المشاركة المنتهية بالتمليك
(المتناقصة أو بالتخارج)
إعداد
الأستاذ الدكتور جاسم علي سالم الشامسي
المستشار القانوني بجامعة الإمارات العربية المتحدة
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ
تمهيد:
الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على سيد المرسلين سيدنا محمد ﷺ .
إن من أشد الحالات المستجدة التي تواجه المسلمين في هذا الزمان، الأعمال المصرفية والاستثمارات التجارية التي دخلها الربا أو نشأت في أحضانه.
وكان للاستعمار بجميع صنوفه الأثر في استحداث هذه الآليات المحرمة والمتنافية مع الإسلام في بلاد المسلمين.
وبالتالي كان لا بد للمسلمين من العودة عن ضالة هذا الطريق مخافة لله وعونا لهم على البعد عن الربا، فقد قال الله تعالى في محكم كتابه: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا اتَّقُوا اللَّهَ وَذَرُوا مَا بَقِيَ مِنَ الرِّبَا إِنْ كُنْتُمْ مُؤْمِنِينَ (٢٧٨) فَإِنْ لَمْ تَفْعَلُوا فَأْذَنُوا بِحَرْبٍ مِنَ اللَّهِ وَرَسُولِهِ وَإِنْ تُبْتُمْ فَلَكُمْ رُءُوسُ أَمْوَالِكُمْ لَا تَظْلِمُونَ وَلَا تُظْلَمُونَ﴾ [البقرة: ٢٧٨- ٢٧٩] .
وقال ﵊: ((لعن الله آكل الربا، وموكله، وكاتبه، وشاهديه)) (١) .
وموضوعي هو كما في العنوان المشاركة المتناقصة باعتبارها إحدى الأدوات التي استخدمتها المصارف الإسلامية كسلاح ضمن أسلحتها في محاربة عملية الربا في البنوك.
وهو موضوع شائك خاصة إذا اختلف المصرف مع عميله ولجؤوا إلى القضاء الذي في الغالب لم يتعرف إلى مثل هذه المعاملات، وقد يكيفها على أنها قرض بفائدة أو غير ذلك من العقود غير الشرعية وهو ما وقع فيه بعض القضاة (٢) .. ونستعين بالله في عرض هذا الموضوع.
ونرى أن نتطرق بداية لمفهوم الشركة بوجه عام، ثم ننتقل منه إلى المشاركة المتناقصة وبيان ما يشابهها من التصرفات القانونية من عدمه.
стр. 21632
تعريف الشركة بوجه عام:
نصت المادة (٦٥٤) من قانون المعاملات المدنية في تعريف الشركة بوجه عام، على أنها: (عقد يلتزم بمقتضاه شخصان أو كثر بأن يسهم كل منهم في مشروع مالي بتقديم حصة من مال أو من عمل لاستثمار ذلك المشروع واقتسام ما قد ينشأ عنه من ربح أو خسارة) .
ولهذا فإن القانون قد قطع بأن الشركة هي نتاج عقد تتطابق في إرادتين أو أكثر، تترتب آثار هذا العقد بتطابق الإرادتين وتوافر الأركان الأخرى لهذا العقد. إلا أن الفقه الإسلامي قد فرق بين نوعين من الشركة، حيث إن مجلة الأحكام العدلية نصت في المادة (١٠٤٥) منها على أن (الشركة في الأصل: هي اختصاص ما فوق الواحد بشيء وامتيازهم به. لكن تستعمل أيضا عرفا واصطلاحا في معنى عقد الشركة الذي هو سبب لهذا الاختصاص) .
ولهذا المفهوم تنقسم الشركة مطلقا إلى قسمين:
أحدهما- شركة الملك: وتحصل بسبب من أسباب التملك، وقد يكون سببها الوراثة كالشركة التي بين الورثة في المال الموروث (١) .. وقد يكون سببها فعل الشركاء وهو ما كان أثرا لتصرف أو فعل صادر منهم كأن يشترك اثنان أو كثر في شراء شيء واحد، أو يشتري شخص واحد جزءا شائعا من سلعة من السلع أو توهب عين من الأعيان لاثنين أو أكثر فيقبضوها، أو يستولي اثنان فأكثر مجتمعين على مال مباح، أو يخلط إنسان ماله بمال غيره عن رضا منه فيمتنع التمييز بين الماليين أو يتعذر، ففي هذه المسائل وما شابهها تثبت شركة الملك (٢) .
والثاني- شركة العقد: وعرفها الحنفية بأنها عقد بين المتشاركين في الأصل والربح. وقيد المتشاركين في الأصل يخرج المضاربة، لأن التشارك فيها بين العامل ورب المال إنما هو في الربح، دون الأصل، كما هو واضح، وتحصل شركة العقد بالإيجاب والقبول بين الشركاء.
وهي مشروعة في الإسلام بدليل قوله : ﴿وَإِنَّ كَثِيرًا مِنَ الْخُلَطَاءِ لَيَبْغِي بَعْضُهُمْ عَلَى بَعْضٍ إِلَّا الَّذِينَ آَمَنُوا وَعَمِلُوا الصَّالِحَاتِ وَقَلِيلٌ مَا هُمْ﴾ [سورة ص: ٢٤] وفي الحديث القدسي: يقول الله تعالى: ((أنا ثالث الشريكين ما لم يخن أحدهما صاحبه، فإن خان أحدهما صاحبه خرجت من بينهما)) .
стр. 21633
وشركة العقد بأنواعها الثلاثة:
١- شركة الأموال.
٢- وشركة الأعمال التي عرفها قانون المعاملات المدنية الإماراتي في المادة (٦٨٣) بأنها:
(شركة الأعمال: عقد يتفق بمقتضاه شخصان أو كثر على التزام العمل وضمانه للغير لقاء أجر، سواء أكانوا متساوين أم متفاضلين في توزيع العمل بشروط اتحاد الأعمال أو تلازمها) .
٣- وشركة الوجوه وقد عرفها قانون المعاملات المدنية الإماراتي في المادة (٦٩١) بأنها:
(١- شركة الوجوه: عقد يتفق بمقتضاه شخصان أو أكثر على شراء مال نسيئة بما لهم من اعتبار ثم بيعه، على أن يكونوا شركاء في الربح.
٢- ويضمن الشركاء ثمن المال المشترى كل بنسبة حصته منه سواء باشروا الشراء معا أم منفردين) .
وهذه الشركات التي ذكرنا من خصائصها الدوام حيث يشترك الأشخاص فيها على سبيل الدوام إلى انتهاء مدة الشركة أو إتمام عملها أو غرضها الذي أنشئت من أجله.
ومع ذلك فقد برزت في هذا العصر شركة من خواصها عدم الدوام؛ وهي الشركة المنتهية بالتمليك (الشركة المتناقصة) ، ونتكلم عنها من حيث الشروط وكيفية تقسيم الأرباح والخسائر فيها وبعض أنواع المعاملات المشابهة لها.
стр. 21634
(**
المطلب الأول
شروط المشاركة المتناقصة
أو المنتهية بالتمليك وأحكامها
المشاركة المتناقصة: هي التي يساهم فيها المصرف الإسلامي في رأس مال الشركة، أو مؤسسة تجارية أو مصنع أو عقار أو مزرعة أو أي مشروع تجاري آخر، مع شريك أو أكثر، ومن ثم يستحق كل طرف من أطراف هذه الشركة نصيبه من الربح بموجب الاتفاق الوارد في العقد، ويعطي المصرف الحق لشركائه في الحلول محله في ملكية نصيبه، دفعة واحدة أو على دفعات حسبما تقتضيه الشروط المتفق عليها (١) .
وبالتالي تتفق الشركة المتناقصة مع الشركة الدائمة أو الثابتة من حيث إن المصرف الذي يأخذ صفة الشريك يتمتع بكامل حقوق الشريك في كليهما مع تحمله جميع التزامات الشركة.
وتختلف الشركة المتناقصة عن الثابتة في عنصر الدوام أو الاستمرارية؛ إذ إن المصرف في الشركة المنتهية بالتمليك لا يقصد الاستمرار في الشركة، ويعطي الحق للشريك الآخر في الإحلال محله في ملكية المشروع، خلافا للشركة الثابتة، فالمصرف يقصد الاستمرار في الشركة حتى نهايتها وتصفيتها (٢) .
стр. 21635
ويحكم رأس مال المشاركة مجموعة من الأسس من أهمها: أن تكون حصة كل شريك معلومة ومحددة ومتفقا على قيمتها عند التعاقد، وأن تكون حاضرة، وألا تكون دينا في الذمة، وذلك تجنبا للغرر والجهالة وتعذر الاستفادة من رأس المال فيما لو كان دينا، أما إذا كان رأس المال في صورة عينية (أو قيمة معنوية) فإن الأساس الشرعي لذلك أن تقوم الموجودات العينية باتفاق الشركاء، وتقاس قيمة حصة المصرف في المشاركة بالقيمة العادلة وقت التعاقد بمعرفة أهل الاختصاص أو الشركاء متى تراضوا على ذلك (١) .
وتستمد المشاركة المتناقصة مشروعيتها من مشروعية شركة العنان، وقد بحث المشاركون في مؤتمر المصرف الإسلامي الأول بإمارة دبي بدولة الإمارات العربية المتحدة موضوع المشاركات المنتهية بالتمليك، وانتهوا إلى أن هذا الأسلوب مشروع ويمكن أن يكون على أحد صور ثلاث (٢) .
стр. 21636
١- الصورة الأولى: يتفق البنك مع متعامله على تحديد حصة كل منهما في رأس مال المشاركة وشرطها، وقد رأى المؤتمر أن يكون بيع حصص البنك إلى الم. تعامل بعد إتمام المشاركة بعقد مستقل بحيث يكون له الحق في بيعها للبنك أو لغيره، وكذلك الأمر بالنسبة للبنك بأن تكون له حرية بيع حصصه للمتعامل شريكه أو لغيره.
٢- الصورة الثانية: يتفق المصرف مع متعامله على المشاركة في التحويل الكلي أو الجزئي لمشروع ذي دخل متوقع، وذلك على أساس اتفاق المصرف مع الشريك الآخر على حصول العميل على حصة سعيه من صافي الدخل المحقق فعلا، مع حقه في الاحتفاظ بالجزء المتبقي من الإيرادات أو على قدر منه يتفق عليه، ليكون ذلك الجزء مخصصا لتسديد أصل ما قدمه المصرف من تمويل.
٣- الصورة الثالثة: يحدد نصيب كل من البنك وشريكه في الشركة في صورة أسهم تمثل مجموع قيمة الشيء موضوع المشاركة (عقارا مثلا) ، يحصل كل من الشريكين على نصيبه من الإيراد المتحقق من العقار، وللشريك إذا شاء أن يقتني من هذه الأسهم الموجودة في حيازة البنك متناقصة إلى أن يتم تمليك شريك البنك الأسهم بكاملها، فتصبح له الملكية المنفردة للعقار دون شريك آخر (١) . وهذا النوع من العقود قررته هيئات أخرى منها هيئة الرقابة الشرعية لبنك فيصل الإسلامي المصري (٢) .
