الشافعية (١).
القول الثاني: التفصيل بحسب نية الفاتح فإن قصد بفتحه مجرد القراءة لم يحنث، وإن قصد إفهامه أو لم يقصد شيئا حنث.
وهو قول عند الشافعية (٢).
القول الثالث: التفصيل وهو أنه لا يحنث إن فتح عليه في الفاتحة ويحنث إن فتح عليه في غيرها.
وهو قول للمالكية (٣).
القول الرابع: أنه يحنث بالفتح مطلقا.
وهو المشهور من مذهب المالكية (٤) وقول عند الشافعية (٥).
الأدلة والمناقشة:
استدل من قال بأنه لا يحنث مطلقا بما يأتي:
١ - أن الفتح كلام الله - تعالى - وليس كلام الآدميين، فلا يصدق عليه أنه كلمه (٦).
٢ - أن الفتح لا يسمى كلاما في العرف، وإن كان كلاما في
стр. 36402
الحقيقة، بدليل أن الكلام العرفي يبطل الصلاة، والفتح لا يبطلها (١).
واستدل من قال بالتفصيل بحسب نية الفاتح بأنه إذا قصد القراءة لا يعد مكلما فلا يحنث، أما عن قصد إفهامه فيعد مكلما له فيحنث. (٢).
ويناقش بأن النية لا أثر لها في حقيقة الفتح، فهو إما كلام أو قرآن، ولا شك بأنه قرآن فهو إذن تفريق بغير مؤثر، ثم لو قيل إنه قصد إفهامه فلا يسلم بأنه كلمه، بل يقال فتح عليه.
واستدل من قال بأنه لا يحنث إن فتح عليه في الفاتحة، ويحنث إن فتح عليه في غيرها بأن الفتح في الفاتحة واجب، بعكس الفتح في غيرها. (٣).
ويناقش بأن حكم الفتح لا أثر له في هذه المسألة؛ لأن مدارها على كون الفتح يعد كلاما، أو لا يعد، وهذا لا يختلف باختلاف حكم الفتح.
واستدل من قال بأنه يحنث مطلقا بأن الفتح في معنى مخاطبة المفتوح عليه فكأنه قال له قل كذا، أو اقرأ كذا، وهذا كلام (٤).
стр. 36403
ويناقش بأنه يختلف عنه؛ لأنه لو لم يخطئ لما فتح عليه، بعكس المخاطبة فإنها قد تحصل بدون سبب.
الترجيح:
الراجح - والله أعلم - القول بأن الفاتح لا يحنث في يمينه مطلقا، ولا تلزمه الكفارة، وذلك لوجاهة أدلة هذا القول، ولما نوقش به أدلة الأقوال الأخرى ثم إنه موافق للعرف، وما تقتضيه المصلحة؛ لأنه لو قيل بأن الفاتح يحنث لربما امتنع الحالف عن الفتح خشية الحنث، وهذا مما تأباه القواعد الشرعية.
стр. 36404
الخاتمة:
الحمد لله والصلاة والسلام على رسول الله وبعد:
فلقد توصلت من خلال هذا البحث إلى النتائج والفوائد الآتية:
١ - أن الفتح هو تلقين الآية، أو الرد على من توقف فيها أو أخطأ.
٢ - الفتح في الصلاة من الأحكام التي استثنيت للمصلحة والحاجة من قاعدة الخشوع وعدم الكلام الأجنبي في الصلاة.
٣ - أنه يشرع تعاهد حفظ القرآن وتصحيح التلاوة، وبخاصة للإمام.
٤ - أنه يجب الفتح على الإمام إذا أخطأ في الفاتحة، ويستحب في غيرها، وأن وقت ذلك إذا توقف، وينبغي للمأموم ألا يعجل
стр. 36405
بالفتح عليه.
٥ - لا يكره للإمام إلجاء المأمومين للفتح عليه، لكن لا يتعمد أو يتكلف حصول الفتح منهم.
٦ - إذا تعدد الفاتحون على الإمام واختلفوا في الفتح ولم يغلب على ظنه شيء فإنه يركع أو ينتقل لآية أو سورة أخرى، والأولى بالمأموم ألا يفتح إذا كان بعيدا عن الإمام، أو علم بوجود من هو أحفظ منه، أو شك في حفظه.
٧ - لا يجوز للمرأة أن تفتح على الإمام.
٨ - الفتح على الإمام لا يقطع الموالاة في قراءة الفاتحة ولا يبطل صلاة المأموم، ولا صلاة الإمام إذا أخذ به مطلقا.
٩ - لا يجوز فتح المصلي على غير إمامه - أيا كان - وتبطل صلاته مطلقا بذلك الفتح.
١٠ - يجوز فتح غير المصلي على المصلي، ولا تبطل صلاة المصلي المفتوح عليه إذا أخذ بهذا الفتح.
