المطلب الثالث: شرط الحرية
وعلى هذا فلا يصح ظهار العبد.
وهو رواية عن الإمام مالك (١)، وبه قال بعض الحنابلة (٢).
واستدلوا بقوله تعالى: ﴿فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ﴾ (٣)، والعبد لا يملك الرقاب.
ونوقش: بأن إيجاب الرقبة إنما هو في حق من يملكها، ولا ينفي ذلك صحة الظهار ممن لا يملكها كالمعسر يصح ظهاره، وفرضه الصوم.
والقول الثاني: عدم شرطية الحرية.
وعلى هذا فيصح ظهار العبد.
стр. 31082
وهو قول جمهور أهل العلم.
واحتجوا بما يلي:
١ - قوله تعالى: ﴿الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْكُمْ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ (١) وهذا يشمل الحر والرقيق.
٢ - قوله تعالى: ﴿الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْكُمْ﴾ (٢) فقوله تعالى: منكم يقتضي صحة الظهار من العبد خلافا لمن منعه (٣).
٣ - أنه مكلف يصح طلاقه فيصح ظهاره كالحر.
٤ - أن الظهار تحريم، والرقيق من أهل التحريم (٤).
الترجيح:
الراجح - والله أعلم - ما ذهب إليه جمهور أهل العلم وهو صحة الظهار من الرقيق؛ للعمومات، ولأنه من جملة المسلمين، وأحكام النكاح في حقه ثابتة.
стр. 31083
المطلب الرابع: أن يكون عاقلا
وهذا باتفاق الأئمة.
стр. 31084
وعلى هذا فلا يصح ظهار المجنون، والنائم، والمغمى عليه، والمعتوه.
ودليل ذلك:
حديث عائشة ﵂ أن النبي ﷺ قال: «رفع القلم عن ثلاث: عن المجنون حتى يفيق، وعن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ (١)».
стр. 31085
ولحديث أبي هريرة ﵁ أن النبي ﷺ قال: «إذا استيقظ أحدكم من نومه، فلا يغمس يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا، فإن أحدكم لا يدري أين باتت يده (١)».
فقوله: «لا يدري أين باتت يده (٢)» يدل على عدم مؤاخذة النائم، لتغطية عقله، فدل ذلك على اعتبار العقل.
ولأن خطاب التحريم لا يتناول من لا يعقل (٣).
قال ابن قدامة: " ومن لا يصح طلاقه لا يصح ظهاره كالطفل، والزائل العقل بجنون، أو إغماء، أو نوم، أو غيره، وبه قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ولا نعلم فيه خلافا " (٤).
стр. 31086
وأما السكران:
فإن كان معذورا بسكره كأن جهل كونه مسكرا، لم يصح ظهاره باتفاق الفقهاء (١)؛ لما يأتي من الأدلة على عدم اعتبار أقوال السكران.
وأما إن كان غير معذور بسكره، فاختلف العلماء في صحة ظهاره بناء على الاعتداد بأقواله على قولين:
القول الأول: أنه لا يعتد بأقواله فلا يعتد بظهاره:
وهو رواية عن الإمام أحمد (٢)، وهو مذهب الظاهرية (٣) واختاره شيخ الإسلام، وابن القيم (٤).
وحجة هذا القول:
١ - قوله تعالى: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَقْرَبُوا الصَّلَاةَ وَأَنْتُمْ سُكَارَى حَتَّى تَعْلَمُوا مَا تَقُولُونَ﴾ (٥). فجعل سبحانه قول السكران غير معتبر.
٢ - ما رواه بريدة ﵁ في «قصة ماعز ﵁، قال: يا رسول الله طهرني، قال: مم أطهرك؟ قال: من الزنا،
стр. 31087
فسأل رسول الله ﷺ : أبه جنون؟ فأخبر أنه ليس بمجنون، فقال: أشرب خمرا؟ فقام رجل فاستنكهه فلم يجد ريح خمر، فقال النبي صلى الله وسلم: أزنيت؟ قال: نعم فأمر به فرجم (١)».
وهذا ظاهر في أن السكر يمنع من ترتب الحكم على من اتصف به.
