هـ- يكون للفريق الثاني بنسبة (%) (بالمائة) من إجمالي كل إيراد ريعا له، سواء أكان الإيراد بدل إيجار أو بدل مفتاحية أو بدل خلو أو غير ذلك، حيث يقبضه الفريق الأول ليقيده في حساب خاص لديه لتسديد أصل التمويل المدفوع من الفريق الأول.
و يحق للفريق الأول أن يقيد على الحساب الخاص المذكور في البند (هـ) أي مصاريف أو نفقات أو التزامات، يدفعها الفريق الأول حسب شروط هذا العقد، حيث يكون الرصيد المتبقي مخصصا لتسديد أصل ما قدمه الفريق الأول من تمويل، وعند تسديد مبلغ التمويل بكامله تؤول الأرض وما عليها من بناء و/ أو أي حقوق و/ أو التزامات ناشئة و/ أو متعلقة بهذا العقد إلى الفريق الثاني.
ز- يجوز للفريق الأول أن يدفع إلى الفريق الثاني نسبة () من إجمالي الإيرادات المقيدة في الحساب الخاص المذكور في البند (هـ) أعلاه ويبقى الرصيد المحتفظ به مخصصا للتسديد حسب شروط هذا العقد.
ح- مدة هدا العقد.........................تبدأ من...........................................
ط- يحق للفريق الأول الاطلاع على دفاتر وسجلات الفريق الثاني عند الضرورة.
٩- إذا تخلف الفريق الثاني عن القيام بأي التزام من الالتزامات المنصوص عليها في هذا العقد، يحق للفريق الأول أن يقوم مقامه ويؤدي الالتزام الذي تخلف الفريق الثاني عن أدائه، ويحسم ذلك من حقوق الفريق الثاني إن وجدت، أو تقيد على حسابه، بالإضافة إلى أي مصاريف أخرى أو أتعاب للفريق الأول، أو أي عطل وضرر يلحق بالفريق الأول من جراء ذلك، والرجوع على الفريق الثاني في أي حال بالقيد على حسابه دون إخطار عدلي.
١٠- إذا تخلف الفريق الثاني عن إتمام البناء وفق المخططات الهندسية يحق للفريق الأولى دون أن يكون ملزما بذلك أن يقوم مقامه، ويكمل البناء الذي تخلف الفريق الثاني عن إكماله، ويحسم ذلك من حقوق الفريق الثاني إن وجدت، أو تقيد على حسابه، بالإضافة إلى أي مصاريف أخرى أو أتعاب للفريق الأول، أو أي عطل وضرر لحق الفريق الأول من جراء ذلك والرجوع على الفريق الثاني في أي حال، بالقيد على حسابه دون إخطار عدلي.
стр. 21597
١١- يحق للفريق الأول أن يطلب كفيلا أو أكثر لكفالة الفريق الثاني في كافة الحقوق العائدة و/ أو التي ستعود للفريق الأول و/ أو الناشئة و/ أو المتعلقة بهذا العقد، وتكون كفالة الكفيل/ الكفلاء مطلقة وبصورة التكافل والتضامن مع الفريق الثاني، في كل ما يتعلق بهذا العقد، وأي التزامات مترتبة عليه أو ناشئة عنه.
١٢- أ- يحق للفريق الأول وقف العمل بهذا العقد بإرادة منفردة، إذا تبين له عدم جدوى الاستمرار في التمويل و/ أو إذا خالف الفريق الثاني أي شرط من شروط هذا العقد و/ أو إذا تخلف عن القيام بأي التزام من الالتزامات المترتبة عليه بموجب هذا العقد، وللفريق الأول الحق بطرح سند تأمين الدين للتنفيذ دون أن يكون للفريق الثاني أي حق في الطعن بذلك أمام أي جهة قضائية أو إدارية أو غيرها.
ب- يكون للفريق الأول الحق في حالة انتهاء مدة العقد لأي سبب، وامتناع الفريق الثاني عن تسديد رصيد ما عليه من الحقوق الناشئة و/ أو المتعلقة بهذا العقد وتطبيقاته من موارده الأخرى، طرح سند تأمين الدين للتنفيذ وفق الأصول، دون أن يكون للفريق الثاني أي حق في الطعن بإجراءات تنفيذه بأي صورة من صور الطعن أمام القضاء أو المراجع الإدارية أو أي جهة رسمية ذات علاقة.
١٣- يصرح الفريقان الأول والثاني بما يلي:
أ- أن الفريق الأول اختار محل إقامته في......................................................
ب-أن الفريق الثاني اختار محل إقامته في.....................................................
وذلك لغايات أي إشعارات أو تبليغات أو إخطارات عدلية أو تبليغات قضائية.
стр. 21598
١٤- يكون الفريق الثاني ملزما بضريبة الدخل عن الأرباح التي عادت له بموجب هذا العقد، سواء التي استوفاها أو التي قيدت في الحساب المخصص لتسديد أصل قيمة التمويل، باعتبار هذا المبلغ ريعا للفريق الثاني مخصصا للتسديد من أصل قيمة التمويل المتحقق للفريق الأول.
١٥- يجري تثبيت لافتة بالبيانات التي يعدها الفريق الأول على مكان بارز في البناء، موضوع هذا العقد حتى سداد كامل قيمة التمويل.
١٦- يعفى الفريق الأول من توجيه إخطارات عدلية أو سواها لغايات الرجوع على الفريق الثاني، بأي حقوق يدعيها، ناشئة و/ أو متعلقة بهذا العقد، بما في ذلك الادعاء بالعطل والضرر، وله حق القيد على حساب الفريق الثاني دون إشعار، في جميع الحقوق والالتزامات، سواء كانت للفريق الأول أو للغير.
وللفريق الأول حق تحديد المدة الزمنية لأي من تطبيقات هذا العقد، إذا لم ينص على أي منها صراحة في البنود ذات العلاقة.
١٧- يقر الفريق الثاني أن مركزه المالي سليم وليس لديه أي نزاعات مع دائرة ضريبة الدخل أو مؤسسة الضمان الاجتماعي، وأنه لا تترتب بذمته أي حقوق أو التزامات لخزينة الدولة أو أي من مؤسساتها العامة.
١٨- يقر الفريق الثاني بأن دفاتر الفريق الأول وحساباته تعتبر بينة قاطعة لإثبات أي مبالغ ناشئة و/ أو متعلقة بهذا العقد وتطبيقاته مهما كانت، مع ما يلحقها من مصاريف، سواء أكانت للفريق الأول أو للغير، ويصرح بأن قيود الفريق الأول وحساباته تعتبر نهائية وصحيحة بالنسبة له، ولا يحق له الاعتراض عليها، كما أنه يتنازل مقدما عن أي حق قانوني يجيز له طلب إجراء الخبرة لغايات تدقيق حسابات الفريق الأول وقيوده من قبل أية محكمة، أو إبراز دفاتره وقيوده. وتعتبر الكشوفات المنسوخة عن تلك الدفاتر والحسابات، والتي يصادق موظفو الفريق الأول المختصون على مطابقتها للأصل، بينة كافية لتحديد أي التزامات على الفريق الثاني.
١٩- تكون محاكم عمان هي المختصة دون سواها بالفصل في أي طلبات و/ أو قضايا ناشئة و/ أو متعلقة بهذا العقد.
٢٠- تسري على هذا العقد أحكام القوانين والأنظمة المرعية في المملكة الأردنية الهاشمية فيما عدا ما نص عليه في هذا العقد بين الفريقين.
٢١- وقع هذا العقد من قبل الفريقين بتاريخ / / هـ، الموافق / / م، على نسختين أصليتين، ويسقط الفريق الثاني حقه في الادعاء بكذب الإقرار و/ أو أي دفع شكلي و/ أو موضوعي، ضد ما جاء في هذا العقد.
الفريق الثالث (الكفيل/ الكفلاء) الفريق الثاني الفريق الأول
بالتكافل والتضامن البنك العربي الإسلامي الدولي ش م ع
стр. 21599
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ
عن أبي هريرة عن رسول الله ﷺ قال: ((إن الله يقول: أنا ثالث الشريكين ما لم يخن أحدهما صاحبه، فإن خانه خرجت من بينهما)) . رواه أبو داود
البنك الإسلامي الأردني للتمويل والاستثمار
عقد مشاركة متناقصة
بين: البنك الإسلامي الأردني للتمويل والاستثمار فرع والمسمى فيما بعد الفريق الأول.
والسيد/ السادة:.................................. والمسمى/ المسمون فيما بعد الفريق الثاني.
لما كان الفريق الثاني يملك قطعة الأرض رقم..........................نوع................... حوض.................... رقم.................من القرية/ المدينة..................القضاء/ المحافظة................ والبالغة مساحتها.................دونم.............................متر مربع وهي بوضعها الحالي خالية من أي حقوق عينية أصلية أو تبعية.
وبما أن الفريق الثاني يرغب في استثمار الأرض الموصوفة أعلاه، وذلك عن طريق إنشاء....................، على أساس قيام الفريق الأول بتمويل تنفيذ البناء المطلوب تمويلا كليا أو جزئيا حسب ما هو مدون في هذا العقد.
فقد تم الاتفاق بين الفريقين المتعاقدين على ما يلي:
١- إيفاء بالغايات المقصودة في هذا العقد، وبالإضافة إلى ما ورد في المقدمة أعلاه، يكون للكلمات الآتية المعاني المخصصة لها أدناه، إلا إذا دلت القرينة على خلاف ذلك:
أ- تشمل كلمة (البنك) مركز البنك الإسلامي الأردني للتمويل والاستثمار، أو أي فرع من فروعه، أو كليهما معا.
ب- تشمل كلمة (المصاريف) نفقات الطوابع والبريد والهاتف والتلغراف والتلكس، والرسوم على اختلاف أنواعها، وأتعاب المحاماة، وغيرها مما يتكلفه البنك فيما يتعلق بتنفيذ هذا العقد.
جـ- تشمل عبارة (المكتب الهندسي) المكتب الذي يعتمده الفريق الأول، أو يوافق على قيامه بإعداد الدراسات والمخططات وأية خدمات هندسية أخرى قد يكلف بها
د- تشمل عبارة (المخططات الهندسية) المخططات المعدة من المكتب الهندسي الوارد في الفقرة (جـ) وتعتبر هذه المخططات جزءا لا يتجزأ من هذا العقد.
هـ- تشمل عبارة (المهندس المشرف) المهندس المرخص الذي يشرف على أعمال الإنشاءات، حتى تكون معدة للاستعمال، والذي يعتمده الفريق الأول أو يوافق عليه.