وفي الغالب تكون المشاركة في الأشياء المنتجة للدخول بطريق العمل فيها مشاركة من المصرف وبين من يقوم بالعمل في تلك الآلة المنتجة، كآلات الزراعة والصناعة وآلات النقل.
وهذا النوع يفترض أن ينتهي بتمليك الآلة المنتجة إلى الشريك الذي يقوم بالعمل عليها، وذلك بترتيب يقسم على أساسه عائد نتاج العمل من الربح للمصرف، وقسم للعامل على الشيء كأجرة وقسم من عائده يدخر لدى المصرف مقابل استنزال جزء من أسهم المصرف لصالح العامل.
ويدخل في نطاق هذا التعاقد قيام المصرف بتمويل إنشاء المنشآت والمباني على الأرض المملوكة لمن يرغب في الدخول في نظام المشاركة المتناقصة (٣) .
هذا إلى جانب توافر جميع الأحكام الشرعية في الشركة الثابتة (المشاركة الدائمة) التي تنطبق في المشاركة المتناقصة، وهي الصيغة والعاقدين وشروط محل العقد (المال والعمل) (٤) . فإن للمشاركة المتناقصة شروطا أخرى إضافية سنوردها.
стр. 21637
من تحليل التعريف الذي سبق أن ذكرناه، بأن المشاركة المتناقصة هي التي يسهم المصرف في رأس مالها (وقد تكون مشروعا تجاريا آخر كمصنع أو مزرعة) والطرف الآخر قد يكون شريكا أو أكثر، وفي هذه الحالة يستحق كل طرف من أطراف هذه الشركة نصيبه من الربح بموجب الاتفاق الوارد في العقد، مع وعد المصرف الإسلامي بالتنازل عن حقوقه بطريق بيع أسهمه للشريك أو الشركاء، على أن يلتزم الشركاء بشراء تلك الأسهم (الحصص) والحلول عندئذ محله في الملكية، سواء تم ذلك دفعة واحدة أو على دفعات متعددة، حسبما تقتضيه الشروط الواردة في التعاقد.
ويجب أيضا توافر الشروط التالية:
١- يشترط في المشاركة المتناقصة ألا تكون مجرد عملية تمويل بقرض، فلا بد من وجود الإدارة الفعلية للمشاركة، وأن يتحمل جميع الأطراف الربح والخسارة أثناء فترة المشاركة.
٢- ويجب أن يمتلك البنك حصته في المشاركة ملكا تاما، وأن يتمتع بحقه الكامل في الإدارة والتصرف. وفي حالة توكيل الشريك بالعمل يحق للبنك مراقبة الشريك ومتابعة الأداء.
٣- لا يجوز أن يتضمن عقد المشاركة المتناقصة شرطا يقضي بأن يرد الشريك إلى البنك كامل حصته في رأس المال بالإضافة إلى ما يخصه من أرباح لما في ذلك من شبهة الربا.
٤- يجوز أن يقدم البنك وعدا لشريكه بأن يبيع له حصته في الشركة إذا قام بتسديد قيمتها، ويجب أن يتم البيع بعد ذلك باعتباره عملا مستقلا لا صلة له بعقد الشركة (١) .
وجاء في مؤلف النظام المصرفي الإسلامي: وإنما جازت المشاركة المتناقصة، أو المؤقتة، فيما يبدو باعتبارها شركة مع وعد ببيع المصرف نصيبه إلى شريكه، ووعد من هذا الشريك بشراء هذا النصيب مع تنجيم ثمنه أو دفعه مرة واحدة. ويجب القول بلزوم هذا الوعد طبقا للمذهب المالكي وقياسا على من اختار لزومه كذلك من علماء الحنفية في مسألة بيع الوفاء، الذي يتفق فيه الطرفان على رد المشتري السلعة المعيبة عند قدرة البائع على رد ثمنها إليه أو في وقت يحددانه لذلك (٢) .
стр. 21638
الخطوات التي يتبعها المصرف الإسلامي في عملية المشاركة المتناقصة:
١- يتقدم العميل للمصرف الإسلامي بطلب المشاركة في مشروع استثماري مشاركة متناقصة، مع تقديمه الوثائق والمستندات اللازمة. وقد يكون المصرف قد أعد نماذج طلبات يملؤها العميل ويوقع عليها كطلب من قبله.
٢- يقوم المصرف بدراسة الطلب والتحقق من المرفقات والمستندات والجدوى الاقتصادية للمشروع.
٣- يقدم المصرف العملية إذا كانت له الرغبة في المشاركة فيها إلى هيئة الرقابة الشرعية للتحقق من توافر شرائطها الشرعية والموافقة عليها.
٤- إذا تمت الموافقة على المشاركة، تتبع الخطوات التالية:
أ- يحدد قيمة التمويل الذي يقدمه المصرف وكيفية الدفع وشروطه.
ب- تحديد الضمانات المطلوبة كرهن الأرض أو وضع القيود لمنع التصرف فيها.
جـ- إبرام العقد والتوقيع عليه من الأطراف.
د- فتح حساب خاص بالشركة.
هـ- توزيع الأرباح بحسب الاتفاق، أما الخسارة فبقدر رأس المال (١) .
٥- يتعهد المصرف بالتنازل عن حصته في المشروع للشريك كليا أو جزئيا، وصورها كما ذكرها الأستاذ عز الدين بالخوجة هي كالآتي:
أ- أن يتفق الطرفان على أن يحل الشريك محل المصرف بعد نهاية عقد الشركة، بحيث يكون لهما الحرية الكاملة في ذلك.
ب- أن يتفق الطرفان على أن يقسم الربح ثلاثة أقسام بنسب متفق عليها، ونسبة للمصرف كعائد تمويل، ونسبة للشريك الآخر كعائد لما دفعه وما يقوم به من عمل، ونسبة لسداد تمويل المصرف.
جـ- في هذه الصورة يتفق الطرفان على تقسيم رأس المال إلى حصص أو أسهم لكل منها قيمة معينة ويحصل كل منهم على نصيبه من الأرباح، وللشريك شراء ما يستطيع من أسهم المصرف كل عام بحيث تتناقص أسهم المصرف وحصصه، في حين أن أسهم الشريك تزيد إلى أن يتملك جميع أسهم المصرف ملكية كاملة (٢) .
стр. 21639
وقد عرضت مسائل عديدة على البنوك وكان حلها عن طريق المشاركة المتناقصة ونذكر منها التالي:
١- تقدم أحد عملاء مصرف قطر الإسلامي بطلب بناء محطة بترول على أرض يملكها في موقع حساس مشاركة مع المصرف؛ بأن يقدم الأرض ويقوم المصرف بتقديم جزء من المال، وعلى أن يقوم بتأجير المحطة إلى ثلاثة شركاء هو واحد منهم. ومن الجدير بالذكر أن الإيجار الشهري المتأتي من الشركة الثلاثية سوف يدفع بالكامل للمصرف على النحو التالي:
أولا: جزء من الإيجار يكون نصيب المصرف كحصته في المشاركة.
ثانيا: الجزء الثاني من الإيجار يبقى لدى المصرف لإنقاص حصته على أن يبيع المصرف حصته تدريجيا على أساس المشاركة المتناقصة.
الجواب:
الرأي أنه لإجازة هذا المشروع يجب أن يكون هناك عقد مشاركة بين المصرف والعميل، وبعد الانتهاء من المشروع فلا حرج شرعا أن يقوم صاحب الأرض وشركاؤه من استئجار المحطة على أن يتم ذلك بتوقيع عقد استئجار بين الأطراف المعنية (المصرف والمستأجرين) ، على أن يتم تقدير القيمة الإيجارية حسب ما هو سائد في السوق، ويتم تقدير حصة المصرف من قيمة الإيجار حسب نصيبه في رأس مال المشروع، وعلى أن يتم استخدام حصة العميل من القيمة الإيجارية حسب ما هو سائد في السوق في تسديد حصة المصرف، وعند سداد كامل حصة المصرف يؤول المشروع بالكامل إلى الشريك الآمر (المستأجر) (١) .
٢- وفتوى أخرى: طلب بنك البحرين الإسلامي المشاركة في مشروع جامعة الخليح العربي، قام السيد مدير العمليات بعرض ملخص للمشروع المقدم من بنك البحرين الإسلامي فأوضح أنه يتعلق بإنشاء جامعة الخليج، وأن التكلفة الكلية للمشروع مئة وخمسون مليون دولار، وهم في حاجة إلى خمسين مليون دولار، وبنك البحرين الإسلامي يعرض على مصرف قطر الإسلامي والبنوك الإسلامية المساهمة في هذا المشروع بهذا القدر حتى لا تضطر الجامعة إلى اللجوء إلى البنوك الربوية، وقد اقترح بنك البحرين الإسلامي اتخاذ الخطوات التالية لتنفيذ المشروع:
стр. 21640
أولا: أن يقوم المصرف بشراء جزء من المبنى يقدر بقيمة المبلغ المطلوب من رأس مال المشروع وهو خمسون مليون دولار أي الثلث.
ثانيا: يقوم الطرفان بعد ذلك بتقدير القيمة الإيجارية للمبنى، وتقوم الجامعة باستئجاره، وتقسم القيمة الإيجارية بحيث يحصل كل طرف على نصيبه من الإيجار بقدر حصته.
ثالثا: يتعهد المصرف بأن يبيع حصته إلى الجامعة بنفس القيمة الاسمية التي اشترى بها وعلى مدى ثلاث سنوات.
الجواب:
يمكن للبنوك الإسلامية المهتمة أن تقوم بتمويل العملية المعروضة حسب الشروط الشرعية التالية:
أولا: أن تعطي حكومة البحرين حق الانتفاع بالأرض للمصارف الإسلامية بحيث يكون من حقها التصرف في المباني التي تشتريها بالبيع أو الإيجار أو الهبة وغير ذلك من وسائل التصرف الشرعية.
ثانيا: شراء جزء من مباني الجامعة قيمته (كذا) مليون دولار أمريكي.
ثالثا: تأجير المبنى للجامعة.
رابعا: الدخول مع الجامعة في شركة تنتهي بالتمليك بحيث يكون البيع بـ القيمة السوقية التي يتفق عليها الطرفان عند البيع وليس بـ القيمة الاسمية، إلا إذا كانت القيمة الاسمية هي القيمة السوقية عند البيع (١) .