٣ - حديث علي ﵁، في «قصة حمزة لما عقر شارفي علي ﵁ فجاء النبي ﷺ فوقف عليه يلومه فصعد فيه النظر وصوبه وهو سكران، ثم قال: هل أنتم إلا عبيد لأبي؟ فنكص النبي ﷺ على عقبيه (٢)».
قال ابن القيم ﵀: " وهذا القول لو قاله واحد غير سكران لكان ردة وكفرا، ولم يؤخذ بذلك حمزة ".
٤ - حديث عائشة ﵂ أن النبي ﷺ قال: «لا طلاق ولا عتاق في إغلاق (٣)».
стр. 31088
قال شيخ الإسلام: " وحقيقة الإغلاق: أن يغلق على الرجل قلبه، فلا يقصد الكلام، أو لا يعلم به، كأنه انغلق عليه قصده وإرادته، ويدخل في ذلك طلاق المكره، والمجنون، ومن زال عقله بسكر، أو غضب، وكل من لا قصد له، ولا معرفة له بما قال ".
٥ - قول عثمان ﵁: " ليس لمجنون ولا سكران طلاق ".
وقال ابن عباس: " طلاق السكران، والمستكره ليس بجائز " (١).
القول الثاني: أنه يصح ظهار السكران:
وهو مذهب الحنفية، والمالكية، والشافعية، والحنابلة.
وحجة هذا القول ما يلي:
١ - عموم قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا﴾ (٢).
ونوقش هذا الاستدلال: بتخصيص السكران من هذا العموم؛
стр. 31089
لما تقدم من أدلة الرأي الأول.
٢ - قوله تعالى: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَقْرَبُوا الصَّلَاةَ وَأَنْتُمْ سُكَارَى﴾ (١)، فخطاب السكران يدل على تكليفه.
ونوقش: بأن الخطاب هنا يجب حمله على الذي يعقل الخطاب؛ إذ مخاطبة الذي لا يعقل لا فائدة منه، وأنه نهي عن السكر عند إرادة الصلاة.
٣ - حديث ابن عباس ﵄ مرفوعا: «كل الطلاق جائز إلا طلاق المعتوه، والمغلوب على عقله (٢)».
وكذا الظهار.
ونوقش: بعدم ثبوته، وأيضا لو ثبت لكان في المكلف.
وجواب ثالث: أن السكران الذي لا يعقل، إما معتوه، وإما ملحق به.
٤ - أن الصحابة ﵃ أوقعوا طلاق السكران، فمن
стр. 31090
ذلك ما رواه أبو لبيد (١): " أن رجلا طلق امرأته وهو سكران، فرفع إلى عمر بن الخطاب، وشهد عليه أربع نسوة، ففرق عمر بينهما " (٢).
وروى سعيد بن المسيب: " أن معاوية أجاز طلاق السكران " (٣).
ويلحق الظهار بالطلاق.
ونوقش: بأن الصحابة ﵃ مختلفون في إيقاع طلاق السكران.
٥ - أن الصحابة ﵃ أقاموا السكران مقام الصاحي في كلامه، فقال: " إذا شرب سكر، وإذا سكر هذى، وإذا هذى افترى، وحد المفتري ثمانون ".
لكن لا يثبت قال ابن حزم: " وهو خبر مكذوب قد نزه الله عليا وعبد الرحمن بن عوف منه، وفيه من المناقضة ما يدل على بطلانه،
стр. 31091
فإن فيه إيجاب الحد على من هذى، والهاذي لا حد عليه " (١).
٦ - أنه مكلف، ولهذا يؤاخذ بجناياته.
ونوقش: قال ابن القيم: " باطل؛ إذ الإجماع منعقد على أن شرط التكليف العقل، ومن لا يعقل ما يقول، فليس بمكلف. وأيضا: لو كان مكلفا لوجب أن يقع طلاقه إذا كان مكرها على شربها، أو غير عالم بأنها خمر، وهم لا يقولون به ".