١١ - محل الفتح إذا توقف القارئ وسكت، وإذا نسي الآية أو الكلمة وإذا أخطأ وإذا لحن.
١٢ - من كان بعيدا عن الإمام لا يجوز له حمل المصحف من أجل الفتح عليه، وكذلك لا يجوز من عدد كثير فوق الحاجة، ويجوز حمله من القريب عند الحاجة للفتح.
стр. 36406
١٣ - من حلف ألا يكلم شخصا ثم فتح عليه بالقراءة فإنه لا يحنث يمينه مطلقا.
هذا وأسأل الله التوفيق والسداد في القول والعمل، وصلى الله وسلم على نبيه محمد وآله وصحبه.
стр. 36407
تنزيل الأحكام على الوقائع القضائية والفتوية
في الفقه الإسلامي
لمعالي الشيخ/ عبد الله بن محمد بن خنين (١)
المقدمة:
إن الحمد لله نحمده، ونستعينه ونستغفره، ونعوذ بالله من شرور أنفسنا ومن سيئات أعمالنا، من يهد الله فلا مضل له، ومن يضلل فلا هادي له، وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله - صلى الله عليه وعلى آله وصحبه وسلم -، أما بعد:
فإذا كان أصول الفقه يهدف إلى بيان كيفية استنباط الأحكام الكلية من مصادرها الشرعية - الكتاب، والسنة، والإجماع، والقياس، وغيرها -، وكان الفقه هو محصلة هذا الاستنباط، وهو حكم على أفعال العباد بوجوب، أو حرمة، أو كراهة، أو استحباب، أو إباحة، أو صحة، أو بطلان، أو ثبوت ملك، أو رفعه، أو ضمان، أو نفيه - فإن فن تنزيل الأحكام على الوقائع - موضوع بحثنا - يضبط طريقة تطبيق الحكم على الواقعة.
стр. 36408
ولتنزيل الأحكام على الوقائع قواعد وأصول ضابطة تعين القاضي والمفتي على التطبيق الصحيح للأحكام الشرعية على الوقائع؛ قضائية أو فتوية وتقيه بتوفيق الله من التخبط والزلل، كما يحتاج القاضي فيه إلى معرفة الحكم الكلي الملاقي للواقعة، وتفسيره، والواقعة القضائية المؤثرة، وإثباتها، وتفسيرها، وطريقة تنزيل الحكم الكلي عليها، وهذا ما عني به هذا البحث في الجانب القضائي، ويتبعه الجانب الفتوي.
ولا بستغني القاضي والمفتي عن الوقوف على أصول هذا الموضوع - تنزيل الأحكام على الوقائع - وأحكامه، وهو بمثابة أصول الفقه للمستنبط المقرر للأحكام الكلية، فهو يضبط اجتهاد القاضي والمفتي في تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع؛ قضائية أو فتوية، كما يضبط أصول الفقه اجتهاد الفقيه المستنبط من الأدلة كتابا وسنة وغيرهما.
كما أن الوقوف على أصول هذا الموضوع وأحكامه مما يعين على صقل ملكة التطبيق لدى القاضي والمفتي لتهيئ صاحبها لتنزيل الأحكام الكلية على الوقائع، فتكون ملكة قارة قادرة على الاهتداء لأحكامه، وإدراك الأحكام العارضة له، فيهتدي لمعاقده، ويتنبه لفروقه لإتقانه أصوله ومآخذه، وكثرة نظره فيه، وتردده في ممارسته حتى تكون مباشرته عنده سهلة ميسرة، وذلك من أنفس ما يحصله
стр. 36409
المتدرب في كل فن، وهو من أنفس صفات متلقي الأحكام الشرعية لتنزيلها على الوقائع في الفتيا والقضاء؛ لأن ثمرة كل علم تطبيقه.
والحاجة ماسة إلى معرفة هذا الفن - تنزيل الأحكام على الوقائع فتوية أو قضائية - وجمعه في بحث، مما يعين المفتيين والقضاة ومن في حكمهم على أداء عملهم فيذكر المنتهي ويبصر المبتدي.
ويشترك القضاء والفتيا في أنهما تطبيق للأحكام الكلية على الوقائع الجزئية، وأحكامهما في الجملة من جهة تنزيل الأحكام متشابهة ولكنهما يفرقان في أمرين:
الأول: أن الفتيا مبنية على الثقة بقول المستفتي مع وجوب التحرز من الحيل، أما القضاء فلا بد فيه من ثبوت الوقائع بطرق الحكم المعتد بها.
الثاني: أن القضاء يلزم بصدور الحكم، أما الفتيا فلا يحكم المفتي فيها بإلزام المستفتي.