стр. 21641
***
المطلب الثاني
الكيفية التي تقسم بها الأرباح والخسائر
الناتجة عن الدخول في مشروع المشاركة المتناقصة
يتم العمل في المشروع من أجل تنمية المال، وقد يحقق المشروع نتائج إيجابية أو سلبية، والعملية تتم كالتالي:
يقوم المصرف باقتطاع نسبة معينة من الإيراد الصافي للمشروع، باعتباره مالكا للمشروع (جميعه أو جزء منه) ، ومتحملا تبعة هلاكه إذا تلف بلا تعد أو تقصير، كتعرض المشروع للاحتراق أو الهدم، فإن المصرف الإسلامي في مثل هذه الحالة يتحمل الخسارة بقيمة الفرق بين أصل رأس المال والمقدار المسترد من دخل المشروع، فإذا كان المشروع مملوكا بكامله للمصرف، فإنه يتحمل جميع الخسارة وحده، وإذا كان العامل في المشروع مشاركا في تمويل أصل رأس المال فإنه يخسر بنسبة ما يملكه. وأما الجزء المتبقي من الأرباح الناتجة، فإن المصرف الإسلامي يحتفظ به كله أو بعضه- حسب الاتفاق- كونه مخصصا لتسديد أصل رأس المال، وإنهاء العملية بطريق تمليك المتعامل مع المصرف الإسلامي كامل المشروع الذي يشارك فيه (١) .
وفي حالة تحقق أرباح من البيع، فإنها توزع بين الطرفين (البنك والشريك) حسب الاتفاق إذا كان البنك والشريك قد دخلا في المشروع المشترك بقصد المتاجرة، وتعتبر المشاركة في حال قصد المتاجرة (شركة عقد) . وأما إذا كان القصد هو تحقيق الربح أو اتخاذ مسكن للشريك فإن الربح يوزع بحسب نسبة الملكية في كل مرة وتعتبر حينئذ شركة ملك (٢) .
ومن الواضح أن الربح الناتج عن المشاركة المتناقصة إنما يكون حصتين: إحداهما للمصرف وهي النسبة التي تخصه من الربح حسب الاتفاق، والحصة الأخرى فهي من نصيب الشريك الآخر، وهي تضم النسبة التي اتفق على أن يأخذها الشريك، وكذلك النسبة التي يحتفظ بها المصرف، فهذه في الحقيقة للشريك أيضا بدليل أنها جعلت قسطا من ثمن الملك الذي سينتقل مقدار المقابل للقسط من المالك إلى ملكية الشريك، فالشريك بالنسبة لحصته من الربح قسم يدفع له، وقسم مدخر له لكي تباع له به الشركة كلها أو الجزء الواقع في ملك المصرف.
стр. 21642
ومن الجائز ادخار حصة العامل كلها، وفي هذه الحالة يكون نقل ملكية الشركة إليه أسرع مما لو أخذ قسما منها وادخر آخر (١) .
أحكام الخسارة (الوضيعة) :
يتفق الفقهاء على أن توزع الخسارة بين الشركاء بنسبة حصة كل منهم في رأس المال، ويطلق عليها الفقهاء اسم (الوضيعة) ، ودليلهم في ذلك قول علي بن أبي طالب كرم الله وجهه: (الربح على ما شرطا والوضيعة على قدر الماليين) ، ويقول ابن قدامة: (لا نعلم فيه خلافا بين أهل العلم) (٢) .
وفي ظل الشركات المستمرة، يجوز تأجيل توزيع الخسارة لتجبر من أرباح فترات تالية (٣) .
انتهاء الشركة:
تنتهي الشركة بصفة عامة بقيام أحد الشريكين بفسخ العقد أو بموته أو بزوال أهليته القانونية أو بهلاك المال.
ويرى جمهور الفقهاء ماعدا المالكية أن الشركة من العقود الجائزة، أي غير اللازمة، ولكل واحد من الشريكين فسخها متى شاء مثل الوكالة (٤) وقد أخذ قانون المعاملات المدنية الإماراتي في ذلك بالمذهب المالكي وهو أنه لا يجوز فسخها إلا باتفاق جميع الشركاء.
وقد نصت المادة (٦٧٣) من قانون المعاملات المدنية على أنه (تنقضي الشركة بأحد الأمور التالية:
أ- انتهاء مدتها أو انتهاء العمل الذي قامت من أجله.
ب- هلاك جميع رأس المال أو رأسمال أحد الشركاء قبل تسليمه.
ج- موت أحد الشركاء أو إفلاسه أو إعساره أو الحجر عليه أو انسحابه.
هـ- إجماع الشركاء على حلها.
و صدور حكم قضائي بحلها) .
أما المشاركة المتناقصة فالأصل أنها غير دائمة، وتنتهي بأن يتم دفع قيمة الحصص المملوكة للمصرف من قبل الشريك وتملكه هو بعد ذلك لهذه الحصص وفقا للاتفاق الوارد في عقد الشركة، وبها يتم التخارج من المصرف للشريك.
стр. 21643
***
المطلب الثالث
العقود والتصرفات المشابهة للمشاركة المنتهية بالتمليك
أولا- الإيجار المنتهي بالتمليك (البيع الايجاري) والمشاركة المنتهية بالتمليك:
قد يسمي المتعاقدان عقدا بأنه إيجار، ويتفقان على أن المستأجر في هذه الحالة يدفع أجرة لمدة معينة ينقلب العقد بعدها بيعا، وتعتبر الأجرة التي دفعت ثمنا للمبيع، وهذا العقد يطلق عليه الفقه: البيع الإيجاري (١) .
ويوجد هذا البيع علي الخصوص في بيع المنقولات، ولا يمنع من وجوده في المباني والأراضي، إذا لم نعتبره عقدا تجاريا ساريا للبيع، واعتبرناه بيعا فقط منذ بدايته فإنه من الواضح أنه سيحمل مخاطر تهدد البائع، إذ الملكية تنتقل إلى المتعاقد الآخر بمجرد العقد، مع أن ناقل الملكية لا يحصل على الثمن كاملا إلا بعد فترة زمنية قد تطول، ورغم أن القانون قد وضع ضمانات كثيرة للبائع هنا من حق امتياز على المبيع أو حق التنفيذ العيني لاقتضاء الثمن والحق في طلب الفسخ واسترداد المبيع، إلا أنه من المتصور خاصة في المنقولات أن يتصرف المشتري لأي شخص آخر حسن النية، وحق الامتياز المقرر للبائع على المنقولات لا يمكن الاحتجاج به على الحائز حسب النية.
ولذا حماية للبائع وتجنيبه آثار تصرفات المشتري أو إفلاسه فقد اهتدي إلى نوع من العقود المركبة أو الشروط المتضمنة للعقد، حيث يظل العقد إيجارا، والأقساط التي تدفع هي بمثابة أجرة حتى ينتهي من سداد جميع الأقساط فينقلب العقد إلى بيع، والأقساط التي دفعها ثمنا للشيء المبيع. ولاعتبار هذا العقد عقد إيجار في بدايته حتى يتم سداد الأقساط وفقا لشروط العقد فإن المشتري لا يستطيع نقل ملكية الشيء إلى الغير، وإلا عُدَّ مرتكبا لجريمة خيانة الأمانة (المادة ٣٩٩ من قانون العقوبات الاتحادية) .
كما تظل الملكية باسم البائع إلى حين الانتهاء من سداد جميع الأقساط، فلو تخلف عن سداد قسط منها، وجب عليه رد الشيء إلى المالك، ويحتفظ هذا الأخير بما تسلمه من أقساط.
стр. 21644
وقد كان هذا العقد باعتباره إيجار البداية؛ بيعا نهاية محل خلاف الفقه في مصر (١) ، ثم حسم القانون المدني المصري الأمر في ذلك بما أورده في المادة (٤٣٠) حيث إن العقد في هذه الحالة بيع علق فيه انتقال الملكية على دفع الأقساط. وكذلك الأمر في قانون المعاملات المدنية الإماراتي، إذ نص على أنه عقد بيع معلق على شرط واقف لا عقد إيجار في المادة (٥١٣/ ١) من قانون المعاملات المدنية ونصها هو:
(١- يجوز للبائع إذا كان الثمن مؤجلا أو مقسطا أن يشترط تعليق نقل الملكية إلى المشترى حتى يؤدي جميع الثمن ولو تم تسليم المبيع) (٢) .
كما أنه لا يمكن اعتبار هذا العقد إيجارا وفقا لنص المادة (٢٥٧/ ١) من قانون المعاملات المدنية الإماراتي إذ نصت على أنه:
(١- العبرة في العقود للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني) .
وكذلك من الشروط المفسدة للعقود باعتباره عقدين في عقد واحد (صفقتين في صفقة) (٣) . أما في قانون المعاملات التجارية الإماراتي (رقم ١٨ الصادر سنة ١٩٩٣ م) فقد حسم الأمر في هذا النوع من العقود تحت نص المادة (١٢١) على أن: (تسري أحكام البيع بالتقسيط المنصوص عليها في المواد السابقة ولو سمى المتعاقدان البيع إيجارا) ، فاعتبر المشرع هنا أن البيع الإيجاري عقد بيع بالتقسيط حسما لكل خلاف حول طبيعته من الناحية القانونية، ولا محل للبحث عن نية المتعاقدين وإخضاع العقد لأحكام البيع أو الإيجار حسب الأحوال بل يكيف العقد أنه عقد بيع ابتداء أو انتهاء.
стр. 21645
اعتبار الفقه الإسلامي المعاصر للإجارة المنتهية بالتمليك:
إلا أن الفقه الإسلامي المعاصر اعتبر الإجارة المنتهية بالتمليك جائزة وهي محل تعامل المصارف الإسلامية.
فقد أجازها العلماء في الندوة الفقهية الأولى لبيت التمويل الكويتي المنعقدة بالكويت في الفترة ٧- ١١/ ٣/ ١٩٨٧م حيث اعتبرتها إجارة وهبة مع مراعاة الضوابط التالية:
١- ضبط مدة الإجارة وتطبيق أحكامها عليها طيلة تلك المدة.
٢- تحديد مقدار كل قسط من أقساط الأجرة.
٣- نقل الملكية إلى المستأجر في نهاية المدة بواسطة وهبها له تنفيذا لوعد سابق بذلك بين البنك (المالك) والمستأجر (١) .
وقد جاء في الدورة الخامسة لمجمع الفقه الإسلامي المنعقد في دورة مؤتمره الخامس بالكويت في الفترة من ١- ٦ جمادى الأولى ١٤٠٩هـ الموافق ١٠- ١٥ ديسمبر ١٩٨٨م:
بعد اطلاعه على البحوث المقدمة من الأعضاء والخبراء في موضوع الإيجار المنتهي بالتمليك، واستماعه للمناقشات التي دارت حوله، وبعد الاطلاع على قرار المجمع رقم: ١٣ (١/ ٣) في الدورة الثالثة، بشأن الإجابة عن استفسارات البنك الإسلامي للتنمية، فقرة (ب) بخصوص عمليات الإيجار ...
قرر ما يلي:
стр. 21646
أولا- الأولى الاكتفاء عن صور الإيجار المنتهي بالتمليك ببدائل أخرى؛ منها البديلان التاليان:
(الأول) : البيع بالأقساط مع الحصول على الضمانات الكافية.
(الثاني) : عقد إجارة مع إعطاء المالك الخيار للمستأجر بعد الانتهاء من وفاء جميع الأقساط الإيجارية المستحقة خلال المدة في واحد من الأمور التالية:
- مد مدة الإجارة.
