← Фикх малики

Фикх малики · id 96925

التوسط بين مالك وابن القاسم في المسائل التي اختلفا فيها من مسائل المدونة

الجبيري

Полный текст (167 стр.). Показаны 141–167 · переход к 146.

стр. 141

بظاهر عقده (ابتياع) (١) الدين، وإنما قصد ذلك ذريعة إلى الإضرار بالذي هو عليه، وحمله إلى استباحة ما قد نهي عنه. فوجب أن يفسخ عقده عقوبة له على ذلك لتلاعبه بدينه وطاعته لهواه في شفاء غيظه. كما فسخ نكاح المحلل من أجـ (ـل) (٢) استباحته إياه بنية أن يبيح به المنكوحة لمن قد حرمت عليه، وقد قـ (ـا) ل (٣) النبي ﷺ "من أحدث في أمرنا ما لـ (ـيس) (٤) منه فهو رد" رواه سعد بن إبراهيم عن القاسم بن محمد عن عائشة فذ (كر) هـ (٥). وأما جعله الذي [ص٦٨] عليه الدين بالخيار في ابتياعه بمثل الثمن الذي بيع ( ... ) (٦) له على إمضاء ذلك فمعناه، والله أعلم، إذا كان صاحب الدين قد علم بالعداوة التي بين مبتاعـ (ـه) وبين الذي هو عليه فباعه منه، فأعانه على إمضاء قصده الفاسد فيه. وإذ (ا) كان كذلك، وجب أن يكون الذي عليه الدين بالخيار في ذلك (٧)، لأنه قصد ببيعه إلى إباحة المبتاع ما قد حظر عليه من مواقعة الضرر، فصار في معنى المحلل القاصد بنكاحه إلى إباحة ما قد حرم على المحلل له، وهذا أصل الاختلاف بين مالك وابن القاسم، والله أعلم.

стр. 142

٣٨ - إنكار الوصي قبض الدين من الغرماء (١) (٢) "قال ابن القاسم: وأخبرني ابن أبي حازم (٣) عن ابن هرمز (٤) أنه سئل عن رجل، أوصى إليه رجل وله ديون على الناس فيتقاضى الوصي الغرماء، فقالوا: قد دفعناها إليك، وأنكر الوصي ( ... ) (٥) ما أراد (الغـ) ـرماء (٦) أن يحلفوا فقال لهم أن يحلفوه، فإن نكل عن اليمين ضمن المال. قال ابن القاسم: وسألت مالكا عنها فقال: إن كان الشيء اليسير، فالوصي ضامن إن نكل عن اليمين، فأما إذا كثر المال فلا أدري (٧). قال ابن القاسم: ورأيي على قول ابن هرمز كل ذلك عندي سواء قل أو كثر (٨) (فإن لم) (٩) يحلف ضمن.

стр. 143

قال ابن القاسم: وإنما قال مالك لا أدري إذا كثر المال خوفا من أن تبطل أموال اليتامى، وخوفا من أن يضمن الوصي (لأ) نه (١) أمين". (٢) قال أبو عبيد: إنما توقف مالك ﵀ عن (الـ) ـجواب في نكول الوصي عن اليمين إذا كان المال كثيرا، فلأن الوصي (لمـ) ـا (٣) كان أمينا فيما بينه وبين الموصى به إليه، لأنه إنما يقبض الشيء لمنفعته (ا ... ـه) (٤) المودع إنما يقبض الوديعة لمنفعة ربها. فلما كان المال ( .. ـرعا) (٥) دفعه إلى الوصي من أ (مو) ال (٦) يتيمه التي هو مؤتمن عليها، احتمل أن يكون [ص٦٩] ( ... ) (٧) بينه وبين الغريم فيه. لأن الغريم قد رضي بأمانته حين ترك الإشهاد عليه مع علمه بأنه أمين فيما بينه وبين صاحب المال، واحتمل أن يكون غير أمين فيما بينه وبين الغريم، إذا كان الوصي إنما يقوم مقام اليتيم. فلو ادعى الغريم دفع مال اليتيم إليه وكان (مـ) ـمن (٨) يجوز له القبض لنفسه، لكانت اليمين واجبة عليه وكان نكوله عنها يوجب إبراء ذمة الغريم مع يمينه. وإذا كانت اليمين في الأصل واجبة على اليتيم فالقائم مقامه محكوم له بحكمه. فلما كان هذا الاحتمال سائغا، ولم يقم له دليل يوجب ترجيح بعض

стр. 144

وجوهه (١)، توقف عن القطع على بعضها لعدم دليل يوجب ذلك. وهذا يدل على ورعه وفضل علمه، وأن مذهبه ألا يفتي الناس إلا بما يعتقد أن الحق فيه، ولا يقلد فيما أشكل عليه مما طريقه الاجتهاد غيره، وإن كان فوقه. إذ لو كان التقليد فيما هذا وصفه سائغا عنده لكان ابن هرمز أحق من قلده في ذلك، فقد روى ابن وهب عنه أنه قال: كان ابن هرمز رجلا كنت أحب أن أقتدي به، وكان قليل الكلام، قليل (٢) الفتيا، شديد التحفظ، وكان كثير الرد على أهل الأهواء". (٣) وقول ابن هرمز في إيجاب الضمان على الوصي في قليل المال وكثيره، أعلى القولـ (ـين) (٤) (عندي) (٥)، والنظر يقتضي ذلك على أصول مالك، والقياس يوجبه على قوله: في اليسـ (ـيـ) ـر (٦) والكثير، إلا أن يمنع من ذلك خشية التطرق إلى تضمين الأوصياء، والله أعلم. ٣٩ - من اشترى أباه وعليه دين (٧) "قال ابن القاسم: قال مالك في الذي يشتري أبـ (ـاه) (٨) وعليه دين أنه لا يعتق عليه. قلت له: فإن اشتراه وليس عنده إلا (بعض) (٩) من ثمنه أترى أن يعتق عليه منه