لذا كان خطابي في هذا البحث موجها إلى القاضي، لأن نظره في الواقعة أوسع، فهو ينظر فيها كما ينظر المفتي، وزيادة على ذلك ينظر في ثبوت أسباب الواقعة وما يعارضها، ويصدر حكمه بالإلزام بها، وعلى مريد الفتيا لحظ الفرق بينهما على نحو ما ذكرنا عند الإفادة من هذا البحث.
стр. 36410
وقد نظمت الكلام فيه في مقدمة، وتمهيد، وأربعة مباحث، وخاتمة، وبيان ذلك على النحو التالي:
التمهيد:
المبحث الأول: الحكم الكلي، وفيه أربعة مطالب:
المطلب الأول: أقسام الحكم الكلي، وتحليله.
المطلب الثاني: صفات الحكم الكلي.
المطلب الثالث: تحديد الحكم الكي وبناؤه على الأصول.
المطلب الرابع: تفسير الحكم الكلي.
المبحث الثاني: الواقعة القضائية، وفيه خمسة مطالب:
المطلب الأول: أهمية الواقعة القضائية، وأقسامها.
المطلب الثاني: تعريف الواقعة القضائية المؤثرة، وشروطها.
المطلب الثالث: تنقيح الواقعة القضائية؛ المراد به، ووسيلته، ومراحله.
المطلب الرابع: إثبات الواقعة القضائية.
المطلب الخامس: تفسير الواقعة القضائية.
المبحث الثالث: أصول تنزيل الأحكام على الوقائع، وفيه تمهيد، وخمسة مطالب:
التمهيد: المراد بأصول تنزيل الأحكام على الوقائع، وبيان ثمرتها.
стр. 36411
المطلب الأول: الأصل الأول: النظر في المآلات عند تنزيل الأحكام على الوقائع.
المطلب الثاني: الأصل الثاني: مراعاة مقصد الشرع وحكمة التشريع.
المطلب الثالث: الأصل الثالث: مراعاة الفروق بين الوقائع والأشخاص.
الطلب الرابع: الأصل الرابع: مراعاة الضرورات والحاجات.
المطلب الخامس: الأصل الخامس: مراعاة درء الحدود والقصاص بالشبهات.
المبحث الرابع: وسائل تنزيل الأحكام على الوقائع القضائية، وطرقة تقريره، ومراحله، وقيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: وسائل تنزيل الأحكام على الوقائع القضائية.
المطلب الثاني: طريقة تقرير تنزيل الأحكام على الوقائع القضائية. المطلب الثالث: مراحل تنزيل الأحكام على الوقائع القضائية. الخاتمة: وفيها أبرز نتائج البحث، والتوصيات المتعلقة به.
وهذا أوان البدء فيما أردنا.
стр. 36412
التمهيد:
وفيه المواضيع التالية:
- تعريف تنزيل الأحكام على الوقائع .
- مشروعية تنزيل الأحكام على الوقائع.
- حكم تنزيل الأحكام على الوقائع.
- ضوابط تنزيل الأحكام على الوقائع.
- الاجتهاد في تنزيل الأحكام على الوقائع.
- درجة الاجتهاد المطلوبة عند تنزيل الأحكام في الوقائع.
- ما يلزم للقاضي والمفتي عند الاجتهاد في تنزيل الأحكام على الوقائع.
- تأهيل القاضي والمفتي بالخبرة والتجربة.
تعريف تنزيل الأحكام على الوقائع:
التنزيل في اللغة: مصدر من الرباعي (نزل)، ونزل الشيء أنزله، والشيء رتبه ووضعه منزله (١).
والأحكام في اللغة: جمع مفرده (حكم)، وأصله: المنع، يقال: حكمت عليه بكذا إذا منعته من خلافه، فلم يقدر على الخروج من ذلك، ويطلق على القضاء والفصل، فيقال: حكمت بين
стр. 36413
القوم إذا فصلت بينهم (١).
وفي الاصطلاح: عرفه الفقهاء بأنه: مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين اقتضاء، أو تخييرا، أو وضعا.
وسمي الحكم كليا لأنه يشمل صورا كثيرة من الوقائع الجزئية التي لا حصر لها، ويسعى القاضي والمفتي في تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع الجزئية التي تعرض عليهما للقضاء أو الفتيا.
والوقائع في اللغة: جمع مفرده (واقعة)، أصلها يرجع إلى الفعل (وقع)، وهو يدل على سقوط شيء (٢)، فوقع الشيء يقع وقعا ووقوعا سقط. (٣).
والوقائع: الأحوال والأحداث، مفردها (وقعة) على غير قياس (٤)، وقال الكفوي (ت: ١٠٩هـ): مفردها (وقعية) (٥).
стр. 36414
والواقعة: صدمة الحرب مرة بعد مرة، والاسم منها الوقيعة والواقعة. (١).