و تشمل عبارة (التمويل بطريق المشاركة المتناقضة) دخول الفريق الأول بصفة شريك ممول في المشروع موضوع هذا العقد، حسب المخططات المعدة من المكتب الهندسي الوارد في الفقرة (ج) ، على أساس شروط هذا العقد.
стр. 21600
٢- تعتبر مقدمة هذا العقد جزءا لا يتجزأ منه.
٣- يقرر الفريق الثاني أنه قد اطَّلع على عقد التأسيس، والنظام الداخلي، والقانون الخاص بالفريق الأول، ويلتزم به في تعامله معه، وذلك على أساس التعامل الشرعي الحلال.
٤- يلتزم الفريق الثاني أن يقوم برهن قطعة الأرض الموصوفة أعلاه بالدرجة الأولى لصالح الفريق الأول، وذلك لحين استيفاء الفريق الأول جميع حقوقه المترتبة في ذمة الفريق الثاني الناشئة و/ أو المتعلقة بهذا العقد.
٥- يوافق الفريق الأول على تمويل الفريق الثاني بطريق المشاركة المتناقصة، لإقامة الإنشاءات الواردة في المخططات الهندسية المبينة في البند (١/ د) ، بتقديم مبلغ حده الأقصى (.....................................) دينارا أردنيا، ليتم دفعه وفق شروط هذا العقد.
٦- أ- يلتزم الفريق الثاني بدفع جميع المصاريف الإدارية، وأتعاب المكتب الهندسي، والمهندس المشرف، ورسوم الترخيص، والرسوم والضرائب الحكومية والبلدية، ورسم التأمين العقاري وفكه، وأية نفقات أخرى يقررها أو يوافق عليها الفريق الأول، من موارده الأخرى الخاصة مباشرة إلى الجهات ذات العلاقة.
ب- وفي حالة امتناع الفريق الثاني عن الدفع لأي سبب كان، ومع الاحتفاظ بجميع حقوق الفريق الأول المنصوص عليها في هذا العقد الناشئة و/ أو المتعلقة بإخلال الفريق الثاني بهذا الالتزام يحق للفريق الأول أن يدفع أيا من الالتزامات المشار إليها أعلاه، وقيدها على حساب الفريق الثاني لديه، إذا رأى ذلك مناسبا.
٧- يدفع الفريق الأول مقدار التمويل المتعاقد عليه إلى الفريق الثاني أو متعهد البناء، بموجب تعليمات بالصرف إليه، موقعة من الفريق الثاني، وعلى مراحل، وفق إنجاز كل مرحلة على حدة.
ويحق للفريق الأول أن يطلب أن نكون الدفعات مسبوقة بتقرير من المكتب الهندسي أو من المهندس المشرف، أو من كليهما معا، كما يحق له الامتناع عن الدفع حتى يستوثق من صحة مرحلة الإنجاز وأحقية الدفعة المتعلقة بها.
стр. 21601
٨- يكون حق استغلال منفعة البناء مفوضا إلى الفريق الأول، تفويضا مطلقا عاما شاملا، ولا يجوز للفريق الثاني الرجوع عن هذا التفويض، لتعلق حق الفريق الأول به، ووفق ما يلي:
أ- يكون للفريق الأول الحق منفردا في إبرام عقود الإيجار، وتحديد شروطها، وله أن يستأنس برأي الفريق الثاني، إذا رأى ذلك مناسبا.
ب- أن عقود الإيجار التي يبرمها الفريق الأول بموجب هذا العقد، تكون ملزمة للفريق الثاني، حتى بعد انتهاء تنفيذ هذا العقد.
جـ- يتعهد الفريق الثاني بعدم القيام بأي تصرف أو إجراء قانوني على قطعة الأرض الموصوفة أعلاه (على البناء أو الأبنية المقامة عليها) يتعارض أو يعرقل تنفيذ شروط هذا العقد، مثل البيع أو الرهن أو الإيجار أو أي حق من الحقوق المتفرعة عن حق الملكية وغيرها من التصرفات القانونية التي قد تتعارض مع الحق الذي يعطيه هذا العقد للفراق الأول.
د- الحقوق المترتبة للفريق الأول بموجب هذا العقد، يلتزم بها الفريق الثاني وخلفه العام.
هـ- يتقاضى الفريق الأول نسبة (%) (بالمائة) من إجمالي كل إيراد ربحا له، سواء أكان الإيراد بدل إيجار أو بدل مفتاحية أو بدل خلو أو غير ذلك.
و يكون للفريق الثاني نسبة (%) (بالمائة) من إجمالي كل إيراد ربحا له، سواء أكان الإيراد بدل إيجار أو بدل مفتاحية أو بدل خلو أو غير ذلك، حيث يقبضه الفريق الأول ليقيده في حساب خاص باسم الفريق الثاني لديه.
ز- يحق للفريق الأول أن يقيد على الحساب الخاص المفتوح باسم الفريق الثاني لديه، أية مصاريف أو نفقات أو التزامات، يدفعها الفريق الأول حسب شروط هذا العقد، حيث يكون الرصيد المتبقي مخصصا لتسديد أصل ما قدمه الفريق الأول من تمويل، وعند تسديد مبلغ التمويل بكامله تؤول الأرض وما عليها من بناء و/ أو أية حقوق و/ أو التزامات ناشئة و/أو متعلقة بهذا العقد إلى الفريق الثاني.
стр. 21602
ح- يجوز للفريق الأول أن يدفع إلى الفريق الثاني جزءا من باقي الإيرادات المقيدة في الحساب الخاص المذكور في الفقرة (و) ويبقى الرصيد المحتفظ به مخصصا للتسديد حسب شروط هذا العقد.
ط- مدة هدا العقد........................... تبدأ من........................
٩- إذا تخلف الفريق الثاني عن القيام بأي التزام من الالتزامات المنصوص عليها في هذا العقد، يحق للفريق الأول أن يقوم مقامه ويؤدي الالتزام الذي تخلف الفريق الثاني عن أدائه، ويحسم ذلك من حقوق الفريق الثاني إن وجدت، أو تقيد على حسابه، بالإضافة إلى أية مصاريف أخرى أو أتعاب للفريق الأول، أو أي عطل وضرر يلحق بالفريق الأول من جراء ذلك، والعودة عليه في أية حال بالقيد على حسابه دون إخطار عدلي.
١٠- إذا تخلف الفريق الثاني عن إتمام البناء وفق المخططات الهندسية يحق للفريق الأول أن يقوم مقامه، ويكمل البناء الذي تخلف الفريق الثاني عن إكماله، ويحسم ذلك من حقوق الفريق الثاني إن وجدت، أو تقيد على حسابه، بالإضافة إلى أية مصاريف أخرى أو أتعاب للفريق الأول، أو أي عطل وضرر لحق الفريق الأول من جراء ذلك، والعودة على الفريق الثاني في أية حال، بالقيد على حسابه دون إخطار عدلي.
١١- يحق للفريق الأول أن يطلب كفيلا يكفل الفريق الثاني في كافة الحقوق العائدة و/ أو التي ستعود للفريق الأول و/ أو الناشئة و/ أو المتعلقة بهذا العقد، وتكون كفالة الكفيل مطلقة وبصورة التكافل والتضامن مع الفريق الثاني، في كل ما يتعلق بهذا العقد، وأي التزامات مترتبة عليه.
стр. 21603
١٢- أ- يحق إجراء أية تعديلات على هذا العقد ومن حين إلى آخر باتفاق الفريقين. كما يحق للفريق الأول وقف العمل بهذا العقد بإرادة منفردة، إذا تبين له عدم جدوى الاستمرار في التمويل و/ أو إذا خالف الفريق الثاني أي شرط من شروط هذا العقد و/ أو إذا تخلف عن القيام بأي التزام من الالتزامات المترتبة عليه بموجب هذا العقد، وللفريق الأول الحق بطرح سند وضع الأموال غير المنقولة تأمينا للدين للتنفيذ وفق الأصول، دون أن يكون للفريق الثاني أي حق في الطعن، بأية صورة من صور الطعن أمام القضاء أو المراجع الإدارية أو أية جهات رسمية ذات عَلاقة.
ب- يكون للفريق الأول الحق في حالة انتهاء مدة العقد، وامتناع الفريق الثاني عن تسديد رصيد ما عليه من الحقوق الناشئة و/ أو المتعلقة بهذا العقد وتطبيقاته من موارده الأخرى، طرح سند وضع الأموال غير المنقولة تأمينا للدين للتنفيذ وفق الأصول، دون أن يكون للفريق الثاني أي حق في الطعن بأية صورة من صور الطعن أمام القضاء أو المراجع الإدارية أو أية جهات رسمية ذات علاقة.
١٣- يصرح الفريقان الأول والثاني بما يلي:
أ- أن الفريق الأول اختار محل إقامته في....................
ب- أن الفريق الثاني أختار محل إقامته في....................
وذلك لغايات أية إشعارات أو تبليغات أو إخطارات عدلية أو قضائية.
١٤- يكون الفريق الثاني ملزما بضريبة الدخل عن الأرباح التي عادت له بموجب هذا العقد، سواء التي استوفاها أو التي قيدت في الحساب المخصص لتسديد أصل قيمة التمويل، باعتبار هذا المبلغ ربحا للفريق الثاني مخصصا للتسديد من أصل قيمة التمويل المتحقق للفريق الأول.
стр. 21604
١٥- يجري تثبيت آرمة بالبيانات التي يعدها الفريق الأول على مكان بارز في البناء، حتى سداد كامل قيمة التمويل.
١٦- إن الفريق الأول معفى من اتخاذ أية إجراءات قانونية من إخطارات عدلية أو سواها لغايات الرجوع على الفريق الثاني، بأية حقوق يدعيها ناشئة و/ أو متعلقة بهذا العقد، بما في ذلك الادعاء بالعطل والضرر، وله حق القيد على حساب الفريق الثاني دون إشعار، في جميع الحقوق والالتزامات، سواء أكانت للفريق الأول أو للغير.
وللفريق الأول حق تحديد المدة الزمنية لأي من تطبيقات هذا العقد، إذا لم ينص على أي منها صراحة في الأوراق ذات العلاقة.
١٧- يقر الفريق الثاني بأن دفاتر الفريق الأول وحساباته تعتبر بينة قاطعة لإثبات أية مبالغ ناشئة و/ أو متعلقة بهذا العقد وتطبيقاته مهما كانت، مع ما يلحقها من مصاريف، سواء أكانت للفريق الأول أو للغير، ويصرح بأن قيود الفريق الأول وحساباته تعتبر نهائية وصحيحة بالنسبة له، ولا يحق له الاعتراض عليها، كما أنه يتنازل مقدما عن أي حق قانوني يجيز له طلب تدقيق حسابات الفريق الأول وقيوده من قبل أية محكمة، أو إبراز دفاتره وقيوده.