- إنهاء عقد الإجارة ورد العين المؤجرة إلى صاحبها.
ثانيا- هناك صور مختلفة للإيجار المنتهي بالتمليك تقرر تأجيل النظر فيها إلى دورة قادمة، بعد تقديم نماذج لعقودها وبيان ما يحيط بها من ملابسات وقيود، بالتعاون مع المصارف الإسلامية، لدراستها وإصدار القرار في شأنها (١) .
ثانيا- بيع الوفاء:
في بيع الوفاء لا يكون المشتري مالكا للمبيع، وعليه فللبائع وفاء أن يرد الثمن ويأخذ المبيع، وكذلك للمشتري أن يرد المبيع للبائع ويسترد منه الثمن.
إذ إن البيع وفاء عقد غير لازم، وللبائع أن يسترد من المشتري المبيع ولو بعد مضي المدة المحددة، ويجبر المشتري على قبول الثمن ورد المبيع، لأن المنفعة في هذه المدة حق للبائع، وللبائع إسقاط حقه. ولا يجوز له استرداده بدون رد الثمن (٢) .
وهو عقد غير جائز عند جمهور الفقهاء.
стр. 21647
ويقول قائل: إن المشاركة المنتهية بالتمليك تشبه بيع الوفاء فلا تجوز شرعا، ووجه الشبه أن المصرف اشترى حصة في الشركة، ويستفيد منها إلى حين تسديد الشريك الآخر لثمن تلك الحصة كما في بيع الوفاء، الدائن اشترى عينا من المدين فينتفع بها إلى حين تسديد المدين الدين.
إلا أن الصحيح أن الشركة المنتهية بالتمليك لا تشبه بيع الوفاء، لأن المشتري في بيع الوفاء يكون مالكا وغير مالك، فهو مالك بمقتضى العقد، وغير مالك بمقتضى الشرط الذي يلزمه برد المبيع إلى المدين عند سداد الدين، وبالتالي فالعقد معيب والشرط مناقض لمقتضى العقد، أما المصرف في الشركة المنتهية بالتمليك فهو شريك يتمتع بجميع حقوق الشريك، ويلتزم بجميع التزاماته، وكل ما تتضمنه هذه المعاملة وعد من المصرف بأن يبيع حصته للشريك إذا توافر لديه المبلغ الذى يشتري به (١) .
стр. 21648
ثالثا- شركة المحاصة:
إذا استعرضنا المواد الخاصة بقانون الشركات التجارية في دولة الإمارات العربية المتحدة (قانون ٨ لسنة ١٩٨٤م) ، فقد- نصت المادة (٥) من قانون الشركات على أنواع الشركات (١) .
وجاء بعدها في نص المادة (٦) من قانون الشركات التجارية بأن: (كل شركة لا تتخذ أحد الأشكال المشار إليها في المادة السابقة تعتبر باطلة، ويكون الأشخاص الذين تعاقدوا باسمها مسؤولين شخصيا وبالتضامن عن الالتزامات الناشئة عن هذا التعاقد. وتسري أحكام هذا القانون على الشركات ولو كانت تحت أي اسم آخر ما دام نشاطها الذي تمارسه يخضع لأحكام هذا القانون) .
وإذا حاولنا البحث عن أقرب شكل للشركة المتناقصة من أشكال الشركات المذكورة فلا بد من التعرف على أهم عناصر الشركة لتقريبها من غيرها، فإذا عرفنا أن الشركة المتناقصة عادة ما ينص في نموذج عقد هذه الشركة أنها تتكون من طرفين: المصرف والشخص الطبيعي الآخر (كما هو محل بحثنا: صاحب الأرض) ، ويقوم المصرف بتمويل صاحب الأرض عن طريق المشاركة المتناقصة، وينص عادة على أن حق استغلال منفعة البناء مفوضا إلى المصرف الإسلامي الممول، وهو عادة ما يكون تفويضا مطلقا عاما وشاملا، ولا يجوز لصاحب الأرض الرجوع عن هذا التفويض (٢) .
وإذا عرضنا تعريف شركة المحاصة والتي هي وفقا للمادة (٥٦) من قانون الشركات التجارية أنها (الشركة التي تنعقد بين شريكين أو أكثر، لاقتسام الأرباح والخسائر عن عمل تجاري أو أكثر يقوم به أحد الشركاء باسمه الخاص، وتكون الشركة مقصورة على العلاقة بين الشركاء، ولا تسري في حق الغير، ويجوز إثبات شركة المحاصة بكل طرق الإثبات) .
стр. 21649
ويفضل البعض هذه الشركة لضمان ممارستهم التجارة دون الإفصاح عن أسمائهم، والتخلص من الشكليات التي يتطلبها إبرام عقد الشركة، وقد تقوم الشركة لممارسة عمل واحد وقتي، وقد تقوم لمباشرة عمل ذي أجل طويل، كاتفاق مهندس معماري مع مقاول على تشييد المباني وإصلاحها واقتسام ما ينشأ عن ذلك من ربح أو خسارة (١) .
وبالتالي فإن ما يميز شركة المحاصة أنها شركة أشخاص، أي أنها تقوم على الاعتبار الشخصي بين الشركاء والثقة المتبادلة بينهم، بل إن الاعتبار الشخصي هنا أكثر وضوحا منه بالنسبة لبقية الشركات، حيث لا تقوم الشركة إلا بين الشركاء، ولا وجود لها أمام الغير، ويترتب على ذلك عدم قابلية الحصص للتنازل (٢) .
وشركة المحاصة شركة مستترة أي أنه لا وجود للشركة إلا فيما بين الشركاء، ولا وجود لها في مواجهة الغير، فإذا قام من يمثلها بالتعامل مع الغير، فانه يتعامل باسمه الخاص، حيث إنه لا يمثل شخصا معنويا (٣) .
ولا يعني ذلك أن شركة المحاصة شركة واقعية وإنما هي شركة ذات وجود قانوني (٤) ، وإذا كانت شركة المحاصة لا تكتسب الشخصية المعنوية وهي بالتالي لا تمثل ذمة مالية إلا أن الشركاء قد يتفقون على خلاف ذلك (٥) .
وواقع الأمر أن اتفاقهم لا يخرج عن أحد فروض ثلاثة:
أولها: قد يتفقون على احتفاظ كل شريك بملكيته للحصة التي قدمها، وهو الأمر الغالب (٦) وإذا كانت الحصة معينة بالذات فإنها تبقى على ملك صاحبها وتهلك على عاتقه هو، وذلك ما لم يرجع الهلاك لمخاطر الاستغلال المشترك، ويستطيع استردادها بعينها عند انتهاء الشركة (٧) .
وثانيها: قد يتفقون على نقل ملكية هذه الحصص إلى مدير المحاصة الذي يتولى استغلالها لصالح الشركة لا لصالحه الخاص، ويلجأ الشركاء إلى هذا الطريق عادة لتسهيل استغلال أموال الشركة، ويتعين عليهم عندها اتباع إجراءات نقل الملكية المقررة قانونا.
وثالثها: قد يتفقون على بقاء الحصص مملوكة بينهم على سبيل الشيوع، بحيث يكون لكل منهم نصيب في كل الحصص (٨) .
стр. 21650
فهي إذن شركة تقوم بين طرفين أو أكثر ويتم اقتسام الأرباح والخسائر فيما بينهم، كما هو الأمر في الشركة المتناقصة.
وهي مقصورة في علاقتها بين الشركاء، ولا تسري في حق الغير وفقا للقواعد المطلوبة للشهر والتسجيل، وشركة المحاصة والمتناقصة لا تحتاج إلى تسجيل، وتتم في المصرف الإسلامي، ولا يمنع من أن تكون لها شخصية اعتبارية قيامها دون تسجيل، فقد نصت المادة (٩٥٥) من قانون المعاملات المدنية الإماراتي على أن:
(١- تعتبر الشركة شخصا اعتباريا بمجرد تكوينها.
٢- ولا يحتج بهذه الشخصية على الغير إلا بعد استيفاء إجراءات التسجيل والنشر التي يقررها القانون.
٣- ولكن للغير أن يتمسكوا بهذه الشخصية رغم عدم استيفاء الإجراءات المشار إليها) .
وبالتالي نرى النتيجة أن الشركة المنتهية بالتمليك وفقا لقوانين دولة الإمارات العربية المتحدة جائز أن تقوم باعتبارها شركة محاصة، وإن كانت كما سنرى لا بد أن تخضع للأنظمة القائمة في دولة الإمارات سواء الاتحادية منها أو المحلية.
стр. 21651
***
المطلب الرابع
مدى توافق عقد المشاركة المتناقصة
مع قوانين دولة الإمارات العربية المتحدة
بداية نؤكد أن النظام المصرفي الإسلامي قد قام بتطوير الوسائل المصرفية القائمة في البنوك الربوية بغية تحقيق الالتزامات الشرعية وتحقيق الربح الحلال أيضا، وهو لم يتجمد عند هذا الحد بل قام بتطوير الأنظمة والأفكار المالية الإسلامية التي نشأت في ظل عصور وبيئات سابقة، وقد طبقها وهو يرمي إلى جانب ما ذكرنا إلى أن يكتشف من التطبيق العيوب أو أن يؤول التطوير والتنظيم إلى شيء من الانحراف مما يقتضي إعادة النظر فيه وتهذيبه.
ولهذا قيل بأن النشاط المصرفي محمود وضروري بدلالة غاياته وأهدافه، ومرفوض من حيث وسيلته من الأحكام الإسلامية، فقد اتجهت أنظار المسلمين حديثا نحو العمل على إعادة صياغة هذا النشاط بوسائل إسلامية بدلا من رفضه كليا رفضا لا ينسجم مع تعاليم الدين الإسلامي نفسها التي تتصف بالمرونة، مما يجعلها صالحة لكل الأزمان والبيئات، مهيأة للإنسان وسائل رغد العيش وحسن التواؤم (١) .
ولهذا فإن المشرع في دولة الإمارات العربية المتحدة لم يتوان منذ سنين عديدة من أن يصدر قانونا اتحاديا لينظم العمليات المصرفية الإسلامية ويتيح لها من الوسائل ما لا يتاح لغيرها من المصارف المعتادة.
стр. 21652
فصدر القانون الاتحادي رقم (٦) لسنة ١٩٨٥ م في شأن المصارف والمؤسسات المالية والشركات الاستثمارية الإسلامية، وحتى لا نبتعد عن موضوعنا، فقد نصت المادة (٣) من القانون على أنه:
(١- يكون للمصارف الإسلامية الحق في مباشرة جميع أو بعض الخدمات والعمليات المصرفية والتجارية والمالية والاستثمارية، كما يكون لها الحق في مباشرة جميع أنواع الخدمات والعمليات التي تباشرها المصارف المنصوص عليها في القانون الاتحادي رقم (١٠) لسنة ١٩٨٠ م (قانون المصرف المركزي والنظام النقدي وتنظيم المهنة المصرفية) المشار إليه ودون التقييد بالمدد الواردة فيه، سواء تمت هذه الخدمات أو العمليات لحساب المصرف الإسلامي أو لحساب الغير أو بالاشتراك معه. ويكون للمصارف الإسلامية أيضا الحق في تأسيس الشركات والإسهام في مشاريع قائمة أو تحت التأسيس، شرط أن يكون نشاطها متفقا مع أحكام الشريعة الإسلامية.