قال ابن منظور (ت: ٧١١هـ): " الواقعة والوقيعة: الحرب والقتال، وقيل: المعركة، والجمع وقائع ". (٢).
وتطلق الواقعة على النازلة من صروف الدهر، والنازلة الشديدة، والقيامة، وجمعها واقعات. (٣).
ويستخلص مما سبق أن الوقائع جمع، المراد منه: الأحوال والأحداث، مفرده: وقعة أو وقيعة، مأخوذ من وقعة الحرب، وأن الاسم منه: وقيعة وواقعة، وجمعه: وقائع وواقعات.
والمراد بالواقعة القضائية: الحادثة التي يقع فيها التنازع لدى القاضي تقتضي فصلا بحكم ملزم، أو صلح عن تراض. (٤).
والمراد بالواقعة الفتوية: الحادثة يستفتى فيها تستدعي تحقيق مناط الحكم الكلي عليها من غير إلزام.
والمراد بتنزيل الأحكام على الوقائع هنا: هو تطبيق الحكم الكلي على الواقعة القضائية أو الفتوية بعد اكتمال ما يلزم لذلك. (٥).
стр. 36415
ومن الألفاظ التي تطلق على تنزيل الأحكام على الوقائع: توصيف الوقائع، تطبيق الأحكام الكلية على الوقائع، تحقيق المناط بتعيين محل الحكم الشرعي الكلي، إيقاع الحكم الكلي على محله. (١).
стр. 36416
مشروعية تنزيل الأحكام على الوقائع:
هو مشروع في كل نازلة تعرض على القاضي أو المفتي، فعن عمرو بن العاص ﵁ أنه سمع رسول الله ﷺ قال: «إذا حكم الحاكم فاجتهد ثم أصاب فله أجران، وإذا حكم فاجتهد ثم أخطأ فله أجر (١)».
فقد أمر النبي ﷺ القاضي بالاجتهاد إذا أراد الحكم، وأخبر بما له من الأجر. (٢)، ومن اجتهاد القاضي تنزيل الحكم على الواقعة بتحلية الواقعة بالأوصاف الشرعية المقررة في الحكم الكلي.
يقول ابن سعدي (ت: ١٣٧٦هـ): في شرح هذا الحديث: " ودل على أنه لا بد للحاكم من الاجتهاد، وهو نوعان: اجتهاد في إدخال القضية التي وقع فيها التحاكم بالأحكام الشرعية، واجتهاد في
стр. 36417
تنفيذ ذلك الحق على القريب والصديق وضدهما ... " (١)، فإدخال الواقعة في الحكم الشرعي هو تنزيل الحكم على الواقعة، وهو اجتهاد لا بد منه.
إن الاجتهاد في تنزيل الأحكام على الوقائع في القضاء أو الفتوى لا يستغنى عنه بالتقليد، بل هو فريضة في كال نازلة؛ لأن كل واقعة قضائية أو فتوية نازلة مستأنفة لم يسبق لها مثيل، فتحقيق المناط فيها متجدد لا ينضبط بمناط واحد، فلا يمكن التقليد فيها؛ يقول الشاطبي (ت: ٧٩٠هـ): " لا يمكن أن يستغنى ههنا بالتقليد؛ لأن التقليد إنما يتصور بعد تحقيق مناط الحكم المقلد فيه، والمناط هنا لم يتحقق بعد؛ لأن كل صورة من صور النازلة نازلة مستأنفة في نفسها ولم يتقدم لها نظير، وإن تقدم لها في نفس الأمر فلم يتقدم لنا، فلا بد من النظر فيها بالاجتهاد، وكذلك إن فرضنا أنه تقدم لنا مثلها فلا بد من النظر في كونها مثلها أو لا، وهو نظر اجتهاد أيضا ... ويكفيك من ذلك أن الشريعة لم تنص على حكم كل جزئية على حدتها، وإنما أتت بأمور كلية، وعبارات مطلقة تتناول أعدادا لا تنحصر، ومع ذلك فلكل معين خصوصية ليست في غيره ولو في نفس التعيين. (٢).
стр. 36418
وقد مثل ﵀ بأمثلة منها: فرض نفقات الزوجات والقرابات من أنه مفتقر إلى النظر في حال المنفق عليه، والمنفق، وحال الوقت، إلى غير ذلك من الأمور التي لا تنضبط بحصر، ولا يمكن استيفاء القول في آحادها، فلا يمكن أن يستغنى بالتقليد فيها. (١).
ويقول الدريني (معاصر) في بيان أهمية التطبيق على الوقائع: " من الواضح أن الاجتهاد في التطبيق أضحى لا يقل خطرا عن الاجتهاد في الاستنباط الفقهي المجرد إن لم نقل: إن الأول أعظم خطرا؛ لأنه يتعلق بالثمرات الواقعية، والآثار العملية في حياة الأمة، وهي الغاية القصوى من التشريع كله ".