وتعتمد الكشوفات المنسوخة عن تلك الدفاتر والحسابات، والتي يصادق المفوضون بالتوقيع عن الفريق الأول على مطابقتها للأصل.
١٨- إذا وقع خلاف ناشئ عن تطبيق أحكام هذا العقد و/ أو متعلق به، يحق للفريق الأول عرض الخلاف على ثلاثة محكمين، يتم اختيارهم على الوجه التالي:
- حكما يختاره الفريق الأول.
- حكما يختاره الفريق الثاني.
- حكما تختاره غرفة تجارة و/ أو صناعة عمان.
وفي حالة اعتذار غرفة تجارة و/ أو صناعة عمان عن اختيار المحكم الثالث، يقوم المحكمان المختاران من قبل الفريقين باختياره، فإن نعذر ذلك تقوم المحكمة المختصة بتعيينه وفقا لأحكام قانون التحكيم المعمول به في الأردن.
ويتم الفصل في النزاع على أساس الشريعة الإسلامية، ويكون حكمهم، سواء صدر بالإجماع أم بالأغلبية، ملزما للفريقين، وغير قابل للطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن الجائزة قانونا.
وفي حالة عدم توفر الأغلبية، يحال الخلاف موضوع التحكيم إلى المحاكم النظامية.
وتكون محاكم عمان النظامية هي المختصة دون سواها بالفصل في أيه طلبات و/ أو قضايا تنشأ بمقتضى التحكيم و/ أو ناشئة و/ أو متعلقة به و/ أو بهذا العقد.
١٩- تسري على هذا العقد أحكام القوانين والأنظمة المرعية، فيما عدا ما نص عليه من اتفاق بين الفريقين.
٢٠- وقع هذا العقد من قبل الفريقين بإرادة حرة خالية من العيوب الشرعية والقانونية بتاريخ / / هـ، الموافق / / م، على نسختين أصليتين، ويسقط الفريق الثاني حقه في الادعاء بكذب الإقرار و/ أو أي دفع شكلي و/ أو موضوعي، ضد ما جاء في هذا العقد.
الفريق الثاني الفريق الأول
البنك الإسلامي الأردني
للتمويل والاستثمار
стр. 21605
المشاركة المتناقصة وصورها
في ضوء ضوابط العقود المستجدة
إعداد
الأستاذ الدكتور عجيل جاسم النشمي
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ
مقدمة:
الحمد لله الذي رضي لنا الإسلام دينا، وفتح علينا من خزائن علمه فتحا مبينا، ومنَّ علينا بالتحلي بشرعه الشريف ظاهرا وباطنا عملا ويقينا، وجعل أجل الكتب فرقانه الذي لا يأتيه الباطل من بين يديه ولا من خلفه، وأفضل الهدي سنة نبيه الكريم الذي لا يدرك بشر قصارى مجده ولا شأو شرفه، وخير الأمم أمته المحفوظ إجماعها من الضلال في سبيل الصواب، والفائز أعلامها في استنباط الأحكام بأوفر نصيب من جزيل الثواب، وأشهد أن لا اله إلا الله وحده لا شريك له إلها مازال عليما حكيما، وأن سيدنا ومولانا محمدا عبده ورسوله نبيا ما برح بالمؤمنين رؤوفا رحيما، فأقام بيمنه أود الملة العوجاء، وأظهر بمفسر إرشاده محاسن الحنيفية السمحة البيضاء، وأزال بمحكمات نصوصه كل شبهة وريب، وأبان بأوامره ونواهيه منهج الحق طاهرا من كل شين وعيب، وأوضح تقرير الدلالة على طرق الوصول إلى ما شرعه دينه القويم من جميل القواعد وراسخ الأصول، فأضحى منهاج سالكه صراطا سويا، وبحر أفضاله موردا ورواء وشرابا هنيا، وتقويم آيات سماء فضائله حكما ودليلا مهديا، وتنقيح مناط عقائد خرائده روضا أنفا وثمرا جنيا، وتبيين منار بيناته توضيحا باهرا ومنطوقا جليا، وتلويح إشارات عيونه على أنواع فنونه إيماء رائعا ووحيا خافيا، وتحقيق مقاصده بكشف غوامض الأسرار وإفاضة الأنوار في مواقف البيان خطيبا بليغا وكفيلا مليا، وبعد: فليس شيء أشد حربا على الناس مثل الربا، وليس شيء اسعد للناس مثل البيع، ولذا ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾ [البقرة: ٢٧٥] ، والبيع استثمار، والربا مال يولد المال فيزيد من فقر المحتاج فقرا، ومن غنى المترف غنى، حتى يصاب هذا بالهزال والكساح، وذاك بالتخمة من السحت البواح.
стр. 21606
فالربا ضد الاستثمار، وقد ساهم الربا بحظ وافر في تخلف المجتمعات الإسلامية النامية التي تلهث وراء سرابه، وهي أشد ما تكون لاستثمار وتنمية، فالمال يدور بين أصحابه متداولا بينهم، بضد قول الله تعالى: ﴿كَيْ لَا يَكُونَ دُولَةً بَيْنَ الْأَغْنِيَاءِ﴾ [الحشر:٧] .
والربا ظلم عظيم لا يمحقه إلا استثمار عادل، ولا يزال الناس يظلم بعضهم بعضا، وكلما تقدمت بهم حضارة الربا زاد ظلمهم وانتشر، وتوسعت قاعدته واشرأبت رؤوس شياطينه.
ولا يزال الناس يرابون فوق رؤوس أموالهم غير تائبين بضد قوله تعالى: ﴿وَإِنْ تُبْتُمْ فَلَكُمْ رُءُوسُ أَمْوَالِكُمْ لَا تَظْلِمُونَ وَلَا تُظْلَمُونَ﴾ [البقرة: ٢٧٩] ، فعين الظلم أن يأخذ الإنسان ما ليس له.
يقول الأمام ابن تيمية: (الربا ظلم للمحتاج؛ فإن الله لم يدع الأغنياء حتى أوجب عليهم إعطاء الفقراء؛ فإن مصلحة الغني والفقير لا تتم إلا بذلك، فإذا أربى معه فهو بمنزلة من له على رجل دين فمنعه وظلمه زيادة أخرى، والغريم محتاج إلى دينه فهذا من أشد أنواع الظلم) .
ويقول الأمام الرازي: (الربا يقتضي أخذ مال الإنسان من غير عوض، ومال الإنسان متعلق حاجته، وله حرمة عظيمة، فوجب أن يكون أخذ المال من غير عوض محرما) .
والربا ضد الصدقة؛ إذ مبناه على الجشع، وهل من مزيد، فكلما زاد الجشع والمزيد، زاد الظلم وتضخم الرصيد، فلا (تكفي الفائدة التي لا يقابلها جهد ولا عمل، بل يركب عليها فائدة تلو الأخرى، حتى يفلس المدين ويودع السجن، وتضيع أسرته، فتكون القاصمة، فمجتمع الربا مجتمع التنافس في الشر والظلم فأنى لفقير صدقة، أو سد جَوْعَةٍ، أو أدنى رحمة وسط مجتمع الربا المستعر.
стр. 21607
وما دام الربا ضد الصدقة فهو ضد استثمار النفس في الخير؛ إذ هو معصية وتدنيس، والصدقة طهرة ونظافة) وليس للمرابي للطهر سبيل، قال تعالى.: ﴿خُذْ مِنْ أَمْوَالِهِمْ صَدَقَةً تُطَهِّرُهُمْ وَتُزَكِّيهِمْ بِهَا وَصَلِّ عَلَيْهِمْ إِنَّ صَلَاتَكَ سَكَنٌ لَهُمْ وَاللَّهُ سَمِيعٌ عَلِيمٌ﴾ [التوبة: ١٠٣] ، وقد نصر الله من زكى نفسه، وطهرها من الدنس، وذم من دنسها بمعصية الربا، فقال : ﴿قَدْ أَفْلَحَ مَنْ زَكَّاهَا (٩) وَقَدْ خَابَ مَنْ دَسَّاهَا﴾ [الشمس: ٩- ١٠] أي أخفاها بالمعصية.
من هنا كان الاستثمار، وأخص طرائقه المشاركة، محور الأعمال المصرفية الإسلامية الأخلاقية.
والاستثمار أمضى أسلحة حربنا للربا، نصرة لله تعالى ورسوله ﷺ ، ومن ينصر الله ينصره ويثبته، ويعلي شأنه، ويوسع عليه في الدنيا والآخرة. ذلك أن المشاركات مبناها التعاون على البر والتقوى في التجارة، فهي تنمية اقتصادية واجتماعية تلتقي مع التعاون على البر والتقوى في أعمال الخير والنصح والصلة والتآلف والتراحم أسريا واجتماعيا.
إن المشاركة في مفهوم الاقتصاد الإسلامي مسؤولية اجتماعية وأخلاقية وتربوية ثم هي تنموية في هذا كله، إلى جانب كونها مسؤولية مالية اقتصادية، تقوم على مبدأ (الغنم بالغرم) و (الخراج بالضمان) ، والنظام الربوي لا يتحمل المضاربون المغامرون فيه مسؤولية ولا يعنيهم الاستثمار وإعمار البلاد والتوسعة على أهلها في شيء، بل هذا مرجعه لمن أستلم المال يضعه في الحلال أو الحرام.
ولما كانت المشاركات من أهم سبل التنمية فقد تعددت في الفقه الإسلامي طرائقه تبعا لمحله، فقد تكون المشاركة في شركة الملك، أو شركة العقد بأنواعها، من شركة المفاوضة وشركة الأعمال، وشركة العنان وشركة المضاربة.
وإذا كانت المشاركة المتناقصة من قبيل التقاء المال والعمل، فهي مشاركة مشروعة في أصلها، ويبقى وصفها الشرعي المحدد تبعا لمفهومها وشروطها، وضوابطها، وتبعا لصورها وأنواعها، وكيفية تطبيقاتها، وهذا البحث معني بالكشف عن حكم الشرع في ذلك كله.
والله المستعان. الأستاذ الدكتور عجيل جاسم النشمي
стр. 21608
التعريف
عرف قانون البنك الإسلامي الأردني رقم (١٣) لسنة ١٩٧٨م في المادة الثانية المشاركة المتناقصة بأنها: دخول البنك بصفة شريك ممول كليا أو جزئيا في مشروع ذي دخل متوقع، وذلك على أساس الاتفاق مع الشريك الآخر بحصول البنك على حصة نسبية من صافي الدخل المتحقق فعلا، مع حقه بالاحتفاظ بالجزء المتبقي أو أي قدر منه يتفق عليه، ليكون ذلك الجزء مخصص لتسديد أصل ما قدمه البنك من تمويل.