стр. 145

بقدر ما عـ (ـند) هـ (١)، (و) يباع الباقي، قـ (ـال): لا، ولكن أرى أن يرد البيع. قال ابن القاسم: ولا يـ (ـعـ) ـجبني (٢) ولكن أرى أن يباع [ص٧٠] من الأب بقدر الثمن للبائع، ويعتق منه ما فضل بعد ذلك". (٣) (قال أبو) (٤) عبيد: أما إيجاب مالك البيع إذا اشترى الابن أباه، وليس عنده وفاء بثمنه، فلأن النبي ﷺ قال: "من ملك ذا رحم محرم (فـ) ـهو (٥) حر" (٦) رواه

стр. 146

حما (د) (١) بن سلمة عن قتادة عن الحسن عن سمرة ابن جـ (ـنـ) ـدب (٢) عن النبي ﷺ فذكره. وعتق الأب على الابن إذا ملكه إجماع أهل العلم جميعا، فلما كان اشتراء الابن يقتـ (ـضـ) ـي (٣) رفع ملكه عنه وإنفاذ العتق فيه بظاهر الخبر وإجماع (أهل) (٤) العلم، وكان اشتراؤه له، وليس عنده وفاء بثمنه منافيا لذلك. لأنه لا بد من بيع بعضه من أجل حق السيد المتعلق به، لم يجز أن ينفذ البيع فيه، ولا أن يصح عقده عليه. لأن النبي ﷺ قال "من أحدث في (أ) مرنا (٥) ما ليس منه فهو رد". ومعنى آخر، وهو أنه إذا اشترى أباه وقد علم أن ما عنده من المال لا يفي بثمنه،

стр. 147

فكأنه قصد إلى استباحة ما حرم عليه من بيعه، وتعرض مخالفة ما تقتضيه الشريعة في أمره، من توقيره وبره ومجانبة عقوقه، وإخراجه من أسر العبودية إلى تنشيط الحـ (ـر) ية، ( ... ) (١) مجانب للشريعة. وكل بيع انعقد على خلاف موجب البيوع (فهـ) ـو (٢) رد، والله أعلم. وأما وجه قول ابن القاسم: شراؤه جائز ويباع من الأب بقدر ما بقي للبائع من ثمنه، فلأن عتق بعضه يؤدي إلى حماية (المملوك) (٣) من انتزاع سيده له، وتمليكه من خدمة نفسه بقدر الجزء الذي (يـ) ـعتق (٤) منه، فكان عتق بعضه أولى من رده، لأنه فعل خير. وقد قال الله (تعالـ) ـى (٥) " وافعلوا الخير لعلكم تفلحون". وهذا وجه مدخول، لأن (عتـ) ـق (٦) بعضه لا يغير حكمه ولا يرفع ذل العبودية عنه مع التعرض لما [ص٧١] نهى عنه من الاستحقاق بحقه ومباشرة بيعه بعد أن استقر ملكه عليه. وكلا القولين له وجه، سوى أن قول مالك أعدلهما وأعلاهما عندي، والله أعلم.

стр. 148

٤٠ - من قال لعبده أنت حر إذا قدم فلان (١) (٢) "قال ابن القاسم: قال مالك: (فيـ) ـمن (٣) قال لعبده أنت حر إذا قدم فلان لا أرى بيعه ويوقف حتى ينظر هل يقدم فلان أم لا. قال ابن القاسم: ولا أرى بأسا أن يبيعه". (٤) قال أبو عبيد: وقد روى ابن أبي أويس عن مالك أنه قال في الرجل يقول لغلامه: إن قدم أبي (فعبدي) (٥) حر أنه يبيعه وإن قال له: إذا قدم أبي فأنت حر، هذا أشد عندي من قوله: إن قدم أبي، ولا أرى أن يبيعه وإن بيع رد. (٦) قال أبو عبيد: قد بين القاضي إسماعيل وجه الفرق بين "إن" و "إذا" (٧) بأن قال (٨): ليس مخرج كلام القائل: إن قدم أبي فعبدي حر، على أن ذلك عنده سيكون، وإن كان قد يمكن عنده ألا يكون. لأن "إذا" توقيت و "إن" شك.