ومن هنا نشأت صعوبة أمر القضاء، يقول جعيط (ت: ١٩٧٠م): " ولدقة تحقيق المناط وتطبيق القواعد على جزئياتها صعب أمر القضاء ".
стр. 36419
حكم تنزيل الأحكام على الوقائع:
إن تنزيل الأحكام على الوقائع مما لا يتم الحكم القضائي أو
стр. 36420
الفتوى إلا به، وما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب، فالوقائع يتكرر نزولها، ولا يطابق بعضها بعضا بل تختلف عنها قليلا أو كثيرا بحكم ما يحف بها عند وقوعها من علل دافعة، أو عوارض مانعة، أو ظرف زماني أو مكاني فلا يمكن التقليد فيها، فوجب الاجتهاد في تنزيل الأحكام على الوقائع في كل قضية تعرض على القاضي أو المفتي. .
ثم إن تقرير الحكم الكلي وأوصافه - مفترضاته ومعرفاته - منزل في الأذهان لا على الأعيان، وهو مقرر لأجل تطبيقه على الأعيان، والأعيان والأفعال لا تقع في الوجود مطلقة بل مسخصة فلا بد من إيقاع الحكم عليها بتحلية الواقعة بالأوصاف المقررة في الحكم الكلي.
ولو فرض عدمه لانعدم الحكم على الأعيان، وكان التكليف محالا وهو غير ممكن شرعا وعقلا.
يقول الشاطبي (ت: ٧٩٠هـ): " ولو فرض ارتفاع هذا
стр. 36421
الاجتهاد (١) لم تنزل الأحكام الشرعية على أفعال المكلفين إلا في الذهن؛ لأنها مطلقات وعمومات، وما يرجع إلى ذلك منزلات (٢) على أفعال مطلقات كذلك، والأفعال لا تقع في الوجود مطلقة، وإنما تقع معينة مشخصة، فلا يكون الحكم واقعا عليها إلا بعد المعرفة بأن هذا المعين يشمله ذلك المطلق أو ذلك العام. . فلا بد من هذا الاجتهاد في كل زمان؛ إذ لا يمكن حصول التكليف إلا به، فلو فرض التكليف مع إمكان ارتفاع هذا الاجتهاد لكان تكليفا بالمحال، وهو غير ممكن شرعا كما أنه غير ممكن عقلا، وهذا أوضح دليل في المسألة " (٣).
ويقول ابن تيمية (ت:٧٢٨هـ): " وحكام المسلمين في الأمور المعينة، ولا يحكمون في الأمور الكلية، وإذا حكموا في المعينات فعليهم أن يحكموا بما في كتاب الله، فإن لم يكن فبما في سنة رسول الله ﷺ ، فإن لم يجدوا اجتهد الحاكم برأيه " (٤).
стр. 36422
ضوابط تنزيل الأحكام على الوقائع:
عند تنزيل الحكم الكلي على الواقعة من قبل القاضي أو المفتي
стр. 36423
يجب عليه أن يتحقق من الضوابط التالية (١)
١ - أن يكون الحكم الكلي محددا ومبينا على أصل شرعي ومفسرا.
٢ - أن تكون الواقعة محل النظر في القضاء أو الفتوى مؤثرة في الحكم ومفسرة، وإذا كانت في القضاء فلا بد أن يثبت وقوعها.
٣ - مراعاة أصول تنزيل الأحكام على الوقائع.
وسوف نتحدث في هذا البحث عن الحكم الكلي وتحديده وتفسيره والواقعة القضائية وتأثيرها وإثباتها وتفسيرها، وعن أصول تنزيل الأحكام على الوقائع بالإضافة إلى وسائل تنزيل الأحكام على الوقائع التي بوساطتها يجري الحكم على النازلة.
стр. 36424
الاجتهاد في تنزيل الأحكام على الوقائع:
الاجتهاد في اللغة: بذل الوسع لإدراك أمر شاق. (١).
ويتناول الاجتهاد في تنزيل الأحكام على الوقائع من جانبين:
الجانب الأول: اجتهاد في تحصيل الأحكام الكلية:
وهو ما يعرفه الأصوليون بأنه: بذلك الجهد من قبل الفقيه لإدراك حكم شرعي من أدلته المقررة شرعا. (٢).
стр. 36425
وهو مشروع لتحصيل الأحكام الكلية، ويتأكد في النوازل الفقهية.
ويكتفى عنه عند عدم تحقيقه بالتقليد في تحصيل الأحكام الكلية مع التأهيل للنظر في النوازل عند الاقتضاء.