٢- ويكون للمؤسسات المالية والشركات الاستثمارية الإسلامية الحق في القيام بعمليات التسليف والإقراض وغيرها من العمليات المالية، وكذلك الإسهام في مشاريع قائمة أو تحت التأسيس، واستثمار أموالها في القيم المنقولة وتلقي الودائع النقدية لاستثمارها طبقا لأحكام الشريعة الإسلامية) .
стр. 21653
فوفقا لهذا النص من القانون فإنه قد أعطى للمصارف الإسلامية الخاضعة لهذا القانون حرية في التعامل أوسع بكثير من المصارف المعتادة التي يكيف عملها في صورة الإقراض والاقتراض (١) .
فلها أن تشتري وتبيع بقصد الربح، أو أن تكون في صورة المقاول أو المضارب أو المؤجر أو المستثمر وغير ذلك من العقود التي يقصد منها الربح، على أن تكون هذه النشاطات وغيرها متفقة مع أحكام الشريعة الإسلامية، وألا تكون متناقضة مع القوانين المطبقة والمعمول بها في دولة الإمارات العربية المتحدة، فقد نصت المادة الثانية من القانون الاتحادي في شأن المصارف والمؤسسات الإسلامية على أن (٢- وتخضع هذه المصارف والمؤسسات والشركات للقانون الاتحادي رقم (١٠) لسنة ١٩٨٠ م، وللقانون الاتحادي رقم (٨) لسنة ١٩٨٤ م المشار إليهما ولغيرهما من القوانين والنظم المعمول بها في الدولة ولقواعد العرف السائدة، وذلك كله فيما لم يرد في شأنه نص خاص في هذا القانون) .
وإذا كان الأصل أن على البنوك الالتزام بما جاء في قانون المصرف المركزي الاتحادي بحيث ليس لها إجراء المعاملات التي تقوم بها الشركات التجارية إلا ما نص عليه في قانون المصرف المركزي، فإن قانون المصارف الإسلامية قد استثنى البنوك الخاضعة له صراحة من ذلك، فقد نصت المادة (٤) من قانون المصرف على الآتي:
стр. 21654
(١- تستثنى المصارف والمؤسسات المالية والشركات الاستثمارية الإسلامية التي تؤسس في الدولة، وفروع ومكاتب المصارف والمؤسسات المالية والشركات الاستثمارية الإسلامية الأجنبية التي يرخص لها بالعمل داخل الدولة، من أحكام البند (أ) من المادة (٩٠) والبند (هـ) من المادة (٩٦) من القانون الاتحادي رقم (١٠) لسنة ١٩٨٠ م المشار إليه.
٢- وتستثنى تلك الجهات من أحكام البند (ب) من المادة (٩٠) من القانون الاتحادى رقم (١٠) لسنة ١٩٨٠ م المشار إليه، وذلك بما لا يتعارض مع أحكام التشريعات المعمول بها في الإمارة المعنية) .
على افتراض أن هذه الشركة (المنتهية بالتمليك) قد قامت عن طريق العقد. وبناء على السماح الذي منحه قانون المصارف والمؤسسات الإسلامية، في قيامها بالشكل الإسلامي المنبثق من الفقه واجتهاداته، إلا أنها يجب أن تكون في الحدود المقبولة وفقا للقوانين المطبقة في دولة الإمارات العربية المتحدة.
وأن المقصود في القانون الاتحادي رقم (١٠) لسنة ١٩٨٠ م الذي أشارت إليه المادة السابقة:
فقد نصت المادة (٩٠) في البند الأول من قانون المصرف المركزي على الآتي.
стр. 21655
(يحظر على المصارف التجارية أن تزاول أعمالا غير مصرفية وبوجه خاص الأعمال الآتية:
أ- ممارسة التجارة أو الصناعة أو امتلاك البضائع والمتاجرة بها لحسابها الخاص ما لم يكن امتلاكها وفاء لدين لها على الغير. وعليها أن تقوم بتصفيتها خلال المدة التي يحددها المحافظ.
ب- شراء العقارات لحسابها الخاص فيما عدا الحالات الآتية:
- العقارات اللازمة لممارسة أعمالها أو لسكن موظفيها أو الترفيه عنهم.
- العقارات التي تتملكها استيفاء لديونها، وعليها في هذه الحالة بيع هذه العقارات في غضون ثلاث سنوات، ويجوز تمديد هذه المهلة بقرار من المحافظ) .
ونصت المادة (٩٦) من قانون المصرف المركزي والمصارف التجارية على أن:
(١- لمجلس الإدارة أن يعين بالنسبة إلى المصارف التجارية ما يأتي:
هـ- أسعار الفائدة التي تدفعها المصارف عن الودائع وأسعار الفوائد والعمولات التي تتقاضاها من عملائها) .
كل هذه النصوص توضح لنا طرق تعامل المصرف الإسلامي مع عملائه، فإذا كان يحظر على المصارف التجارية ممارسة التجارة أو الصناعة أو امتلاك البضائع والمتاجرة بها لحسابها الخاص، أو امتلاك العقارات إلا فيما أوضحته المادة (٩٦/ ١/ هـ) من قانون المصرف المركزي، فإن للبنوك الإسلامية استخدام جميع هذه الطرق التي حظرت على المصارف التجارية ومنها تملك العقارات والتصرف فيها.
إلا أن المشرع عندما تطرق لهذا الموضوع بالذات- ونقصد تملك العقارات والتصرف فيها- علم أن هناك قواعد تعد من النظام العام الذي لا يجوز الاتفاق على خلافه لأمور قدرتها الحكومات المحلية رعاية لمصلحة أكبر وأعم من فتح الباب للمصارف الإسلامية للمتاجرة بها، وبالتالي فإنها مع الجواز في النص فإنها قيدت النص في المادة (٤/ ٢) من قانون المصارف الإسلامية بالقول: ( ... بما لا يتعارض مع أحكام التشريعات المعمول بها في الإمارة المعنية) .
ومن المعلوم في الفقه الإسلامي أن للحاكم أن ينظم التعامل بين الناس بما يحقق المصلحة العامة، وهو أمر قد يختلف من زمن إلى آخر ومن مكان إلى آخر حسب الحاجة والضرورة، وهو ما يتوافق مع القاعدة الفقهية التي تقول: (التصرف على الرعية منوط بالمصلحة) وهو نص المادة (٥٨) من قانون المعاملات المدنية.
وبالتالي، من الجائز أن نرى إحدى الإمارات تجيز التعامل والتصرف في الأراضي دون قيود- عدا القيود الواردة على البنوك التجارية- وفي هذه الحالة يجوز أن يجري المصرف الإسلامي أية معاملة متوافقة مع الشريعة الإسلامية على هذه الأراضي والعقارات، ومنها عملية المشاركة المتناقصة أو المنتهية بتمليك العقار.
وقد نرى أن إحدى الإمارات تحظر ذلك، وتستثني الحالات التي يأذن فيها الحاكم أو الجهة التي عينها القانون المحلي في شأن العقارات.
وهنا تكون المعاملة متوقفة على إذن من الجهة المختصة، فإذا لم يستطع صاحبها أن يحصل على الإذن تكون المعاملة باطلة. وإذا أَذِنَ له بالتصرف كان التصرف صحيحا نافذا.
تم بحمد الله رب العالمين.
الأستاذ الدكتور جاسم علي سالم الشامي
المستشار القانوني بجامعة الإمارات العربية المتحدة
стр. 21656
العرض- التعقيب والمناقشة
العرض
نائب الرئيس:
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ
الموضوع: المشاركة المتناقصة وصورها، والعارض الشيخ وهبة الزحيلي، فليتفضل.
الشيخ وهبة الزحيلي:
بسم الله الرحمن الرحيم، الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على سيدنا محمد المبعوث رحمة للعالمين، وعلى آله وصحبه أجمعين.
أما بعد:
فقد قدم لأمانة مجمع الفقه الإسلامي الدولي ستة بحوث حول الشركة المتناقصة تتفق في أغلب المسائل والفروع، وتختلف في بعض منها، وهي:
ا- بحث الأستاذ الدكتور عجيل جاسم النشمي.
٢- بحث الأستاذ الدكتور وهبة مصطفى الزحيلي.
٣- بحث الأستاذ الدكتور عبد السلام داود العبَّادي.
٤- بحث الأستاذ الدكتور حسن علي الشاذلي.
٥- بحث الأستاذ الدكتور نزيه كمال حماد.
٦- بحث الأستاذ الدكتور جاسم علي سالم الشامسي.
ألخص هذه البحوث ضمن العناصر التالية:
стр. 21657
التعريف:
تعريف هذه الشركة متفق عليه بين هذه البحوث الستة، وهو أن يتفق طرفان أو أكثر على إنشاء شركة مؤقتة بينهما في عقار أو مشروع أو غير ذلك، يمكن أن يتنازل فيها أحد الشريكين للآخر، إما دفعة واحدة أو على دفعات، بحسب شروط متفق عليها، بعقود بيع مستقلة متعاقبة.
وأوضحتْ بعض البحوث منها بحثي وبحث الدكتور الشامسي وبحث الدكتور الشاذلى الفروق بين هذه الشركة والمشاركة الثابتة أو الدائمة، والمشاركة المنتهية بالتمليك وكذا الإجارة المنتهية بالتمليك، وبيع الوفاء، وشركة المحاصة.
المشروعية والشروط:
اتفقت هذه البحوث على مشروعية الشركة المتناقصة بشروط ثلاثة هي التي عبر عنها الدكتور النشمي بأحكام المشاركة المتناقصة وهي:
١- ألا تكون مجرد عملية تمويل بقرض.
٢- أن يمتلك المصرف (البنك) حصته في المشاركة ملكا تاما، وأن يتمتع بحقه الكامل في الإدارة والتصرف.
٣- ألا تتضمن شرطا يقضي بأن يرد الشريك إلى البنك كامل حصته في رأس المال مع الأرباح، منعا من الوقوع في الربا.
وصرح الدكتور نزيه حماد بإضافة شرطين يمكن فهمهما من تعريف هذه الشركة وهما:
١- ألا تتضمن المفاهمة أو المواعدة السابقة لإبرام عقود البيع المتتالية تحديدا لثمن الحصة الموزعة عليها.
٢- أن تنشأ الوعود ثم العقود المجتمعة فيها متتالية متعاقبة منفصلة، احترازا من الوقوع في بعض المحظورات الشرعية، وهذا متفق عليه بين الباحثين.