وأما إلزامه بجناياته فمحل نزاع لا محل وفاق، فقال عثمان البتي: " لا يلزمه عقد ولا بيع، ولا حد إلا حد الخمر فقط، وهذا إحدى الروايتن عن أحمد: أنه كالمجنون في كل فعل يعتبر له العقل. والذين اعتبروا أفعاله دون أقواله فرقوا بفرقين:
أحدهما: أن إسقاط أفعاله ذريعة إلى تعطيل القصاص، إذ كل من أراد قتل غيره، أو الزنا، أو السرقة، أو الحراب سكر، وفعل ذلك، فيقام عليه الحد إذا أتى جرما واحدا، فإذا تضاعف جرمه بالسكر كيف يسقط عنه الحد؟ هذا مما تأباه قواعد الشريعة وأصولها.
والفرق الثاني: أن إلغاء أقواله لا يتضمن مفسدة؛ لأن القول المجرد من غير العاقل لا مفسدة فيه بخلاف الأفعال، فإن مفاسدها لا يمكن إلغاؤها إذا وقعت، فإلغاء أفعاله ضرر محض، وفساد منتشر بخلاف أقواله فإن صح هذان الفرقان بطل الإلحاق. . " (٢).
стр. 31092
٧ - أنه فرط بإزالة عقله فيما يدخل فيه ضررا على غيره، فألزم حكم تفريطه عقوبة له (١).
ونوقش: بأن عقوبته التي رضيها الله هي الحد، ولا عهد في الشريعة بالعقوبة بالطلاق، والظهار، والتفريق بين الزوجين.
٨ - أن ترتب الظهار على المظاهرة من باب ربط الأحكام بأسبابها، فلا يؤثر فيه السكر.
ونوقش: بعدم التسليم، فإن هذا مما يوجب إيقاع الطلاق من سكر مكرها، أو جاهلا بأنها خمر، وبالمجنون والنائم، ثم يقال: وهل ثبت لكم أن طلاق السكران سبب حتى يربط الحكم به، وهل النزاع إلا في ذلك؟ (٢).
الترجيح:
الراجح - والله أعلم - عدم وقوع ظهار السكران؛ إذ لا يعلم ما يقول، ومن كان كذلك لا حكم لقوله، ولورود المناقشة على أدلة القول الثاني.
стр. 31093
المطلب الخامس: شرط البلوغ
فإن كان غير مميز فلا يصح ظهاره باتفاق الأئمة، وإن كان مميزا غير بالغ، فقد اختلف العلماء في صحة ظهاره على قولين:
стр. 31094
القول الأول: عدم صحة ظهار غير البالغ.
وهذا مذهب الحنفية (١)، والمالكية (٢)، والشافعية (٣)، واختاره ابن قدامة (٤).
وحجة هذا القول:
١ - ما تقدم من الأدلة على اشتراط العقل (٥).
٢ - ولأن الظهار من التصرفات الضارة المحضة، فلا يملكه الصبي كما لا يملك الطلاق والعتاق (٦).
٣ - أنها يمين موجبة للكفارة، فلم تنعقد منه كاليمين بالله تعالى (٧).
٤ - أن الكفارة وجبت لما فيه من قول المنكر والزور، وذلك مرفوع عن الصبي؛ لكون القلم مرفوعا عنه (٨).
٥ - ولأنه قول يتعلق به وجوب حق، فلم يصح من غير مكلف كالإقرار (٩).
стр. 31095
القول الثاني: عدم اشتراط البلوغ، فيصح الظهار من المميز:
وهو مذهب الحنابلة (١).
وحجة هذا القول:
١ - عموم قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا﴾ (٢) وهذا يشمل المميز، والبالغ.
ونوقش: بم تقدم من أدلة الجمهور من تخصيص المميز من هذا العموم.
٢ - قياس الظهار على الطلاق، فكما يصح طلاقه؛ لعموم أدلة الطلاق، فيصبح ظهاره (٣).
ونوقش من وجهين:
الأول: عدم تسليم الأصل المقيس عليه، فهو موضع خلاف بين أهل العلم، فجمهور أهل العلم: عدم وقوع طلاق المميز.
الثاني: أن الظهار فيه معنى اليمين، بخلاف الطلاق.
٣ - ما روي عن علي ﵁ أنه قال: " اكتموا الصبيان النكاح " (٤). وفي إسناده مبهم.
٤ - أن الصبي المميز تجب عليه الزكاة، فكذا كفارة الظهار (٥).