الجانب الثاني: اجتهاد في تنزيل الأحكام على الوقائع فتوية أو قضائية:
والمراد به: بذل الجهد من قبل القاضي أو المفتي في تحقيق مناط الحكم على الواقعة محل النظر.
стр. 36426
درجة الاجتهاد المطلوبة عند تنزيل الأحكام على الوقائع:
الاجتهاد على نوعين:
الأول: اجتهاد تام، وهو بذل غاية الجهد في التعرف على الشيء فيشعر المجتهد بالعجز عن المزيد.
والثاني: اجتهاد ناقص، وهو النظر المطلق في التعرف على الشيء.
ويمثل لذلك بالبحث عن درهم ضاع في التراب فشخص قال بقدمه هكذا في التراب فقلبه فلم يجد شيئا فتركه وذهب، وآخر جرى له ذلك فأتى بغربال وأخذ في نخل التراب من موضع سقوط الدرهم حتى وجده أو غلب على ظنه أنه لن يجده، فالأول اجتهاد ناقص، والثاني اجتهاد تام.
وتنزيل الأحكام على الوقائع عمل ذهني، لا يتم على أكمل
стр. 36427
وجهه إلا ببذل غاية الجهد بحيث يشعر القاضي أو المفتي أن لا مزيد على ما بذله، ولا يكفي فيه اجتهاد ناقص يحس القاضي أو المفتي من نفسه القدرة على المزيد من الاجتهاد. .
فيجب على القاضي أن يكون واقفا على الأحكام الكلية الفقيهة، مقتدرا على تطبيقها، باذلا قصارى جهده في التفطن لكلام الخصوم وحججهم، ودفوعهم وبيناتهم، والسعي في التثبت منها، وتوقي خداع الخصوم وشبهاتهم، وذلك يستدعي من القاضي أن يكون واعيا يملك القدرة على الجمع، والمقارنة، والقياس، والتقاط الأوصاف المؤثرة، وتمييز الفروق المقررة، وتحديد الأوصاف المتفق عليها والمختلف فيها بين الخصمين، والمضي في إثباتها واستنباطها وتنزيل الحكم الكلي عليها.
وهكذا على المفتي الاجتهاد في ذلك فيما يخص الفتوى.
стр. 36428
ما يلزم للقاضي والمفتي عند الاجتهاد في تنزيل الأحكام على الوقائع:
يلزم له أمران:
الأول: تحصيل الأحكام الكلية وما يلزم لها من حسن التصور.
стр. 36429
الثاني: التدريب وصقل الملكات:
ويلزم للتدريب وصقل الملكات أمران:
- التعرف على أصوله النظرية، وهو ما سنتحدث عنه في هذا المقام.
- التدريب واكتساب الخبرة، وسنبينه في العنوان التالي.
стр. 36430
تأهيل القاضي والمفتي بالخبرة والتجربة:
الخبرة والتجربة تعني ما يكتسبه المبتدئ في أي مهنة من التمرس عليها مما يكسبه القدرة على معاناتها وضبط إجراءاتها (١).
فالخبرة والتجربة تصقل مواهب القاضي والمفتي الفطرية وصفاته التي يجب أن يتحلى بها، ويتمكن من الآداب اللازمة لمهنته والأحكام الموضوعية والأصول النظرية والإجرائية، ويرتاض بصفة تنزيل الأحكام على الوقائع على أصلوه الصحيحة (٢).
فيكون عنده بعد التدريب والمران ملكة تهيؤه لفهم أصول المهنة وحسن التعامل معها وتطبيق الأحكام المتعلقة بذلك على الوقائع، فلا يكفي لفن من الفنون التعرف على الأحكام، بل لا بد من الارتياض في مباشرته وتطبيقه؛ حتى يكون لقاصده من ذلك ملكة قارة قادرة على الاهتداء لأصوله وإدراك الأحكام العارضة
стр. 36431
له، فيهتدي لمعاقده، ويتنبه لفروقه؛ لكثرة نظره فيه، وإتقانه لأصوله ومآخذه، وتردده في ممارسته حتى تكون مباشرته عنده سهلة ميسرة، وذلك من أنفس ما يحصله المتدرب في كل فن، وهو من أنفس صفات متلقي الأحكام لتنزيلها على الوقائع في الفتيا والقضاء والتحقيق الجنائي وما يشابهها (١).