لكن اختلف الباحثون في تكييف هذا العقد، أي بيان صفته الشرعية، فاتجه الدكتور النشمي والدكتور حماد والدكتور الشاذلي إلى أن هذه الشركة تعد شركة أموال أو ملك حسب مقصد الاستثمار أو التمليك، لكن اثنان منهم عادا فقالا: هي عقد شركة مستجدة، أو مجموعة عقود تشتمل على الشركة والبيع، وهما مما يجوز اجتماعهما، إذ لا تضاد بينهما، لكن تعتبر الشركة شركة ملك إذا كان المقصود من الشركة إقامة مشروع أو اتخاذ مسكن للشريك.
واتجه بعض الباحثين- الزحيلي والشامسي- أيضا إلى أن هذه شركة عنان، أي من أقسام شركة العقود، لا من شركات الأموال أو الأملاك التي تنشأ حكما بين الشركاء دون إبرام عقد، كشركة الورثة في التركة، أو شراء شيء مشترك كسيارة دون إبرام عقد شركة بين الطرفين.
стр. 21658
الوعد:
واتفق الباحثون على جواز اشتمال هذه الشركة على وعد ملزم لأحد الشريكين وهو البنك أو المصرف، على أن يبيع حصته إذا دفع له الشريك الآخر ثمن الحصة، إما دفعة واحدة أو على دفعات. ولا يجوز شرعا وجود مواعدة ملزمة للطرفين بالتمليك أو التملك، لأن هذه المواعدة السابقة تصبح جزءا من العقد، فتجتمع عدة عقود في عقد واحد، وهو ممنوع شرعا، كما هو معلوم بسبب النهي عن تعدد الصفقات في صفقة واحدة إذا كان بينها تناف أو تضاد، لكن لا مانع شرعا من تعدد عقود مستقلة أو منفصلة واردة على شيء واحد، أي أنه يتم إنجاز الوعد بشرط إبرام البيع بصفة مستقلة عن الشركة، احترازا من الوقوع في بعض المحظورات الشرعية كالبيع المضاف إلى المستقبل، وإجارة وبيع ما لا يملك الشخص من الأعيان، والبيع بثمن مجهول، كما ذكر الدكتور نزيه حماد.
صورها:
وأما صور الشركة المتناقصة فاتفقت الأبحاث على مشروعية ثلاث منها، وهي مأخوذة من قرارات مؤتمر المصرف الإسلامي الأول في دبي:
الصورة الأولى: أن يتفق البنك مع متعامله على تحديد حصة كل منهما في رأس مال المشاركة وشروطها، وهي جائزة شرعا إذا تم بيع حصص البنك إلى المتعامل بعد إتمام المشاركة بعقد مستقل، مع بقاء الحرية للبنك في بيع حصته لشريكه أو لغيره، والحرية للمتعامل في الشراء على هذا النحو، ليتحقق انفصال البيع عن الشركة.
стр. 21659
الصورة الثانية: وهي التي يتفق فيها البنك مع متعامله على المشاركة في التمويل الكلي أو الجزئي لمشروع ذي دخل متوقع، على أن يُحَصِّل البنك من شريكه حصة نسبية من صافي الدخل المحقق فعلا، ويحتفظ بجزء من الإيراد لتسديد أصل ما قدمه البنك من تمويل.. وهي صورة عملية لسداد حصة البنك من الغلة الناتجة.
الصورة الثالثة: وهي التي يحدد فيها نصيب كل من البنك وشريكه في صورة أسهم، وللشريك المتعامل اقتناء عدد معين من هذه الأسهم كل سنة، مما يؤدي إلى تناقص أسهم البنك تدريجيا خلال فترة مناسبة يتفق عليها، حتى يتملك المتعامل كامل الأسهم في النهاية، فيتخارج البنك من المشروع، وهي أكثر الصور انتشارا.
وأضاف الدكتور النشمي أربع صور أخرى بحيث تصير سبعا، وهي:
١- المشاركة المتناقصة مع الاستصناع - وقد ذكره الدكتور الشاذلي- وهذا جائز في رأيه، لكن إن احتفظ المتعامل بملكية الأرض لنفسه وقام البنك بالبناء عليها، وزع الإيراد بينهما بحسب نسبة الاتفاق، وليس للبنك أية ميزة بسبب ارتفاع الأثمان. وأما إن أدخل، المتعامل الأرض في المعاملة بحيث يصبح شريكا للبنك في المباني والأرض، فيكون للبنك نصيب من ارتفاع الأثمان.
٢- ٣- المشاركة المتناقصة المنتهية بالتمليك مع الإجارة: وهي المشتملة على وعد من المتعامل مع البنك باستئجار العين لمدة محددة وبأجر المثل، فيصير العميل شريكا ومستأجرا، وهذا جائز كجواز حالة المشاركة المتناقصة بطريقة التمويل المصرفي المجمع المشترك بين عدة بنوك في تمويل مشروع، وهذه إحدى الصور، وهي تشبه تماما المشاركة المتناقصة بالتمويل المشترك بين البنك ومتعامله.
٤- المشاركة المتناقصة بطريقة المضاربة: وهي أن يدفع البنك كامل رأس المال لمشروع معين، ويقدم الشريك العمل، والربح بينهما، مع وعد من البنك بتمليك المشروع بطريقة المشاركة المتناقصة، وهذه صورة المضاربة المنتهية بالتمليك.
وأرى أن هذه الصور المضافة لا تعدو أن تكون أمثلة تطبيقية للمشاركة المتناقصة، ليس فيها تغيير لحقيقة هذه المشاركة.
стр. 21660
أحكامها:
ومن أحكام الشركة أنه يجب تقدير الحصة بقيمتها السوقية يوم البيع وليس بقيمة المشاركة حذرا من الغبن والضرر الذي قد يقع فيه أحد الطرفين، كما ذكر الدكتور النشمي، وأضاف أيضا أنه تجوز هذه المشاركة مع إعطاء البنك حق الخيار للمتعامل في تملك العين المعقود عليها في أي وقت يشاء، على أن يسدد التزاماته كاملة. ويجوز للبنك هبة العين أو الوعد بهبتها للشريك إذا سدد التزاماته. ولا تنتقل الملكية من البنك للمتعامل إلا بعقد مستقل بعد الوفاء بالتزاماته. ولا يجوز للبنك والشريك العميل الاتفاق ابتداء على المشاركة والبيع في عقد واحد، بل لا بد من عقدين منفصلين كما تقدم بيانه، ويجوز تقدير الأجرة للعمل سلفا بأجرة المثل. وإذا تخفف الشريك لعذر عن دفع بعض ما عليه من حصة البنك فينظر إلى ميسرة، فإن لم يكن له عذر، جاز للبنك التنفيذ على الرهن إن وجد، واستيفاء الحق منه، أو الإقالة.
وتطبق أحكام الشركة طوال مدة الشركة، مما يعد من تكاليف أو مؤنة الملك من الصيانة والتأمين ونحوهما، كما تطبق أحكام الإجارة في مدتها إذا تضمن العقد إجارة.
وينتهي عقد المشاركة المتناقصة بما تنتهي به شركات الأموال التي هي عقد لازم في رأي المالكية، فلا تنتهي إلا بالتنضيض (السيولة النقدية) أو برضا الطرفين.
ويجوز تخارج البنك مع شريكه، سواء كان مؤسسة مالية أو أفرادا، والأنسب كما يرى الدكتور النشمي العمل بمذهب المالكية في القول بلزوم الشركة، وأوافقه على هذا، فلا تخارج إلا باتفاق أو تراضي الطرفين.
стр. 21661
الأرباح والخسائر:
أما الأرباح فتوزع، كما أوضح الدكتور الشامسي والدكتور نزيه حماد، بين الطرفين (البنك والشريك) حسب الاتفاق إذا كان القصد هو المتاجرة. فإن كان القصد هو تحقيق الربح أو اتخاذ مسكن للشريك، فيوزع الربح بحسب نسبة الملكية، وتعتبر حينئذ شركة ملك.
وأما الخسائر: فإذا كان المشروع مملوكا كله للمصرف، فإنه يتحمل وحده جميع الخسائر. وإذا كان يملك بعض المشروع، فإن المصرف يتحمل الخسارة بنسبة الفرق بين أصل رأس المال والمقدار المسترد من دخل المشروع.
طرق التناقص:
انفردت ببيان الطرق المتبعة في تناقص ملكية الجهة الممولة تدريجا، وأشهرها ثلاث:
١- التملك لحصة الجهة بمقدار العائد المستحق للمتملك بجعله ثمنا للحصص المشتراة: وهو طريق بطيء، وكثير الحصول، لأن العميل لا يملك مالا، وإنما يملك حصته من الربح أو العائد الناتج، فيشتري به من حصة المصرف بمقدار هذا العائد الذي جعله ثمنا لكل حصة مشتراة على حدة، وهو تملك تدريجي بعقود بيع وشراء متتابعة، تنقص به ملكية المصرف وتزداد ملكية العميل شيئا فشيئا إلى أن يتم تملك جميع حصة المصرف في نهاية الأمر، وهو عمل تجاري استثماري مشروع.
٢- التملك لأسهم محددة دوريا بعد تقسيم المشاركة إلى أسهم: هذه الطريقة هي الغالبة في عمليات الشركة المتناقصة، لسهولة تحديد مبيعات الأسهم المملوكة للمصرف البائع في كل عقد بيع مستقل، وهي طريقة كسابقتها سائغة شرعا، يتم فيها البيع دوريا لمجموعة من أسهم المشاركة بين الطرفين، فتزداد حصة العمل في الشركة وتتناقص أو تجف تدريجيا حصة البائع (المصرف أو غيره من الأشخاص) .
٣- التملك لحصص غير محددة بحسب إمكان المتملك: وهذا وعد بالتمليك لحصص غير محددة بمقدار معين، وإنما بحسب قدرة المشتري المتملك، وهذا الوعد جائز لأنه مجرد عرض للحصة التي تقدر وقت إبرام العقد، وتحدد القيمة بحسب سعر السوق، أي بـ القيمة السوقية لا بـ القيمة الاسمية.
стр. 21662
ضوابط التمليك:
وانفردت أيضا ببيان مستقل لضوابط تمليك الجهة الممولة حصتها للطرف الآخر، وهي كما تقدم تعد أحكاما- ذكرها الدكتور النشمي- وهي لا تعدو أن تكون تطبيقات لشروط الشركة المتناقصة، وهذه الضوابط هي ما يأتي بإيجاز:
١- التملك يكون بـ القيمة السوقية، لا بأصل المبلغ المقدم للمشاركة، لتجنب ضمان رأس مال المشاركة.
٢- التملك بعقد بيع في حينه، لا ببيع مضاف للمستقبل، لأنه لا يجوز إضافة حكم البيع للمستقبل، لأن حكمه التنجيز فورا.
٣- التصرف في موجودات المشاركة في حال الإخفاق في تناقصها يكون على النحو الذي يحدث في حال تصفيتها، فيتم بيعها وتوزيع الثمن على الشركاء بنسبة حصة كل شريك في رأس مال الشركة، لأن الخساره توزع بنسبة الحصص القائمة فعلا.