أو هي كما عرفتها الموسوعة الإسلامية: مشاركة يعطي البنك فيها الحق للشريك في الحلول محله في الملكية دفعة واحدة، أو على دفعات، وفق ما تقتضيه الشروط المتفق عليها، أو طبيعة العملية على أساس إجراء ترتيب منظم لتجنيب جزء من الدخل قسط لسداد قيمة حصة البنك (١) .
ويمكن تعريف المشاركة المتناقصة بالتالي: شركة يعطي أحد الشركاء الحق للشريك الآخر في الحلول محله في ملكية نصيبه دفعة واحدة أو على دفعات، وذلك بتجنيب جزء من الدخل لسداد أصل حصة الشريك مع حصة من صافي الدخل، حسبما يتفقان عليه.
وهذا التعريف يكشف عن خصائص المشاركة المتناقصة، فهي شركة مؤقتة في عقار أو نحوه مما يدر ربحا، يتفق فيها ابتداء على خروج أحد الشركاء، وغالبا ما يكون هو الممول بالمال كله أو جزء منه بطريقة يسترد فيها الممول أصل رأس ماله مع ربحه دفعة واحدة، أو تدريجيا وهذا الأخير هو المقصود المعتاد من هذه المشاركة، فهي شركة مع وعد من الطرفين، وعد من الممول بأن يتنازل عن حصته أو بمعنى أصح بيع حصته لشريكه، ووعد من الشريك الآخر أن يشترى حصة شريكه وفق الشروط التي يتفقان عليها.
مثل: أن تتفق المؤسسة المالية الإسلامية (٢) . مع فرد أو أفراد أو جهة أو مؤسسة مالية أخرى على تمويل الطرف الثاني بجزء من قيمة شراء مجمع تجاري، ويتفق على أن تأخذ المؤسسة حصة من ربح المجمع تتناسب مع حصتها في رأس المال، وحصة أخرى لتغطية رأس المال، ويستحق الشريك حصته من الأرباح بمقدار مساهمته في رأس المال، فإن كان هو المدير استحق مقابل الإدارة.
стр. 21609
وهكذا يستمر الشريك بدفع حصتين للمؤسسة، فتتناقص نسبة ملكية المؤسسة، وتزيد نسبة ملكية الشريك كلما دفع مزيدا من الأقساط، حتى إذا سدد كامل قيمة رأس المال انتقلت إليه الملكية.
أو مثل: (أن ينشئ المصرف والعميل شركة ذات طبيعة خاصة وغرض محدد هو شراء ذلك الأصل المطلوب وتسمى (مشاركة) ، ويشتركان في رأس مالها فيدفع العميل نسبة ضئيلة (لأنه لا يتوفر على السيولة الكافية) مثل (٥ %) أو كثر أو أقل، ويدفع المصرف النسبة الباقية، عندئذ يصبح هذا الأصل بعد الشراء، ملكا للطرفين بنسبة مساهمة كل منهما في رأس المال، ولما كان غرض العملية هو امتلاك ذلك العميل للأصل، وليس للمصرف رغبة في الإبقاء عليه في ملكه، يتفق الطرفان على قيامه (أي العميل) بشراء نصيب المصرف في المشاركة المذكورة (والمتمثلة في حصة مشاعة في ذلك الأصل) بصفة متدرجة، فإذا كان العميل يرغب في دفع الثمن على مدى عشر سنين مثلا جعلت حصة المصرف عشر شرائح كل شريحة تمثل (١٠ %) ، ويتفق الطرفان على شراء ذلك العميل لعشر حصة المصرف، أي لشريحة واحدة في كل سنة، واستئجار النسبة الباقية المملوكة للمصرف إذا كان العميل يقطن في العقار، وإذا لم يكن جرى تأجيره واقتسم إيجاره بين الطرفين.
وقد تباينت التطبيقات لهذه الصيغة بين المصارف الإسلامية، فمنها من يجعل رسوم الإيجار السنوي لحصة البنك معلومة محددة ومتفق عليها عند توقيع العقد، وكذلك ثمن البيع لكل شريحة من حصة البنك، ومنها من يعمد إلى تقويم سنوي لقيمة الأصل في السوق في تاريخ محدد من كل سنة، ثم يحدد بناء عليه ثمن الشريحة من حصة المصرف التي التزم العميل بشرائها كجزء من تلك القيمة. كذلك يتحدد الإيجار السنوي لما بقي من حصة البنك بنفس الطريقة، ولعل الاتجاه الثاني مرده إلى التوجيه في أن البيوع المضافة إلى المستقبل لا تجوز) (١) .
стр. 21610
***
التكييف الشرعي
لعقد المشاركة المتناقصة المنتهية بالتمليك
عقد المشاركة المتناقصة من عقود شركات الأموال (١) ، وهي هنا شركة محدودة، تشبه شركة العنان، حيث إن المؤسسة المالية الإسلامية تمول الشريك بجزء من رأس المال، فإذا اشتركا في العمل والربح بينهما فتشبه حينئذ شركة العنان، ولكن هل هي شركة عنان من كل وجه؟ لننظر في تعريف وحقيقة شركة العنان، فشركة العنان هي: (أن يشترك رجلان بماليهما على أن يعملا فيه بأبدانهما والربح بينهما، فينفذ تصرف كل واحد منهما بحكم الملك في نصيبه، والوكالة في نصيب شريكه) (٢) .
وشركة العنان جائزة بالإجماع كما حكاه ابن المنذر (٣) .
وهناك تعريف آخر لشركة العنان، وهو التعريف الصحيح عند الحنابلة:
(بأن يشترك اثنان بماليهما، على أن يعمل فيه أحدهما، بشرط أن يكون له من الربح أكثر من ربح ماله) ، قال البهوتي: الصحيح من المذهب أو يعمل فيه أحدهما لكن بشرط أن يكون له أكثر من ربح ماله) (٤) .
стр. 21611
فالربح عند الحنابلة بقدر المالين، ما لم يشترط خلافه فيعمل بمقتضى الشرط.
والحنفية لا يمنعون من تساوي المالين وتفاوت الربح، قال الحلبي: (وتصح شركة عنان مع التفاضل في رأس المال والربح، ومع التساوي فيهما، أو في أحدهما دون الآخر عند عملهما، ومع زيادة في الربح للعامل عند عمل أحدهما) (١) .
ومنع من ذلك المالكية والشافعية فاشترطوا أن يكون الربح كالخسارة بقدر المالين، بل ضيق المالكية فاشترطوا أن يكون العمل أيضا بقدر المالين. قال التسولي: إن تساويا في المال والعمل على أن يكون لأحدهما فضل من الربح لم يجز، وكذلك إن تساويا فيه أو تفاضلا على أن يكون العمل على أحدهما فلا يجوز، وإن تفاضلا في المال على أن يكون العمل بينهما على السواء لم يجز (٢) . وقال ابن المواز: وإذا اشتركا بالتساوي على أن يكون المال بيد أحدهما ويلي البيع والشراء لم يجز، وإن وليا ذلك جميعا إلا أن أحدهما يكون ذلك بيده فذلك جائز (٣) .
стр. 21612
والعلة في المنع والجواز ما ذكره ابن رشد بقوله: إن عمدة مَنْ منع ذلك أنه تشبيه الربح بالخسران، فكما أنه لو اشترط أحدهما جزءا من الخسران لم يجز كذلك إذا اشترط جزءا من الربح خارجا عن ماله، وربما شبهوا الربح بمنفعة العقار الذي بين الشريكين، أعني أن المنفعة بينهما تكون على نسبة أصل الشركة. وعمدة أهل العراق تشبيه الشركة بالقراض، وذلك أنه لما جاز في القراض أن يكون للعامل من الربح ما اصطلحا عليه، والعامل ليس يجعل مقابله إلا عملا فقط كان في الشركة أحرى أن يُجعل للعامل جزء من المال إذا كانت الشركة مالا من كل واحد منهما وعملا، فيكون ذلك الجزء من الربح مقابلا لفضل عمله على عمل صاحبه، فإن الناس يتفاوتون في العمل (١) .
ولا يخفى على هذا أن شركة العنان هنا شركة ومضاربة، وهذا ما صرح به الحنابلة (فيما إذا دفع إلى المضارب ألفا مضاربة وقال: أضف إليه ألفا من عندك واتَّجِر بها، والربح بيننا، لك ثلثاه، ولي ثلثه؛ جاز وكان شركة وقرضا) (٢) ، وإنما صح هذا العقد لما قاله ابن قدامة: لأنهما تساويا في المال، وانفرد أحدهما بالعمل، فجاز أن ينفرد بزيادة الربح ((٣) .
стр. 21613
وجاء في الإنصاف: هذه الشركة تجمع شركة ومضاربة، فمن حيث إن كل واحد منهما يجمع المال تشبه شركة العنان، ومن حيث إن أحدهما يعمل في مال صاحبه في جزء من الربح هي مضاربة (١) . إلا أن شركة العنان أو شركة العنان والمضاربة لا تصلح تكييفا للشركة المتناقصة المنتهية بالتمليك؛ ذلك أن الشركة المتناقصة ليست وكالة من الطرفين، وليس فيها إطلاق يد كل من الشريكين، وليست هي دفع مال لمن يعمل به حتى تكون مضاربة، اللهم إلا إذا اعتبرنا إدارة المشروع عملا كعمل المضارب وليس هو كذلك، وأيضا فإن شركة العنان مقصودها التجر والاستثمار لا التمليك.
ومن هذا يتبين أن الشركة المتناقصة ليست هي شركة عنان، فلم يبق إلا أن تكون شركة جديدة مستجدة هي شركة تنتهي بتمليك الشريك بطريق البيع كالإجارة المنتهية بالتمليك بطريقة الإجارة، وهي شركة صحيحة وإن جمعت بين الشركة، وهي عقد غير لازم على رأي الجمهور، والبيع وهو عقد لازم لخروج ذلك من النهي عن اجتماع عقدين في عقد كعقد بيع وسلف، أو بيعتين في بيعة، أو صفقتين في صفقة، كما لا يظهر من اجتماعهما توسل للربا، ولا تضاد بين الشركة والبيع حتى يمنع كما هو مذهب المالكية الذين منعوا اجتماع البيع مع الجعالة، والصرف أو المساقاة، أو الشركة، أو النكاح، أو القرض أو القراض وهو المجموع في قولهم: (جص مشنق) دلالة على العقود السابقة على الترتيب. ورأي المالكية مبناه: أن كل عقدين يتضادان وضعا ويتناقضان حكما، فإنه لا يجوز اجتماعهما. وقال القرافي: إن العقود أسباب لاشتمالها على تحصيل حكمتها في مسبباتها بطريق المناسبة، والشيء الواحد بالاعتبار الواحد لا يناسب المتضادين، فكل عقدين بينهما تضاد لا يجمعهما عقد واحد (٢) .، لكن جمهور الفقهاء على جواز اجتماع العقود ولو اختلفت أحكامها، ولذلك جوزوا اجتماع القرض والشركة، والبيع والإجارة، أو الإجارة والسلم، أو الصرف، أو البيع والسلم، أو البيع والنكاح.
