي لا يمكن وطؤه.
٢ - أنه يصح طلاقه ولعانه، فصح ظهاره (٣).
الترجيح:
يترجح لي - والله أعلم - ما ذهب إليه جمهور أهل العلم من صحة الظهار من الزوج الذي لا يمكن وطؤه؛ لعموم الآية.
стр. 31077
المطلب الثاني: شرط الإسلام
وعلى هذا فلا يصح ظهار الذمي.
стр. 31078
وهذا مذهب الحنفية (١)، والمالكية.
واحتجوا بما يلي:
١ - قوله تعالى: ﴿الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْكُمْ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ (٢). فقوله تعالى: منكم خطاب للمؤمنين يدل على أن الظهار مخصوص به المؤمنون دون أهل الذمة (٣).
ونوقش: بأن الله لم يخصص في قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا﴾ (٤).
وأيضا هو استدلال بمفهوم الخطاب، وهو موضع خلاف بين الأصوليين.
٢ - أن أنكحة الكفار فاسدة مستحقة الفسخ، فلا يتعلق بها حكم طلاق ولا ظهار (٥).
ونوقش: بعدم التسليم، فأنكحتهم صحيحة؛ لأن النبي ﷺ لم يتعرض لأنكحة الكفار، ولو كانت فاسدة لم يقرها النبي ﷺ وإذا صحت صح ما يتفرع عنها من
стр. 31079
طلاق أو ظهار.
٣ - أن الكفارة لا تصح منه وهي الرافعة للتحريم، فلا يصح منه التحريم، والدليل على أن الكفارة لا تصح منه: أنها عبادة تفتقر إلى النية، فلا تصح منه كسائر العبادات (١).
ونوقش من وجوه:
الأول: أن الكفارة فيها معنى العقوبة، وهو أهل للعقوبة، ولهذا تلزمه كفارة الصيد إذا قتله في الحرم، والحد يقام عليه.
الثاني: أن امتناع بعض أنواع الكفارة في حقه كالصيام لا يلزم منه عدم صحة التكفير بالعتق والإطعام.
الثالث: أن النية إنما تعتبر لتعيين الفعل للكفارة، فلا يمتنع ذلك في حق الكافر، كالنية في كنايات الطلاق (٢).
القول الثاني: عدم شرطية الإسلام، فيصح الظهار من الذمي. وهذا مذهب الشافعية (٣)، والحنابلة (٤).
واحتجوا بما يلي:
١ - قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا﴾ (٥).
стр. 31080
وهذا يشمل المسلم والذمي.
٢ - أنه يصح طلاقه فيصح ظهاره (١).
٣ - أن حكمه الحرمة، والكفار مخاطبون باجتناب المحرمات (٢).
الترجيح:
الراجح - والله أعلم - ما ذهب إليه الشافعية والحنابلة، من صحة ظهار الذمي، لعموم الآية، ولثبوت أحكام النكاح في حقه، والظهار فرع عن ذلك.
стр. 31081
المطلب الثالث: شرط الحرية
وعلى هذا فلا يصح ظهار العبد.
وهو رواية عن الإمام مالك (١)، وبه قال بعض الحنابلة (٢).
واستدلوا بقوله تعالى: ﴿فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ﴾ (٣)، والعبد لا يملك الرقاب.
ونوقش: بأن إيجاب الرقبة إنما هو في حق من يملكها، ولا ينفي ذلك صحة الظهار ممن لا يملكها كالمعسر يصح ظهاره، وفرضه الصوم.
والقول الثاني: عدم شرطية الحرية.
وعلى هذا فيصح ظهار العبد.
стр. 31082
وهو قول جمهور أهل العلم.
واحتجوا بما يلي:
١ - قوله تعالى: ﴿الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْكُمْ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ (١) وهذا يشمل الحر والرقيق.
٢ - قوله تعالى: ﴿الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْكُمْ﴾ (٢) فقوله تعالى: منكم يقتضي صحة الظهار من العبد خلافا لمن منعه (٣).
٣ - أنه مكلف يصح طلاقه فيصح ظهاره كالحر.
٤ - أن الظهار تحريم، والرقيق من أهل التحريم (٤).
الترجيح:
الراجح - والله أعلم - ما ذهب إليه جمهور أهل العلم وهو صحة الظهار من الرقيق؛ للعمومات، ولأنه من جملة المسلمين، وأحكام النكاح في حقه ثابتة.
стр. 31083
المطلب الرابع: أن يكون عاقلا
وهذا باتفاق الأئمة.
стр. 31084
وعلى هذا فلا يصح ظهار المجنون، والنائم، والمغمى عليه، والمعتوه.
ودليل ذلك:
حديث عائشة ﵂ أن النبي ﷺ قال: «رفع القلم عن ثلاث: عن المجنون حتى يفيق، وعن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ (١)».
стр. 31085
ولحديث أبي هريرة ﵁ أن النبي ﷺ قال: «إذا استيقظ أحدكم من نومه، فلا يغمس يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا، فإن أحدكم لا يدري أين باتت يده (١)».
فقوله: «لا يدري أين باتت يده (٢)» يدل على عدم مؤاخذة النائم، لتغطية عقله، فدل ذلك على اعتبار العقل.
ولأن خطاب التحريم لا يتناول من لا يعقل (٣).
قال ابن قدامة: " ومن لا يصح طلاقه لا يصح ظهاره كالطفل، والزائل العقل بجنون، أو إغماء، أو نوم، أو غيره، وبه قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا " (٤).