٤- تحميل أعباء الشركة لوعاء المشاركة دون أحد الطرفين: أي أنه يتم تحمل جميع الالتزامات أو الديون أو الأعباء بين جميع أفراد الشركة بنسبة حصصهم، ولا يجوز أن يتحمل أحد الشركاء وحده دون بقية الشركاء عبء الشركة، لأن الشركة ملك الكل، لهم مغانمها وعليهم مغارمها.
стр. 21663
والخلاصة
أن الشركة المتناقصة تتألف بحسب المفاهمة الممهدة لإبرامها من مجموعة عقود والتزامات مترابطة متتالية، تهدف إلى أداء وظيفة تمويلية محددة، تواضع طرفاها على الاشتراك في شراء مشروع أو عقار ذي ريع أو غير ذلك، وتتألف أيضا من تواعد الطرفين على الاشتراك في الإيجار لطرف ثالث، وعلى أن يقوم الشريك المتعامل بشراء حصة شريكه (الممول) تدريجا على وفق جدول زمني يتفقان عليه، كما أبان الدكتور نزيه حماد.
والحكم الشرعي لهذه الاتفاقية هو الجواز، بشرطين: أن تكون جميع أجزاء هذه الصفقة من عقود ووعود سائغة شرعا، كل بمفرده، وألا يترتب على اجتماع هذه العقود في صفقة واحدة محظور شرعي، كشيء منهي عنه، أو توسل بمشروع لمحظور، أن تكون العقود متضادة حكما.
بالنسبة للدكتور عبد السلام العبَّادي هو متفق معنا في هذه الأمور العامة، وسواء عبر عنها بصيغ الاستثمار أو بالطريقة التي ذكرتها، وهو من حيث النتيجة والحكم متفق مع بقية الأبحاث.
وانفرد الدكتور العبادي بأنه أعطانا نموذجين لعقد مشاركة متناقصة من البنك العربي الإسلامي الدولي، وأيضا من البنك الإسلامي الأردني، ففي هذين النموذجين صورة عملية لهذه المشاركة.
بحث الدكتور الشاذلي هو يتفق في الصيغة العامة والأطر والأحكام مع بقية هذه البحوث، ولكن دقق في تأصيل كثير من هذه الأحكام بالمراجع الفقهية المعتبرة وخصوصا قضية التفرقة بين الصرف وبين المواعدة. وأيضا انفرد الدكتور الشاذلي- حفظه الله- بأنه أفاض في بيان كثير من هذه الأحكام، وإن كانت البحوث الأخرى أحالت هذه الأحكام على القواعد العامة المعروفة في الفقه الإسلامي، وأفاض أيضا بالذات في قضية الوعد والمواعدة، وأفادنا إفادة كبرى في هذا الموضوع، وإن كان هناك قرار سابق في مجمع الفقه في هذه الناحية قضية الوعد ملزم أو غير ملزم، فجزاه الله خير الجزاء.
أيضا أوضح الدكتور الشاذلي كيفية التملك لحصة فيها بمقدار العائد المستحق للمتملك بجعله ثمنا للحصص المشتراة، وهذه الصورة في الحقيقة أوردتها البحوث الأربعة التي ذكرتها ضمن الصور المتفق عليها، وخلا بحث الدكتور الشاذلي من أن يساعدنا بشيء من الخلاصة لهذا البحث النفيس، وجزى الله الجميع خير الجزاء، وأعتقد أن هذه البحوث علمية فياضة ومفيدة وأعطتنا تصورا واضحا في معالمه وفي جميع جزئياته، وأنا أشك أن ما تضمنته هذه البحوث يغني الكثيرين من المناقشة في الجزئيات، إلا إذا أرادوا إضافة بعض معلومات أخرى، والموضوع جديد وحديث فأعتقد أن هذه الإضافات قد تكون مفيدة إذا كانت جديدة، أما إذا كانت تكرر ما ذكرته هذه البحوث فالبحوث غنية. وشكرا للجميع على إصغائهم وحسن استماعهم وبارك الله لهم في وقتهم وفي تقديرهم. ونحن نعتز بكل ما يقدمونه من جهود في هذه المناقشات لإثراء البحث والتوصل إلى نتائج سريعة، لأن هذا بحث متخصص، وليس كالزكاة الذي فيه كلام عام.
والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته.
стр. 21664
***
التعقيب والمناقشة
التعقيب والمناقشة
الشيخ نزيه كمال حماد:
بسم الله الرحمن الرحيم، الحمد لله رب العالمين، وصلى الله على نبينا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين.
أما بعد، فالذي أريد بيانه الآن هو تتمة وتكملة لأمور في غاية الأهمية لم يتيسر لأستاذنا الدكتور وهبة الزحيلي التمهيد إليها مع عرضه لخلاصة بحثه وبحوث المشاركين.
وهذه النقاط لا بد في نظري من ملاحظتها لتوقف صحة استنباط الحكم الشرعي لمعاملة المشاركة المتناقصة على معرفتها، وهذه الأمور تتعلق بحقيقة هذه المشاركة المتناقصة وكيف تعمل، والأحكام التي تتعلق بها في الجملة، والأحكام التي تتعلق بها في التفصيل، فأقول وبالله التوفيق:
المشاركة المتناقصة في حقيقتها هي عبارة عن اتفاق طرفين على إحداث شركة ملك مؤقتة بينهما في عقار أو مشروع أو غير ذلك يشتريانه، تنتهي بانتقال حصة أحد الشريكين إلى الآخر تدريجيا بعقود بيع مستقلة متعاقبة وفقا للشروط المتفق عليها أو المتفاهم عليها.
ويلاحظ أن اتفاقيتها هذه تقوم على نظام مرتبطة أجزاؤه بعضها ببعض، وضع لأداء وظيفة تمويلية محددة مستحدثة. ولذلك فـ المشاركة المتناقصة ليست مجرد شركة ملك أو إجارة عين أو بيع حصة لشريك ولكنها مزيج من ذلك كله وفقا لشروط تحكمها، كمعاملة أو كصفقة واحدة لا تقبل التفكيك والتجزئة.
وتتألف هذه المعاملة بحسب المفاهمة الممهدة لإبرامها من مجموعة عقود والتزامات مترابطة متتالية على النحو الآتي:
أ- الاشتراك في شراء مشروع أو عقار ذي ريع أو غير ذلك.
ب- يتواعد الطرفان على ما يلي:
١- الاشتراك في تأجير ما اشتريا لطرف ثالث أو تأجير الطرف الممول حصته للشريك العميل.
٢- أن يقوم الشريك العميل بشراء حصة شريكه الممول وفق جدول زمني يتفقان عليه، وكلما زادت حصة العمل في المشروع أو العقار نقصت حصة الممول بقدر تلك الزيادة، ونقص تبعا لها نسبة نصيبه في بدل الإجارة إلى أن يتم تخارج الممول وحلول العميل محله بالكامل في حصته في ذلك الملك المشترك.
جـ- يؤجر الطرفان الملك المشترك إلى طرف ثالث بعقد إجارة مستقل ويقتسمان الأجرة بحسب حصة كل منهما في الملك، أو يؤخر الطرف الممول حصته للعمل ببدل معلوم في عقد إجارة منفرد.
د- تبرم بين الشريك الممول والشريك العميل عقود بيع متتالية لحصة الممول وفقا للآجال المتواعد عليها مسبقا، حتى يتم انتقال ملكية نصيب الممول بكامله إلى العميل بموجب تلك العقود المتعددة المتعاقبة المنفصلة عن بعضها في الإنشاء والتنفيذ والأجل.
стр. 21665
وتتعلق بهذه المعاملة المتكاملة الأحكام الشرعية الآتية:
تعتبر المفاهمة أو المواطأة السابقة على إبرام الاتفاقية مرتبطة بها وجزءا منها، ومؤثرة على حكمها التكليفي والوضعي ولو لم يصرح بها حال التعاقد ما دامت الاتفاقية معتمدة عليها. كما أنه يعتبر في حكم المواطأة اللفظية المواطأة العرفية.
وبناء على ما تقدم فإن الحكم الشرعي بجواز هذه الاتفاقية يتوقف على أمرين:
أحدهما: أن تكون جميع أجزاء هذه الصفقة من عقود ووعود سائغة شرعا كل بمفرده.
وثانيها: ألا يترتب على اجتماع هذه العقود والالتزامات في صفقة واحدة أحد المحظورات الآتية:
١- أن يكون الجمع بينهما محل نهي في نص شرعي.
٢- أن يترتب على الجمع بينهما توسل لما هو مشروع إلى ما هو محظور.
٣- أن تكون العقود والالتزامات مجتمعة متضادة وضعا، أو متناقضة حكما، إذ لا يخفى أن للاجتماع في الشريعة تأثيرا في أحكام لا تكون في حاجة لرد.
هذا، ولما كان كل ما في هذه الاتفاقية من عقود ووعود جائزا لاستكمال أركانه وشروطه الشرعية، كما أنه لا يترتب على اجتماعها أحد المحظورات الآنفة الذكر فإنها تعتبر سائغة في النظر الفقهي إذا تحققت الشروط الثلاثة الآتية:
أ- ألا تتضمن المفاهمة أو الوعود السابقة لعقود البيع المتتالية تحديدا للثمن في كل منها بمقدار أصل المبلغ المقدم للمشاركة لوجوب تحديده باعتبار القيمة السوقية للحصة عند إبرام كل عقد بيع مستقل في أجله، تجنبا لضمان العميل رأس مال المشاركة للممول.
ب- أن تبرم العقود والالتزامات المجتمعة في هذه الاتفاقية متتالية متعاقبة منفصلة، إذ لو أبرمت دفعة واحدة عقب المفاهمة لأدى ذلك إلى الوقوع في محظورات متعددة منها: البيع المضاف للمستقبل، وتأجيره، وبيع الشخص ما لا يملك من الأعيان، والبيع بثمن مجهول.
ج- يجب اشتراك الممول والعميل في ضمان أي غرم الخسارة في حال وقوعها بحسب حصصهم في الملك المشترك مقابل استحقاقهم للأرباح والعوائد، كي لا تكون هذه المعاقدة التمويلية حيلة إلى قرض ربوي.
أشكركم لإتاحة الفرصة لي لتسليط الضوء على هذه النقاط.
والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته.
стр. 21666
الشيخ محمد المختار السلامي:
بسم الله الرحمن الرحيم، اللهم صل وسلم وبارك على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه.
الموضوع المطروح (المشاركة المتناقصة وأحكامها في ضوء ضوابط العقود المستجدة) . والمشاركة المتناقصة أردت أن أقارنها بعقود أخرى معروفة في الفقه الإسلامي، فوجدت أقرب العقود إليها هو بيع الوفاء، فإن بيع الوفاء أن يبيع على اشتراط أن يعود الملك إلى صاحبه، إلا أن ما تفضل به فضيلة الدكتور نزيه كمال حماد من الشروط الثلاثة التي اشترطها هي التي يمكن بها أن نخلِّص هذا العقد الجديد من هذا الشبه المقيت الشبه ببيع الوفاء أو ما يسمى في الفقه المالكي ببيع الثنيا.