стр. 21614
والمشاركة لا يبطلها وعد ملزم للمؤسسة بأن تبيع نصيبها على الشريك إذا دفع قيمة حصتها في رأس المال بالإضافة للربح المتفق عليه بينهما، فيبيع الشريك نصيبه لشريكه، سواء كانت المشاركة المتناقصة شركة أموال أو شركة ملك بينهما.
وقد عقد ابن عابدين مطلبا فيما إذا اشترى أحد الشريكين جميع الدار المشتركة من شريكه قال: علم من هذا ما يقع كثيرا، وهو أن أحد الشريكين في دار ونحوها يشتري من شريكه جميع الدار بثمن معلوم، فإنه يصح على الأصح بحصة شريكه من الثمن، وهي حادثة الفتوى فلتحفظ، وأصرح من ذلك في المرابحة في مسألة شراء رب المال من المضارب مع أن الكل ماله (١) .
стр. 21615
فائدة المشاركة المتناقصة المنتهية بالتمليك
المشاركة المتناقصة من أدوات الاستثمار الحديثة، ويسع المؤسسات المالية الإسلامية تطبيقها لما تحققه من الغايات والفوائد مما لا يتحقق في الشركات المعهودة، مع تضمنها لغاية الشركات عامة من توفير رؤوس الأموال وتوزيع المخاطرة.
فقد يرغب العملاء في ملكية أعيان كمصانع أو مجمعات تجارية ونحوها ولا يجدون من المال ما يكفي لشرائها، فيطلبون من المؤسسة المالية الإسلامية المشاركة في الشراء لمدة محدودة، تؤول للشريك الملكية في نهاية هذه المدة، وفق شروط واتفاقات المشاركة المتناقصة، فتحقق هذه المشاركة تملك العملاء لهذه الأعيان للاستثمار أو التملك.
كما أن المؤسسة المالية الإسلامية قد لا ترغب الاستمرار في المشاركة لئلا تجمد رأس مال مدة طويلة، فعقد المشاركة المتناقصة يحقق لها غايتها في الربح بالإضافة إلى استرداد رأس المال في فترة قد لا تكون بحاجة إلى رأس المال المشارك، كما أن المؤسسة في الوقت ذاته تحقق أرباحا مستمرة مدة العقد.
стр. 21616
***
صور المشاركة المتناقصة المنتهية بالتمليك
الصورة الأولى- المشاركة المتناقصة بتمويل مشروع قائم:
وذلك بأن يقدم العميل للمؤسسة المالية الإسلامية أعيانا يعجز عن تشغيلها، كمن يملك مصنعا لا يستطيع شراء معداته، فتدخل المؤسسة شريكة معه بقيمة المعدات فتأخذ حصتها من الربح، وحصة لتسديد مساهمتها في رأس المال. ويتفقان على أن تبيع المؤسسة حصتها دفعة واحدة أو على دفعات، فتتناقص ملكيتها لصالح الشريك حتى يتم له الملك بسداد كامل الحصة.
الصورة الثانية- المشاركة المتناقصة مع الاستصناع:
وذلك بأن يقدم العميل أرضا ويطلب من المؤسسة المالية الإسلامية بناءها بعقد الاستصناع، ويدفع الشريك جانبا من التكاليف، فإن احتفظ صاحب الأرض بملكيتها لنفسه وزع الإيراد بين المؤسسة وبين الشريك بالنسب المتفق عليها، ولصاحب الأرض في هذه الحالة أن يدفع للمؤسسة ثمن حصته في المباني، إما دفعة واحدة، أو مقسطة، ولا يحق للمؤسسة أن تحصل على أية ميزة بسبب ارتفاع الأثمان.
وإذا رأى الشريك إدخال الأرض بقيمتها في المعاملة، فيكون حينئذ شريكا للمؤسسة في المباني والأرض وله نصيب من ارتفاع الأثمان، ويكون صاحب الأرض مخيرا بين أن يبيع أو أن يشتري بسعر السوق (١) .
الصورة الثالثة- المشاركة المتناقصة بطريقة التمويل المصرفي المجمع المشترك:
فتشترك المؤسسة المالية الإسلامية فيما بينها أو مع غيرها في إنشاء أو تمويل مشروع، ويتم الاتفاق فيه ابتداء على تخارج مؤسسة أو أكثر لصالح شريك أو أكثر، وتوزع حصص الأرباح حسب الاتفاق بطريقة المشاركة المتناقصة السابقة!
стр. 21617
الصورة الرابعة- المشاركة المتناقصة المنتهية بالتمليك مع الإجارة:
بأن يتم التعاقد بين المؤسسة المالية الإسلامية والشريك على إقامة مشروع، مع وعد من الشريك باستئجار العين لمدة محددة، وبأجرة المثل، فتكون نفقته في هذه الحال شريكا مستأجرا، وتوزع الأرباح حينئذ وفق طريقة المشاركة المتناقصة السابقة حسب اتفاقهما.
الصورة الخامسة- المشاركة المتناقصة بالتمويل المشترك:
فتتفق المؤسسة الإسلامية المالية مع عميلها على المشاركة في التمويل الكلي أو الجزئي لمشروع ذي دخل متوقع، وذلك على أساس اتفاق المؤسسة مع الشريك لحصول المؤسسة على حصة نسبية من صافي الدخل المحقق فعلا، مع حقها بالاحتفاظ بالجزء المتبقي من الإيراد أو أي قدر منه يتفق عليه ليكون الجزء مخصصا لتسديد أصل ما قدمه البنك من تمويل.
الصورة السادسة- المشاركة المتناقصة بالمشاركة بطريقة الأسهم:
يحدد نصيب كل من المؤسسة وشريكها في الشركة في صورة أسهم تمثل مجموع قيمة الشيء موضوع المشاركة (عقار مثلا) ، يحصل كل من الشريكين على نصيبه من الإيراد المتحقق من العقار (١) .
وللشريك إذا شاء أن يقتني من الأسهم المملوكة للمؤسسة عددا معينا كل سنة بحيث تكون الأسهم الموجودة بحيازة المؤسسة متناقصة إلى أن يتم تمليك شريك المؤسسة الأسهم بكاملها، فتصبح له الملكية المنفردة للعقار دون شريك آخر.
الصورة السابعة- المشاركة المتناقصة بطريقة المضاربة:
بأن تدفع المؤسسة المالية كامل رأس المال لمشروع معين، ويقدم الشريك العمل والربح بينهما، مع وعد من المؤسسة بتمليك المشروع بطريقة المشاركة المتناقصة، فهذه صورة (مضاربة منتهية بالتمليك) (٢) . وحينئذ ينبغي أن يلتزم بشروط وضوابط المضاربة، فإن لم يتحقق ربح فلا شيء للمضارب، والخسارة على رب المال في رأس المال، ويخسر المضارب جهده، وعند تحقق ربح فيقسم بينهما حسب اتفاقهما، ووعد رب المال تمليك المشروع إذا وفَّى المضارب بقيمته تدريجيا، مع نصيب رب المال من الربح لا يؤثر في العقد بالبطلان، ولو أن المضارب سلَّم رب المال الربح كله فصورتُه إبضاع، وحقيقته أن المضارب يدفع جزءا هو ربح رأس المال، وجزءا هو نصيبه من الربح وفاء، أو شراء لحصة المؤسسة المالية، وعلى هذا فالمضاربة المنتهية بالتمليك جائزة لانتفاء مصادمتها لنص أو قاعدة.
стр. 21618
***
أحكام المشاركة المتناقصة المنتهية بالتمليك
بالإضافة إلى جميع الأحكام الشرعية الواردة في أسلوب المشاركة الدائمة والتي تنطبق هنا في المشاركة المتناقصة، يجب كذلك مراعاة الأمور التالية:
١- يشترط في المشاركة المتناقصة ألا تكون مجرد عملية تمويل بقرض، فلا بد من وجود الإرادة الفعلية للمشاركة وأن يتحمل جميع الأطراف الربح والخسارة أثناء فترة المشاركة.
٢- يشترط أن يمتلك البنك حصته في المشاركة ملكا تاما وأن يتمتع بحقه الكامل في الإدارة والتصرف، وفي حالة توكيل الشريك بالعمل يحق للبنك مراقبة ومتابعة الأداء.
٣- لا يجوز أن يتضمن عقد المشاركة المتناقصة شرطا يقضي بأن يرد الشريك إلى البنك كامل حصته في رأس المال بالإضافة إلى ما يخصه من أرباح، لما في ذلك من شبهة الربا.
٤- يجوز أن يقدم البنك وعدا لشريكه بأن يبيع له حصته في الشركة إذا قام بتسديد قيمتها، ويجب أن يتم البيع بعد ذلك باعتباره عملا مستقلا لا صلة له بعقد الشركة (١) .
٥- إذا تم الاتفاق على شراء الشريك حصة المؤسسة المالية الإسلامية تدريجيا فيجب تقدير الحصة بقيمتها السوقية يوم البيع، وليس بقيمة المشاركة، حذرا من الغبن والضرر الذي قد يقع فيه أحد الطرفين، ومثل ذلك لو رغب الطرفان بفض الشركة قبل أوانها، فإن الشريك يشتري نصيب المؤسسة بـ القيمة السوقية.
стр. 21619
٦- تجوز المشاركة المتناقصة مع وعد ببيع العين بعد سداد الشريك التزاماته للمؤسسة المالية الإسلامية.
٧- تجوز المشاركة المتناقصة مع إعطاء المؤسسة للشريك حق الخيار في تملك العين في أي وقت يشاء على أن يسدد التزاماته كاملة.
٨- يجوز للمؤسسة المالية الإسلامية هبة العين، أو الوعد بهبتها للشريك إذا سدد التزاماته.
٩- لا تنتقل الملكية من المؤسسة المالية الإسلامية إلى الشريك إلا بعقد مستقل بعد الوفاء بالتزاماته، ويجوز للمؤسسة أن تبيع لغيره، ويكون البيع بسعر السوق.
١٠- لا يجوز أن تتفق المؤسسة المالية الإسلامية والشريك ابتداء على المشاركة والبيع في عقد واحد، بل لا بد أن يكون ذلك بعقدين منفصلين.