فالخبرة والتجربة أساس كل فن وسبب نجاح كل مهنة؛ لأن من تردد في شيء أعطي سره، ومما يدل على ذلك ويبين أهميته أن النبي ﷺ لما عزم على بعث علي ﵁ إلى اليمن قاضيا احتج علي بأنه لا علم له بالقضاء، وهو يعني أنه لا خبرة ولا تجربة له فيه تعينه على القيام به، «فعن علي ﵁ قال: بعثني رسول الله ﷺ إلى اليمن قاضيا، فقلت: يا رسول الله، ترسلني وأنا حديث السن ولا علم لي بالقضاء؟ فقال: إن الله سيهدي قلبك، ويثبت لسانك، فإذا جلس بين يديك الخصمان فلا تقضين حتى تسمع من الآخر كما سمعت من الأول، فإنه أحرى أن يتبين لك القضاء، قال فما زلت قاضيا - أو ما شككت في قضاء بعد- (٢)»
стр. 36432
فقول علي ﵁: " ولا علم لي بالقضاء " لم يرد به نفي العلم مطلقا؛ فإنه ﵁ كان عالما بأحكام الشرع وقضاياه، وإنما أراد نفي الخبرة والتجربة بسماع المرافعة بين الخصوم وما يلزم لها (١)، فدل ذلك على مكان الخبرة وأهميتها وشرعيتها (٢).
وقد ساق الإمام البخاري (ت: ٢٥٦هـ) في صحيحة في باب طرح الإمام المسألة على أصحابه ليختبر ما عندهم من العلم - حديث ابن عمر ﵁ في النخلة، وفيه: أن النبي ﷺ قال: «إن من الشجر شجرة لا يسقط ورقها، وإنها مثل المسلم، حدثوني ما هي؟ قال: فوقع الناس في شجر
стр. 36433
البوادي، قال عبد الله: فوقع في نفسي أنها النخلة، ثم قالوا: حدثنا ما هي يا رسول الله؟ قال: هي النخلة (١)».
ولا غرو في ذلك، فتلقي الشيء من صفته العملية والتردد فيه واكتساب الخبرة مما يعين على أدائه وإتقانه.
والتعرف على الأحكام الموضوعية لكل فن لا يغني عن اكتساب الخبرة والتجربة بمباشرته والاشتغال به مدة من الزمن وتلقيه من أربابه الذين حنكتهم السنون وأيدتهم التجربة، فالتجربة أصل في كل فن، ومعنى مفتقر إليه في كل علم (٢).
يقول القرافي (ت: ٦٨٤هـ) في حاجة القاضي إلى الخبرة وغيرها من الصفات للتفطن في وجوه حجج الخصوم: " فهذا باب آخر عظيم يحتاج إلى فراسة عظيمة ويقظة وافرة وقريحة باهرة ودربة مساعدة وإعانة من الله - تعالى - عاضدة، فهذا كله محتاج إليه
стр. 36434
بعد تحصيل الفتاوى " (١).
ويقول ابن عابدين (ت: ١٢٥٢هـ): " لا بد لكل من المفتي والحاكم من نظر سديد واشتغال مديد ومعرفة بالأحكام الشرعية والشروط المرعية " (٢).
ونقل - أيضا - عن بعض الحنفية قوله: " لو أن الرجل حفظ جميع كتب أصحابنا لا بد أن يتتلمذ للفتوى حتى يهتدي إليها " (٣).
وكان أيوب بن سليمان بن صالح (ت: ٣٠١ هـ) يقول: " الفتيا دربة " (٤).
ويقول أبو عبد الله بن عتاب (ت: ٤٦٢هـ): " الفتيا صنعة " (٥).
ويقول ابن سهل (ت: ٤٨٦هـ): " لولا حضوري مجلس الشورى مع الحكام ما دريت ما أقول في أول مجلس شاورني فيه الأمير سليمان بن أسود وأنا يومئذ أحفظ المدونة والمستخرجة الحفظ المتقن.
стр. 36435
ومن تفقد هذا المعنى من نفسه ممن جعله الله إماما يلجأ إليه، ويعول الناس في مسائلهم عليه - وجد ذلك حقا، وألفاه ظاهرا وصدقا، والتجربة أصل في كل فن، ومعنى مفتقر إليه في كل علم " (١).
ويقول الزرقاني (ت: ١٠٩٩هـ): " القضاء صناعة دقيقة لا يعرفها كل أحد " (٢).
وهذا كله ظاهر في أهمية اكتساب الخبرة والتجربة للمفتي والقاضي ومن في حكمهما مما يهيؤه للنجاح في هذا العمل المهم.
فالقضاء وما في حكمه - حرفة ومهنة وتقنية وصناعة دقيقة، يحتاج إلى الخبرة ويرتكز على فهم الوقائع والبينات والدقة في استنباط ما خفي من الوقائع بالقرائن والعلامات والأمارات والأدلة وعلى فهم النصوص والأحكام الشرعية والإجراءات النظامية وتفسيرها وتطبيق النصوص والأحكام على الوقائع.