стр. 31096
ونوقش من وجهن:
الأول: أنه يلزم من ذلك وجوب كفارة الظهار على المجنون وغير المميز؛ لوجوب الزكاة في ماله، ولم يقل به أحد.
الثاني: أنه منقوض باجتهاد مثله، فيقال: إن العبادات البدنية كالصلاة والصيام لا تجب عليه، فكذا كفارة الظهار.
الترجيح:
الراجح - والله أعلم - قول جمهور أهل العلم من اشتراط البلوغ لصحة الظهار؛ إذ الأصل براءة ذمة الصبي، وعدم ما يدل صراحة على وجوب كفارة الظهار عليه.
стр. 31097
المطلب السادس: شرط الاختيار
وعلى هذا فلا يصح ظهار المكره، وكذا الخاطئ، فإذا سبق لسانه إلى الظهار من غير قصد منه، فلا يصح الظهار.
وهذا قول جمهور أهل العلم.
ودليل ذلك:
١ - قوله تعالى: ﴿مَنْ كَفَرَ بِاللَّهِ مِنْ بَعْدِ إِيمَانِهِ إِلَّا مَنْ أُكْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِيمَانِ وَلَكِنْ مَنْ شَرَحَ بِالْكُفْرِ صَدْرًا﴾ (١).
стр. 31098
وقوله تعالى: ﴿وَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ فِيمَا أَخْطَأْتُمْ بِهِ وَلَكِنْ مَا تَعَمَّدَتْ قُلُوبُكُمْ﴾ (١).
٢ - حديث ابن عباس ﵄ أن النبي ﷺ قال: «إن الله تجاوز لأمتي عن الخطأ، والنسيان، وما استكرهوا عليه (٢)».
стр. 31099
القول الثاني: صحة الظهار من المكره، والخاطئ.
وهذا مذهب الحنفية (١).
وحجتهم: قياس الظهار على الطلاق، فكما يصح طلاق المكره والخاطئ، فكذا ظهاره (٢).
ونوقش: بعدم تسليم الأصل المقيس عليه، فأكثر أهل العلم على عدم وقوع طلاق المكره والخاطئ.
الترجيح:
الراجح - والله أعلم - ما ذهب إليه جمهور أهل العلم؛ لقوة ما استدلوا به، ومناقشة دليل الحنفية.
وكذا يشترط العلم والذكر.
فإذا كان جاهلا بحكم الظهار، أو كان ناسيا فتلفظ بالظهار، فلا يقع منه (٣).
وحجة ذلك:
١ - ما تقدم من الأدلة على اشتراط الاختيار.
المطلب السابع: شرط الزوجة التي يمكن وطؤها
فإن كانت الزوجة لا يمكن وطؤها، إما لكونها رتقاء، أو عفلاء (١)، أو قرناء، ونحو ذلك، فلا يصح الظهار منها.
وبه قال أبو ثور (٢).
وحجة هذا القول: أن الظهار لتحريم الوطء، وهو ممتنع من الوطء بغير اليمين (٣).
وتقدم مناقشة هذا التعليل (٤).
стр. 31102
القول الثاني أنه يصح الظهار من الزوجة، وإن كان لا يمكن وطؤها.
وهذا هو مذهب الحنفية (١)، والمالكية (٢)، والشافعية (٣)، والحنابلة (٤).
وحجة هذا القول:
١ - قوله تعالى: ﴿الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْكُمْ مِنْ نِسَائِهِمْ مَا هُنَّ أُمَّهَاتِهِمْ إِنْ أُمَّهَاتُهُمْ إِلَّا اللَّائِي وَلَدْنَهُمْ وَإِنَّهُمْ لَيَقُولُونَ مُنْكَرًا مِنَ الْقَوْلِ وَزُورًا﴾ (٥)، وهذا عام يشمل الزوجة التي يمكن وطؤها، والتي لا يمكن وطؤها.
٢ - أنها زوجة يصح طلاقها، فصح الظهار منها كغيرها (٦).
الترجيح:
يترجح - والله أعلم - ما ذهب إليه جمهور أهل العلم من عدم اشتراط إمكان الوطء؛ لعموم الآية.