١١- تحديد أجرة العين سلفا في المشاركة المتناقصة: قد يعد العميل باستئجار العين محل المشاركة قبل تملك المنفعة، فيجوز حينئذ تقدير الأجرة سلفا بأجرة المثل، وقد جاء في فتاوى البنك الإسلامي الأردني ما يؤيد ذلك في جوابه على ما يلي:
стр. 21620
السؤال: يقوم البنك بتقديم التمويل لبعض العملاء على أساس نظام المشاركة المتناقصة (المنتهية بالتمليك) لبناء مشاريع عقارية، ويقوم البنك بتأجير هذه العقارات بعد الانتهاء وتوزيع الدخل بين البنك والمالك حسب عقد المشاركة المتناقصة المبرم مع العميل، يطلب العميل- (المعمول له) في بعض الأحيان، وعند تقديم التمويل وتوقيع العقد الخاص به- أن يلتزم عند المباشرة في التمويل باستئجار العقار بعد الانتهاء من البناء على أساس تحديد أجرة للمتر المربع من البناء.
فيرجى التكرم ببيان الرأي الشرعي حول طلب العميل تحديد الإيجار سلفا بأجرة المتر المربع للبناء المتفق على إنشائه.
الجواب: بما أنه يجوز شرعا تعجيل الأجرة أو تأجيلها، وبما أن ذلك يعني جواز الاتفاق على تحديدها قبل تسلم المنفعة، وبما أنه يجوز عقد الإيجار على أساس المتر أو الذراع، فإن الاتفاق في حالات تمويل المشاركة المتناقصة على تحديد الأجرة على أساس المتر أو الذراع سائغ شرعا، بمقتضى المادة (٦٧٩) من القانون المدني، والمادة (٥٠٤) من المجلة المأخوذ حكمها من الفقه الإسلامي، لذلك فإن الاتفاق المشار إليه في السؤال سائغ شرعا ويجوز الإقدام عليه (١) .
стр. 21621
١٢- تخلف الشريك عن دفع ما عليه إذا تخلف الشريك عن دفع بعض ما عليه من حصة المؤسسة المالية الإسلامية فتنظره عند العسر إلى ميسرة، إذا كان له عذر، وإلا فلها الحق في التنفيذ على الرهن- إن وجد- واستيفاء حقها أو الإقالة. وقد ورد في ذلك فتوى دلة البركة، حيث ورد في فتاواها:
(إذا تخلف الشريك عن دفع بعض ما عليه من أقساط؛ فللبنك إما أن يمضي البيع ويستوفي حقه في المتبقي من ثمن المبيع بطريقة التنفيذ الجبري للرهن، أو يفسخ البيع، ويحتفظ بالملك إذا رضي الشريك، على أن يرد له ما دفعه ذلك الشريك، حيث يعتبر ذلك إقالة للبيع من الابتداء (١) .
١٣- تطبق أحكام الشركة طوال مدة الشركة فيتحمل الشركاء كل ما هو من مؤونة الملك، من الصيانة والتأمين وما إلى ذلك. وإذا تضمن العقد إجارة فتطبق أحكام الإجارة مدة الإجارة.
١٤- انتهاء عقد المشاركة المتناقصة المنتهية بالتمليك: ينتهي عقد المشاركة المتناقصة بما تنتهي به شركات الأموال، أو الملك من حيث الجملة وما يحتاج إلى ذكر هنا ما يتعلق بانتهاء المدة، فتنتهي المشاركة المتناقصة بانتهاء المدة المحددة في العقد، إذ تأقيت الشركة جائز عند الحنفية والحنابلة، حتى المالكية الذين أبطلوا الشركة بالتأقيت إلا أنهم يحكمون بصحة الشركة من وجه آخر كما استظهر ذلك التسولي، قال: تجوز الشركة لغير أجل، لا لأجل - وظاهره أنها أن وقعت لأجل فهي فاسدة، أو يقال: هي صحيحة- ولكن لا يلزم البقاء معه إلى ذلك الأجل، وهو الظاهر (٢) . والمشاركة المتناقصة شركة مؤقتة بطبيعتها.
стр. 21622
فإذا رغب الشريك إنهاء المشاركة قبل أوانها، وقبلت المؤسسة المالية الإسلامية ذلك، فحقها ثابت في ربح ما مضى حسب المتفق عليه، فلها أن تقبل أو ترفض؛ لأن الأصل لزوم عقد الشركة على رأي المالكية- عدا ابن رشد وحفيده ومن تابعهما- قال ابن رشد: (الشركة من العقود الجائزة لا من العقود اللازمة، أي لأحد الشريكين أن ينفصل من الشركة متى شاء) (١) ، ويستمر هذا اللزوم إلى أن ينض المال، أو يتم العمل، أو يتفقا على إنهائها؛ قال خليل: (ولزمت بما يدل عرفا كاشتركنا، أو فعل كخلط المالين والتجر فيهما، فلو أراد أحدهما المفاصلة فلا يجاب إلى ذلك مطلقا، ولو أراد نضوض المال بعد العمل، فينظر الحاكم كالقراض كذا ينبغي (حاشية الإمام محمد بن عبد الله بن علي الخرشي على مختصر الإمام خليل بن إسحاق بن موسى: ٦/ ٣٣٧، دار الكتب العلمية- الطبعة الأولى ١٤١٧هـ- ١٩٩٧ م بيروت، هذا وشراح خليل مختلفون في شرح عبارته: (ولزمت بما يدل عرفا، فالعبارة تحتمل ما يلزم به العقد من قول أو فعل، ولا يدل لفظ (ولزمت) بالحتم على أن عقد الشركة عقد لازم، ولذا شرح الدسوقي العبارة بقوله: (والحاصل أنها تلزم بكل ما يدل عليه عرفا سواء كان قولا فقط، أو فعلا فقط، وأولى إذا اجتمعا، ثم قال: وفي التنبيهات: الشركة عقد يلزم بالقول كسائر العقود والمعاوضات) حاشية الدسوقي: ٣/ ٣٤٨، فكأن الخلاف فيما تلزم به، لا أنها عقد لازم.
وقال التسولي: (المفاصلة في الشركة لا تحتاج إلى نضوض المال خلاف قول الأجهوري: لو أراد أحدهما المفاصلة وامتنع الآخر عمل بامتناعه، حصل خلط أم لا للزومها بالعقد، فإذا أراد نضوضه بعد العمل فينبغي أن ينظر الحاكم كالقراض) البهجة شرح التحفة: ٢/ ٢١١.
стр. 21623
وقال التاودي: (ولكل واحد منهما أن يتخلى عن صاحبه، ويقاسمه فيما بين أيديهما من ناض وعروض متى شاء) شرح أبي عبد الله محمد التاودي المسمى بحلي المعاصم لبنت أفكار بن عاصم: ٢/ ٢١٠.
وقال الصاوي شارحا: (ولزمت به: أي بما يدل عليها من صيغة لفظية أو غير لفظية كشاركني فيرضى الآخر. فليس لأحدهما المفاصلة قبل الخلط إلا برضاهما على المشهور المعول عليه، ومذهب آخر: أنها لا تلزم إلا بالخلط) بلغة السالك لأقرب المسالك: ٢/ ١٥٣، فعدم اشتراط خلط مالي الشريكين هو مذهب المالكية المشهور، ومقابله اشتراط الخلط في اللزوم، وهو مذهب الشافعي، مغني المحتاج: ٢/ ٢١٣١. ومما سبق يتبين أن العبارة محتملة، لكن القول بلزوم الشركة هو الأظهر عند المالكية، وينظر كلام المالكية في لزوم أو عدم لزوم المضاربة؛ إذ المضاربة شركة على التحقيق، لما فيها من اشتراك في المال والعمل وكذا الربح، فهي تلزم بالعمل وليس لأحدهما فسخها إلا برضاهما.
قال الدردير والدسوقي: ولكل من المتقارضين فسخه قبل عمله بالشراء به؛ لأن عقد القراض غير لازم، فإن عمل فيه فيبقى المال تحت يد العامل لنضوضه، أي خلوصه ببيع السلع، وليس لأحدهما قبل النضوض كلام، فإن تراضيا على الفسخ جاز.. وإن استنضه أي كل منهما على سبيل البدلية؛ أي طلب رب المال دون العامل أو عكسه نضوضه فالحاكم ينظر في الأصلح، وإن مات العامل قبل النضوض فلوارثه أن يكمله فلا ينتهي عقد القراض بموت العامل. حاشية الدسوقي: ٣/ ٥٣٥، ٥٦٥.
وقال ابن رشد: (أجمع العلماء على أن اللزوم ليس من موجبات عقد القراض، واختلفوا إذا شرع العامل، فقال مالك: هو لازم، وعقد يورث، وقال الشافعي وأبو حنيفة: لكل واحد منهم الفسخ إذا شاء، وليس هو عقد يورث) . وهو مذهب الحنابلة أيضا. انظر: بداية المجتهد: ٢/ ٢٣٧؛والبدائع: ٨/ ٣٦٥٥؛ ومغني المحتاج: ٢/ ٤١٥؛ وقليوبي وعميرة: ٣ /٥٩؛ والمغني. ٥/ ١٣٣ و ١٧٩ و ٦٤؛ والموسوعة الفقهية الكويتية وفي هامشها مراجع أخرى.)
стр. 21624
ونضوض المال يمكن أن يكون حكميا كما هو واقع الشركات اليوم، وقد استظهر بعض الحنابلة القول أيضا بلزوم شركة الأعمال بعد التقبل، والقول باللزوم، وإن كان خلاف رأي الجمهور (١) .، إلا أنه الراجح في رأينا، خاصة لمناسبته لطبيعة الشركات في هذا العصر.
وإذا قبلت المؤسسة إنهاء العقد فحقها ثابت في ربح ما مضى حسب المتفق عليه، وليس لها الحق في مطالبة العميل عن المدة الباقية.
وهذا ما أفتت به هيئة الرقابة الشرعية في البنك الإسلامي الأردني جوابا لسؤال عن حكم ما إذا رغب العميل بتصفية المشاركة المتناقصة قبل انتهاء مدة العقد.
فقد جاء الجواب: بأنه في حالة رغبة العميل بتصفية المشاركة قبل انتهاء مدة العقد، فليس للبنك استيفاء أرباحه المتفق عليها والمتوقعة عن طيلة فترة العقد للأسباب التالية:
١- العميل ليس له الحق بتصفية الشركة إلا إذا وافق البنك، وفي حالة موافقته يكون العقد قد فسخ، ولا يترتب عليه أي حكم، ولا يستحق البنك حينئذ ما بقي له من أصل التمويل، لأن كل زيادة تعتبر ربا.