وعلى القاضي - وكذا المفتي - أن يبذل وسعه في الحصول على التجارب والخبرات ممن تمكنوا في هذه المهنة وأتقنوا أصولها وعرفوا دقائقها، قد حنكتهم السن، وأيدتهم التجربة، وأحكمتهم
стр. 36436
الأمور، فمهروا بالقضايا وإيقاع الإحكام عليها (١).
ومما يعينه في هذا الكتاب مطالعة كتب النوازل فتوى وقضاء، واطلاعه على أقضية من سبقه وفتاواهم، والتعرف على طريقة تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع الجزئية.
فعلى القاضي الاطلاع على الأحكام وقرارات من كان قبله ودراستها وتبين صفة بنائها وأسبابها وما انتهت إليه، فلقد كان الفقهاء يعدون من أدب القاضي المتأكد أن يطلع على أحكام من كان قبله، وأن يكون بصيرا بها؛ ليستضيء بها ويبني عليها.
وعليه الحرص بالإطلاع واكتساب كل جديد ومفيد في مجال عمله.
وعلى المسؤولين عن القضاء الاهتمام بذلك وبذل الوسع في كل ما من شأنه تدريب القضاة وإكسابهم الخبرة والتجربة في هذه المهنة والجمع في ذلك بين الممارسة الفعلية وأصولها النظرية من صفة السير في نظر القضية وصفة تنزيل الحكم عليها مع ما يحصله القاضي من علوم القضاء وأحكامه ومتابعة كل جديد ومفيد فيه وما
стр. 36437
يكتسبه من صفات القاضي وآدابه ممن يتدرب على أيديهم.
إن الإفتاء وكذا العمل القضائي يتطلب مهارة تستوعبه حتى لا يفسد المفتي أو القاضي أكثر مما يصلح؛ يقول الشافعي (ت: ٢٠٤هـ) في المفتي: " المستفتي عليل، والمفتي طبيب، فإن لم يكن ماهرا بالطب، وإلا قتله " (١)، وهكذا القاضي.
стр. 36438
المبحث الأول: الحكم الكلي وفيه أربعة مطالب:
المطلب الأول: أقسام الحكم الكلي وتحليله .
سبق تعريف الحكم الكلي وأنه في الاصطلاح: مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين اقتضاء، أو تخيبرا أو وضعا (١).
أقسام الحكم الكلي:
إن تعريف الحكم الكلي السابق ينبئك عن أقسام الحكم وأنه على قسمين:
الأول: الحكم التكليفي.
الثاني: الحكم الوضعي.
وبيانهما فيما يلي:
القسم الأول: الحكم التكليفي:
وهو مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين اقتضاء،
стр. 36439
أو تخييرا (١)، أو صحة، بطلانا.
القسم الثاني: الحكم الوضعي (معرفات الحكم):
وهو مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين وضعا بكون الشيء سببا، أو شرطا، أو مانعا لشيء آخر (٢).
ومعنى كونه وضعيا: أن الشرع وضع (أي: شرع) أمورا هي الأسباب، والشروط، والموانع، تعرف عند وجودها بفعلها من المكلف أحكام الشرع من نفي أو إثبات؛ فالأحكام توجد بوجود الأسباب والشروط، وتنتفي بانتفاء الأسباب والشروط أو وجود الموانع (٣).
فالشرع هو الذي وضع (شرع) الأحكام عند وجود أسبابها وشروطها وانتفاء موانعها من المكلف؛ ذلك أن التكليف بالشريعة دائم إلى قيام الساعة، وخطاب الشارع غير مستمر الورود؛ إذ إنه بعد وفاة النبي ﷺ انقطع الوحيان، وبقيت دلالتهما
стр. 36440
مستمرة إلى قيام الساعة، ولذلك نصب الشارع أشياء تكون أعلاما على حكمه ومعرفات له يعرف بها حكم الشرع عند نزولها وحدوثها من العباد، ألا وهي الأسباب، والشروط، والموانع، فالشرع هو الذي حكم بكونها أوصافا مؤثرة، وهو الذي حكم بتأثيرها، فأنتجت حكما تكليفيا، فكان ذلك كالقاعدة الكلية في الشريعة تحصيلا لدوام حكمها مدة بقاء المكلفين في دار التكليف، وهذا فيه رد على الذين يحكمون بتأثير الحوادث من الأسباب والشروط والموانع بعقولهم من غير رد إلى الشرع.
تحليل الحكم الكلي إلى شطرين:
إذا كان الحكم التكليفي هو الأصل، وهو المراد بالتكليف، وأن الحكم الوضعي معرف له؛ لأنه الأحكام الوضعية أوصاف وأعلام ومعرفات للحكم التكليفي، ولا قيام له إلا بهذه الأعلام والمعرفات - فإن الحكم الكلي في حقيقته يتحلل إلى شطرين هما: الحكم الوضعي (معرفات الحكم)، والحكم التكليفي.