стр. 31103
المطلب الثامن: كون المشبه به محلا للاستمتاع عادة ، وفيه مسألتان:
المسألة الأولى: تشبيه الزوجة بظهر ذكر
стр. 31104
مثل أن يقول الزوج لزوجته: أنت علي كظهر أبي، أو ابني، أو غيرهما من الرجال. فقد اختلف العلماء في ذلك على قولين:
القول الأول: أنه لا يكون ظهارا.
وهذا مذهب الحنفية (١)، والشافعية (٢)، ورواية عن الإمام أحمد (٣).
واستدلوا على ذلك بما يلي:
١ - قوله تعالى: ﴿الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْكُمْ مِنْ نِسَائِهِمْ مَا هُنَّ أُمَّهَاتِهِمْ﴾ (٤).
وظهر الأب والابن ليس أما ولا في معناها.
٢ - أنه تشبيه بما ليس بمحل للاستمتاع، فأشبه ما لو قال: أنت علي كمال زيد (٥).
القول الثاني: أنه ظهار.
وهو مذهب المالكية (٦)، والحنابلة (٧).
وحجة هذا القول: أنه شبهها بظهر من تحرم عليه على التأبيد أشبه الأم (٨).
стр. 31105
ونوقش هذا الاستدلال: بالفرق؛ إذ الأم محل للاستمتاع، دون الأب ونحوه.
الترجيح:
يترجح - والله أعلم - قول من قال بأنه ليس ظهارا.
قال الشنقيطي: ﵀: " الذي يظهر جريان هذه المسألة على مسألة أصولية، فيها لأهل الأصول ثلاثة مذاهب، وهي في حكم ما إذا دار اللفظ بين الحقيقة العرفية والحقيقة اللغوية على أيهما يحمل؟ والصحيح عند جماعات من الأصوليين: أن اللفظ يحمل على الحقيقة الشرعية أولا إن كانت له حقيقة شرعية، ثم إن لم تكن شرعية حمل على العرفية، ثم اللغوية، وعن أبي حنيفة (١): أنه يحمل على اللغوية قبل العرفية؛ لأن العرفية وإن ترجحت بغلبة الاستعمال، فإن الحقيقة اللغوية مترجحة بأصل الوضع.
والقول الثالث: أنه لا تقدم إحداهما على الأخرى، بل يحكم باستوائهما، فيكون اللفظ مجملا لاستواء الاحتمالين فيها، فيحتاج إلى بيان المقصود من الاحتمالين بنية أو دليل خارج، وإذا علمت ذلك فاعلم: أن قول الرجل لامرأته: أنت علي كظهر أبي مثلا لا ينصرف في الحقيقة العرفية إلى الاستمتاع بالوطء أو مقدماته؛ لأن العرف ليس فيه استمتاع بالذكور فلا يكون فيه ظهار، وأما على تقديم الحقيقة اللغوية فمطلق تشبيه الزوجة بمحرم ولو ذكرا يقتضي
стр. 31106
التحريم فيكون بمقتضى اللغة له حكم الظهار " (١).
وعلى هذا فإن نوى بهذا اللفظ الظهار، أو لم ينو شيئا، فكفارة يمين، وإن نوى الطلاق، فطلقة؛ لما تقدم في المطلب السابق.
المسألة الثانية: تشبيه الزوجة بظهر بهيمة
كأن يقول لزوجته: أنت علي كظهر البهيمة، أو دابتي.
فللعلماء في ذلك قولان:
القول الأول: أنه لا يكون ظهارا.
وهو قول جمهور أهل العلم.
وحجة هذا القول:
١ - قوله تعالى: ﴿الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْكُمْ مِنْ نِسَائِهِمْ مَا هُنَّ أُمَّهَاتِهِمْ﴾ (٢).
٢ - أن ظهر البهيمة ليس محلا للاستمتاع، فلم يكن تشبيه الزوجة به ظهارا.
القول الثاني: أنه ظهار.
وهو مذهب المالكية (٣).
стр. 31107
وحجته: أن حقيقة الظهار تشبيه ظهر بظهر، والموجب للحكم منه تشبيه ظهر محلل بظهر محرم.