٢- إذا كانت مصلحة البنك لا تقتضي فسخ العقد ولم يوافق على الفسخ؛ فالعقد باق وله الحق في استيفاء النسبة المتفق عليها من الأرباح.
٣- ما دام البنك هو الذي يستوفي الدخل فهو يستوفي حصته النسبية من الربح، وبذلك لا يبقى له أرباح متفق عليها، وأما الأرباح المتوقعة فقد سقط حق البنك فيها إذا وافق على فسخ العقد وتصفية الشركة، ولا وجه حينئذ لإلزام الشريك بأي ضمان ولا بأي مبلغ زائد عما بقي للبنك من أصل المبلغ المدفوع للتمويل؛ لأن ذلك الزائد ربا وموجب للغرر، ويستوجب النزاع وهو ممنوع ومنهي عنه شرعا (٢) ..
١٥- تخارج المؤسسة مع الشريك: تخارج المؤسسة مع الشريك، أو مع شركائها، مؤسسات أو أفرادا جائز لها ولغيرها من الشركاء، والأنسب مذهب المالكية في لزوم الشركة، فإن التخارج في أي وقت على رأي الجمهور مفسد للشركات بصورتها المعاصرة، والمؤسسات المالية الإسلامية اليوم تسير على رأى المالكية، فلا تسمح بالتخارج إلا بالتراضي وبشروط معينة تتناسب وطبيعة الشركات، ومدتها، وطبيعة نشاطها، وهذا اللزوم لا يمنع من تنظيم عمليات التخارج، وفق شروط يتم الاتفاق عليها ابتداء تحقق قدرا من عدم اللزوم.
وعلى هذا فالتخارج في الشركة المتناقصة لا يضير العقد في شيء، ما دام متفقا عليه، وفق ضوابط ومدد، إذ غرض المشاركة ابتداء هو خروج أحد الأطراف لصالح غيره.
стр. 21625
***
ملخص البحث
تعريف المشاركة المتناقصة المنتهية بالتمليك:
شركة يعطى فيها أحد الشركاء الحق لشريكه في الحلول محله في ملكية نصيبه في عين، دفعة واحدة، أو على دفعات، وذلك بتجنيب جزء من الدخل لسداد أصل ما قدمه الشريك الممول، مع حصة نسبية من صافي الدخل، حسبما يتفقان عليه، وهي من أدوات الاستثمار الحديثة تحقق مقاصد شرعية معتبرة تعود فائدتها على الشركاء، كما تتضمن تنمية اجتماعية عامة.
التكييف الشرعي للمشاركة المتناقصة المنتهية بالتمليك:
المشاركة المتناقصة المنتهية بالتمليك هي شركة أموال أو شركة ملك حسب مقصد الاستثمار أو التمليك، وهي عقد شركة مستجدة تجمع بين شركة وبيع، وهما مما يجوز اجتماعهما، إذ لا تضاد بينهما، ولا شبهة في التوسل باجتماعهما لمحرم. والاتفاق أو الوعد على أن يبيع الشريك- وهو المؤسسة المالية الإسلامية الممولة- نصيبها إلى الشريك إذا دفع حصة شريكه في رأس المال ونسبة الربح المتفق عليها، جائز.
стр. 21626
صور المشاركة المتناقصة المنتهية بالتمليك:
الصورة الأولى- المشاركة المتناقصة بتمويل مشروع قائم:
وذلك بأن يقدم العميل للمؤسسة المالية الإسلامية، أعيانا يعجز عن تشغيلها، كمن يملك مصنعا لا يستطيع شراء معداته، فتدخل المؤسسة شريكة معه بقيمة المعدات، فتأخذ حصتها من الربح، وحصة لتسديد مساهمتها في رأس المال. ويتفقان على أن تبيع المؤسسة حصتها دفعة واحدة أو على دفعات، فتناقص ملكيتها لصالح الشريك حتى يتم له الملك بسداد كامل الحصة.
الصورة الثانية- المشاركة المتناقصة مع الاستصناع:
وذلك بأن يقدم العميل أرضا ويطلب من المؤسسة المالية الإسلامية بناءها بعقد الاستصناع، ويدفع الشريك جانبا من التكاليف، فإن احتفظ صاحب الأرض بملكيتها لنفسه، وزع الإيراد بين المؤسسة وبين الشريك بالنسب المتفق عليها، ولصاحب الأرض في هذه الحالة أن يدفع للمؤسسة ثمن حصته في المباني، إما دفعة واحدة، أو مقسطة، ولا يحق للمؤسسة أن تحصل على أية ميزة بسبب ارتفاع الأثمان.
وإذا رأى الشريك إدخال الأرض بقيمتها في المعاملة، فيكون حينئذ شريكا للمؤسسة في المباني والأرض، وله نصيب من ارتفاع الأثمان، ويكون صاحب الأرض مخيرا بين أن يبيع أو أن يشتري بسعر السوق.
стр. 21627
الصورة الثالثة- المشاركة المتناقصة بطريقة التمويل المصرفي المجمع المشترك:
فتشترك المؤسسات المالية الإسلامية فيما بينها أو مع غيرها في إنشاء أو تمويل مشروع، ويتم الاتفاق فيه ابتداء على تخارج مؤسسة أو أكثر، لصالح شريك أو أكثر، وتوزع حصص الأرباح حسب الاتفاق بطريقة المشاركة المتناقصة السابقة.
الصورة الرابعة- المشاركة المتناقصة المنتهية بالتمليك مع الإجارة:
بأن يتم التعاقد بين المؤسسة المالية، الإسلامية، والشريك على إقامة مشروع، مع وعد من الشريك باستئجار العين لمدة محددة، وبأجرة المثل، فتكون صفته في هذه الحال شريكا ومستأجرا، وتوزع الأرباح حينئذ وفق طريقة المشاركة المتناقصة السابقة وحسب اتفاقهما.
الصورة الخامسة- المشاركة المتناقصة بالتمويل المشترك:
فتتفق المؤسسة المالية الإسلامية مع متعاملها على المشاركة في التمويل الكلي أو الجزئي لمشروع ذي دخل متوقع، وذلك على أساس اتفاق المؤسسة مع الشريك الآخر لحصول المؤسسة على حصة نسبية من صافي الدخل المحقق فعلا مع حقه بالاحتفاظ بالجزء المتبقي من الإيراد أو أي قدر منه يتفق عليه ليكون ذلك الجزء مخصصا لتسديد أصل ما قدمه البنك من تمويل.
стр. 21628
الصورة السادسة- المشاركة المتناقصة بالمشاركة بطريقة الأسهم:
يحدد نصيب كل من المؤسسة وشريكها في الشركة في صورة أسهم تمثل مجموع قيمة الشيء موضوع المشاركة (عقار مثلا) يحصل كل من الشريكين على نصيبه من الإيراد المتحقق من العقار.
وللشريك إذا شاء أن يقتني من هذه الأسهم المملوكة للمؤسسة عددا معينا كل سنة، بحيث تكون الأسهم الموجودة بحيازة المؤسسة متناقصة إلى أن يتم تمليك شريك المؤسسة الأسهم بكاملها، فتصبح له الملكية المنفردة للعقار دون شريك آخر.
الصورة السابعة- المشاركة المتناقصة بطريق المضاربة:
بأن تدفع المؤسسة المالية الإسلامية كامل رأس المال لمشروع معين، ويقدم الشريك العمل، والربح بينهما مع وعد من المؤسسة بتمليك المشروع بطريقة المشاركة المتناقصة، فهذه صورة (مضاربة منتهية بالتمليك) .
стр. 21629
أحكام المشاركة المتناقصة المنتهية بالتمليك:
بالإضافة إلى جميع الأحكام الشرعية الواردة في أسلوب المشاركة الدائمة والتي تنطبق هنا في المشاركة المتناقصة، يجب كذلك مراعاة الأمور التالية:
١- يشترط في المشاركة المتناقصة ألا تكون مجرد عملية تمويل بقرض، فلا بد من وجود الإرادة الفعلية للمشاركة، وأن يتحمل جميع الأطراف الربح والخسارة أثناء فترة المشاركة.
٢- يشترط أن يمتلك البنك حصته في المشاركة ملكا تاما وأن يتمتع بحقه الكامل في الإدارة والتصرف، وفي حالة توكيل الشريك بالعمل يحق للبنك مراقبة ومتابعة الأداء.
٣- لا يجوز أن يتضمن عقد المشاركة المتناقصة شرطا يقضي بأن يرد الشريك إلى البنك كامل حصته في رأس المال بالإضافة إلى ما يخصه من أرباح، لما في ذلك من شبهة الربا.
٤- يجوز أن يقدم البنك وعدا لشريكه بأن يبيع له حصته في الشركة إذا قام بتسديد قيمتها، ويجب أن يتم البيع بعد ذلك باعتباره عملا مستقلا لا صلة له بعقد الشركة.
٥- إذا تم الاتفاق على شراء الشريك حصة المؤسسة المالية الإسلامية تدريجيا فيجب تقدير الحصة بقيمتها السوقية يوم البيع، وليس بقيمة المشاركة، حذرا من الغبن والضرر الذي قد يقع فيه أحد الطرفين، ومثل ذلك لو رغب الطرفان بفض الشركة قبل أوانها، فإن الشريك يشتري نصيب المؤسسة بـ القيمة السوقية.
٦- تجوز المشاركة المتناقصة مع وعد ببيع العين بعد سداد الشريك التزاماته للمؤسسة المالية الإسلامية.
٧- تجوز المشاركة المتناقصة مع إعطاء المؤسسة للشريك حق الخيار في تملك العين في أي وقت يشاء على أن يسدد التزاماته كاملة.
стр. 21630
٨- يجوز للمؤسسة المالية الإسلامية هبة العين، أو الوعد بهبتها للشريك إذا سدد التزاماته.
٩- لا تنتقل الملكية من المؤسسة المالية الإسلامية إلى الشريك إلا بعقد مستقل بعد الوفاء بالتزاماته، ويجوز للمؤسسة أن تبيع لغيره، ويكون البيع بسعر السوق.
١٠- لا يجوز أن تتفق المؤسسة المالية الإسلامية والشريك ابتداء على المشاركة والبيع في عقد واحد، بل لا بد أن يكون ذلك بعقدين منفصلين.
١١- تحديد أجرة العين سلفا في المشاركة المناقصة: قد يعد العميل باستئجار العين محل المشاركة قبل تملك المنفعة، فيجوز حينئذ تقدير الأجرة سلفا بأجرة المثل.