стр. 149

قال الله تعالى "إذا الشمس كورت" و "إذا وقعت الواقعة" فكأن هذا توقيتا لا يقع في مكانه: أن الشمس كورت. وقال تعالى "إ (ن) يثقفوكم يكونوا لكم أعداء" فيبنى هذا على خلاف التوقيت ولا يقع في (هذا) (١) الموضع: إذا يثقفوكم كانوا لكم أعداء، لأن هذا اللفظ ( ... ) (٢) علم أنه سيكون. فإذا قال: "إذا قدم أبي فعبدي حر"، كان مخرج كلا (مه) (٣) على أن أباه عنده سيقدم، وإن العتق يقع عند ذلك، فأوجب على نفسه أن لا يبيع العبد انتظارا لذلك الوقت، وكأنه رجل بلغه أن أباه يقدم فقـ (ـال) (٤): إذا قدم أبي فعبدي حر، وكذلك الرجل يستقضي الدين وقد بلغـ (ـه) (٥) قدوم وكيل له أو شريك له، فيقول غريمه: "إ (ذ) ا (قد) م (٦) وكيلي أعطـ (ـيتك) (٧) " ويقول أيضا: "إذا ( ... ) (٨) زرعي قضيتك، وإذا كـ (ـا) ن (٩) يوم الجمعة أعطيتك، [ص٧٢] فيكون هذا كله توقيتا. ولا تقع إن في شيء منه، فهذا هو تحقيق هذا الكلام. وهذا الذي ذهب إليه القاضي هو مذهب حذاق أهل العلم باللسان. لأنهم جعلوا "إذا" ظرفا لم يستقبل يؤذن الفعل المنوط بها، وفيها أيضا معنى

стр. 150

المجازاة كأنه (قـ) ـال (١) لعبده إذا قدم أبي فأنت حر، مجازاة له على فعل استحسنه منه. وكل مجازاة جرت مجرى العوض فلابد لها من توقـ (ـيت) (٢) ينتظر وقوعها فيه، فلم يجز لقائل ذلك أن يبيع العبد قبل حلول الوقت الذي علق عنه به، لأن في ذلك إبطالا لما قد أوجبه على نفسه من التوقف عن بيعه. وقد تكون أيضا للمفاجأة (٣) نحو قول الرجل: "خرجت فإذ (ا) زيد قائم". وتقدير ذلك "خرجت ففاجأني زيد قيامه في الوقت الذي خرجت فيه". وكل ذلك يدل على أن موضعها التوقيت. وإذا (كان) (٤) كذلك، فلا جائز أن يباع العبد قبل الوقت الذي علق عتقه به، وبالله التوفيق. وأما تسوية ابن القاسم بين "إن" و "إذا" فإنما ذلك، والله أعلم، لتقارب معانيهما عند العوام، وأن التفريق بينهما لا يكاد أن يفهمه إلا القليل، فلما أمكن أن يكون مراد القائل بقوله: إذا قدم أبي فأنت حر، بمعـ (ـنى) (٥) الذي (إ) ن قدم أبي فأنت حر ولم يجز أن يمنع من بيع عبده، لأن ملكه قد استقر به عليه، والسبب الذي علق عتقه به محتمل للمنع وبخلافه. وقول مالك في ذلك كله أعلى القولين عندي، والله أعلم.

стр. 151

٤١ - من قال لأمته: كل ولد تلدينه فهو حر (١) (٢) "قال ابن القاسم: بلغني عن مالك أنه سئل عن رجل زوج عبده أمته فقال لهـ (ـا) (٣): كل ولد تلدينه فهو حر، فأراد بيعها فاستثقل مالك ذلك وقال: يفي لـ (ـها) (بـ) ـما (٤) وعدها. قال ابن القاسم: وأنا لا أرى ببيعها بأسا". (٥) قال أبو عبيد: أمـ (ـا و) جه (٦) استثقال مالك بيع الأمة المشترط فيها هذا الشرط [ص٧٣] فـ (ـهو) (٧) عقد قد أوجـ (ـبه) (٨) السيد على نفسه في كل ولد يتولد منها، فوجب عليه إنقاذه ما لم يتعلق به حق لغيره، وفي بيعها لغير (٩) حق تعلق بها، إبطال لما قد ألزمه نفسه. وهذا ما لا يجوز في قول مالك، وابن القاسم. لأنهما قد اتفقا أن بيع الأمة الحامل التي قد أعتق سيدها ما في بطنها لا يجوز إلا أن يكون على السيد دين يغترقها فيجوز بيعها من أجل الدين.

стр. 152

ولو (لا) (١) الدين لما جاز بيعها عندهما، للعقد الذي ألزمه السيد نفسه في الجنين بعد انفصاله من أمه. وإذا كان كذلك، فالتي قال لها سيدها: "كل مولود تلدينه فهو حر" محكوم لها بحكمه، لأن الحمل مجوز عليها ومجوز خلوها منه، وهذا التجويز سائغ في الظاهر حملها، وإنما جاز بيعها إذا كان على السيد (دين) (٢) يغترقها للمعنى الذي فسر القاضي إسماعيل في كتابه "المبسوط". وذلك أنه قال: "كل امرأة غشِيت بالتزويج فحكم ولدها في الحرية والرق حكمها، وهو تبع لها في ذلك فلا يجوز أن يكون المتبوع مملوكا والمتبع وهو غير مباين له حرا. وكذلك لو كانت الأمَة مملوكة لرجل وما في بطنها لآخر، فأعتق سيدُ الأمةِ الأمةَ لم يتم عتقها حتى تضع ما في بطنها، لأنها لا تكون حرة، وما في بطنها مملوكا. كما لم يجز أن يكون ما في بطنها حر وهي مملوكة. فلما لم يجز ذلك وصارت الحرية للولد لا تتم إلا بمباينة أمه صار حكمه حكم من قال لأمته: "إذا وضعت ما في بطنك فهو حر"، ويصير بهذا عقدا قد عقد للولد، كما يعقد العتق إلى أجل، ولم يجب على الغرماء أن يؤخروا بيع الأمة حتى تضع ما في بطنها، لأن بيعها كان واجبا لهم قبل أن يحدث سيدها فيها ما أحدث. فلما فعل السيد شيئا لا يمكن أن يتميز منها إلا بعد مدة رد (إحدا) داثه (٣) إذا سئل الغرماء [ص٧٤] الأخذ لهم بالأصل الذي كان واجبا لهم، لأن النبي ﵇ قال: "من أحدث في أمرنا ما ليس منه فهو رد".