ونوقش: بعدم التسليم أن الظهار مجرد تشبيه ظهر بظهر، بل تشبيهه بظهر مخصوص، فلا يشمل كل ظهر (١).
الترجيح:
الراجح - والله أعلم - قول جمهور أهل العلم؛ إذ ظهر البهيمة ليس محلا للاستمتاع.
فرع:
ولا يشترط تكليف الزوجة، ولا إسلامها، ولا حريتها، ولا طهارتها، ولا الدخول بها. فيصح الظهار من الصغيرة، والمجنونة، والكتابية والأمة، وغير المدخول بها. وكذا الحائض، والنفساء. وكذا يصح الظهار من الرجعية، والمحرمة بحج أو عمرة.
ودليل ذلك: ما تقدم من الدليل على صحة الظهار من كل زوجة أمكن وطؤها، أم لا.
فرع: في ظهار الأخرس:
يصح الظهار من كل زوج يصح طلاقه.
стр. 31108
وعليه فيصح الظهار من الأخرس لعموم قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا﴾ (١) الآية، ويكون ظهاره بالكتابة، أو بالإشارة المفهومة؛ لأن كتابته وإشارته المفهومة تقوم مقام نطق الناطق، فكذلك في الظهار.
стр. 31109
المبحث الثاني: تأقيت الظهار
يصح تأقيت الظهار، كما لو قال لزوجته: أنت علي كظهر أمي شهر رمضان، أو شوال، فإن وطئها خلال مدة الظهار، لزمته الكفارة، وإن انقضت المدة قبل وطئه لم يلزمه شيء.
وهذا قول جمهور أهل العلم.
وحجة ذلك:
١ - حديث سلمة بن صخر ﵁، وفيه مظاهرته من زوجته شهر رمضان، وأخبر النبي ﷺ أنه أصابها في الشهر، فأمره بالكفارة (١).
٢ - أنه لو كان مما لا يتوقت لما انحل بالتكفير كالطلاق،
стр. 31110
فأشبه الظهار اليمين التي يحلها الحنث، فيتوقت كما يتوقت اليمين، وليس كالطلاق؛ لأنه لا يحله شيء (١).
٣ - أنه منع نفسه منها بيمين لها كفارة، فيصح مؤقتا كالإيلاء (٢).
القول الثاني: أنه إذا قيد ظهاره بوقت أصبح مؤبدا، فلا ينحل إلا بالكفارة، لكن يستثنى من ذلك ما إذا ظاهر مدة المنع من الوطء شرعا كحال الإحرام، أو الصوم، أو الاعتكاف، فإنه لا يلزمه الظهار.
وهذا مذهب المالكية (٣)، وقول عند الشافعية (٤).
وحجة هذا القول:
قال ابن العربي: " وما أخبر الله عنه في الظهار عموم في المؤقت والمؤبد، وإذا وقع التحريم بالظهار لم يرفعه مرور الزمان، وإنما ترفعه الكفارة التي جعلها الله رافعة له وقد وافقنا - أي الشافعي - على أنه لو طلق زمانا مؤقتا لزمه الطلاق عاما، ولا انفصال له عنه " (٥).
ونوقش:
١ - عدم التسليم، فإن لفظ الظهار قيد بوقت، فيتقيد بما
стр. 31111
وقت به؛ إذ المسلمون على شروطهم.
٢ - أنه إذا ظاهر مدة المانع من الوطء شرعا: لا يلزمه؛ لأنه بمنزلة من ظاهر، ثم ظاهر.
القول الثالث: أنه لغو.
وهو قول الشافعية (١).
وحجة ذلك: أنه لم يؤبد التحريم، فأشبه ما إذا شبهها بامرأة لا تحرم على التأبيد.
ونوقش: بأنه اجتهاد في مقابلة النص.
الترجيح: الراجح - والله أعلم - ما ذهب إليه جمهور أهل العلم؛ لدلالة السنة على ذلك.
стр. 31112
المبحث الثالث: تعليق الظهار
يصح تعليق الظهار بالشرط نحو أن يقول الزوج: إذا دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي؛ لأنها يمين، فجاز تعليقه على شرط كالإيلاء.
ولأن أصل الظهار كان طلاقا، والطلاق يصح تعليقه بالشرط، فكذلك الظهار.
وقد اختلف العلماء فيما إذا علق ظهاره على امرأة أجنبية. بأن قال: إن تزوجتك، أو تزوجت فلانة فهي علي كظهر أمي، أو
стр. 31113
قال لامرأة أجنبية: أنت علي كظهر أمي ثم تزوجها.
على قولين:
القول الأول: أنه لا يكون ظهارا.
وبه قال الشافعي (١).
وحجة هذا القول:
١ - قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ (٢) والأجنبية ليست من نسائه.
ونوقش هذا الاستدلال: بأن التخصيص خرج مخرج الغالب، فإن الغالب أن الإنسان إنما يظاهر من نسائه، فلا يوجب تخصيص الحكم بهن، كما أن تخصيص الربيبة التي في حجره بالذكر لم يوجب اختصاصها بالتحريم (٣).
وأجيب من وجهين:
الوجه الأول: أن حمل الآية على الغالب، ومخالفة مقتضى اللفظ يحتاج إلى دليل، وأما قوله تعالى: ﴿وَرَبَائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ﴾ (٤)، فشمل التحريم الربيبة التي في حجره والتي ليست في حجره؛ لأمرين:
الأول: أن قوله تعالى: ﴿وَرَبَائِبُكُمُ﴾ (٥) يشمل كل ربيبة.
стр. 31114
خلاف قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ (١)، فلا يشمل الأجنبية.
الثاني: أن في الآية دلالة على عدم اعتبار شرط الحجر؛ لأن الله ذكر لتحريم الربيبة شرطين: كونها في الحجر، والدخول بالأم، ففصل الله في الدخول بالأم دون شرط الحجر فلم يفصل الله فيه، فدل ذلك على اعتبار شرط الدخول دون شرط الحجر.
٢ - أنها يمين ورد الشرع بحكمها مقيدا بنسائه، فلم يثبت حكمها في الأجنبية كالإيلاء، فإن الله تعالى قال: ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ (٢) كما قال: ﴿لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ (٣)(٤).
ونوقش: بأن الإيلاء إنما اختص حكمه بنسائه، لكونه يقصد الإضرار بهن دون غيرهن، والكفارة وجبت ههنا لقول المنكر والزور.
وأجيب: بعدم تسليم المنكر والزور؛ لكونها حال التعليق أجنبية.
٣ - أنها ليست بزوجته، فلا يصح منها الظهار كأمته.
ونوقش هذا الاستدلال: بأن الظهار من الأمة انعقد يمينا وجبت به الكفارة، ولم تجب كفارة الظهار؛ لأنها ليست امرأة له حال التكفير، بخلاف مسألتنا.
стр. 31115
٤ - ولأنه حرم محرمة، فلم يلزمه شيء كما لو قال: أنت علي حرام.
٥ - أنه نوع تحريم، فلم يتقدم النكاح كالطلاق (١).
ونوقش من وجهين:
الأول: أن الطلاق حل قيد النكاح، ولا يمكن حله قبل عقده، والظهار تحريم للوطء، فيجوز تقديمه على العقد كالحيض.
الثاني: أن الطلاق يرفع العقد، فلم يجز أن يسبقه، وهذا لا يرفعه، وإنما يعلق الإباحة على شرط.
القول الثاني: أنه يكون ظهارا.
وهو مذهب الحنفية (٢)، والمالكية (٣)، والحنابلة (٤). وبه قال سعيد بن المسيب، وعروة وعطاء والحسن.
وحجة هذا القول:
١ - ما روي عن عمر ﵁ قال في رجل قال: إن تزوجت فلانة فهي علي كظهر أمي فتزوجها، قال: " عليه كفارة
стр. 31116
الظهار " (١). وأعل بالانقطاع (٢).
٢ - ولأنها يمين مكفرة فصح انعقادها قبل النكاح كاليمين بالله تعالى (٣).
ونوقش: بالفرق؛ إذ اليمين بالله تعالى صح انعقادها؛ لتوفر شرط الانعقاد، وأما الظهار لم يصح؛ لأن المظاهر منها أجنبية.
الترجيح:
يترجح - والله أعلم - القول بعدم كونه ظهارا ذلك أن القائل: إن تزوجت فلانة فهي علي كظهر أمي مظاهر من أجنبية؛ لأنها حين الظهار المعلق أجنبية، والمتجدد هو نكاحها، والنكاح لا يكون ظهارا، فعلم أنه لو وقع الظهار، فإنما ذلك يكون استنادا إلى الظهار المتقدم معلقا، وهي إذ ذاك أجنبية، وتجدد الصفة لا يجعله متكلما بالظهار عند وجودها، فإنه عند وجودها مختار للنكاح غير مريد للظهار فلا يصح كما لو قال لأجنبية: إن دخلت الدار فأنت طالق فدخلت وهي زوجته لم تطلق بغير خلاف (٤).
فرع:
إذا قال لزوجته: أنت علي كظهر أمي إن شاء الله لم ينعقد ظهاره.
стр. 31117
قال الإمام أحمد: إذا قال لامرأته: عليه كظهر أمه إن شاء الله، فليس عليه شيء هي يمين (١).
وقال ابن عقيل: هو مظاهر (٢).
والدليل على عدم حنثه إذا استثنى بالمشيئة:
ما رواه أبو هريرة ﵁ قال: «قال سليمان: لأطوفن الليلة على تسعين امرأة، كل تلد غلاما يقاتل في سبيل الله، فقال له صاحبه - قال سفيان يعني الملك - قل: إن شاء الله، فنسي، فطاف بهن فلم تأت امرأة منهن بولد إلا واحدة بشق غلام، فقال أبو هريرة يرويه قال: لو قال إن شاء الله لم يحنث وكان دركا في حاجته، وقال مرة: قال رسول الله ﷺ : لو استثنى (٣)».
ولما روى ابن عمر ﵄ أن النبي ﷺ قال: «من حلف فقال: إن شاء الله، فقد استثنى (٤)».
стр. 31118
الخاتمة:
الحمد لله الذي بنعمته تتم الصالحات، وأشكره سبحانه على ما من به من التوفيق.
ومن خلال معايشتي لبحث الظهار خرجت بهذه الثمار:
الأولى: عناية الشارع بأحكام الظهار حيث جاءت أحكامه صريحة في كتاب الله وسنة رسوله ﷺ .
الثانية: أن تعريف الظهار في الشرع: (أن يشبه زوجته بمن تحرم عليه على تأبيد).
الثالثة: أن حكمه التكليفي التحريم، وحكمه الوضعي الصحة إذا توفرت شروطه.
الرابعة: يشترط لصحة الظهارة؛ كون المظاهر زوجا، مطلقا أمكن وطؤه أو لا؟ مسلما أو ذميا، حرا أو رقيقا، عاقلا، بالغا، مختارا، ذاكرا، عالما، أمكن وطء الزوجة أو لا؟ وأن تكون الزوجة محلا للاستمتاع.
الخامسة: أنه يصح تعليق الظهار، وتأقيته.
وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين، وصلى الله وسلم على نبينا محمد وآله وصحبه.
стр. 31119
صفحة فارغة
стр. 31120
حديث شريف
حدثنا إسحاق بن نصر حدثنا عبد الرزاق عن معمر عن الزهري عن سالم عن ابن عمر ﵄ قال: «كان الرجل في حياة النبي ﷺ إذا رأى رؤيا قصها على النبي ﷺ فتمنيت أن أرى رؤيا أقصها على النبي ﷺ وكنت غلاما شابا أعزب وكنت أنام في المسجد على عهد النبي ﷺ فرأيت في المنام كأن ملكين أخذاني فذهبا بي إلى النار فإذا هي مطوية كطي البئر وإذا لها قرنان كقرني البئر وإذا فيها ناس قد عرفتهم فجعلت أقول أعوذ بالله من النار أعوذ بالله من النار فلقيهما ملك آخر فقال لي لن تراع فقصصتها على حفصة فقصتها حفصة على النبي ﷺ فقال نعم الرجل عبد الله لو كان يصلي بالليل قال سالم فكان عبد الله لا ينام من الليل إلا قليلا (١)». . .
(رواه البخاري)