١٢- تخلف الشريك عن دفع ما عليه: إذا تخلف الشريك عن دفع بعض ما عليه من حصة المؤسسة المالية الإسلامية فتنظره عند العسر إلى ميسرة، إذا كان له عذر، وإلا فلها الحق في التنفيذ على الرهن- إن وجد- واستيفاء حقها أو الإقالة.
١٣- تطبق أحكام الشركة طوال مدة الشركة، فيتحمل الشركاء كل ما هو من مؤونة الملك، من الصيانة والتأمين وما إلى ذلك، وإذا تضمن العقد إجارة فتطبق أحكام الإجارة مدة الإجارة.
١٤- انتهاء عقد المشاركة المتناقصة المنتهية بالتمليك:
ينتهي عقد المشاركة المتناقصة بما تنتهي به شركات الأموال، أو الملك من حيث الجملة، وهي عقد لازم - على رأي المالكية- فلا تنص إلا بالتنضيض، أو رضى الطرفين.
١٥- تخارج المؤسسة مع الشريك:
تخارج المؤسسة مع الشريك، أو مع شركائها، مؤسسات، أو أفرادا؛ جائز لها ولغيرها من الشركاء، والأنسب مذهب المالكية في لزوم الشركة، فلا تخارج إلا باتفاق ورضى الطرفين.
والحمد لله رب العالمين.
стр. 21631
المشاركة المنتهية بالتمليك
(المتناقصة أو بالتخارج)
إعداد
الأستاذ الدكتور جاسم علي سالم الشامسي
المستشار القانوني بجامعة الإمارات العربية المتحدة
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ
تمهيد:
الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على سيد المرسلين سيدنا محمد ﷺ .
إن من أشد الحالات المستجدة التي تواجه المسلمين في هذا الزمان، الأعمال المصرفية والاستثمارات التجارية التي دخلها الربا أو نشأت في أحضانه.
وكان للاستعمار بجميع صنوفه الأثر في استحداث هذه الآليات المحرمة والمتنافية مع الإسلام في بلاد المسلمين.
وبالتالي كان لا بد للمسلمين من العودة عن ضالة هذا الطريق مخافة لله وعونا لهم على البعد عن الربا، فقد قال الله تعالى في محكم كتابه: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا اتَّقُوا اللَّهَ وَذَرُوا مَا بَقِيَ مِنَ الرِّبَا إِنْ كُنْتُمْ مُؤْمِنِينَ (٢٧٨) فَإِنْ لَمْ تَفْعَلُوا فَأْذَنُوا بِحَرْبٍ مِنَ اللَّهِ وَرَسُولِهِ وَإِنْ تُبْتُمْ فَلَكُمْ رُءُوسُ أَمْوَالِكُمْ لَا تَظْلِمُونَ وَلَا تُظْلَمُونَ﴾ [البقرة: ٢٧٨- ٢٧٩] .
وقال ﵊: ((لعن الله آكل الربا، وموكله، وكاتبه، وشاهديه)) (١) .
وموضوعي هو كما في العنوان المشاركة المتناقصة باعتبارها إحدى الأدوات التي استخدمتها المصارف الإسلامية كسلاح ضمن أسلحتها في محاربة عملية الربا في البنوك.
وهو موضوع شائك خاصة إذا اختلف المصرف مع عميله ولجؤوا إلى القضاء الذي في الغالب لم يتعرف إلى مثل هذه المعاملات، وقد يكيفها على أنها قرض بفائدة أو غير ذلك من العقود غير الشرعية وهو ما وقع فيه بعض القضاة (٢) .. ونستعين بالله في عرض هذا الموضوع.
ونرى أن نتطرق بداية لمفهوم الشركة بوجه عام، ثم ننتقل منه إلى المشاركة المتناقصة وبيان ما يشابهها من التصرفات القانونية من عدمه.
стр. 21632
تعريف الشركة بوجه عام:
نصت المادة (٦٥٤) من قانون المعاملات المدنية في تعريف الشركة بوجه عام، على أنها: (عقد يلتزم بمقتضاه شخصان أو كثر بأن يسهم كل منهم في مشروع مالي بتقديم حصة من مال أو من عمل لاستثمار ذلك المشروع واقتسام ما قد ينشأ عنه من ربح أو خسارة) .
ولهذا فإن القانون قد قطع بأن الشركة هي نتاج عقد تتطابق في إرادتين أو أكثر، تترتب آثار هذا العقد بتطابق الإرادتين وتوافر الأركان الأخرى لهذا العقد. إلا أن الفقه الإسلامي قد فرق بين نوعين من الشركة، حيث إن مجلة الأحكام العدلية نصت في المادة (١٠٤٥) منها على أن (الشركة في الأصل: هي اختصاص ما فوق الواحد بشيء وامتيازهم به. لكن تستعمل أيضا عرفا واصطلاحا في معنى عقد الشركة الذي هو سبب لهذا الاختصاص) .
ولهذا المفهوم تنقسم الشركة مطلقا إلى قسمين:
أحدهما- شركة الملك: وتحصل بسبب من أسباب التملك، وقد يكون سببها الوراثة كالشركة التي بين الورثة في المال الموروث (١) .. وقد يكون سببها فعل الشركاء وهو ما كان أثرا لتصرف أو فعل صادر منهم كأن يشترك اثنان أو كثر في شراء شيء واحد، أو يشتري شخص واحد جزءا شائعا من سلعة من السلع أو توهب عين من الأعيان لاثنين أو أكثر فيقبضوها، أو يستولي اثنان فأكثر مجتمعين على مال مباح، أو يخلط إنسان ماله بمال غيره عن رضا منه فيمتنع التمييز بين الماليين أو يتعذر، ففي هذه المسائل وما شابهها تثبت شركة الملك (٢) .
والثاني- شركة العقد: وعرفها الحنفية بأنها عقد بين المتشاركين في الأصل والربح. وقيد المتشاركين في الأصل يخرج المضاربة، لأن التشارك فيها بين العامل ورب المال إنما هو في الربح، دون الأصل، كما هو واضح، وتحصل شركة العقد بالإيجاب والقبول بين الشركاء.
وهي مشروعة في الإسلام بدليل قوله : ﴿وَإِنَّ كَثِيرًا مِنَ الْخُلَطَاءِ لَيَبْغِي بَعْضُهُمْ عَلَى بَعْضٍ إِلَّا الَّذِينَ آَمَنُوا وَعَمِلُوا الصَّالِحَاتِ وَقَلِيلٌ مَا هُمْ﴾ [سورة ص: ٢٤] وفي الحديث القدسي: يقول الله تعالى: ((أنا ثالث الشريكين ما لم يخن أحدهما صاحبه، فإن خان أحدهما صاحبه خرجت من بينهما)) .
стр. 21633
وشركة العقد بأنواعها الثلاثة:
١- شركة الأموال.
٢- وشركة الأعمال التي عرفها قانون المعاملات المدنية الإماراتي في المادة (٦٨٣) بأنها:
(شركة الأعمال: عقد يتفق بمقتضاه شخصان أو كثر على التزام العمل وضمانه للغير لقاء أجر، سواء أكانوا متساوين أم متفاضلين في توزيع العمل بشروط اتحاد الأعمال أو تلازمها) .
٣- وشركة الوجوه وقد عرفها قانون المعاملات المدنية الإماراتي في المادة (٦٩١) بأنها:
(١- شركة الوجوه: عقد يتفق بمقتضاه شخصان أو أكثر على شراء مال نسيئة بما لهم من اعتبار ثم بيعه، على أن يكونوا شركاء في الربح.
٢- ويضمن الشركاء ثمن المال المشترى كل بنسبة حصته منه سواء باشروا الشراء معا أم منفردين) .
وهذه الشركات التي ذكرنا من خصائصها الدوام حيث يشترك الأشخاص فيها على سبيل الدوام إلى انتهاء مدة الشركة أو إتمام عملها أو غرضها الذي أنشئت من أجله.
ومع ذلك فقد برزت في هذا العصر شركة من خواصها عدم الدوام؛ وهي الشركة المنتهية بالتمليك (الشركة المتناقصة) ، ونتكلم عنها من حيث الشروط وكيفية تقسيم الأرباح والخسائر فيها وبعض أنواع المعاملات المشابهة لها.
стр. 21634
(**
المطلب الأول
شروط المشاركة المتناقصة
أو المنتهية بالتمليك وأحكامها
المشاركة المتناقصة: هي التي يساهم فيها المصرف الإسلامي في رأس مال الشركة، أو مؤسسة تجارية أو مصنع أو عقار أو مزرعة أو أي مشروع تجاري آخر، مع شريك أو أكثر، ومن ثم يستحق كل طرف من أطراف هذه الشركة نصيبه من الربح بموجب الاتفاق الوارد في العقد، ويعطي المصرف الحق لشركائه في الحلول محله في ملكية نصيبه، دفعة واحدة أو على دفعات حسبما تقتضيه الشروط المتفق عليها (١) .
وبالتالي تتفق الشركة المتناقصة مع الشركة الدائمة أو الثابتة من حيث إن المصرف الذي يأخذ صفة الشريك يتمتع بكامل حقوق الشريك في كليهما مع تحمله جميع التزامات الشركة.
وتختلف الشركة المتناقصة عن الثابتة في عنصر الدوام أو الاستمرارية؛ إذ إن المصرف في الشركة المنتهية بالتمليك لا يقصد الاستمرار في الشركة، ويعطي الحق للشريك الآخر في الإحلال محله في ملكية المشروع، خلافا للشركة الثابتة، فالمصرف يقصد الاستمرار في الشركة حتى نهايتها وتصفيتها (٢) .
стр. 21635
ويحكم رأس مال المشاركة مجموعة من الأسس من أهمها: أن تكون حصة كل شريك معلومة ومحددة ومتفقا على قيمتها عند التعاقد، وأن تكون حاضرة، وألا تكون دينا في الذمة، وذلك تجنبا للغرر والجهالة وتعذر الاستفادة من رأس المال فيما لو كان دينا، أما إذا كان رأس المال في صورة عينية (أو قيمة معنوية) فإن الأساس الشرعي لذلك أن تقوم الموجودات العينية باتفاق الشركاء، وتقاس قيمة حصة المصرف في المشاركة بالقيمة العادلة وقت التعاقد بمعرفة أهل الاختصاص أو الشركاء متى تراضوا على ذلك (١) .
وتستمد المشاركة المتناقصة مشروعيتها من مشروعية شركة العنان، وقد بحث المشاركون في مؤتمر المصرف الإسلامي الأول بإمارة دبي بدولة الإمارات العربية المتحدة موضوع المشاركات المنتهية بالتمليك، وانتهوا إلى أن هذا الأسلوب مشروع ويمكن أن يكون على أحد صور ثلاث (٢) .