стр. 153

وإذا غشـ (ـي) (١) الحر أمته صار ما في (بـ) ـطنها (٢) حرا من حين خلق، لأنه تبع لأبيه لا (لأمـ) ـه (٣)، ولو كان تبعـ (ـا لـ) أمه (٤) ما تمت له الحرية حتى تلده ولا ( ... ) (٥) الذي هو في بطنها، فكان حرا مثل المتبوع. قال إسماعيل: فإن قيل: فلم جاز أن يبطل عقد الحرية الذي عقده السيد لما في بطن أمته، وأنتم لا تبطلون عقد الحرية إلى الأجل؟. قيل: لأن الحكم كان في الأمة أن يباع إذا ركب سيدها الدين ولا ينتظرها أن تضع ما في بطنها، فلما أحدث السيد في الولد الذي عقده، وكان شيئا لا يمكن أن يتميز من أمه، لم يجز من أجل ما أحدثه من ذلـ (ـك) أن يبطل ما كان واجبا للغرماء. وإنما يلزم السيد ما أوجبه على نفسه من العقد الذي عقده فيما كان في بطن أمته لم يكن في ذلك منع لحق غيره. فأما إذا كان فيه دفع لغير الحق لم يكن بد من الرجوع إلى الأصل في أمرهم. وكذلك لو مات السيد قبل أن تضع الأمة ما في بطنها، واحتاج الوارث إلى بيعها لم يجز أن يمنع من ذلك ولا أن يقال له: انتظر بأمتك التي لا ملك لأحد عليها غيرك إلى أن تضع ما في بطنها. ولكن إن وضعت الأمة ما في بطنها قبل أن تباع للغرماء أو قبل أن يبيعها الوارث صار الولد حرا من حين ولد بالعقد المتقدم له وتم فيه حين تميز من أبيه، وجاز أن يكون حكمه غير حكمها.

стр. 154

ولو أوصى رجل بما في بطن أمته لرجل ثم توفي، وكانت الأمة تخرج من الثلث، لم يجز للورثة بيعها، وإن احتاجوا إلى ذلك [ص٧٥] حتى (تضـ) ـع (١) حملها (فـ) ـيقبضه (٢) الموصى له. لأن للميت أن يوصي في ثلثه بما أراد، فلما أوصى (٣) بما في بطن الأمة لرجل أوجب ألا يحدث الورثة فيها بيعا إلى أن تضع، وجاز له ذلك. وكان يجوز له أن يخـ (ـر) جها (٤) بأمرها عنهم. ولم تشبه هذه المسألة المسألة التي قبلها، لأن السيد في المسألة الأولى: أعتق ما في بطن أمته، فكأنه قال: إذا وضعت ما في (٥) بطنك فهو حر، ولزمه ما عقد على نفسه ما لم يكن في ذلك منع لغيره من حقه. فإذا ركبه دين أو مات لم يمنع الغرماء ولا الوارث من بيع الأمة إن احتاجوا إليه، لأن الميت لم يخرجها في الثلث الذي جعل له، وصارت الأمة للوارث بتمليك الله إياه ذلك. ولو أوصى رجل بما (في) (٦) بطن أمته لرجل، وكانت تخرج من الثلث فأعتق الوارث الأمة لم يتم عتقها حتى تضع ما في بطنها. لأنه لم يتم عتقها عتق ما في بطنها، فيصير ذلك إبطالا لوصية الميت، ولكن إذا فعل ذلك الوارث كان بمنزلة قوله لها: إذا وضعت ما في بطنك فأنت حرة". قال أبو عبيد: وكل هذا نص كلام إسماعيل القاضي وإنما أوردته على كماله، لأنه غاية ما يحتج به في هذا الباب فغنيت به عن الإطالة فيه.

стр. 155

وأما وجه قول ابن القاسم: وأنا لا أرى ببيعها بأسا، فلأن قول القائل لأمته، وهي غير حامل: كل ولد تلدينه فهو حر، لا يوجب حكما لم يكن واجبا قبله، إذ ليس بها حمل ينعقد له حرمة وتتعلق بوضعه حرية، فجاز له بيعها إذ لم ينعقد فيها ما يوجب التوقف عن ذلك. وقد فرق مالك وابن القاسم بين الحائل والحامل في نحو هذا المعنى. فروى ابن القاسم عن مـ (ـالك) (١) فيمن قال لزوجتـ (ـه) (٢): [ص٧٦] إذا ولدت فأنت طـ (ـالـ) ـق وليس بالمرأة حمل، إنه لا يلزمه طلاقها، ( ... ) (٣) يأمر باعتزالها. وأنه لو قال لها ذلك وهي حامل لوقع الطلاق عليها ناجزا. وإنما فـ (ـرقـ) ـوا (٤) بين الحائل والحامل في ذلك لأن الحمل إذا ثبت فلا بد من وضعه، فلما علق الطلاق به وقع ناجزا، ولم ينتظر به الوضع. كما لم ينتظر بالطلاق المعلق بالشهر حلوله، لأنه لم يجز وطؤها ما بينها وبين الأجل الذي علق الطلاق به لمضارعته نكاح المتعة المتفق على تحريمه لم يجز الاستمساك بعصمتها، بدلالة الاتفاق على أنه لا يجوز استدامة عقد النكاح على الأخت من الرضاعة من أجل أنه لا يجوز وطؤها. فأما الحائل فخلاف ذلك، لأن الأجل الذي علق طلاقها به قد يجوز أن يكون ويجوز ألا يكون، وكل طلاق علق بأجل هذا وصفه، فلا يقع إلا بوقوع الصفة التي علق بها أو السبب المؤدي إليها، وإذا كان كذلك، فجائز استدامة عصمتها إن كانت زوجة وبيعها إن كانت أمة. وكلا القولين له وجه في النظر، فاعلمه.

стр. 156

٤٢ - من قال لعبده أنت حر الساعة، وعليك ألف درهم (١) "قال ابن القاسم: قال مالك فيمن قال لعبده أنت حر الساعة بتلا (٢)، وعليك ألف درهم تدفعها إلي إلى أجل كذا أنه حر، والمال الذي ألزمه سيده واجب عليه على ما أحب أو كره. وقال ابن القاسم: وأنا أراه حرا الساعة، ولا شيء عليه، إلا أن يقول له على أن عليك" (٣). (٤) قال أبو عبيد: أما إيجاب مالك ﵀ إنفاذ العتق في العبد وإلزامه غرم الألف درهم التي ألزمه السيد، فلأنه في معنى بيع السيد عبده من نفسه بمال يلزمه ذمته. وهذا جائز عند (ما) لك، وإن كره مالك العبد، كما يجوز للسيد أن يكره عبده [ص٧٧] على أن ( ... ) (٥) أن يخدمه ويؤاجره ويأخـ (ـذ) (٦) ماله بغير عوض يعتاضه ( ... ) (٧) من ذلك، فكان بأن يكـ (ـر) هه (٨) على مال يلزمه ذمته ويعوضه العتق منه أولى. وليس لفظه بالمال الذي ألزمه ذمته بعد لفظه بحريته ( ... ) (٩) سقوط المال عنه إذا

стр. 157

كان آخر الكلام (متـ) ـصلا (١) بأوله ومعطوفا عليه بالواو. لأن موضع الواو في الكلام: الاشتراك. ومذهب ( ... ) (٢) ألا يقع العتق إلا مع لزوم الألف للمعتق بلا فصل، والله (أعلم) (٣). وأما وجه قول ابن القاسم: إنه حر ولا شيء عليه، فلأن الحرية لما وقعـ (ـت) (٤) ( ... ) (٥) تعلق بها من مال أو غيره، لم يجز أن يلزم المعتق ما لم يكن، لأن ماله قبل العتق، لأن ذمة الحر في الأصل بريئة (٦)، فلا يجوز أن يحدث فيها شيء بغير رضى منه. وكلا القولين له وجه في النظر، غير أن قول مالك أعلى القولين وأولاهما بالصواب عندي، والله أعلم.

стр. 158

ذكر خلافه له في كتاب أمهات أولاده ٤٣ - إقرار الميت بأن الجارية قد ولدت منه (١) (٢) "قال ابن القاسم: وسألت مالكا عن الرجل يقر عند موته بالجارية أنها قد ولدت منه، ولا ولد لها، ولا يعلم ذلك إلا بقوله فقال: إن كان ورثته كلالة وليس له ولد، فلا أرى أن يقبل قوله إلا ببينة تثبت على ذلك، ولا تعتق في ثلث ولا غيره، وإن كان له ولد رأيت أن يعتق من رأس المال. وقال ابن القاسم: إذا لم يكن لها ولد، فلا أرى لها عتقا لا (مـ) ـن ثلث ولا من رأس المال، كان ورثته كلالة أو ولدا. وإنما قوله: ولدت مني ولا ولد معها يلحق نسبه مثل قوله في عبد له: قد كنت أعتقته في صحتي، أنه لا يعتق في ثلث ولا غيره". (٣) قال أبو عبيد: أما إيجاب مالك ﵀ عتق الجارية التي أقر السـ (ـيـ) ـد (٤) في مرضه أنها و (لد) ت (٥) منه ولا ولد لها، [ص٧٨] فإنما ذلك بشرط أن يكون ولده ( ... ) (٦) إذا كان كذلك، (لـ) ـم (٧) يتهم في عتقها.

стр. 159

لأن الناس مجبولون في ا (لأ) غلب (١) على محبة أبنائهم، واجتلاب النفع (٢) إليهم، وإن كان في الناس من يبغض ابنه فإنما هو نادر، وحمل الناس على الأغلب من (أ) حوالهم (٣) أولى. وكل من كان من طبعه اجتلاب النفع من غيره لم يتهم في الانزواء عنه. وأما قوله: إنها تعتق من رأس المال، فلأن إقرار المريض بأن جاريته قد ولدت منه إخبار أن ذلك قد كان فيما ألزمـ (ـه) (٤) إقراره لارتفاع الظنة عنه، وجب أن تعتق من رأس المال بدلالة قول عمر ﵁ "أيما وليدةٍ ولدت من سيدها فـ (ـإنه) (٥) لا يبيعها ولا يهبها ولا يورثها وهو يستمتع منها فإذا مات فهي حرة" (٦). وأما قوله: فإن كان يورث كلالة لم تعتق في ثلث ولا في رأس مال، فلأن المريض لما كان متهما في إقراره، إذ كان يرثه غير ولده ومتوهما عليه قصد الانزواء عنهم بطل ذلك، فلا سبيل إلى عتقها من الثلث، لأنه لم يحدث عتقها في مرضه، ولا علقه بموته، ولا يعتق في الثلث إلا ما أراد به الثلث مما هذا وصفه وكان في معناه. ولا جائز أيضا أن تعتق (من) (٧) رأس المال لأنه إقرار في المرض، وإقرار المريض لا يكون إلا في الثلث الذي يختص به، ومن سنة أم الولد أن تعتق من رأس المال، فلما بطل إقراره لها بطل عـ (ـتقهـ) ـا (٨)، والله أعلم.

стр. 160

أما قول ابن القاسم: إنها لا تعتق من الثلث ولا (من) (١) (رأس) (٢) المال في كلا الوجهين، فلأن إقرار المريض بفعل كان منه في الصحة مدخول، لأنه لم يرد الوصية فتكون في الثلث، ولا ثبت أنه كان في الصحة فيكون من رأس المال. وفي عتقها من رأس المال حيف على الورثة، لاستئثار الموروث بها حياتـ (ـه) (٣)، ثم يخرجها من مال الوارث بعد [ص٧٩] وفاته، ولا جائز ( ... ) (٤) أن يعتق من الثلث، لأنه لا يكون فيه إلا ما ( ... ) (٥) في المرض، أو كان معلقا به. فكان حكمها حكم العبد الذي أقر سيده في مرضه بأنه كان أعتقه في صحته، فلم يعتق في ثلث ولا ر (أس) (٦) مال، فوجب أن يـ (ـحـ) ـكـ (ـم) (٧) لها بحكمه. وكلا الوجهين له وجه في النظر، والله الموفق للصواب.

стр. 161

ذكر خلافه له في كتاب الرجم ٤٤ - حكم شهادة الإمام في الحد (١) "قال ابن القاسم: سمعت مالكا يقول في الإمام إذا شهد على حد من (الحدود) (٢) أن عليه أن يرفع ذلك إلى من هو فوقه إن كان فوقه أحد. (قال ابن القاسم: وأنا أرى إن لم يكن فوقه أحد) (٣) أن يرفعه إلى من هو دونه (٤) ". (٥) قال أبو عبيد: المختار عند (مالك) (٦) ﵀ للإمام الذي يشهد على حد من الحدود أن يرفع ذلك إلى من فوقه. وإنما اختار ذلك، والله أعلم، لأن المشهود عنده إذا كان ممن تلزمه طاعة الشاهد والانقياد لأمره، فشهادته عنده في معنى حكمه بشهادة نفسه، لما يتوجه إليه من التهمة في ذلك، فكانت شهادته عند من فوقه أشد لبعدها من التهمة. وليس اختياره لذلك مما يدل على أ (ن شـ) ـهادته (٧) عند من هو دونه لا تجوز إذا كان المشهود عنده ممن يلي الحكم بين الناس. ألا ترى أن عمر ﵁ قد خاصم خصما له إلى أبي بن كعب ﵀، وهو يومئذ أمير المؤمنين لما لم يجز له أن يباشر حكم نفسه لما يلحقه من الظنة في ذلك.

стр. 162

فكذلك الحاكم إذا كان شاهدا يلزمه أن يرفع ذلك إلى غيره، لأنه لا يجوز له أن يحكم بشهادة نفسه، لأنه في معنى الحاكم بعلمه إذ يدعي ما لا سبيل إلى علمه إلا من جهته، وسواء كان ذلك الغير فوقه أو دونه إذا كان مثله (فلا) (١) (يـ) ـحكم (٢) بين الناس فاعلم ذلك، والله أعلم بالصواب، وهو حسبنا [ص٨٠] ونعم الوكيل. وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وسلم تسليما. كمل كتاب التوسط بين مالك وابن القاسم رحمهما الله في المسائل التي اختلفا فيها من المدونة خاصة، مما جمعه الفقيه أبو عبيد القاسم بن خلف الجبيري رحمة الله عليه ورضوانه، وصلى الله على سيدنا محمد نبيه الكريم وعلى آله وسلم أفضل التسليم، وذلك بمدرسة مدينة سبتة حرسها الله تعالى وحاطها، في العشر الوسط من ذي (الـ) قعدة سنة ست وسبعمائة.

стр. 163

فهرس المصادر والمراجع - إرشاد الفحول للعلامة محمد بن علي الشوكاني. المكتبة التجارية. مكة. محمد سعيد البدري. - إعلام الموقعين لشمس الدين ابن القيم. دار الجيل. بيروت. طه عبد الرؤوف سعد. - الأعلام لخير الدين الزركلي. دار العلم للملايين. دمشق. - بيان الوهم والإيهام لأبي الحسن بن القطان الفاسي. دار طيبة. السعودية. الحسين أيت اسعيد. الطبعة الأولى. - بداية المجتهد لأبي الوليد بن رشد. دار الفكر. بيروت. - البحر الرائق شرح كنز الدقائق. دار المعرفة. بيروت. - البداية والنهاية للحافظ عماد الدين بن كثير الدمشقي. مكتبة المعارف. بيروت. - تهذيب التهذيب للحافظ ابن حجر العسقلاني. دار الفكر. بيروت. الطبعة الأولى. - تهذيب السنن لشمس الدين ابن القيم. دار الكتب العلمية. بيروت. - تاريخ بغداد للحافظ الخطيب البغدادي. دار الكتب العلمية. - تاريخ العلماء والرواة بالأندلس لأبي الوليد الفرضي. مكتبة الخانجي. مصر. الطبعة الأولى. - تذكرة الحفاظ لأبي عبد الله الذهبي. دار الكتب العلمية. بيروت. - تفسير ابن كثير. دار الفكر. بيروت. - تقريب التهذيب للحافظ ابن حجر العسقلاني. دار الرشيد. حلب. محمد عوامة. الطبعة الرابعة. - التلخيص الحبير للحافظ ابن حجر العسقلاني. تحقيق عبد الله هاشم اليماني. المدينة المنورة. - التاريخ الكبير للإمام البخاري. دار الفكر. بيروت. - التمهيد للحافظ أبي عمرو ابن عبد البر. وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية بالمغرب. جماعة من المحققين. الطبعة الأولى. - التاج والإكليل لأبي عبد الله محمد بن يوسف المواق. دار الفكر. بيروت. الطبعة الثانية. - جامع التحصيل في أحكام المراسيل. لصلاح الدين العلائي. عالم الكتب. حمدي عبد المجيد السلفي. - الجرح والتعديل لابن أبي حاتم. طبع دائرة المعارف العثمانية بالهند. - الجوهر النقي لابن التركماني. دار الفكر. بيروت. - حاشية محمد الدسوقي على الشرح الكبير. دار الفكر. بيروت.

стр. 164

- حاشية العدوي عل كفاية الطالب الرباني لرسالة ابن أبي زيد القيرواني، لعلي العدوي. دار الفكر. بيروت. وطبعة دار المعرفة. الدار البيضاء. - خلاصة البدر المنير لابن الملقن. دار الرشد. بيروت. الطبعة الأولى. - سنن أبي داود السجستاني. المكتبة العصرية. بيروت. محمد محيي الدين عبد الحميد. الطبعة الأولى. - سنن أبي عبد الرحمان النسائي. مكتبة المطبوعات الإسلامية. حلب. عبد الفتاح أبو غدة. الطبعة الثالثة. - سنن أبي عيسى الترمذي. دار الحديث. القاهرة. أحمد شاكر وآخرون. الطبعة الأولى. - سنن ابن ماجه القزويني. دار الكتب العلمية. بيروت. محمد فؤاد عبد الباقي. الطبعة الأولى. - سنن أبي محمد الدارمي. دار الكتاب العربي. بيروت. فواز زمرلي وصديقه. الطبعة الأولى. - سنن الدارقطني. عالم الكتب. الطبعة الأولى. - سير أعلام النبلاء للحافظ أبي عبد الله الذهبي. مؤسسة الرسالة. شعيب الأرناؤوط ومن معه. الطبعة التاسعة. - السنن الكبرى لأبي بكر البيهقي. دار الفكر. - شرح معاني الآثار لأبي جعفر الطحاوي. عالم الكتب. جماعة من المحققين. - شرح صحيح مسلم للإمام النووي. دار الكتب العلمية. بيروت. الطبعة الأولى. - شرح الزرقاني على الموطأ. دار الكتب العلمية. بيروت. - شرح أصول اعتقاد أهل السنة لأبي القاسم اللالكائي. دار طيبة. الرياض. الطبعة الأولى. - شرح زروق وابن ناجي على الرسالة. دار الفكر. بيروت. - شذرات الذهب في أخبار من ذهب لابن العماد الحنبلي ت (١٠٨٩). دار الكتب العملية. بيروت. - شجرة النور الزكية لمحمد بن محمد مخلوف. دار الفكر. بيروت. - الشرح الكبير لأحمد الدردير. دار الفكر. بيروت. - صحيح الإمام أبي عبد الله البخاري. دار ابن كثير. بيروت. مصطفى ديب البغا. الطبعة الخامسة. - صحيح مسلم بن الحجاج. دار إحياء التراث العربي. محمد فؤاد عبد الباقي. - صحيح أبي بكر ابن خزيمة. المكتب الإسلامي. بيروت. محمد مصطفى الأعظمي. الطبعة

стр. 165

الأولى. - صحيح أبي حاتم ابن حبان البستي، بترتيب ابن بلبان الفارسي. مؤسسة الرسالة. شعيب الأرناؤوط. - الصحاح لأبي نصر إسماعيل بن حماد الجوهري. دار الكتب العلمية. بيروت. إميل بديع يعقوب ومحمد نبيل طريفي. الطبعة الأولى ١٤٢٠/ ١٩٩٩ - الضعفاء الكبير للحافظ أبي جعفر العقيلي. دار الكتب العلمية. عبد المعطي قلعجي. الطبعة الأولى. - طبقات الحفاظ للسيوطي. دار الكتب العلمية. بيروت. الطبعة الأولى ١٤٠٣. - علل الحديث لابن أبي حاتم الرازي. دار المعرفة. الطبعة الأولى. - العلل لأبي الحسن الدارقطني. دار طيبة. محفوظ الرحمان زين الله السلفي. الطبعة الأولى. - فتح الباري للحافظ ابن حجر العسقلاني. دار المعرفة. بيروت. عبد العزيز بن باز ومن معه. - فتح الباري للحافظ لابن رجب الحنبلي. دار الحرمين. القاهرة. جماعة من المحققين. الطبعة الأولى. - فهرس المخطوطات المحفوظة في الجامع الكبير بمكناس. عبد السلام البراق. منشورات وزارة الثقافة. - الفواكه الدواني لأحمد النفراوي. دار الفكر. بيروت. - القاموس المحيط للفيروزأبادي. دار إحياء التراث العربي. بيروت. الطبعة الثانية. - الكواكب النيرات في معرفة من اختلط من الرواة الثقات، لمحمد بن أحمد المعروف بابن الكيال. دار الكتب العلمية. بيروت. كمال يوسف الحوت. - الكامل في معرفة الرجال للحافظ ابن عدي الجرجاني. دار الفكر. بيروت. سهيل زكار، ويحيى مختار غزاوي. الطبعة الثالثة. - الكافي في مذهب أهل المدينة لابن عبد البر. دار الكتب العلمية. بيروت. الطبعة الأولى. ١٤٠٧. - الكفاية في علم الرواية للخطيب البغدادي. دار الكتاب العربي. بيروت. أحمد هاشم. الطبعة الثانية ١٩٨٦ - لسان الميزان، لابن حجر العسقلاني. دار الفكر. بيروت. الطبعة الأولى. - لسان العرب لابن منظور. دارإحياء التراث العربي. بيروت. وطبعة مؤسسة التاريخ العربي. الطبعة الثالثة.

стр. 166

- اللباب في تهذيب الأنساب لابن الأثير الجزري. دار صادر. بيروت. - مسند الإمام أحمد بن حنبل. المكتب الإسلامي. بيروت. الطبعة الثانية. - مسند أبي بكر الحميدي. دار الكتب العلمية. حبيب الرحمان الأعظمي. - مسند أبي بكر البزار. مكتبة العلوم والحكم. محفوظ الرحمان زين الله. الطبعة الأولى. - مسند أبي يعلى الموصلي. دار المأمون للتراث. دمشق. حسين سليم أسد. الطبعة الأولى. - مسند أبي داود الطيالسي. حيدر أباد الدكن. الهند. الطبعة الأولى. - مسند أبي عوانة الإسفراييني. دار المعرفة. أيمن بن عارف الدمشقي. - مجموع الفتاوى لشيخ الإسلام ابن تيمية. - منهاج السنة النبوية لشيخ الإسلام ابن تيمية. تحقيق محمد رشاد سالم. - مغني اللبيب عن كتب الأعاريب لابن هشام. دار الفكر. بيروت. - ميزان الاعتدال في نقد الرجال للحافظ شمس الدين الذهبي. دار الفكر. بيروت. علي محمد البجاوي. - موطأ الإمام مالك بن أنس. دار إحياء التراث العربي. مصر. محمد فؤاد عبد الباقي. - معجم البلدان لياقوت الحموي. دار الفكر. بيروت. - مواهب الجليل شرح مختصر خليل لمحمد بن محمد الحطاب الرعيني. دار الفكر. بيروت الطبعة الثانية. - المدونة الكبرى لسحنون عن ابن القاسم. دار صادر. بيروت. - وطبعة مكتبة نزار مصطفى الباز بمكة. تحقيق حمدي الدمرداش محمد. - - المستدرك على الصحيحين لأبي عبد الله الحاكم. دار الكتب العلمية. مصطفى عبد القادر عطا. الطبعة الأولى. - المجموع لشرف الدين النووي. دار الفكر. بيروت. الطبعة الأولى. - المغني لأبي محمد بن قدامة المقدسي. دار الفكر. بيروت. الطبعة الأولى. - المهذب في علم أصول الفقه المقارن لعبد الكريم النملة. مكتبة الرشد. الرياض. الطبعة الأولى. - المنتقى لابن الجارود. دار القلم. جماعة من المحققين. الطبعة الأولى. - المحلى لأبي محمد ابن حزم. دار الآفاق الجديدة. جماعة من المحققين. - المستخرج على صحيح مسلم للحافظ أبي نعيم الإصبهاني. دار الكتب العلمية. بيروت. محمد حسن الشافعي. الطبعة الأولى. - المعجم الكبير لأبي القاسم الطبراني. حمدي عبد المجيد السلفي. الطبعة الثانية.

стр. 167

- المعجم الأوسط لأبي القاسم الطبراني. دار الحرمين. مصر. طارق بن عوض الله، وصاحبه. الطبعة الأولى. - المصنف لأبي بكر ابن أبي شيبة. مكتبة الرشد. الرياض. كمال يوسف الحوت. الطبعة الأولى. - المصنف لعبد الرزاق الصنعاني. المكتب الإسلامي. بيروت. حبيب الرحمان الأعظمي. الطبعة الأولى. - المراسيل لأبي داود السجستاني. دار الفكر. بيروت. عبد العزيز السيروان. - نصب الراية لجمال الدين الزيلعي. دار الحديث. القاهرة. زاهد الكوثري. الطبعة الأولى. - نيل الأوطار لمحمد بن علي الشوكاني. دار الكتب العلمية. بيروت. الطبعة الأولى. - نصب الراية لجمال الدين الزيلعي. دار الحديث. القاهرة. زاهد الكوثري. الطبعة الأولى. - النكت الظراف (مع التحفة) للحافظ ابن حجر العسقلاني. دار الكتب العلمية. بيروت. عبد الصمد شرف الدين. الطبعة الأولى. - وفيات الأعيان وأبناء الزمان لشمس الدين أحمد بن محمد بن خلكان. دار الثقافة. بيروت. إحسان عباس ١٩٦٨