ولذا فإن اقتراحي محدد وهو أن يُنص في التوصية نصا واضحا على وجوب توفر هذه الشروط الثلاثة التي ذكرها الدكتور نزيه كمال حماد، وأنه بدون هذه الشروط فإن العقد يكون عقدا محرما.
وشكرا لكم، والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته.
стр. 21667
الشيخ صالح المرزوقي:
بسم الله الرحمن الرحيم، الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على أشرف الأنبياء والمرسلين نبينا محمد وعلى آله وأصحابه أجمعين.
وبعد، فأشكر الباحثين على بحوثهم، كما أشكر الشيخ وهبة الزحيلي على عرضه الجيد، ولم يتيسر لي الاطلاع على جميع البحوث، ولكني اطلعت على بعض منها، ومن البحوث القيمة بحث الدكتور عجيل النشمي وفقنا الله وإياه، وإذا كان لنا من مداخلة على هذا البحث فإن فضيلة الدكتور عجيل قد كشف عن المشاركة المتناقصة بأنها شركة مؤقتة في عقار أو نحوه يتفق فيها ابتداء على خروج أحد الشركاء، وغالبا ما يكون الممول بالمال كله أو جزء منه، إلى آخر التعليق الذي ذكره. وأظن أن قوله: (يتفق فيها ابتداء) ليس في كل الحالات، لأنه قد يظهر الشريكان في ابتداء العقد اتفاقهما على خروج أحدهما، تلافيا لما يعرض العقد حينئذ من محظورات شرعية، وقد مثَّل الدكتور عجيل في بحثه فقال: (مثل أن تتفق المؤسسة المالية مع فرد أو أفراد على أن تمول الطرف الثاني بجزء من قيمة شراء مجمع تجاري، ويتفق على أن تأخذ المؤسسة حصة من ربح المجمع تتناسب مع حصتها في رأس المال، وحصة أخرى لتغطية رأس المال) ، فكان البنك يأخذ حصتين، فهمنا أن الحصة الأولى تتناسب مع حصة رأس المال، وهذا الأمر واضح، ولكن الحصة الأخرى لم تتضح لي، لماذا يأخذها المصرف؟ فقوله: (حصة تتناسب مع حصة رأس المال) مفهومة ولا مانع منها، ولكن أن تأخذ مرة أخرى حصة أخرى لتغطية رأس المال هذا غير مفهوم، وكأنها تأخذ نوعين من الربح، هذا كأن له وجه شبه مع السهم الممتاز في الشركات.
стр. 21668
وقد توصل الشيخ عجيل إلى جواز هذا النوع من العقود، ويرى أنها ليست شركة ملك ولا شركة عنان وإنما هي نوع جديد مستحدث، ويرى أنها جائزة ولا يبطلها وعد ملزم للمؤسسة بأن تبيع نصيبها على الشريك إذا دفع قيمة حصتها في رأس المال بالإضافة إلى الربح المتفق عليه بينهما.
وقد خرج الجواز على نص نقله من ابن عابدين، ولكني أخالفه فيما توصل إليه من تجويزه لهذا النوع من المشاركة إذا كان هناك وعد بالشراء ولو لم يكن هذا الوعد ملزما، ومن باب أولى إذا كان ملزما كما ذكره الشيخ عجيل، لأنه حينئذ يوقع العاقدين في محظورات شرعيه منها: أن هذا الاتفاق بيع مضاف إلى مستقبل وهذا لا يجوز، وإذا قلنا: الوعد ملزم حسب ما ذكره الباحث فهو حينئذ عقد، وهو بيع ما لا يملك بعد وإجارة ما لا يملك بعد.
وأما تخريجه على كلام ابن عابدين فهو أيضا لا يسلم له، لأن كلام ابن عابدين يتناول شراء الشريك حصة شريكه من دار مملوكة لهما لا من دار سيشتريانها، وفرق بين هذا وذاك، بل إننا نتساءل عما هو أبعد من هذا، لو لم يكن هناك وعد ملزم ولا غير ملزم، بل هناك عرف، لأن المشاركة بين العميل الذي يدفع (١٠ %) من قيمة الشيء المشترك، ويدفع البنك (٩٠ %) ، ومعروف للجميع أن العميل سيشتري حصة المصرف بعد تملكها منه، هذا العرف والذي خلا من الوعد هل يجوز معه هذا العقد، وما مدى صلته بقاعدة (المعروف عرفا كالمشروط شرطا) ؟. وأنا لازلت أتساءل وأبحث عن جواب مع خشيتي أن ينطبق على هذا العقد قول شيخ الإسلام ابن تيمية: (درهم بدرهم بينهما حريرة) .
والدكتور عبد السلام العبادي- وفقنا الله وإياه- بيَّن أنه لا يصح أن يقدر دخل المشروع المراد الاشتراك فيه بين المصرف والعميل، لا يصح أن يكون منسوبا إلى التمويل المدفوع من البنك، مما يجعل الأمر محسوبا على أساس الفائدة المخفضة، وكونها مخفضة لا يخرجها عن طبيعتها المحرمة، وهذا البيان في غاية الأهمية جزاه الله خيرا. ولكننا نقف فيما ذكره في الفقرة الأخيرة بخصوص الوعد بالشراء التدريجي من طالب التمويل، حيث يفهم من كلامه القول بالجواز في هذه الحالة، وإن لم يكن كلاما صريحا في هذا، وقد أحال على مجلس الإفتاء الأردني وهو صاحب صياغة قرار المجلس المذكور. وبناء على ما فهم من كلامه لم يذكر دليلا ولم يورد تعليلا لهذه المسألة.
نسأل الله أن يوفق الجميع للعلم الصالح والعمل المبرور إن شاء الله، وسُررت بما ذكره الدكتور نزيه حماد وفقنا الله وإياه من قيود الشروط الثلاثة التي ذكرها وقيد بها جواز هذا البيع.
نسأل الله للجميع التوفيق والسداد، والحمد لله أولا وآخرا، وصلى الله وسلم على نبينا محمد.
стр. 21669
الشيخ - جاسم الشامسي:
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ
إن المشاركة المتناقصة من الموضوعات المهمة التي تقوم بها المصارف والمؤسسات الاستثمارية الإسلامية للعمل، إلا أن من المسائل التي قد تعوقها - كما حصل عندنا- هو عند الاختلاف بين الشريكين وعرض الأمر على القضاء الذي في الأغلب ليس له دراية كافية بالمستحدثات من العقود الشرعية الإسلامية وطرق تطبيقها، بل إن القضاء في مرحلة في بلدنا نفى عنه كون عقد المشاركة المتناقصة كونها عقدا صحيحا واعتبره قرضا ربويا، بل وحكم للبنك الإسلامي بفائدة ربوية! مما أحرج البنك رغم أنه محكوم له، فقد استأنف حتى يعدل من الحكم من اعتباره ربا إلى اعتباره عقدا يرتب التزامات لا خلل شرعيا فيها.
الأمر الثاني هو أن العقد كما جاء في بحثي المعروض أمام فضيلتكم قد قررته من شركة المحاصة في القانون التجاري أو الشركات التجارية وأنه الأنسب، وخاصة أنه حكم قضاء على اعتبار أن شركة المحاصة لا تستلزم الاستظهار أو التسجيل، ولا يترتب على عدم تسجيلها- كما هو في الشركات الأخرى وفي دولنا جميعا تقريبا- البطلان، ويجوز كذلك إثباتها في جميع طرق الإثبات المتاحة، والحسن في ذلك أن القضاء عندما يتعرض لها يسهل ويتيسر له معرفة التزامات طرفيها، وكذلك الخلل الذي أدى إلى إحالتها للقضاء، وبالتالي فوجهة نظري أنه لا بد من تكثيف هذه المعاملات وتيسيرها ووصولها إلى قضائنا، لأن الأمر في الآخر هو التنفيذ. ليس فقط أن البنك يُجري هذه المعاملات الإسلامية الشرعية الصحيحة، ولكن عند الخلل والاختلاف دائما تحال إلى القضاء، والقضاء هنا لا بد أن يتيسر له المعرفة بهذه المعاملات.
وشكرا لكم.
стр. 21670
الشيخ حسين كامل:
بسم الله الرحمن الرحيم، الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على مولاي محمد وعلى آله وأصحابه ومن تبعه إلى يوم الدين.
في واقع الأمر هي وجهة نظر قد تختلف كثيرا عن وجهة نظر السادة الفضلاء العارضين جزاهم الله كل خير. فللأسف الشديد لا أرى في عرض المشاركة المتناقصة المطروح للمناقشة إلا كونه مثالا لأحد نماذج بيوع العينة التي نهى الفقهاء عنها، وإذا كان الإمام الشافعي ﵀ قد أجاز بيوع العينة بصفة عامة إلا أنه استثنى من ذلك حالة واحدة فقط؛ وهي حالة إذا نُص صراحة في عقد البيع على أن يعيد المشتري بيع الأصل الذي اشتراه إلى نفس البائع المالك الأصلي، وهذه هي نفس حالة عقد المشاركة المتناقصة المعروضة للمناقشة بين أيدينا الآن.
فالمشاركة بطبيعتها هي من جنس البيوع، لكنها تعبر عن شراء حصة على المشاع في أصل من الأصول. فإذا أراد أحد الشركاء التخارج من الشركة فهو يبيع الحصة الشائعة التي أمتلكها إلى باقي الشركاء المستمرين في الشركة. والمقصد الأساسي من وراء هذا العقد- في واقع الأمر - يتضح أن نفس العنوان الذي اختاره المؤيدون لهذه الفكرة وهو المشاركة المتناقصة والذي يتبلور في رأيي في شكل شرط أساسي داخل العقد نفسه ... للبنك من الشركة فور تقديم التمويل المطلوب مباشرة. فمن الواضح إذن أن هذا العنوان ينطوي على معان تتناقض تماما مع مقتضى العقد ومقصده الأصلي، كما أشار إليه الفقهاء من كونه عقدا بين المشاركين لتحقيق الربح. وهذا المقصد لا يتحقق في أغلب الحالات إلا بافتراض الاستدامة والاستمرار في المشاركة. فكما أن الشركة تعني اشتراك طرفي التعاقد في رأس المال؛ فإنها تعني أيضا اشتراكها في العمل لتحقيق الربح، وهذا يتناقض مع الهدف من العقد الذي أمامنا، إذ إن النية مبيتة واضحة فيه من البداية على أن يبدأ تخارج البنك من التعامل فور شرائه للأصل من البائع الأول، ثم تنتهي عملية المشاركة بأكملها من الطرفين بمجرد حصول كل منهما على الغرض الأصلي المنشئ لهذا التعامل وهو التمويل أو القرض بالنسبة للعميل المستثمر، والعائد على هذا القرض مع ... بالنسبة للبنك. ويلاحظ هنا أمران هامان:
