Фикх малики · id 1149

بغية المقتصد شرح بداية المجتهد

محمد بن حمود الوائلي

Полный текст (10 175 стр.). Показаны 5531–5570 · переход к 5536.

стр. 5531

الأول: منهم من قيد الثيوبة بالثيوبة الشرعية وهي التي تنكح نكاحًا شرعيًّا. الثاني: منهم من قال: لا هي التي توطأ في قُبلها سواء كان ذلك عن طريق الحلال وهو الأصل، أو عن طريق الحرام فهي تسمى ثيبًا فتستأذن. قوله: (وَتُوجِبُ النُّطْقَ بِالرِّضَا أَوِ الرَّدَّ. فَذَهَبَ مَالِكٌ (١) وَأَبُو حَنِيفَةَ (٢) إِلَى أَنَّهَا الثُّيُوبَةُ الَّتِي تَكُونُ بِنِكَاحٍ صَحِيحٍ أَوْ شُبْهَةِ نِكَاحٍ أَوْ مِلْكٍ). إما أن تكون بنكاحٍ صحيح وهو: الزواج الصحيح، وأن يكون هذا الذي وطئ له شبهة النكاح بأن يتصور أنه يستحق هذا النكاح، وإما أن يكون في ملك وهذا بالنسبة للمولى؛ أي: للأمة.

الحواشي

(١) يُنظر: "الشرح الكبير" للشيخ الدردير و (حاشية الدسوقي) (٢/ ٢٢٣)؛ حيث قال: " (و) جبر (الثيب)، ولو بنكاح صحيح (إن صغرت أو) كبرت بأن بلغت وثيبت (بعارض) كوثبة أو ضربة (أو بحرام) زنا أو غصب، ولو ولدت منه فيقدم الأب هنا على الابن، (وهل) يجبرها (إن لم يتكرر الزنا) حتى طار منها الحياء أو يجبرها مطلقًا وهو الأرجح (تأويلان لا) إن ثيبت البالغة (بـ) نكاح (فاسد) مختلف فيه أو مجمع عليه ودرأ الحد فلا يجبرها (وإن) كانت (سفيهة) ولا يلزم من ولاية المال ولاية النكاح فإن لم يدرأ الحد جبرها إلحاقًا له بالزنا فهو داخل في قوله أو بحرام".
(٢) يُنظر: "تبيين الحقائق" للزيلعي (٢/ ١١٩)؛ حيث قال: " (ومن زالت بكارتها بوثبة أو حيضة أو جراحة أو تعنيس أو زنا فهي بكر) حتى تكون أحكامها كأحكام البكر في التزويج، فأما إذا زالت بكارتها بوثبة أو حيضة أو جراحة أو تعنيس فلأنها بكر حقيقة؛ لأن مصيبها أول مصيب لها … وفيه خلاف الشافعي، هو يقول إن البكر اسم لامرأة عذرتها قائمة والثيب من زالت عذرتها وهذه قد زالت عذرتها فتكون ثيبًا، ولنا أن البكر إنما اكتفي بسكوتها لأجل حيائها، وهذا معنى قائم وهي بكر حقيقة على ما بينا؛ ولهذا لو أوصى لأبكار بني فلان تدخل في الوصية، وأما مسألة شراء الجارية فقد قيل: لا يردها إذا أقر المشتري بذلك؛ فلنا أن نمنع، ولئن سلمنا أن المعتاد بين الناس في اشتراط البكارة صفة العذرة وهذه بكر، وليست بعذراء فيردها والحكم في مسألتنا تعلق باسم وهو باق وأما إذا زالت بكارتها بالزنا فالمذكور هنا قول أبي حنيفة".

стр. 5532

قوله: (وَأَنَّهَا لَا تَكُونُ بِزِنًا وَلَا بِغَصْبٍ وَقَالَ الشَّافِعِيُّ (١): كَلُّ ثُيوبَةٍ تَرْفَعُ الْإِجْبَارِ). يعني: أن تكون بزنا سواء كان ذلك إجبارًا أو برضاها، هذا عند الحنفية يخرجون ذلك فلا تسمى ثيبًا في الاصطلاح الشرعي؛ لأن تعريف الثيب عندهم في هذا الباب هي: الموطوءة في فرجها سواءٌ كان هذا الوطء من نكاح صحيح أو من شبهة أو من حرام فما دام الوطء قد وقع في القبل فإنها أصبحت ثيبًا؛ لأنها قد زالت بكارتها. قوله: (وَسَبَبُ اخْتِلَافِهِمْ: هَلْ يَتَعَلَّقُ الْحُكْمُ بِقَوْلِهِ ﵊: "الثَّيِّبُ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَلِيِّهَا" (٢) بِالثُّيُوبَةِ الشَّرْعِيَّةِ؟ أَمِ بِالثُّيُوبَةِ اللُّغَوَّيةِ؟). لا شك أن الحديث أطلق: "الثَّيِّبُ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَليِّهَا" (٣)؛ لكن

الحواشي

(١) يُنظر: "مغني المحتاج" للشربيني (٤/ ٢٤٧)؛ حيث قال: " (وسواء) في حصول الثيوبة واعتبار إذنها (زالت البكارة بوطء) في قبلها (حلال) كالنكاح (أو حرام) كالزنا أو بوطء لا يوصف بهما كشبهة … بقوله: بالوطء الحلال أو غيره؛ لأن وطء الشبهة لا يوصف بحل ولا بحرمة، ولا فرق في ذلك بين أن يكون في نوم أو يقظة (ولا أثر لزوالها بلا وطء) في القبل (كسقطة) وحدة طمث وطول تعنيس وهو الكبر أو بأصبع … (في الأصح) وعبر في "الروضة" بالصحيح بل حكمها حكم الأبكار؛ لأنها لم تمارس الرجال فهي على غباوتها وحيائها، والثاني: أنها كالثيب فيما ذكر، وصححه المصنف في "شرح مسلم" لزوال العذرة". ومذهب الحنابلة، يُنظر: "كشاف القناع" للبهوتي (٥/ ٤٦)؛ حيث قال: " (وإذن الثيب الكلام) لقوله ﷺ : "الثيب تعرب عن نفسها، والبكر رضاها صمتها". رواه الأثرم وابن ماجه (وهي)؛ أي: الثيب (من وطئت في القبل) لا في الدبر (بآلة الرجال) لا بآلة غيرها (ولو) كانت وطئت (بزنا) لأنه لو وصى للثيب دخلت في الوصية ولو وصى للأبكار لم تدخل فيهن (وحيث حكمنا بالثيوبة) بأن وطئت في القبل بآلة رجل (وعادت البكارة لم يزل حكم الثيوبة) لأن الحكمة التي اقتضت التفرقة بينها وبين البكر مباضعة الرجال ومخالطتهم، وهذا موجود مع عود البكارة".
(٢) أخرجه البخاري
(٥١٣٦) ، ومسلم
(١٤١٩) .
(٣) تقدَّم تخريجه.

стр. 5533

هنا اختلفوا؛ لأن الحنفية والمالكية يقولون: إن الإذن هو خاص بالنكاح الصحيح، وهذه فلا تدخل في ذلك، وربما تزول الثيوبة بغير نكاح بمعنى: أن الفتاة تقفز فتذهب بكارتها أو ربما تعبث بنفسها بيدها أو بعصا أو بآلة أو غير ذلك فتزول بكارتها فمثل هذا لا تدخل في الثيب التي يُؤخذ رأيها فهذه تعتبر بكرًا، والقصد هنا عند الشافعية والحنابلة، أما عند المالكية والحنفية: لا يرون الثيوبة بالنسبة للمتزوجة زواجًا صحيحًا أو بشبهة أو أن يكون ذلك عن طريق نكاحًا صحيحًا. قوله: (وَاتَّفَقُوا عَلَى أَنَّ الْأَبَ يُجْبِرُ ابْنَهُ الصَّغِيرَ عَلَى النِّكَاحِ، وَكَذَلِكَ ابْنَتَهُ الصَّغِيرَةَ الْبكْر (١)، وَلَا يَسْتَأْمِرُهَا؛ لِمَا ثَبَتَ: "أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ ﷺ تَزَوَّجَ عَائِشَةَ ﵂ بِنْتَ سِتٍّ أَوْ سَبْعٍ، وَبَنَى عليها بِنْتَ تِسْعٍ بِإِنْكَاحِ أبي بَكْرٍ أَبِيهَا ﵁"). جاء في "الصحيحين": "أن رسول الله ﷺ تزوج عائشة وهي بنت ست سنين وبنى بها" يعني: دخل عليها أو دخل بها "وهي بنت تسعٍ" (٢). وفي رواية مسلم (٣): "أن رسول الله ﷺ تزوجها وهي بنت سبع"؛

الحواشي

(١) يُنظر: "الإقناع في مسائل الإجماع" لابن القطان (٢/ ٨)؛ حيث قال: "وأجمعوا أن للأب أن يزوج ابنته الصغيرة ولا يستأذنها، واختلفوا هل تجبر ابنته الكبيرة على النكاح أم لا".
(٢) أخرجه البخاري
(٣٨٩٤) ، ومسلم
(١٤٢٢) عن عائشة ﵂ قالت: "تزوجني النبي ﷺ وأنا بنت ست سنين، فقدمنا المدينة فنزلنا في بني الحارث بن خزرج، فوعكت فتمرق شعري، فوفى جميمة فأتتني أمي أم رومان، وإني لفي أرجوحة، ومعي صواحب لي، فصرخت بي فأتيتها، لا أدري ما تريد بي فأخذت بيدي حتى أوقفتني على باب الدار، وإني لأنهج حتى سكن بعض نفسي، ثم أخذت شيئًا من ماء فمسحت به وجهي ورأسي، ثم أدخلتني الدار، فإذا نسوة من الأنصار في البيت، فقلن: على الخير والبركة، وعلى خير طائر، فأسلمتني إليهن، فأصلحن من شأني، فلم يرعني إلا رسول الله ﷺ ضحى، فأسلمتني إليه، وأنا يومئذ بنت تسع سنين".
(٣) أخرجه مسلم (١٤٢٢/ ٧١) عن عائشة: "أن النبي ﷺ تزوجها وهي بنت سبع سنين، وزفت إليه وهي بنت تسع سنين، ولُعَبُها معها، ومات عنها وهي بنت ثمان عشرة".

стр. 5534

ولذلك أشار المؤلف إلى الروايتين ست أو سبع، لكن هو دخل بها وهي بنت تسع. ومما يدل على ذلك أيضًا أن عليًّا ﵁ زوَّج عمر بن الخطاب ابنته أم كلثوم وهي صغيرة (١). هذا دليل آخر على جواز ذلك؛ فهذا حصل من صحابيين جليلين واثنين من الخلفاء الراشدين ﵃ جميعًا -. وقضية عائشة ﵂ هناك من العلماء من علقها وقال: إن هذه كانت في أول الأمر؛ لأنها كانت في مكة وكان ذلك قبل الهجرة، وربما لا يكون في ذلك دليلٌ صريحٌ على عدم الاستئذان، إنما كان هذا في أول الأمر فقد يكون قبل الاستئذان، لكن الحقيقة أن ذلك جاء مطلقًا فهو دليل صريحٌ على أن الصغيرة لا تستأذن. قوله: (إِلَّا مَا رُوِيَ مِنَ الْخِلَافِ عَنِ ابْنِ شُبْرُمَة) (٢). ابن شُبرمة يرى أن الصغيرة تستأذن مطلقًا وإن لم تبلغ، وإلَّا فهو على عكس مذهب الجمهور. قوله: (وَاخْتَلَفُوا مِنْ ذَلِكَ فِي مَسْأَلَتَيْنِ: إِحْدَاهُمَا: هَلْ يُزَوِّجُ الصَّغِيرَةَ غَيْرُ الْأَبِ؟ وَالثَّانِيَةُ: هَلْ يُزَوِّجُ الصَّغِيرَ غَيْرُ الْأَبِ؟ فَأَمَّا هَلْ يُزَوِّجُ الصَّغِيرَةَ غَيْرُ الْأَبِ؟ أَمْ لَا؟ فَقَالَ الشَّافِعِيُّ (٣): يُزَوِّجُهَا الْجَدُّ أَبُو الْأَبِ وَالْأَبُ فَقَطْ).

الحواشي

(١) أخرجه عبد الرزاق في "مصنفه" (٦/ ١٦٣) عن عكرمة قال: تزوج عمر بن الخطاب أم كلثوم بنت علي بن أبي طالب وهي جارية تلعب مع الجواري، فجاء إلى أصحابه فدعوا له بالبركة، فقال: إني لم أتزوج من نشاط بي، ولكن سمعت رسول الله ﷺ يقول: "إن كل سبب ونسب منقطع يوم القيامة" إلا سبَبِي ونسَبِي"، فأحببت أن يكون بيني وبين نبي الله ﷺ سبب ونسب.
(٢) يُنظر: "الإقناع في مسائل الإجماع" لابن القطان (٢/ ٦)؛ حيث قال: "وأجمعوا أن تزويج أب الصغيرة لها جائز عليها، إلا ابن شبرمة فإنه قال: لا يجوز نكاح صغيرة على حال".
(٣) يُنظر: "الأم" للشافعي (٥/ ٢١)؛ حيث قال: "ولا يزوج الصغيرة التي لم تبلغ أحد =

стр. 5535

هذه المسألة أُلخص لكم الخلاف فيها بين الشافعي والجمهور، ومعنى ذلك أن الأئمة الثلاثة على خلاف مذهب الشافعية؛ لأن الشافعية عندهم في هذا المقام لا يفرقون بين الأب والجد فالأحكام التي تثبت للأب في الولاية تنقل عندهم في الفقه؛ لأنه الأصل، وفي بعض مسائل أيضًا أن الشافعية يرون أن الذي يزوج هو الأب فعندما نأتي لترتيب الولي الأب وإن علا؛ يعني: الجد فأعلى، وبعد ذلك ينتقلون للإخوة ولا يرون أن الابن يزوج أمه؛ لأنهم يرون أن ذلك ربما يراه الابن مسبَّةً له، وعار وسيأتي التعليق على ذلك إن شاء الله. قوله: (وَقَالَ مَالِكٌ (١): لَا يُزَوِّجُهَا إِلَّا الْأَبُ فَقَطْ، أَوْ مَنْ جَعَلَ الْأَبُ لَهُ ذَلِكَ إِذَا عَيَّنَ الزَّوْجَ إِلَّا أَنْ يُخَافَ عَلَيْهَا الضَّيْعَةُ وَالْفَسَادُ). خُص الأب بذلك؛ لأن عنده من الشفقة والرحمة والعطف ما يمنعه من أن يجحف حق ابنته، أما أن يوجد شداد ونفور بين الرجل وبنته وزوجته يرميهما بعيدًا ويقاطعهم مدة طويلة، هذا لا ينبغي، والبنات من باب الصلة والبر ألا يقطعن الصلة بأبيهم والله أوصى بالصلة بالوالدين المشركَيْن فما بالك بالأب المسلم، والولاية إذا امتنع الأب فعرضًا تنتقل إلى غيره عندما يحصل الشجار ينتقل إلى السلطان فإنه وليُّ من لا وليَّ له،

الحواشي

(١) يُنظر: "الفواكه الدواني" للنفراوي (٢/ ١٠)؛ حيث قال: " (ولا يزوج) الوصي مطلقًا (الصغيرة) التي في ولايته (إلا أن يأمره الأب بإنكاحها) أو يعين له الزوج والفرق بين الطفل يجوز للولي تزويجه إذا طلب وكان في نكاحه مصلحة دون الطفلة، أن الطفل إذا بلغ وكره النكاح له الفسخ عن نفسه، بخلاف الأنثى لا قدرة لها على ذلك لأن العصمة ملك للزوج، والحاصل: أن الوصي إن أمره الأب بالإجبار أو عين له الزوج كان له جبر الذكر والأنثى، وأما إن لم يأمره بالإجبار ولا عين الزوج فلا يجوز له نكاح الأنثى حتى تبلغ وتأذن بالقول، وأما الذكر فيجوز للوصي ولو أنثى أن يزوجه إذا طلب وكان في نكاحه مصلحة ولا يجوز جبره". وانظر: "حاشية العدوي على كفاية الطالب الرباني" (٢/ ٤٣).

стр. 5536

والإمامان مالك وأحمد (١) يريان: أن وصي الأب يحل محله فيأخذ حكمه بالنسبة للإجبار. قوله: (وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ (٢): يُزَوِّجُ الصَّغِيرَةَ كُلُّ مَنْ لَهُ عَلَيْهَا وِلَايَةٌ مِنْ أَبٍ وَقَرِيبٍ وَغَيْرِ ذَلِكَ، وَلَهَا الْخِيَارُ إِذَا بَلَغَتْ). هذا هو المشهور في مذهب أبي حنيفة: يزوج الصغيرة كل من كان له ولاية، لكن أبا حنيفة يضع قيدًا وهو أنها إذا بلغت فحينئذٍ تخير فإن رضيت بهذا الزوج بقيت معه، وإن لم ترض فُسخ النكاح بينهما. هذا هو ملخص مذهب أبي حنيفة. قوله: (وَسَبَبُ اخْتِلَافِهِمْ مُعَارَضَةُ الْعُمُومِ لِلْقِيَاسِ؛ وَذَلِكَ أَنَّ قَوْلَهُ ﵊: "وَالْبِكْرُ تُسْتَأْمَر، وَإِذْنُهَا صِمَاتُهَا" (٣) يَقْتَضِي الْعُمُومَ فِي كُلِّ بِكْرٍ). التي لها الخيار هي التي لا تجبر وهي: الثيب؛ لأنه ليس لأبيها أن يجبرها، أم التي لأبيها له أن يجبرها، ففي هذه الحالة لا خيار عند جمهور العلماء. قوله: (إِلَّا ذَاتَ الْأَبِ الَّتِي خَصَّصَهَا الْإِجْمَاع، إِلَّا الْخِلَافَ

الحواشي

(١) يُنظر: "الكافي في فقه الإمام أحمد" لابن قدامة (٣/ ١٨)؛ حيث قال: "ووصي الأب كالأب في تزويج الصغير والمعتوه؛ لأنه نائب عنه فأشبه الوكيل، ولا يملك غير الأب ووصيه تزويج صغير ولا معتوه؛ لأنه إذا لم يملك تزويج الأنثى مع قصورها، فالذكر أولى".
(٢) يُنظر: "المبسوط" للسرخسي (٤/ ٢١٣)؛ حيث قال: "وبلغنا عن إبراهيم أنه كان يقول: إذا أنكح الوالد الصغير أو الصغيرة فذلك جائز عليهما، وكذلك سائر الأولياء، وبه أخذ علماؤنا - رحمهم الله تعالى - فقالوا: يجوز لغير الأب والجد من الأولياء تزويج الصغير والصغيرة".
(٣) تقدَّم تخريجه.

стр. 5537

الَّذِي ذَكرْنَاه، وَكَوْنُ سَائِرِ الْأَوْليَاءِ مَعْلُومًا مِنْهُمُ النَّظَرُ وَالْمَصْلَحَةُ لِوَلِيَّتِهِمْ يُوجِبُ أَنْ يُلْحَقُوا بِالْأَبِ فِي هَذَا الْمَعْنَى). الحقيقة ليس جميع الأولياء بمنزلة الأب فلا نقول: إن الشفقة الموجودة في الأخ أو في العم أو هي تساوي وتعادل الشفقة والرحمة الموجودة في الأب. قوله: (فَمِنْهُمْ مَنْ أَلْحَقَ بِهِ جَمِيعَ الْأَوْلِيَاءِ، وَمِنْهُمْ مَنْ أَلْحَقَ بِهِ الْجَدَّ فَقَطْ؛ لِأَنَّهُ فِي مَعْنَى الْأَبِ). الذي ألحق جميع الأولياء هو: أبو حنيفة (١)، والذي ألحق الجد هو: الشافعي (٢)، واللذان وقفا عند الأب فقط هما: مالك (٣) وأحمد (٤). قوله: (إِذْ كَانَ أَبًا أَعْلَى. وَهُوَ الشَّافِعِيُّ). لأن الجد أب قد ورد في الحديث أن الجد أب (٥) لكن الجد لا يساوي الأب؛ لأنه يدلي بواسطة الأب، وتعلمون أن إدلاءه يحجب في بعض مسائل الفرائض المعروفة، ولكن ليس حجبًا كليًّا إنما يحجب عن طريق الأب. قوله: (وَمَنْ قَصَرَ ذَلِكَ عَلَى الْأَبِ رَأَى أَنَّ مَا لِلْأَبِ فِي ذَلِكَ غَيْرُ مَوْجُودٍ لِغَيْرِهِ؛ إِمَّا مِنْ قِبَلِ أَنَّ الشَّرْعَ خَصَّهُ بِذَلِكَ، وَإِمَّا مِنْ قِبَلِ أَنَّ

стр. 5538

مَا يُوجَدُ فِيهِ مِنَ الرَّأْفَةِ وَالرَّحْمَةِ لَا يُوجَدُ فِي غَيْرِهِ، وَهُوَ الَّذِي ذَهَبَ إِلَيْهِ مَالِكٌ ﵁، وَمَا ذَهَبَ إِلَيْهِ أَظْهَرُ - وَاللَّهُ أَعْلَمُ - إِلَّا أَنْ يَكُونَ هُنَالِكَ ضَرُورَةٌ). ولأن الشرع خصه بذلك؛ لأن له الولاية المطلقة وفيها أيضًا الرحمة والشفقة، فلا شك أن الشرع يراعي مثل هذه الأمور ويعتني بهذا الحكم. قوله: (وَقَدِ احْتَجَّ الْحَنَفِيَةُ بِجَوَازِ إِنْكَاحِ الصِّغَارِ غَيْرُ الْآبَاءِ بِقَوْلِهِ تَعَالَى: ﴿وَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تُقْسِطُوا فِي الْيَتَامَى فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ [النساء: ٣] قَالَ: وَالْيَتِيمُ لَا يَنْطَلِقُ إِلَّا عَلَى غَيْرِ الْبَالِغَةِ، وَالْفَرِيقُ الثَّانِي قَالُوا: إِنَّ اسْمَ الْيَتِيمِ قَدْ يَنْطَلِقُ عَلَى بَالِغَةٍ بِدَلِيلِ قَوْلِهِ ﵊: "تُسْتَأْمَرُ الْيَتِيمَةُ" (١)، وَالْمُسْتَأْمَرَةُ هِيَ مِنْ أَهْلِ الْإِذْنِ وَهِيَ الْبَالِغَةُ). هذا خلاف معتاد، وخلاف معروف؛ فاليتم يطلق على من مات أبوه ولم يبلغ هذا هو اليتيم ذكرًا كان أو أنثى؛ ولذلك جاء في الحديث: "لا يتم بعد بلوغ" (٢). قوله: (فَيَكُونُ لاخْتِلَافِهِمْ سَبَبٌ آخَر، وَهُوَ اشْتِرَاكُ اسْمِ الْيَتِيمِ. وَقَدِ احْتَجَّ أَيْضًا مَنْ لَمْ يُجِزْ نِكَاحَ غَيْرِ الْأَبِ لَهَا بِقَوْلِهِ ﵊: "تُسْتَأْمَرُ الْيَتِيمَةُ فِي نَفْسِهَا"). قد ورد فيه حديثان وأنه يأخذ إذن اليتيمة. قوله: (قَالُوا: وَالصَّغِيرَةُ لَيْسَتْ مِنْ أَهْلِ الاسْتِئْمَارِ بِاتِّفَاقٍ). وهذا ورد في قصة عبد الله بن عمر كما ذكرنا (٣).

стр. 5539

قوله: (فَوَجَبَ الْمَنْعُ. وَلِأُولَئِكَ أَنْ يَقُولُوا: إِنَّ هَذَا حُكْمُ الْيَتِيمَةِ الَّتِي هِيَ مِنْ أَهْلِ الاسْتِئْمَارِ، وَأَمَّا الصَّغِيرَةُ فَمَسْكُوتٌ عَنْهَا). هذه دعوى تحتاج إلى دليل، والحديث أطلق واليتيمة معروفة هي التي مات أبوها، ولكن الفقهاء يختلفون في ابنة تسع سنين قياسًا على زواج عائشة ﵂ هل تجبر ويؤخذ رأيها، وجمهور العلماء على أن التي تستأذن هي البالغ (١). قوله: (وَأَمَّا: هَلْ يُزَوِّجُ الْوَلِيُّ غَيْرُ الْأَبِ الصَّغِيرَ؟ فَإِنَّ مَالِكًا أَجَازَ لِلْوَصِيِّ) (٢). أجازه للوصي كالأب وهو مذهب واحد يعني: أحمد (٣) ومالك في المسألتين متفقان على إجازته للوصي؛ لأنه أجيز للأب فوصي ينزل منزلة الأب في هذه المسألة. قوله: (وَأَبَا حَنِيفَةَ (٤) أَجَازَهُ لِلْأَوْليَاءِ، إِلَّا أَنَّ أَبَا حَنِيفَةَ أَوْجَبَ

الحواشي

(١) تقدَّم بالتفصيل.
(٢) يُنظر: "الجامع لمسائل المدونة" لابن يونس (٩/ ٥٨)؛ حيث قال: "قال مالك: وأما الطفل الصغير فلأبيه أو وصيه أن يزوجه قبل بلوغه، وليس ذلك لغيرهما من الأولياء، ووصي الوصي في ذلك كالوصي".
(٣) يُنظر: "كشاف القناع" للبهوتي (٥/ ٥٨)؛ حيث قال: " (ووصي كل واحد من الأولياء في النكاح بمنزلته) لقيامه مقامه (فتستفاد ولاية النكاح بالوصية إذا نص له على التزويج، مجبرًا كان الولي كأب أو غير مجبر كأخ) لغير أم وكذا عم وابنه؛ لأنها ولاية ثابتة للولي فجازت وصيته بها كولاية المال ولأنه يجوز أن يستنيب فيها في حياته ويكون نائبه قائمًا مقامه فجاز أن يستنيب فيها بعد موته".
(٤) يُنظر: "المبسوط" للسرخسي (٤/ ٢١٥)؛ حيث قال: "فإذا ثبت جواز تزويج الأولياء الصغير والصغيرة فلهما الخيار إذا أدركا في قول أبي حنيفة ومحمد". وانظر: "بداية المبتدي" للمرغيناني (ص ٦٠).

стр. 5540

الْخِيَارَ لَهُ إِذَا بَلَغَ وَلَمْ يُوجِبْ ذَلِكَ مَالِكٌ، وَقَالَ الشَّافِعِيُّ (١): لَيْسَ لِغَيْرِ الْأَبِ إِنْكَاحُهُ. وَسَبَبُ اخْتِلَافِهِمْ: قِيَاسُ غَيْرِ الْأَبِ فِي ذَلِكَ عَلَى الْأَبِ). المالكية عندما قالوا: يحل الوصي محل الأب قالوا: لأن الأب عندما أوصى بهذا إنما اختار لأنه قد عرف أن فيه من الصفات التي لا تتوفر في غيره؛ ولذلك ينزل منزلة الأب؛ لأنه حل محله ولا يوجد ذلك في غير وصي الأب؛ ولذلك أعطاه المالكية والحنابلة في الإجبار. قوله: (فَمَنْ رَأَى أَنَّ الاجْتِهَادَ الْمَوْجُودَ فِيهِ الَّذِي جَازَ لِلْأَبِ بِهِ أَنْ يُزَوِّجَ الصَّغِيرَ مِنْ وَلَدِهِ لَا يُوجَدُ فِي غَيْرِ الْأَبِ لَمْ يجِزْ ذَلِكَ، وَمَنْ رَأَى أَنَّهُ يُوجَدُ فِيهِ أَجَازَ ذَلِكَ، وَمَنْ فَرَّقَ بَيْنَ الصَّغِيرِ فِي ذَلِكَ وَالصَّغِيرَةِ؛ فَلِأَنَّ الرَّجُلَ يَمْلِكُ الطَّلَاقَ إِذَا بَلَغَ وَلَا تَمْلِكُهُ الْمَرْأَة، وَبذَلِكَ جَعَلَ أَبُو حَنِيفَةَ لَهُمَا الْخِيَارَ إِذَا بَلَغَا). جعل لهما الخيار؛ لأن الصغير في يده الطلاق، لكن الصغيرة فلا، فألحق لهما الخيار في ذلك. [وأمَّا الْمَوْضِعُ الثَّالِثُ: هَلْ يَجُوزُ عَقْدُ النِّكَاحِ عَلَى الْخِيَارِ] قال المصنف رحمه الله تعالى: (وَأَمَّا الْمَوْضِعُ الثَّالِثُ: وَهُوَ هَلْ

стр. 5541

يَجُوزُ عَقْدُ النِّكَاحِ عَلَى الْخِيَارِ (١): فَإِنَّ الْجُمْهُورَ (٢) عَلَى أَنَّهُ لَا يَجُوزُ. وَقَالَ أَبُو ثَوْرٍ (٣): يَجُوزُ). هذه مسألة مهمة من مسائل البيع التي ننتقل إليها بعد كتاب النكاح، فهناك ما يعرف بخيار الشرط (٤)، وهناك ما يعرف بخيار المجلس (٥)، فهل هذا موجود في النكاح؟

الحواشي

(١) الخيار: هو الاختيار ومنه يقال له خيار الرؤية ويقال: هي اسم من تخيرت الشيء. انظر: "المصباح المنير" للفيومي (١/ ١٨٥).
(٢) وهو قول الأئمة الأربعة إلا أن المالكية جوزوا خيار المجلس بالشرط هنا. مذهب الحنفية، يُنظر: "فتح القدير" لابن الهمام (٣/ ٢٥٠)؛ حيث قال: "فإذا تزوج على أنه بالخيار أو هي صح النكاح وبطل الخيار عندنا بناءً على أن شرط الخيار كالهزل لأن الهازل قاصد للسبب غير راض بحكمه أبدًا وشارط الخيار غير راض بحكمه في وقت مخصوص". ومذهب المالكية، يُنظر: "حاشية الدسوقي" (٢/ ٢٢١)؛ حيث قال: " (قوله: فيفعل) أشعر إتيانه بالفاء باشتراط الفور بين القبول والإيجاب، وصرح به في "القوانين" فقال: والنكاح عقد لازم لا يجوز فيه الخيار ويلزم فيه الفور من الطرفين فإن تأخر القبول يسيرًا جاز … (قوله: وإن لم يرض الآخر) … وظاهره أن خيار المجلس غير معمول به عندنا في النكاح وليس كذلك بل هو معمول به، وأجيب بأن محل العمل به إذا اشترط". ومذهب الشافعية، يُنظر: "نهاية المحتاج" للرملي (٦/ ٣٤٣)؛ حيث قال: " (ولو) (شرط) في صلب العقد (خيارًا في النكاح) (بطل النكاح) لمنافاته لوضع النكاح من الدوام واللزوم". ومذهب الحنابلة، يُنظر: "كشاف القناع" للبهوتي (٥/ ٤١)؛ حيث قال: " (ولا يثبت الخيار في النكاح وسواء في ذلك خيار المجلس وخيار الشرط) لأنه ليس بيعًا ولا في معناه والعوض ليس ركنًا فيه ولا مقصودًا منه".
(٣) يُنظر: "الأوسط" لابن المنذر (٨/ ٣٥٨)؛ حيث قال: "وكان أبو ثور يقول: إن كان وصفه لها فجائز، وإن كان على غير صفة، كان لها مثل قيمة ما وصف".
(٤) خيار الشرط: أن يشترط أحد المتعاقدين أو كلاهما أن يكون له حق فسخ العقد إلى مدة معينة. انظر: "معجم لغة الفقهاء" لرواس قلعجي وزميله (١/ ٢٠٢)، "الفروق" للقرافي (٣/ ٢٧٨).
(٥) خيار المجلس: أن يكون لكل من المتعاقدين حق فسخ العقد ما داما في مجلس. =

стр. 5542

الجواب: أن النكاح لا خيار فيه؛ لأن الإنسان أعطي الخيار في البيع لضيق الوقت؛ ولأنه لم يتمكن من التفكير فهو يعطى الفرصة ليفكر في المجلس، وله أن يشترط خيار الشرط، لكن بالنسبة للمتزوج لا يقدم على هذا الزواج إلا وقد تحرى وسأل عن كل شيء، فالزواج ليس فيه خيار. وقد نقل العلماء: ما يستفاد به الإجماع كابن قدامة في كتابه "المغني" (١)، أما خلاف أبي ثور فلا ينظر إليه؛ لأنه يعتبر رأيًا شاذًّا في هذه المسألة. الخلاصة: لا يجوز أن يعقد للنكاح ثم يقول لي الخيار، وهذا هو رأي الأئمة الأربعة، بل رأي جماهير العلماء عمومًا. قوله: (وَالسَّبَبُ فِي اخْتِلَافِهِمْ تَرَدُّدُ النِّكَاحِ بَيْنَ الْبُيُوعِ الَّتِي لَا يَجُوزُ فِيهَا الْخِيَار، وَالْبُيُوعِ الَّتِي يَجُوزُ فِيهَا الْخِيَارُ) (٢). الحقيقة أن النكاح عقد من العقود وإن كان شبيهًا بالبيع شبهًا يلحق به، ولكن قد ذكرنا اختلاف العلماء في عقد النكاح بلفظ البيع، أو الهبة،

الحواشي

(١) يُنظر: "المغني" لابن قدامة (٧/ ٩٥ - ٩٦)؛ حيث قال: "وذكر أبو الخطاب فيما إذا شرط الخيار، إن رضيت أمها أو إن جاءها بالمهر في وقت كذا، وإلا فلا نكاح بينهما، روايتين: إحداهما: النكاح صحيح والشرط باطل. وبه قال أبو ثور فيما إذا شرط الخيار، وحكاه عن أبي حنيفة وزعم أنه لا خلاف فيها … والرواية الأخرى: يبطل العقد من أصله في هذا كله؛ لأن النكاح لا يكون إلا لازمًا".
(٢) من العقود التي لا خيار فيها العقود الجائزة، إما من الجانبين، كالشركة، والوكالة، والقراض، والوديعة، والعارية، وإما من أحدهما، كالضمان، والكتابة، فلا خيار فيها، ومن العقود التي فيها خيار كالصرف، والسلم، والبيع، فيثبت فيها جميعًا خيار المجلس. يُنظر: "روضة الطالبين" للنووي (٣/ ٤٣٥). وسيأتي مفصلًا في موضعه.

стр. 5543

أو العطية، أو التمليك إلى غير ذلك، وذكرنا أن الأولى الألفاظ الشرعية التي وردت في القران وهي: الزواج النكاح. قوله: (أَوْ لقُولُ: إِنَّ الْأَصْلَ فِي الْعُقُودِ أَنْ لَا خِيَارَ إِلَّا مَا وَقَعَ عَلَيْهِ النَّصُّ، وَعَلَى الْمُثْبِتِ لِلْخِيَارِ الدَّلِيلُ). أراد المؤلف أن يقول: هل نلحقها بالبيوع التي فيها خيار، أم البيوع التي ليس فيها خيار؟ أو نقول: من يدعي الخيار فعليه الدليل، البيع واضح في الخيار؛ لأنه معروف وهو خيار الشرط (١)، وخيار المجلس (٢) جاء فيها أحاديث، لكن في النكاح لم يرد شيء من ذلك؛ لأنه ليس له أصلٌ في النكاح. قوله: (أَوْ لقُولُ: إِنَّ أَصْلَ مَنْعِ الخِيَارِ فِي الْبُيُوعِ هُوَ الْغَرَرُ (٣)، وَالْأَنْكِحَةُ لَا غَرَرَ (٤) فِيهَا؛ لِأَنَّ الْمَقْصُودَ بِهَا الْمُكَارَمَةُ (٥) لَا الْمُكَايَسَةُ (٦)). وهذا الذي ذكره المؤلف: شيء وجيه "البيوع فيها غرر"؛ فمثلًا تأتي بسرعة ترى سلعة من السلع فتنخدع بها يأخذك بويقها، ومظهرها، وهذا

الحواشي

(١) يُنظر: "الإقناع في مسائل الإجماع" لابن القطان (٢/ ٢١٣)؛ حيث قال: "واتفقوا أن البيع بخيار ثلاثة أيام بلياليها جائزة". على تفصيل في مدة الشرط يأتي في موضعه: "كتاب بيع الخيار".
(٢) وهو قول الجمهور خلافًا للمالكية، ويأتي في موضعه عند قول المصنف: "واختلفوا متى يكون اللزوم فقال مالك، وأبو حنيفة، وأصحابهما، وطائفة من أهل المدينة: إن البيع يلزم في المجلس بالقول، وإن لم يفترقا، وقال الشافعي، وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور، وداود، وابن عمر من الصحابة ﵁: البيع لازم بالافتراق من المجلس".
(٣) الغرة - بالكسر -: الغفلة، والغرة - بالضم -: من الشهر وغيره أوله والجمع غرر. انظر: "المصباح المنير" للفيومي (٢/ ٤٤٤).
(٤) الغرر: الخطر. "ونهى رسول الله ﷺ عن بيع الغرر، وهو مثل بيع السمك في الماء والطير في الهواء". انظر: "الصحاح" للجوهري (٢/ ٧٦٨).
(٥) المكارمة: أن تهدي لإنسان شيئًا ليكافئك عليه، وهي مفاعلة من الكرم. انظر: "لسان العرب" لابن منظور (١٢/ ٥١١).
(٦) كايسه مكايسة: غالبه في الكيس، فكاسه: غلبه. انظر: "تاج العروس" للزبيدي (١٦/ ٤٦٤).

стр. 5544

يحصل كثيرًا؛ فإذا فكر بعد ذلك وقلب السلعة وجد أنها لا تستحق ذلك، وهذا خلاف النكاح فلا غرر فيه؛ لأنك مررت بمراحل وبحثت ومحصت فلا غرر فيه. أما المكايسة في البيع والمكارمة في النكاح؛ لأنه عندما يخطب فتاة فيعطيها، فقصد بذلك إكرامها، لكن بالنسبة للبيع يقوم على المكايسة فإذا ذهبت تشتري السلعة لك أن تماكس (١) فيها، وتسأل وتحاول التنزيل؛ يعني: لك أن تبيع وتشتري مع صاحبها، وذلك جائز. قوله: (وَلأَنَّ الْحَاجَةَ إِلَى الْخِيَارِ وَالرُّؤْويَةِ فِي النِّكَاحِ أَشَدُّ مِنْهُ فِي الْبُيُوعِ). لا خيار في النكاح؛ لأن كل الأمور التي ترد على البيع غير واردة في النكاح، أما أن يطرأ عيب من العيوب فهذه كلها بإرادة الله؛ يعني: أنه لو ظهر في الزوج عيبٌ خفيٌّ كأن يكون عنينًا هذا من أسباب الفسخ، أو أن يكون مثلًا لا ينفق على زوجته، أو تكون المرأة فيها برص (٢)، أو غير ذلك من العيوب المعروفة فذلك من أسباب فسخ النكاح، لكن الحديث هنا فيما إذا كان الأمر مبني على السلامة. [الْمَوْضِعُ الرَّابعُ: تَرَاخِي الْقَبُولِ مِنْ أَحَدِ الطَّرَفَيْنِ عَنِ عَقْدِ النكاح] قال المصنف رحمه الله تعالى: (وَأَمَّا تَرَاخِي الْقَبُولِ (٣) مِنْ أَحَدِ

стр. 5545

الطَّرَفَيْنِ عَنِ الْعَقْدِ: فَأَجَازَ مَالِكٌ (١) مِنْ ذَلِكَ التَّرَاخِيَ الْيَسِيرَ). مالك وأحمد (٢) في هذه المسائل رأيهما متقارب، يعني: أجازا التراخي اليسير، لكنهما يختلفان في التفصيل فمثلًا عند الحنابلة: لا مانع من التراخي اليسير كأن يقول: زوجتك فيتوقف قليلًا، لكن يقيدون ذلك بألا ينصرف عن موضوع النكاح إلى غيره، مثلًا ينتقل إلى أمر من أمور البيع، أو إلى أحاديث أخرى لا علاقة لها بالنكاح، فيرون أنه يؤثر في ذلك، أما أن يوجد فصل يسير فهذا جائز. قوله: (وَمَنَعَهُ قَوْمٌ (٣)، وَأَجَازَهُ قَوْمٌ (٤)، وَذَلِكَ مِثْلُ أَنْ يُنْكِحَ الْوَلِيُّ امْرَأَةً بِغَيْرِ إِذْنِهَا، فَيَبْلُغَهَا النِّكَاحُ فَتجِيزَه، وَمِمَّنْ مَنَعَهُ مُطْلَقًا الشَّافِعِيُّ (٥)). يرى المؤلف: التوقف يُنتظر حتى ترى المرأة فتجيزه فهذا لا يعتبر انقطاعًا عند هؤلاء.

الحواشي

(١) يُنظر: "منح الجليل" لعليش (٣/ ٢٥٧)؛ حيث قال: "فالفصل بين الإيجاب والقبول بخطبة الزوج مغتفر، وكذا بسكوت أو كلام قدره".
(٢) يُنظر: "كشاف القناع" للبهوتي (٥/ ٤١)؛ حيث قال: " (وإن تراخى) قبول (عنه)؛ أي: عن الإيجاب (صح ما داما في المجلس ولم يتشاغلا بما يقطعه عرفًا) ولو طال الفصل لأن حكم المجلس حكم حالة العقد".
(٣) وهم الشافعية، وسيأتي.
(٤) وهم الحنفية والمالكية والحنابلة.
(٥) يُنظر: "نهاية المحتاج" للرملي (٦/ ٢٠٧)؛ حيث قال: " (ولو خطب الولي) … (فقال الزوج: الحمد لله والصلاة) والسلام (على رسول الله) ﷺ (قبلت) إلى آخره (صح النكاح) مع تخلل ذلك بين لفظيهما (على الصحيح)؛ لأنه مقدمة القبول مع قصره فليس أجنبيًّا عنه. والثاني: لا يصح لأن الفاصل ليس من العقد … (فإن طال الذكر الفاصل) بينهما: أي بين الإيجاب والقبول بحيث يشعر بالإعراض عن القبول، وضبطه القفال بأن يكون زمنه لو سكتا فيه لخرج الجواب عن كونه جوابًا، والأولى ضبطه بالعرف (لم يصح) النكاح جزمًا لإشعاره بالإعراض".

стр. 5546

قوله: (وَمِمَّنْ أَجَازَهُ مُطْلَقًا أَبُو حَنِيفَةَ وَأَصْحَابُهُ (١)، وَالتَّفْرِقَةُ بَيْنَ الْأَمْرِ الطَّوِيلِ وَالْقَصِيرِ لِمَالِكٍ، وَسَبَبُ الْخِلَافِ هَلْ مِنْ شَرْطِ الانْعِقَادِ وُجُودُ الْقَبُولِ مِنَ الْمُتَعَاقِدَيْنِ فِي وَقْتٍ وَاحِدٍ مَعًا؟ أَمْ لَيْسَ ذَلِكَ مِنْ شَرْطِهِ؟ وَمِثْلُ هَذَا الْخِلَافِ عَرَضَ فِي الْبَيْعِ). الحنفية: أكثر المذاهب تسامحًا في مواضع النكاح والولاية، ليس معنى هذا أنه أيسر المذاهب، إنما الحق ما كان معه الدليل من الكتاب والسنة، يعني: هناك مسائل نسبية قد يرجع فيها عادة إلى عرف الناس وعادتها، والعادة محكَّمة. والعادة بنيت على الأثر الذي جاء عن عبد الله بن مسعود ﵁: "ما رآه المسلمون حسن فهو عند الله حسن، وما رأوه سيئًا فهو عند الله سيئ" (٢)، فالعادات التي لا تتعارض مع الأحكام الشرعية معتبرة، وهي تُعتبر في أبواب كثيرة منها: ١ - أحكام الحيض. ١ - أحكام النفاس. ٣ - مسائل البيوع. ٤ - وهناك مسائل متفرقة العادة معتبرة فيها، مثل التعامل من بلد إلى بلد كيف تتعامل مع عملة هذه البلد وتنتقل إلى بلد أخرى فالمعتبر هنا البلدة التي أنت تعيش فيها (٣).

الحواشي

(١) يُنظر: "حاشية ابن عابدين" (٣/ ١٤)؛ حيث قال: " (قوله: اتحاد المجلس) قال في البحر: فلو اختلف المجلس لم ينعقد، فلو أوجب أحدهما فقام الآخر أو اشتغل بعمل آخر بطل الإيجاب؛ لأن شرط الارتباط اتحاد الزمان فجعل المجلس جامعا تيسيرا؛ وأما الفور فليس من شرطه؛ ولو عقدا وهما يمشيان أو يسيران على الدابة لا يجوز، وإن كان على سفينة سائرة جاز. اهـ. أي؛ لأن السفينة في حكم مكان واحد".
(٢) أخرجه أحمد في "مسنده"
(٣٦٠٠) ، وحسنه الأرناؤوط.
(٣) يُنظر: "غمز عيون البصائر" للحموي (١/ ٢٩٥)؛ حيث قال: "العادة محكمة، وأصلها =

стр. 5547

[الرُّكْنُ الثَّانِي: فِي شُرُوطِ العَقْدِ] [الْفَصْلُ الْأَوَّل: فِي الأَوْلِيَاءِ] [والنَّظرُ في الأولياءِ في مواضعَ أربعة] [أمَّا الْمَوْضِعُ الْأَوَّلُ: قِي اشْتِرَاطِ الْوِلَايَةِ فِي صِحَّةِ النِّكَاحِ] قال المصنف رحمه الله تعالى: (الرُّكْنُ الثَّانِي: فِي شُرُوطِ الْعَقْدِ. وَفِيهِ ثَلَاثَةُ فُصُولٍ: الْفَصْلُ الْأَوَّلُ: فِي الْأَوْليَاءِ. وَالثَّانِي: فِي الشُّهُودِ. وَالثَّالِثُ: فِي الصَّدَاقِ) (١). فيما يتعلق في الأولياء: الولي هو الذي يتولى عقد النكاح. المسألة الأخرى في الشهود: هل لا بد في النكاح من الشهود؟ كما

стр. 5548

في حديث النبي ﷺ : "لا نكاح إلَّا بوليٍّ وشاهدي عدل" (١)، أو أنه لا حاجة للولي؟ والجواب: أكثر العلماء يشترطون أمورًا أربعة: الأمر الأول: الولي (٢). الأمر الثاني: الشاهدان (٣). الأمر الثالث: الزوج. الأمر الرابع: والولي الذي كلفه الأب للزوجة؛ لأن الولي ينوب عنها في هذه الحالة. قوله: (الْفَصْلُ الْأَوَّلُ: فِي الْأَوْليَاءِ وَالنَّظَرُ فِي الْأَوْليَاءِ فِي مَوَاضِعَ أَرْبَعَةٍ: الْأَوَّلُ: فِي اشْتِرَاطِ الْوِلَايَةِ فِي صِحَّةِ النِّكَاحِ. الْمَوْضِعُ الثَانِي: فِي صِفَةِ الْوَلِيِّ. الثَّالِثُ: فِي أَصْنَافِ الْأَوْليَاءِ وَتَرْتِيبِهِمْ فِي الْوِلَايَةِ وَمَا يَتَعَلَّقُ بِذَلِكَ. الرَّابِعُ: فِي عَضْلِ (٤) الْأَوْليَاءِ مَنْ يَلُونَهُمْ، وَحُكْمِ الاخْتِلَافِ الْوَاقِعِ بَيْنَ الْوَلِيِّ وَالْمَوْلَى عَلَيْهِ). هذه الولاية شرط في صحة النكاح، بمعنى: لو لم يُعقد للزوجين بوجود الولي يفسد النكاح، فإن قلنا هو شرط تمام حينئذ ينعقد النكاح كمذهب أبو حنيفة (٥)، هل الأولياء يُرتبون كترتيبهم في الفرائض، أم أنهم يختلفون؟

стр. 5549

الجواب: لا شك أن في ذلك بعض الخلاف، والمقصود بعضل الأولياء: أن يثق الولي في سبيل تزويج من تولى أمرها فإذا جاءها كفءٌ ومنعها أن تتزوج به فعضلها، فالولاية تنتقل إلى من بعده، فإن اشتكت وحصل خلاف فيرجع بعد ذلك إلى السلطان لحديث النبي ﷺ : "فإن اشْتَجَرُوا (١) فَالسُّلْطَانُ وَلِيُّ مَنْ لَا وَلِيَّ لَهُ" (٢). قوله: (الْمَوْضِعُ الْأَوَّلُ: اخْتَلَفَ الْعُلَمَاءُ هَلِ الْوِلَايَةُ شَرْطٌ مِنْ شُرُوطِ صِحَّةِ النِّكَاحِ؟ أَمْ لَيْسَتْ بِشَرْطٍ؟). فإذا قلنا هي: شرط صحة لم يصح النكاح وإن عقد فالعقد باطل ويفسخ، وعلى القول أنه ليس شرط صحة، فالأولى هو رأي الجمهور الذي ذكرنا. والثاني: هو رأي الحنفية، ومعهم جماعة ليس الولي شرطًا في عقد النكاح، وإن كانوا يستحبون ذلك فهم يرون أنه من شروط التمام والكمال لا بشروط الصحة، فرق بين الأمرين؛ لأنك إذا قلت شرط صحة، ولم يكن ولي فسد النكاح؛ أي: يبطل العقد، وإن قلت هو شرط تمام وكمال معنى هذا: إن لم يوجد فالمرأة تعقد لنفسها ولها أن تُوكل غيرها، فنجد أن المؤلف وسع البحث فيها وفصل القول فيها تفصيلًا طيبًا. قوله: (فَذَهَبَ مَالِكٌ (٣) إِلَى أَنَّهُ لَا يَكُونُ النِّكَاحُ إِلَّا بِوَلِيٍّ، وَأَنَّهَا

الحواشي

(١) اشتجر القوم وتشاجروا؛ أي: تنازعوا. والمشاجرة: المنازعة. انظر: "لسان العرب" لابن منظور (٤/ ٣٩٦).
(٢) أخرجه أبو داود
(٢٠٨٣) عن عائشة، قالت: قال رسول الله ﷺ : "أيما امرأة نكحت بغير إذن مواليها فنكاحها باطل" ثلاث مرات "فإن دخل بها فالمهر لها بما أصاب منها، فإن تشاجروا فالسلطان ولي من لا ولي له". وصححه الألباني في "إرواء الغليل"
(١٨٤٠) .
(٣) يُنظر: "منح الجليل" لعليش (٣/ ٢٦٦)؛ حيث قال: " (وركنه)؛ أي: النكاح … (ولي) للمرأة بشروطه الآتية فلا ينعقد نكاح بدونه".

стр. 5550

شَرْطٌ فِي الصِّحَّةِ فِي رِوَايَةِ أَشْهَبَ عَنْهُ (١)، وَبِهِ قَالَ الشَّافِعِيُّ (٢). وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ (٣)، وَزُفَرُ، وَالشَّعْبِيُّ، وَالزُّهْرِيُّ: إِذَا عَقَدَتِ الْمَرْأَةُ نِكَاحَهَا بِغَيْرِ وَليٍّ، وَكَانَ كفُؤًا - جَازَ (٤)، وَفَرَّقَ دَاوُدُ (٥) بَيْنَ الْبِكْرِ وَالثَّيِّبِ، فَقَالَ بِاشْتِرَاطِ الْوَلِيِّ فِي الْبِكْرِ وَعَدَمِ اشْتِرَاطِهِ فِي الثَّيِّبِ (٦)). الفرق واضح؛ لأنه يرى أن الثيب من أدركت وعرفت نعمة الزواج،

الحواشي

(١) يُنظر: "شرح مختصر خليل" للخرشي (٣/ ١٨٢)؛ حيث قال: " (وصح بها)؛ أي: بالولاية العامة؛ أي: بسببها (في دنيئة)؛ أي: في عقد نكاح امرأة دنيئة (مع خاص)؛ أي: مع وجود ولي خاص ذي نسب أو ولاء أو ولاية (لم يجبر) ولا يجوز الإقدام على ذلك ابتداء وهذه الرواية عليها الفتوى والعمل … (قوله: عليها الفتوى) ومقابله ما رواه أشهب من أنها ليست بولاية".
(٢) يُنظر: "تحفة المحتاج" للهيتمي (٧/ ٢٣٦)؛ حيث قال: " (لا تزوج امرأة نفسها) ولو (بإذن) من وليها (ولا غيرها) ولو (بوكالة) من الولي".
(٣) يُنظر: "تبيين الحقائق" للزيلعي (٢/ ١١٧)؛ حيث قال: " (نفذ نكاح حرة مكلفة بلا ولي)، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف في ظاهر الرواية وكان أبو يوسف أولًا يقول: إنه لا ينعقد إلا بولي إذا كان لها ولي، ثم رجع وقال: إن كان الزوج كفئًا لها جاز وإلا فلا، ثم رجع وقال: جاز سواء كان الزوج كفئًا أو لم يكن، وعند محمد ينعقد موقوفًا على إجازة الولي سواء كان الزوج كفئًا لها أو لم يكن، ويروى رجوعه إلى قولهما". ومذهب الحنابلة، يُنظر: "كشاف القناع" للبهوتي (٥/ ٤٨)؛ حيث قال: "الشرط (الثالث: الولي فلا يصح نكاح إلا بولي) ".
(٤) يُنظر: "الاستذكار" لابن عبد البر (٥/ ٣٩٣)؛ حيث قال: "كان الزهري يقول - وهو رواية هذا الحديث -: إذا تزوجت المرأة بغير إذن وليها كفؤًا جاز، وهو قول الشعبي، وبه قال أبو حنيفة، وزفر".
(٥) الثيب من النساء: "من أزيلت بكارتها، وقد يطلق على البالغة وإن كانت بكرًا مجازًا واتساعًا، والبكر: العذراء، وهي: الباقية العذرة، والعذرة: ما للبكر من الالتحام قبل الافتضاض". انظر: "المطلع" للبعلي (١/ ٢٧٨).
(٦) يُنظر: "المحلى" لابن حزم (٩/ ٣٣)؛ حيث قال: "قال أبو سليمان: أما البكر فلا يزوجها إلا وليها، وأما الثيب فتولي أمرها من شاءت من المسلمين ويزوجها، وليس للولي في ذلك اعتراض".

стр. 5551

وأما البكر فهي جاهلة في هذا الأمر، وربما يلحقها الغرر فليس لها أن تعقد النكاح، والقولان المشهوران هما: رأي الجمهور وهو الأولى والأسلم؛ ولأنه لا يجوز للمرأة أن تعقد لنفسها، وإنما الذي يعقد لها وليها، والحنفية أدلتهم قوية كما سيعلق المؤلف. قوله: (وَيَتَخَرَّجُ عَلَى رِوَايَةِ ابْنِ الْقَاسِمِ عَنْ مَالِكٍ فِي الْوِلَايَةِ قَوْلٌ رَابعٌ: أَنَّ اشْتِرَاطَهَا سُنَّةٌ لَا فَرْضٌ) (١). التخريج (٢) طِبق أصول المذهب وتفرع عليه المسمائل، وهذا هو المسلك الذي سار عليه التلاميذ، لما عوفوا أصول كل إمام عوفوا علل الأحكام، فأخذوا يُخَرِّجون على علل هذه الأحكام، ولذلك تجد من يقول: هذا قول الإمام فلان، هذه رواية (٣) في المذهب، وأحيانًا يقال: وجه (٤) وهو: التخريج أيضًا. قوله: (وَذَلِكَ أَنَّهُ رُوِيَ عَنْهُ أَنَّهُ كَانَ يَرَى الْمِيرَاثَ بَيْنَ الزَّوْجَيْنِ

الحواشي

(١) يُنظر: "المدونة" للإمام مالك (٢/ ١٢٠)؛ حيث قال: "قلت: أرأيت الذي تزوجها بغير ولي أيقع طلاقه عليها قبل أن يجيز الولي النكاح، دخل بها أو لم يدخل بها؟ قال: نعم، وقال: وبهذا يستدل على الميراث في هذا النكاح؛ لأن مالكًا قال: كل نكاح إذا أراد الأولياء وغيرهم أن يجيزوه جاز، فالفسخ فيه تطليقة فإذا طلق هو جاز الطلاق والميراث بينهما في ذلك". وينظر: "الاستذكار" (٥/ ٣٩٥).
(٢) التخريج: "إذا أفتى في مسألتين متشابهتين بحكمين مختلفين في وقتين، جاز نقل الحكم وتخريجه من كل واحدة منهما إلى الأخرى". انظر: "المطلع" للبعلي
(١٣) .
(٣) الرواية: الحكم المروي عن الإمام أحمد ﵁ في المسألة، وكذا هي في اصطلاح أصحاب أبي حنيفة ومالك، وأصحاب الشافعي يعبرون عن ذلك بالقول، فيقولون: "فيها قول، وقولان وأقوال". انظر: "المطلع" للبعلي
(١١) .
(٤) الوجه: "الحكم المنقول في المسألة لبعض أصحاب الإمام المجتهدين فيه، ممن رآه فمن بعدهم جاريًا على قواعد الإمام، فيقال: وجه في مذهب الإمام أحمد، أو الإمام الشافعي أو نحوهما، وربما كان مخالفًا لقواعد الإمام إذا عضده الدليل". انظر: "المطلع" للبعلي
(١٢) .

стр. 5552

بِغَيْرِ وَلِيٍّ، وَأَنَّهُ يَجُوزُ لِلْمَرْأَةِ غَيْرِ الشَّرِيفَةِ (١) أَنْ تَسْتَخْلِفَ رَجُلًا مِنَ النَّاسِ عَلَى إِنْكَاحِهَا) (٢). هذه مسألة أخرى؛ يعني: المرأة إذا لم تجد وليًّا أصلًا ولم تجد من يعقد لها فبعض العلماء (٣) يقول: تختار لها رجل من الصالحين. قوله: (وَكَانَ يَسْتَحِبُّ أَنْ تُقَدِّمَ الثَّيِّبُ وَلَيَّهَا لِيَعْقِدَ عَلَيْهَا (٤)، فَكَأَنَّهُ عِنْدَهُ مِنْ شُرُوطِ التَّمَامِ لَا مِنْ شُرُوطِ الصِّحَّةِ). أصبح عندهم من شروط التمام والكمال لا من شروط الصحة، وثمرة الخلاف تحصل فيما لو تم ذلك، فالشريعة أعطت للولي الإذن؛ أي: يُستأذن.

الحواشي

(١) يُنظر: "الفواكه الدواني" للنفراوي (٢/ ٨)؛ حيث قال: "والدنيئة غير الشريفة وهي التي لا يرغب فيها لعدم مالها وجمالها وحسبها".
(٢) يُنظر: "شرح مختصر خليل" للخرشي (٣/ ١٨٢)؛ حيث قال: "فلو عقد النكاح بالولاية العامة في امرأة دنيئة كمعتقة ومسلمانية [والمراد بها التي أسلمت من أهل الذمة أو غيرهم]- مع وجود الولي الخاص وهو غير مجبر فالمشهور وهو ابن القاسم أن النكاح صحيح، وإليه أشار بقوله: (وصح بها)؛ أي: بالولاية العامة؛ أي: بسببها (في دنيئة)؛ أي: في عقد نكاح امرأة دنيئة (مع خاص)؛ أي: مع وجود ولي خاص ذي نسب أو ولاء أو ولاية (لم يجبر) ولا يجوز الإقدام على ذلك ابتداء وهذه الرواية عليها الفتوى والعمل وسواء دخل بها أم لا لكن إن حصل دخول عزر الزوجان … ".
(٣) وهم الحنابلة، يُنظر: "شرح منتهى الإرادات" للبهوتي (٢/ ٦٣٩)؛ حيث قال: "قال أحمد في دهقان قرية يزوج من لا ولي لها: إذا احتاط لها في الكفء والمهر إذا لم يكن في الرستاق قاض لأن اشتراط الولي في هذا الحال يمنع النكاح بالكلية".
(٤) يُنظر: "المدونة" لابن القاسم (٢/ ١٠٦ - ١٠٧)؛ حيث قال: "قلت: أرأيت إن كانت ثيبًا فخطب الخاطب إليها نفسها، فأبى والدها أو وليها أن يزوجها فرفعت ذلك إلى السلطان وهو دونها في الحسب والشرف إلا أنه كفء في الدين فرضيت به وأبى الولي؟ قال: يزوجها السلطان ولا ينظر إلى قول الأب والولي إذا رضيت به وكان كفؤًا في دينه قال: وهذا قول مالك".

стр. 5553

قوله: (بِخِلَافِ عِبَارَةِ الْبَغْدَادِيِّينَ (١) مِنْ أَصْحَابِ مَالِكٍ؛ أَعْنِي: أَنَّهُمْ يَقُولُونَ: إِنَّهَا مِنْ شُرُوطِ الصِّحَّةِ لَا مِنْ شُرُوطِ التَّمَامِ، وَسَبَبُ اخْتِلَافِهِمْ: أَنَّهُ لَمْ تَأْتِ آيَةٌ وَلَا سُنَّةٌ هِيَ ظَاهِرَةٌ فِي اشْتِرَاطِ الْوِلَايَةِ فِي النِّكَاحِ، فَضْلًا عَنْ أَنْ يَكُونَ فِي ذَلِكَ نَصٌّ بَلِ الْآيَاتُ وَالسُّنَنُ الَّتِي جَرَتِ الْعَادَةُ بِالاحْتِجَاجِ بِهَا عِنْدَ مَنْ يَشْتَرِطُهَا هِيَ كُلُّهَا مُحْتَمَلَةٌ، وَكَذَلِكَ الْآيَاتُ وَالسُّنَنُ الَّتِي يَحْتَجُّ بِهَا مَنْ يَشْتَرِطُ إِسْقَاطَهَا هِيَ أَيْضًا مُحْتَمَلَةٌ فِي ذَلِكَ، وَالْأَحَادِيثُ مَعَ كوْنِهَا مُحْتَمَلَةً فِي أَلْفَاظِهَا مُخْتَلَفٌ فِي صِحَّتِهَا إِلَّا حَدِيثَ ابْنِ عَبَّاسٍ) (٢). الحقيقة لم تأت آية قاطعة يُستدل بها على هذا الذي ذكره المؤلف، وإنما الاستدلال بالآيات عن طريق المفهوم، بلاليل أن الحنفية والجمهور (٣) يستدلون بقوله تعالى: ﴿فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ﴾ [البقرة: ٢٣٢]، فالجمهور يرون: أن الخطاب للأولياء، والحنفية: يجعلون هذا من أقوى الأدلة على مذهبهم؛ لأنه أضاف النكاح إليهن، لكن جاء في الحديث: "لا نكاح إلا بولي" (٤)، والذين قدحوا فيه قالوا: إنه من رواية الزهري وهو في

الحواشي

(١) يُنظر: "المعونة على مذهب عالم المدينة" للقاضي عبد الوهاب
(٧٢٧) ؛ حيث قال: "الولي شرط في صحة عقد النكاح، فلا يجوز لامرأة أن تزوج نفسها ولا غيرها".
(٢) أخرجه ابن ماجه
(١٨٨٠) ، وعن عكرمة، عن ابن عباس، قالا: قال رسول الله ﷺ : "لا نكاح إلا بولي". وصححه الألباني في "إرواء الغليل"
(١٨٥٨) .
(٣) يُنظر: "الجامع لأحكام القرآن" للقرطبي (٣/ ٧٣)؛ حيث قال: "وهذه الآية نزلت في معقل بن يسار إذ عضل أخته عن مراجعة زوجها، قاله البخاري. ولو أن له حقًّا في الإنكاح ما نهي عن العضل. قلت: ومما يدل على هذا أيضًا من الكتاب قوله: ﴿فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾، وقوله: ﴿وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ﴾ فلم يخاطب تعالى بالنكاح غير الرجال، ولو كان إلى النساء لذكرهن".
(٤) تقدَّم تخريجه.

стр. 5554

حديث ابن عباس، وعائشة (١) وأبي هريرة (٢)، وجابر بن عبد الله ﵄ (٣) كلها جاءت بألفاظ متقاربة: "لا نكاح إلا بولي". قوله: (وَإِنْ كَانَ الْمُسْقِطُ لَهَا لَيْسَ عَلَيْهِ دَلِيلٌ؛ لِأَنَّ الْأَصْلَ بَرَاءَةُ الذِّمَّةِ، وَنَحْنُ نُورِدُ مَشْهُورَ مَا احْتَجَّ بِهِ الْفَرِيقَانِ). المؤلف سيناقش المسألة مناقشة تفصيلية فيها إنصاف، وفي النهاية يميل إلى مذهب الحنفية (٤)، لأن هذا هو الذي ظهر له في النهاية ليس متعصبًا؛ لأنه لو كان متعصبًا لأخذ برأي المالكية فلا يتهم بهذه المسألة وهذا هو شأن العلماء. قوله: (وَنُبَيِّنُ وَجْهَ الاحْتِمَالِ فِي ذَلِكَ؛ فَمِنْ أَظْهَرِ مَا يَحْتَجُّ بِهِ مِنَ الْكتَابِ مَنِ اشْتَرَطَ الْوِلَايَةَ قَوْله تَعَالَى: ﴿فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ﴾ [البقرة: ٢٣٢]، قَالُوا (٥): وَهَذَا خِطَابٌ لِلأَوْلِيَاءِ، وَلَوْ لَمْ يَكُنْ لَهُمْ حَقٌّ فِي الْوِلَايَةِ لَمَا نُهُوا عَنِ الْعَضْلِ). هذه الآية سيحتج بها الجمهور، وهي في نفس الوقت حجة للحنفية؛ لأن الجمهور سيحتجون بها على أن الخطاب للأولياء، قوله تعالى: ﴿فَلَا

الحواشي

(١) أخرجه أحمد
(٢٦٢٣٥) ، عن عائشة قالت: قال رسول الله ﷺ : "لا نكاح إلا بولي، والسلطان ولي من لا ولي له". وصححه الألباني في "الإرواء"
(١٨٥٨) .
(٢) أخرجه البيهقي في "السنن الكبري" (٧/ ٢٠٣) عن أبي هريرة ﵁، عن النبي ﷺ قال: "لا نكاح إلا بولي وخاطب وشاهدي عدل".
(٣) أخرجه الطبراني في "الأوسط" (٤/ ١٨٤) عن جابر قال: قال رسول الله ﷺ : "لا نكاح إلا بولي، فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له".
(٤) وهو عدم اشتراط الولي، وسيأتي.
(٥) يُنظر: "الجامع لأحكام القرآن" للقرطبي (٣/ ١٥٨)؛ حيث قال: "إذا ثبت هذا الآية دليل على أنه لا يجوز النكاح بغير ولي؛ لأن أخت معقل كانت ثيبًا، ولو كان الأمر إليها دون وليها لزوجت نفسها ولم تحتج إلى وليها معقل، فالخطاب إذن في قوله تعالى: ﴿فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ﴾ للأولياء، وأن الأمر إليهم في التزويج مع رضاهن".

стр. 5555

تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ﴾، هذا خطاب على قول الجمهور من الله للأولياء، فلو لم يكن لهم الحق وكامل الولاية في تزويج منهن لما نهوا عن العضل؛ فلما نهوا عن عضلهن دل ذلك على أن الأمر منوط بهم هذا هو وجه الدلالة، أما الحنفية استدلوا بدليلين الأول قالوا: الله تعالى أضاف النكاح إليهن وهذا دليل على أنه خاص بهن، وأنهن هن الآتي يعقدن النكاح. الدليل الثاني قالوا: والله تعالى نهى عن منعهن من ذلك هذا تأويل الحنفية، هذا نهي للأولياء أن يمنعوا النساء من التمتع بحقهن أن يعقدن العقد بأنفسهن. وهنالك دليل ثالث قالوا: النكاح هو خالص حق المرأة وهي التي ستستفيد به، وهي التي ستتمتع بالنكاح فهي أولى به ما دام يخصها أن تعقد لنفسها، أليس من حقها أن تبيع وتشتري في ملكها، فهذا مراد المؤلف، وبهذا يتبين لنا أن الاستدلال بالآيات ليست صريحة الدلالة، وكلام الجمهور والاستدلال بالحديث أوضح وهو: "لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل" (١). قوله: (وقَوْله تَعَالَى: ﴿وَلَا تُنْكِحُوا الْمُشْرِكِينَ حَتَّى يُؤْمِنُوا﴾ [البقرة: ٢٢١] قَالُوا (٢): وَهَذَا خِطَابٌ لِلْأَوْليَاءِ أَيْضًا، وَمِنْ أَشْهَرِ مَا احْتَجَّ بِهِ هَؤُلَاءِ مِنَ الْأَحَادِيثِ مَا رَوَاهُ الزُّهْرِيُّ عَنْ عُرْوَةَ عَنْ عَائِشَةَ قَالَتْ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ﷺ : "أَيُّمَا امْرَأَةٍ نَكَحَتْ بِغَيْرِ إِذْنِ وَلِيِّهَا فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ (ثَلَاثَ مَرَّاتٍ)، وَإِنْ دَخَلَ بِهَا فَالْمَهْرُ لَهَا بِمَا أَصَابَ مِنْهَا، فَإِنِ اشْتَجَرُوا

стр. 5556

فَالسُّلْطَانُ وَلِيُّ مَنْ لَا وَلِيَّ لَهُ". خَرَّجَهُ التِّرْمِذِيُّ، وَقَالَ فِيهِ: حَدِيثٌ حَسَنٌ (١)). هذا الحديث فيه تحذير للمرأة: "أَيُّمَا امْرَأَةٍ نَكَحَتْ بِغَيْرِ إِذْنِ وَلَيِّهَا فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ بَاطِلٌ بَاطِلٌ؛ فَإِنِ اشْتَجَرُوا فَالسُّلْطَانُ وَلِيُّ مَنْ لَا وَلِيَّ لَهُ"، إن اختلفوا في الأمر فيرجع بعد ذلك على القاضي، وهذا أقوى دليل تمسك به جمهور العلماء، وهو نص في هذه المسألة أورده المؤلف، وهذا الحديث رواه الخمسة إلا النسائي (٢)، وقد جاء عن طريق أبي هريرة، وعن طريق عائشة، وعن طريق ابن عمر (٣)، وعن طريق جابر بن عبد الله، وعن غير هؤلاء من الصحابة ﵃، والحديث بلا شك بتعدد طرقه فهو صحيح (٤). قوله: (وَأَمَّا مَنِ احْتَجَّ بِهِ مَنْ لَمْ يَشْتَرِطِ الْوِلَايَةَ مِنَ الْكِتَابِ وَالسُّنَّةِ). الدين لا يشترطون الرواية: هم الحنفية والحنابلة معًا والتابعين وغيرهم (٥)، وأيضًا هناك أقوال في بعض المذاهب تتفق مع الحنفية.

الحواشي

(١) أخرجه الترمذي
(١١٠١) وحسنه وقال: "وفي الباب عن عائشة، وابن عباس، وأبي هريرة، وعمران بن حصين، وأنس".
(٢) أخرجه أبو داود
(٢٠٨٥) .
(٣) أخرجه الدارقطني (٤/ ٣٢٢) عن ابن عمر قال: قال رسول الله ﷺ : "لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل".
(٤) قال الألباني في "الإرواء"
(١٨٣٩) : "وخلاصة القول: أن الحديث صحيح بلا ريب، فإن حديث أبي موسى قد صححه جماعة من الأئمة كما عرفت، وأسوأ أحواله أن يكون الصواب فيه أنه مرسل، أخطأ في رفعه أبو إسحاق السبيعي، فإذا انضم إليه متابعة من تابعه موصولًا، وبعض الشواهد المتقدمة التي لم يشتد ضعفها عن غير أبي موسى من الصحابة - مثل حديث جابر من الطريق الثانية، وحديث أبي هريرة من الطريق الأولى - إذا نظرنا إلى الحديث من مجموع هذه الطرق والشواهد فإن القلب يطمئن لصحته لا سيما وقد صح عن ابن عباس موقوفًا عليه كما سبق، ولم يعرف له مخالف من الصحابة".
(٥) وهم: زفر، والشعبي، والزهري.

стр. 5557

قوله: (فَقَوْلُهُ تَعَالَى: ﴿فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [البقرة: ٢٣٤]. قَالُوا: وَهَذَا دَلِيلٌ عَلَى جَوَازِ تَصَرُّفِهَا فِي الْعَقْدِ عَلَى نَفْسِهَا. قَالُوا: وَقَدْ أَضَافَ إِلَيْهِنَّ فِي غَيْرِ مَا آيَةٍ مِنَ الْكِتَابِ الْفِعْلَ، فَقَالَ: ﴿أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ﴾ [البقرة: ٢٣٢]، وَقَالَ تَعَالَى: ﴿حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾ [البقرة: ٢٣٠]). الآية التي ذكرت هي من أقوى الأدلة عند الحنفية، وبعض العلماء يقتصر عليها. قوله: (وَأَمَّا مِنَ السُّنَّةِ فَاحْتَجُّوا بِحَدِيثِ ابْنِ عَبَّاسٍ الْمُتَّفَقِ عَلَى صِحَّتِهِ وَهُوَ قَوْلُهُ ﵊: "الْأَيِّمُ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَلِيِّهَا، وَالْبِكْرُ تُسْتَأْمَرُ فِي نَفْسِهَا وَإِذْنُهَا صِمَاتُهَا" (١)). المتفق على صحته إن كان يريد أنه صحيح باتفاق، ولكن إن كان المراد المتفق على صحته أنه في الصحيحين فهذا الحديث رواه الجماعة إلا البخاري، "الأيم أحق بنفسها" فسَّرته الرواية الأخرى: "لا تنكح الأيم حتى تستأمر" (٢)، فالقصد أنها أحق بنفسها أنه يؤخذ رأيها، فإن أكرهت وهي ثيب فيفسخ النكاح في هذه الحالة (٣)، وليس الحديث فيه دلالة على أنها هي التي تعقد لنفسها.

الحواشي

(١) أخرجه مسلم
(١٤٢١) .
(٢) أخرجها البخاري
(٥١٣٦) عن أبي هريرة أن النبي ﷺ قال: "لا تنكح الأيم حتى تستأمر، ولا تنكح البكر حتى تستأذن" قالوا: يا رسول الله، وكيف إذنها؟ قال: "أن تسكت".
(٣) يُنظر: "شرح النووي على مسلم" (٩/ ٢٠٣ - ٢٠٤)؛ حيث قال: "وقوله ﷺ : "أحق بنفسها" يحتمل من حيث اللفظ أن المراد أحق من وليها في كل شيء من عقد وغيره كما قاله أبو حنيفة وداود ويحتمل أنها أحق بالرضا؛ أي: لا تزوج حتى تنطق بالإذن بخلاف البكر ولكن لما صح قوله ﷺ : "لا نكاح إلا بولي" … تعين الاحتمال الثاني، واعلم أن لفظة أحق هنا للمشاركة معناه أن لها في نفسها في النكاح حقًّا ولوليها حقًّا، وحقها أوكد من حقه فإنه لو أراد تزويجها كفؤًا وامتنعت لم تجبر ولو =

стр. 5558

قوله: (وَبِهَذَا الْحَدِيثِ احْتَجَّ دَاوُدُ فِي الْفَرْقِ عِنْدَهُ بَيْنَ الثَّيِّب وَالْبِكْرِ فِي هَذَا الْمَعْنَى (١). فَهَذَا مَشْهُورُ مَا احْتَجَّ بِهِ الْفَرِيقَانِ مِنَ السَّمَاعِ). من أجمل ما في المسائل الفقهية أن تعرض الأقوال، ثم تبين الخلاف، ثم تناقش كل قول، ثم تنتهي إلى الراجح في المسألة على ضوء الدليل، أن يكون عندك دليل صحيح، أو أن يكون علة دليل صحيح، أو تعليل سليم مقبول؛ لأنه قد لا تجد دليلًا فيكون عندك حجة أخرى. قوله: (فَأَمَّا قَوْله تَعَالَى: ﴿فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ﴾ [البقرة: ٢٣٢] فَلَيْسَ فِيهِ أَكْثَرُ مِنْ نَهْيِ قَرَابَةِ الْمَرْأَةِ وَعَصَبَتِهَا مِنْ أَنْ يَمْنَعُوهَا النِّكَاحَ، وَلَيْسَ نَهْيُهُمْ عَنِ الْعَضْلِ مِمَّا يُفْهَمُ مِنْهُ اشْتِرَاطُ إِذْنِهِمْ فِي صِحَّةِ الْعَقْدِ لَا حَقِيقَةً وَلَا مَجَازًا) (٢). وهذا يناقش مذهب الجمهور؛ يعني: المؤلف: يُظهر أنَّه يميل إلى مذهب الحنفية.

الحواشي

(١) يُنظر: "المحلى" لابن حزم (٩/ ٣٥)؛ حيث قال: "أما قول أبي سليمان: فإنما عول على الخبر الثابت عن رسول الله ﷺ من قوله: "البكر يستأذنها أبوها والثيب أحق بنفسها من وليها". قال أبو محمد: وهذا لو لم يأت غيره لكان كما قال أبو سليمان، لكن قوله ﵊: "أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل" عموم لكل امرأة ثيب أو بكر".
(٢) يُنظر: "البحر الرائق" لابن نجيم (٣/ ١١٧)؛ حيث قال: "وأما قوله تعالى: ﴿فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ﴾ فالمراد بالعضل المنع حسًّا بأن يحبسها في بيت ويمنعها من أن تتزوج كما في "المبسوط" إن كان نهيًا للأولياء لا المنع عن العقد بدليل: ﴿أَنْ يَنْكِحْنَ﴾؛ حيث أضاف العقد إليهن، وإن كان نهيًا للأزواج المطلقين عن المنع عن التزوج بعد العدة كما في المعراج بدليل أنه قال في أول الآية: ﴿وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ﴾ فلم يكن حجة أصلًا".

стр. 5559

قوله: (أَعْنِي: بِوَجْهٍ مِنْ وُجُوهِ أَدِلَّةِ الْخِطَابِ الظَّاهِرَةِ أَوِ النَّصِّ، بَلْ قَدْ يُمْكِنُ أَنْ يُفْهَمَ مِنْهُ ضِدُّ هَذَا، وَهُوَ أَنَّ الْأَوْلِيَاءَ لَيْسَ لَهُمْ سَبِيلٌ عَلَى مَنْ يَلُونَهُمْ، وَكَذَلِكَ قَوْله تَعَالَى: ﴿وَلَا تُنْكِحُوا الْمُشْرِكِينَ حَتَّى يُؤْمِنُوا﴾ [البقرة: ٢٢١] هُوَ أَنْ يَكُونَ خِطَابًا لِأُولِي الْأَمْرِ مِنَ الْمُسْلِمِينَ أَوِ لِجَمِيعِ الْمُسْلِمِينَ أَحْرَى مِنْهُ أَنْ يَكُونَ خِطَابًا لِلْأَوْلِيَاءِ، وَبِالْجُمْلَةِ فَهُوَ مُتَرَدِّدٌ بَيْنَ أَنْ يَكُونَ خِطَابًا لِلْأَوْلِيَاءِ أَوْ لِأُولِي الْأَمْرِ، فَمَنِ احْتَجَّ بِهَذِهِ الْآيَةِ فَعَلَيْهِ الْبَيَانُ أَنَّهُ أَظْهَرُ فِي خِطَابِ الْأَوْلِيَاءِ مِنْهُ فِي أُولِي الْأَمْرِ) (١). باختصار يريد المؤلف أن يقول: التردد في الاستدلال بالآية يضعف كونها حجة لجمهور العلماء. قوله: (فَإِنْ قِيلَ: إِنَّ هَذَا عَامٌّ، وَالْعَامُّ يَشْمَلُ ذَوِي الْأَمْرِ وَالْأَوْلِيَاءَ - قِيلَ: إِنَّ هَذَا الْخِطَابَ إِنَّمَا هُوَ خِطَابٌ بِالْمَنْعِ، وَالْمَنْعُ بِالشَّرْعِ، فَيَسْتَوِي فِيهِ الْأَوْلِيَاءُ وَغَيْرُهُمْ، وَكَوْنُ الْوَلِيِّ مَأْمُورًا بِالْمَنْعِ بِالشَّرْعِ لَا يُوجِبُ لَهُ وِلَايَةً خَاصَّةً فِي الْإِذْنِ، أَصْلُهُ الْأَجْنَبِيُّ) (٢). يعني: الأصل الذي يقاس عليه هو الأجنبي يلحق به في ذلك. قوله: (وَلَوْ قُلْنَا: إِنَّهُ خِطَابٌ لِلْأَوْليَاءِ يُوجِبُ اشْتِرَاطَ إِذْنِهِمْ فِي صِحَّةِ النِّكَاحِ لَكَانَ مُجْمَلًا لَا يَصِحُّ بِهِ عَمَلٌ؛ لِأَنَّهُ لَيْسَ فِيهِ ذِكْرُ أَصْنَافِ الْأَوْلِيَاءِ وَلَا صِفَاتِهِمْ وَلَا مَرَاتِبِهِمْ). هذا الكلام لو لم ترد هناك أحاديث، ولكن القدح كله في حديث:

стр. 5560

"لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل" (١)، وفي بعض الروايات: "لا نكاح إلا بولي مرشد" (٢)، الكلام هنا فيما يتعلق بنسيان الزهري راوي هذا الحديث في القصة التي حكيت عن ابن جريج (٣). قوله: (وَالْبَيَانُ لَا يَجُوزُ تَأْخِيرُهُ عَنْ وَقْتِ الْحَاجَةِ (٤). وَلَوْ كانَ فِي هَذَا كُلِّهِ شَرْعٌ مَعْرُوفٌ لَنُقِلَ تَوَاتُرًا أَوْ قَرِيبًا مِنَ التَّوَاتُرِ؛ لِأَنَّ هَذَا مِمَّا تَعُمُّ بِهِ الْبَلْوَى) (٥). لكننا ننقض هذه المقايسة، وهذا التعليل، ونقول: لو كان ذلك مطلوبًا لنقل. قوله: (وَمَعْلُومٌ أَنَّهُ كَانَ فِي الْمَدِينَةِ مَنْ لَا وَلِيَّ لَه، وَلَمْ يُنْقَلْ عَنْهُ ﷺ أَنَّهُ كَانَ يَعْقِدُ أَنْكِحَتَهُمْ وَلَا يُنَصِّبُ لِذَلِكَ مَنْ يَعْقِدُهَا). لم ينقل عن النبي ﵊ أنه وكل إلى النساء أن يعقدن نكاحهن فيبقى الأمر على ما سبق، وحديث: "لا نكاح إلا بولي

الحواشي

(١) تقدَّم تخريجه. وينظر: "نصب الراية" للزيلعي (٣/ ١٨٣ - ١٩٠).
(٢) أخرجه البيهقي في "السنن الصغرى" (٣/ ١٩) موقوفًا عن ابن عباس قال: "لا نكاح إلا بولي مرشد، وشاهدي عدل". هذا هو المحفوظ موقوفًا.
(٣) يُنظر: "سنن الترمذي"
(١١٠٢) ؛ حيث قال: "وقد تكلم بعض أصحاب الحديث في حديث الزهري عن عروة، عن عائشة، عن النبي ﷺ . قال ابن جريج: ثم لقيت الزهري فسألته فأنكره فضعفوا هذا الحديث من أجل هذا".
(٤) يُنظر: "إرشاد الفحول" للشوكاني (٢/ ٢٦)؛ حيث قال: "أن يتأخر عن وقت الحاجة، وهو الوقت الذي إذا تأخر البيان عنه لم يتمكن المكلف من المعرفة لما تضمنه الخطاب، وذلك في الواجبات الفورية لم يجز، لأن الإتيان بالشيء مع عدم العلم به ممتنع عند جميع القائلين بالمنع من تكليف ما لا يطاق، وأما من جوز التكليف بما لا يطاق، فهو يقول بجوازه فقط، لا بوقوعه، فكان عدم الوقوع متفقًا عليه بين الطائفتين".
(٥) وهذه قاعدة الحنفية في خبر الواحد. وشظر: "البحر الرائق" لابن نجيم (٣/ ٤٤)؛ حيث قال: "وخبر الواحد إذا ورد فيما تعم به البلوى لا يقبل؛ إذ لو كان صحيحًا لاشتهر نقله فيما عم به البلوى".

стр. 5561

وشاهدي عدل" (١)، لا نافية، ونكاح نكرة، والنكرة في سياق النفي تعم (٢)، ثم جاء بعد ذلك أداة الحصر. وأما تعليل المؤلف: "أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها" (٣) فالمقصود: على أغلب الأحوال هو أن تُستأذن المرأة فجاء هذا الحديث ليبين أنه ليس المقصود من الولي أن يأذن لها بأن تتزوج، وإنما المطلوب في ذلك أنه هو الذي يتولى عقد النكاح؛ لأن الولاية نوع من السلطة والمرأة قاصرة. قوله: (وَأَيْضًا فَإِنَّ الْمَقْصُودَ مِنَ الْآيَةِ لَيْسَ هُوَ حُكْمٌ، وإِنَّمَا الْمَقْصُودُ مِنْهَا تَحْرِيمُ نِكَاحِ الْمُشْرِكينَ وَالْمُشْرِكاتِ، وَهَذَا ظَاهِرٌ، وَاللَّهُ أَعْلَمُ). عبد الرحمن بن عوف ﵁ عندما قال لأم حكيم: أتأذنين لي أن أُزوجك قالت: نعم، فقال: تزوجتكِ (٤)، فبين لها أنه يريد أن يتزوجها فقال: تزوجتك ولم يقل زوجيني نفسك، وعبد الرحمن بن عوف من الصحابة المشهود لهم بالجنة، فالأدلة تدل على خلاف ما ذكره المؤلف. قوله: (وَأَمَّا حَدِيثُ عَائِشَةَ (٥): فَهُوَ حَدِيثٌ مُخْتَلَفٌ فِي وُجُوبِ الْعَمَلِ بِه، وَالْأَظْهَرُ أَنَّ مَا لَا يُتَّفَقُ عَلَى صِحَّتِهِ أَنَّهُ لَيْسَ يَجِبُ الْعَمَلُ بِهِ.

стр. 5562

وَأَيْضًا فَإِنْ سَلَّمْنَا صِحَّةَ الْحَدِيثِ فَلَيْسَ فِيهِ إِلَّا اشتِرَاطُ إِذْنِ الْوَلِيِّ لِمَنْ لَهَا وَلِيٌّ). إذا كان الحديث قد اختلف في صحته فحينئذٍ يختلف في العمل به، وهذا الحديث جاء عن طريق ابن عباس (١)، وعائشة (٢)، وعمران بن الحصين (٣)، وفيه أيضًا عدة روايات عن عبد الله بن عباس (٤)، فهذا الحديث جاء بألفاظ متعددة، وهي بمجموعها صالحة للاستدلال بها، بل إن حديث الزهري: "لا نكاح إلا بولي وشاهدى عدل" وهو حديث صحيح (٥)، لكن هذا الحديث لم يتحدث عن الإذن، وإنما الذي تحدث عن الإذن هو حديث: "أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل باطل باطل". ولذلك أضاف بعض العلماء: العدالة؛ أي: أن الفاسق ليس له أن يعقد النكاح، وهي مسألة مختلف فيها، والفسق أيضًا أنواع: فهناك من الفسق ما لا يمنع عقد النكاح، ومن الفسق ما يمنعه إذا كان فسقًا في العقيدة كما مثل العلماء لذلك. قوله: (أَعْنِي: الْمَوْلَى عَلَيْهَا. وَإِنْ سَلَّمْنَا أَنَّهُ عَامٌّ فِي كُلِّ امْرَأَةٍ فَلَيْسَ فِيهِ أَنَّ الْمَرْأَةُ لَا تَعْقِدُ عَلَى نَفْسِهَا؛ أَعْنِي: أَلَّا تَكُون هِيَ الَّتِي تَلِي الْعَقْدَ، بَلِ الْأَظْهَرُ مِنْهُ أَنَّهُ إِذَا أَذِنَ الْوَلِيَّ لَهَا جَازَ أَنْ تَعْقِدَ عَلَى نَفْسِهَا دُونَ أَنْ تَشْتَرِطَ فِي صِحَّةِ النِّكَاحِ إِشْهَادَ الْوَلِيِّ مَعَهَا) (٦).

стр. 5563

الحديث صريح في الدلالة على مذهب جمهور العلماء، و "أي" تدل على العموم (١)، فهي تدل على عموم النساء جميعًا، وأن المرأة ليس لها أن تعقد لنفسها إلا إذا تعطل ذلك كله، فتستند ذلك إلى أحد المسلمين كما قال العلماء لكنها ترجع قبل ذلك إلى السلطان. قوله: (وَأَمَّا مَا احْتَجَّ بِهِ الْفَرِيقُ الْآخَرُ مِنْ قَوْله تَعَالَى: ﴿فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [البقرة: ٢٣٤]- فَإِنَّ الْمَفْهُومَ مِنْهُ النَّهْيُ عَنِ التَّثْرِيبِ (٢) عَلَيْهِنَّ فِيمَا اسْتَبْدَدْنَ (٣) بِفِعْلِهِ دُونَ أَوْلِيَائِهِنَّ، وَلَيْسَ هَاهُنَا شَيْءٌ يُمْكِنُ أَنْ تَسْتَبِدَّ بِهِ الْمَرْأَةُ دُونَ الْوَلِيِّ إِلَّا عَقْدَ النِّكَاحِ) (٤). المرأة لها أن تتصرف في أمور كثيرة، وليست مقصورة حقيقة على عقد النكاح؛ لأن عقد النكاح أصلًا ليس من اختصاصها، ولا من شأنها فإن الشريعة فوَّضته إلى الرجال الأولياء على حسب ترتيبهم الأب، ثم بعد ذلك الابن أو الجد على خلاف بين العلماء، وهكذا الإخوة الأشقاء، وهناك من يسوي بينهم.

الحواشي

(١) يُنظر: "إرشاد الفحول" (١/ ٢٩٨)؛ حيث قال: "لفظ (أي) فإنها من جملة صيغ العموم، إذا كانت شريطة أو استفهامية، كقوله تعالى: ﴿أَيًّا مَا تَدْعُوا فَلَهُ الْأَسْمَاءُ الْحُسْنَى﴾، وقوله تعالى:" ﴿أَيُّكُمْ يَأْتِينِي بِعَرْشِهَا﴾ ".
(٢) الثثريب: "كالتأنيب والتعيير والاستقصاء في اللوم". انظر: "لسان العرب" لابن منظور (١/ ٢٣٥).
(٣) استبد بالأمر يستبد به استبدادًا: إذا انفرد به دون غيره. واستبد برأيه: انفرد به. انظر: "لسان العرب" لابن منظور (٣/ ٨١).
(٤) يُنظر: "الاختيار لتعليل المختار" لابن مودود الموصلي (٣/ ٩١)؛ حيث قال: "وجه قول أبي حنيفة قوله تعالى: ﴿حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾، وقال تعالى: ﴿فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾، وفي آية أخرى: ﴿مِنْ مَعْرُوفٍ﴾ أضاف النكاح والفعل إليهن، وذلك يدل على صحة عبارتهن ونفاذها؛ لأنه أضافه إليهن على سبيل الاستفلال؛ إذ لم يذكر معها غيرها. وهي إذا زوجت نفسها من كفء بمهر المثل فقد فعلت في نفسها بالمعروف، فلا جناح على الأولياء في ذلك".

стр. 5564

قوله: (فَظَاهِرُ هَذِهِ الْآيَةِ - وَاللَّهُ أَعْلَمُ - أَنَّ لَهَا أَنْ تَعْقِدَ النِّكَاحَ، وَللْأَوْليَاءِ الْفَسْخُ إِذَا لَمْ يَكُنْ بِالْمَعْرُوفِ، وَهُوَ الظَّاهِرُ مِنَ الشَّرْعِ، إِلَّا أَنَّ هَذَا لَمْ يَقُلْ بِهِ أَحَدٌ (١)، وَأَنْ يُحْتَجَّ بِبَعْضِ ظَاهِرِ الْآيَةِ عَلَى رَأْيِهِمْ (٢)، وَلَا يُحْتَجَّ بِبَعْضِهَا (٣) - فِيهِ ضَعْفٌ، وَأَمَّا إِضَافَةُ النِّكَاحِ إِلَيْهِنَّ فَلَيْسَ فِيهِ دَلِيلٌ عَلَى اخْتِصَاصِهِنَّ بِالْعَقْدِ، لَكِنَّ الْأَصْلَ هُوَ الاخْتِصَاص، إِلَّا أَنْ يَقُومَ الدَّلِيلُ عَلَى خِلَافِ ذَلِكَ). المؤلف عاد وقال: إن إضافة النكاح ليس فيه دلالة قطعية على أنهن يتولَّين عقد النكاح إلا أن يأتي دليل آخر، بل الدليل أثبت أنها لا تعقد لنفسها. قوله: (وَأَمَّا حَدِيثُ ابْنِ عَبَّاسٍ فَهُوَ لَعَمْرِي ظَاهِرٌ فِي الْفَرْقِ بَيْنَ الثَّيِّبِ وَالْبِكْرِ لِأَنَّهُ إِذَا كَانَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا يُسْتَأْذَن، وَيَتَوَلَّى الْعَقْدَ عَلَيْهِمَا الْوَلِيُّ فَبِمَاذَا - لَيْتَ شِعْرِي - تَكُونُ الْأَيِّمُ أَحَقَّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَلِيِّهَا؟ وَحَدِيثُ الزُّهْرِيِّ (٤) هُوَ أَنْ يَكُونَ مُوَافِقًا هَذَا الْحَدِيثَ أَحْرَى مِنْ أَنْ يَكُونَ مُعَارِضًا لَه، وَيُحْتَمَلُ أَنْ تَكُونَ التَّفْرِقَةُ بَيْنَهُمَا فِي السُّكُوتِ وَالنُّطْقِ فَقَطْ، وَيَكُونَ السُّكُوتُ كَافِيًا فِي الْعَقْدِ) (٥). الكل يستأذن لكن الثيب لا بد أن تقول: نعم، أو لا؛ لأنها قد

الحواشي

(١) يقصد أن ظاهرها إن عقدت لنفسها بالمعروف فلا تثريب عليها، ولا يقول بذلك أحد.
(٢) أي: أن أنها تعقد النكاح.
(٣) أي: إذا لم يكن بالمعروف، كما نصت الآية.
(٤) حديث عائشة المتقدم: "أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها … ".
(٥) يُنظر: "شرح النووي علي مسلم" (٩/ ٢٠٤)؛ حيث قال: "وأما قوله ﷺ في البكر: "ولا تنكح البكر حتى تستأمر … " والصحيح الذي عليه الجمهور أن السكوت كاف في جميع الأولياء؛ لعموم الحديث لوجود الحياء، وأما الثيب فلا بد فيها من النطق بلا خلاف سواء كان الولي أبًا أو غيره؛ لأنه زال كمال حيائها بممارسة الرجال".

стр. 5565

جربت النكاح، وذاقت حلوه ومره، أما البكر فالمعروف فيها أنها تستحي، ويصعب عليها أن تنطق، وإن كان في زماننا هذا قد تغيرت الأمور فهي تعبر عما في نفسها. قوله: (وَالاحْتِجَاجُ بِقَوْلِهِ تَعَالَى: ﴿فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [البقرة: ٢٣٤] هُوَ أَظْهَرُ فِي أَنَّ الْمَرْأَةَ تَلِي الْعَقْدَ مِنَ الاحْتِجَاجِ بقَوْلِهِ: ﴿وَلَا تُنْكِحُوا الْمُشْرِكِينَ حَتَّى يُؤْمِنُوا﴾ [البقرة: ٢٢١] عَلَى أَنَّ الْوَلِيَّ هُوَ الَّذِي يَلِي الْعَقْدَ، وَقَدْ ضَعَّفَتِ الْحَنَفِيَّةُ (١) حَدِيثَ عَائِشَةَ، وَذَلِكَ أَنَّهُ حَدِيثٌ رَوَاهُ جَمَاعَةٌ عَنِ ابْنِ جُرَيْجٍ عَنِ الزُّهْرِيِّ. وَحَكَى ابْنُ عُلَيَّةَ عَنِ ابْنِ جُرَيْجٍ أَنَّهُ سَأَلَ الزُّهْرِيَّ عَنْهُ فَلَمْ يَعْرِفْهُ) (٢). الذين رووا الحديث ثقات وغير متهمين بالكذب، ثم إن الزهري بشر، وهو ينسى (٣). وفي قصة آدم ﵇ لما رأى ابنه داود فمنحه من عمره أربعين سنة فلما جاء ملك الموت يقبضه قال: يا رب بقي من عمري أربعون

الحواشي

(١) ضعفه الطحاوي في "شرح معاني الآثار"
(٧٣) ؛ حيث قال: "حديث ابن جريج الذي ذكرناه عن سليمان بن موسى، قد ذكر ابن جريج أنه سأل عنه ابن شهاب، فلم يعرفه … وهم يسقطون الحديث بأقل من هذا، وحجاج بن أرطاة، فلا يثبتون له سماعًا عن الزهري، وحديثه عنه عندهم مرسل، وهم لا يحتجون بالمرسل، وابن لهيعة، فهم ينكرون على خصمهم الاحتجاج عليهم بحديثه، فكيف يحتجون به عليه في مثل هذا".
(٢) يُنظر: "التمهيد" لابن عبد البر (١٩/ ٦٨)؛ حيث قال: "ولم يقل هذا أحد عن ابن جريج غير ابن علية، وقد رواه عنه جماعة لم يذكروا ذلك ولو ثبت هذا عن الزهري لم يكن في ذلك حجة؛ لأنه قد نقله عنه ثقات … فلو نسيه الزهري لم يضره ذلك شيء؛ لأن النسيان لا يعصم منه إنسان".
(٣) يُنظر: "تنقيح التحقيق" لابن عبد الهادي (٤/ ٢٨٧ - ٢٨٦)؛ حيث قال: "وإذا ثبت هذا عن الزهري كان نسيانًا منه، وذلك لا يدل على الطعن في سليمان لأنه ثقة، ويدل على أنه نسي: أن هذا الحديث قد رواه عنه جعفر بن ربيعة وقرة بن عبد الرحمن وابن إسحاق، فدل على ثبوته عنه. والإنسان قد يحدث وينسى".

стр. 5566

سنة، ثم ذُكِّر بأنه قد أعطاها، أو وهبها لابنه داود ثم جاء الحديث يقول الرسول ﷺ : "فنسي آدم فنسيت ذريته" (١)، إذن هذا أول نبي أرسله الله أرسله إلى الأرض، ومن هذا النبي خلقت زوجته حواء، ومع هذا نسي. وإذا كان المصطفى ﷺ الذي لا ينطق عن الهوى يقول: "إنما أنا بشر فإذا نسيت فذكروني" (٢). وحديث الرسول ﷺ انصرف من ركعتين في صلاة الظهر فلما جاءه المعروف بذي اليدين قال: يا رسول الله أقصرت الصلاة أم نسيت؟ قال: "ما قصرت وما نسيت"، ثم التفت إلى أصحابه فسألهم فأقروا ذا اليدين فقام ﵊ فأتم صلاته وسجد سجود السهو (٣)، والأمثلة على ذلك كثيرة، حتى إنهم قالوا: إن الإنسان سمي إنسانًا لكثرة نسيانه (٤). فليس من الغريب أن ينسى الزهري مع حفظه لجملة من آلاف

الحواشي

(١) أخرجه الترمذي
(٣٠٧٦) عن أبي هريرة، قال: قال رسول الله ﷺ : "لما خلق الله آدم مسح ظهره، فسقط من ظهره كل نسمة هو خالقها من ذريته إلى يوم القيامة، وجعل بين عيني كل إنسان منهم وبيصًا من نور، ثم عرضهم على آدم فقال: أي رب، من هؤلاء؟ قال: هؤلاء ذريتك، فرأى رجلًا منهم فأعجبه وبيص ما بين عينيه، فقال: أي رب من هذا؟ فقال: هذا رجل من آخر الأمم من ذريتك يقال له داود فقال: رب كم جعلت عمره؟ قال: ستين سنة، قال: أي رب، زده من عمري أربعين سنة، فلما قضي عمر آدم جاءه ملك الموت، فقال: أولم يبق من عمري أربعون سنة؟ قال: أولم تعطها ابنك داود قال: فجحد آدم فجحدت ذريته، ونسي آدم فنسيت ذريته، وخطئ آدم فخطئت ذريته". وحسنه الألباني في "المشكاة"
(١١٨) .
(٢) أخرجه البخاري
(٤٠١) ، ومسلم (٨٩ - ٥٧٢)، عن عبد الله بن مسعود: "ولكن إنما أنا بشر مثلكم، أنسى ما تنسون، فإذا نسيت فذكروني".
(٣) أخرجه البخاري
(٧١٤) ، ومسلم
(٥٧٣) ، عن أبي هريرة: أن رسول الله ﷺ انصرف من اثنتين، فقال له ذو اليدين: أقصرت الصلاة أم نسيت يا رسول الله؟ فقال رسول الله ﷺ : "أصدق ذو اليدين" فقال الناس: نعم، فقام رسول الله ﷺ فصلى اثنتين أخريين، ثم سلم، ثم كبر، فسجد مثل سجوده أو أطول.
(٤) روي عن ابن عباس أنه قال: "إنما سمي الإنسان لأنه عهد إليه فنسي". انظر: "تفسير الطبري" (١٨/ ٣٨٣).

стр. 5567

الأحاديث التي رويت عن رسول الله ﷺ فهذا لا يقدح في الحديث، وهو حديث صحيح والنسيان لا يرد ذلك (١). قوله: (قَالُوا: وَالدَّلِيلُ عَلَى ذَلِكَ أَنَّ الزُّهْرِيَّ لَمْ يَشْتَرِطِ الْوِلَايَةَ، وَلَا الْوِلَايَةُ مِنْ مَذْهَبِ عَائِشَةَ (٢)، وَقَدِ احْتَجُّوا أَيْضًا بِحَدِيثِ ابْنِ عَبَّاسٍ أَنَّهُ قَالَ: "لَا نِكَاحَ إِلَّا بَوَلِيٍّ وَشَاهِدَيْ عَدْلٍ"، وَلَكِنَّهُ مُخْتَلَفٌ فِي رَفْعِهِ (٣)). "ولا الولاية من مذهب عائشة" يعني: عائشة أيضًا لا تشترط هذا، لكن روي عن عائشة حديث: "لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل".

الحواشي

(١) يُنظر: "مقدمة ابن الصلاح"
(١١٧) ؛ حيث قال: "إذا قال المروي عنه: "لا أعرفه، أو لا أذكره" أو نحو ذلك، فذلك لا يوجب رد رواية الراوي عنه. ومن روى حديثًا ثم نسيه لم يكن ذلك مسقطًا للعمل به عند جمهور أهل الحديث، وجمهور الفقهاء، والمتكلمين، خلافًا لقوم من أصحاب أبي حنيفة صاروا إلى إسقاطه بذلك، وبنوا عليه ردهم حديث سليمان بن موسى عن الزهري، عن عروة، عن عائشة، عن رسول الله ﷺ . "إذا نكحت المرأة بغير إذن وليها، فنكاحها باطل … " الحديث، من أجل أن ابن جريج قال: "لقيت الزهري فسألته عن هذا الحديث فلم يعرفه"".
(٢) أخرج البيهقي في "السنن الكبرى" عن عائشة ﵂: "أنها زوجت حفصة بنت عبد الرحمن من المنذر بن الزبير، وعبد الرحمن غائب بالشام، فلما قدم عبد الرحمن قال: مثلي يصنع هذا به ويفتات عليه؟ فكلمت عائشة ﵂ المنذر بن الزبير، فقال المنذر: فإن ذلك بيد عبد الرحمن، فقال عبد الرحمن: ما كنت لأرد أمرًا قضيته، فقرت حفصة عند المنذر، ولم يكن ذلك طلاقًا". وحمله البيهقي على تمهيد الزواج لا العقد، فقال عقب روايته لهذا الحديث: "إنما أريد به أنها مهدت تزويجها، ثم تولى عقد النكاح غيرها، فأضيف التزويج إليها لإذنها في ذلك وتمهيدها أسبابه، والله أعلم".
(٣) يُنظر: "التلخيص الحبير" لابن حجر (٣/ ٣٥٢)؛ حيث قال: "حديث ابن عباس لا نكاح إلا بولي مرشد وشاهدي عدل، الشافعي والبيهقي من طريق ابن خثيم عن سعيد بن جبير عنه موقوفًا. وقال البيهقي بعد أن رواه من طريق أخرى عن ابن خثيم بسنده مرفوعًا بلفظ: "لا نكاح إلا بولي بإذن ولي مرشد أو سلطان" قال: والمحفوظ الموقوف". وانظر: "سنن الدارقطني" (٤/ ١٥)؛ حيث قال: "رفعه عدي بن الفضل ولم يرفعه غيره".

стр. 5568

وروي عن ابن عباس رواه الدارقطني (١) برواية أخرى: "لَا نِكَاحَ إِلَّا بَوَلِيٍّ مرشد وَشَاهِدَيْ عَدْلٍ"، والأحاديث في ذلك كثيرة عن عدد من الصحابة. ثم لو سلمنا بذلك فالأوْلى أن هذا النكاح فيه حفظ النسب فكيف يعقد نكاح مشكوك فيه والرسول ﷺ يقول: "أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل باطل باطل" (٢). قوله: (وَكذَلِكَ اخْتَلَفُوا أَيْضًا فِي صِحَّةِ الْحَدِيثِ الْوَارِدِ فِي نِكَاحِ النَّبِيِّ ﵊ أُمَّ سَلَمَةَ وَأَمْرِهِ لابْنِهَا أَنْ يُنْكِحَهَا إِيَّاهُ (٣)). هذا الحديث الذي يشير إليه المؤلف رواه الخمسة إلا النسائي (٤) وهو حديث صحيح، ولكن رُدَّ عليه أن الذي عقد النكاح لرسول الله ﷺ

الحواشي

(١) أخرجه الدارقطني (٤/ ١٥) عن عدي بن الفضل، عن عبد الله بن عثمان بن خثيم، عن سعيد بن جبير، عن ابن عباس، قال: قال رسول الله ﷺ : "لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل، وأيما امرأة أنكحها ولي مسخوط عليه فنكاحها باطل".
(٢) تقدَّم.
(٣) يُنظر: "تنقيح التحقيق" لابن عبد الهادي (٤/ ٣١٨)؛ حيث قال: "وفي هذا الحديث نظر؛ لأن عمر كان له من العمر يوم تزوجها رسول الله ﷺ ثلاث سنين، وكيف يقال له: زوج؟! وهذا لأن رسول الله ﷺ تزوجها في سنة أربع، ومات رسول الله ﷺ ولعمر تسع سنين، فعلى هذا يحمل قولها لعمر: "قم فزوج" أن يكون على وجه المداعبة للصغير". ولو صح أن يكون الصغير قد زوجها فلأن رسول الله ﷺ لا يفتقر نكاحه إلى ولي، قال أبو الوفاء بن عقيل: ظاهر كلام أحمد أنه يجوز أن يتزوج رسول الله ﷺ بغير ولي لأنه مقطوع بكفاءته". وروي عن أحمد ما يخالف ذلك. وينظر: "المغني" لابن قدامة (٧/ ١٥)؛ حيث قال: "قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله، فحديث عمر بن أبي سلمة، حين تزوج النبي ﷺ أمه أم سلمة، أليس كان صغيرًا؟ قال: ومن يقول كان صغيرًا، ليس فيه بيان".
(٤) أخرجه أبو داود
(٣١١٩) ، وأخرجه الترمذي
(٣٥١١) ، وابن ماجه
(١٥٩٨) ، وابن حبان
(٢٩٤٩) ، وصححه الألباني في "الإرواء"
(١٨١٨) .

стр. 5569

هو عمر بن سلمة يعني: ابن أم سلمة، وكان صغيرًا كما ذكر الرواة أنه ولد بعد الهجرة إلى الحبشة (١) بسنتين، وفي بعض الروايات أن الذي تولى العقد سلمة ابنها الأكبر (٢)، ثم المعقود له هو رسول الله ﷺ ورسول الله ﷺ له أن يتولى ذلك كما قال الله تعالى: ﴿النَّبِيُّ أَوْلَى بِالْمُؤْمِنِينَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ وَأَزْوَاجُهُ أُمَّهَاتُهُمْ وَأُولُو الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ فِي كِتَابِ اللَّهِ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ وَالْمُهَاجِرِينَ إِلَّا أَنْ تَفْعَلُوا إِلَى أَوْلِيَائِكُمْ مَعْرُوفًا كَانَ ذَلِكَ فِي الْكِتَابِ مَسْطُورًا (٦)﴾ [الأحزاب: ٦]. إذن رسول الله ﷺ لا يقاس عليه في هذا الأمر (٣)، وهذا ليس فيه دلالة على ضعف الحديث، وإنما فيه أن الذي عقد النكاح هو: لأنها قالت قم يا عمر بعد أن قال لها الرسول ﷺ : "لا أحد من أوليائك حاضر ولا غائب" قالت: قم يا عمر فزوج رسول الله ﷺ (٤). قوله: (وَأَمَّا احْتِجَاجُ الْفَرِيقَيْنِ مِنْ جِهَةِ الْمَعَانِي فَمُحْتَمَلٌ، وَذَلِكَ أَنَّهُ يُمْكِنُ أَنْ يُقَالَ: إِنَّ الرُّشْدَ إِذَا وُجِدَ فِي الْمَرْأَةِ اكتُفِيَ بِهِ فِي عَقْدِ النِّكَاحِ، كَمَا يُكْتَفَى بِهِ فِي التَّصَرُّفِ فِي الْمَالِ).

الحواشي

(١) يُنظر: "أسد الغابة" لابن الأثير (٤/ ١٦٩)؛ حيث قال: "عمر بن أبي سلمة بن عبد الأسد القرشي المخزومي ربيب رسول الله ﷺ … ولد في السنة الثانية من الهجرة بأرض الحبشة، وقيل: إنه كان له يوم قبض النبي ﷺ تسع سنين … وتوفي بالمدينة أيام عبد الملك بن مروان سنة ثلاث وثمانين".
(٢) يُنظر: "الاستيعاب" لابن عبد البر (٢/ ٦٤١)؛ حيث قال: "سلمة بن أبي سلمة … ربيب النبي ﷺ ، أمه أم سلمة زوج النبي ﷺ ، ويقول أهل العلم بالنسب: إنه الذي عقد لرسول الله ﷺ على أمه أم سلمة، فلما زوجه رسول الله ﷺ أمامة بنت حمزة بن عبد المطلب أقبل على أصحابه، فقال: تروني كافأته! وكان سلمة أسن من أخيه عمر بن أبي سلمة، وعاش إلى خلافة عبد الملك بن مروان، لا أحفظ له رواية عن النبي ﷺ ، وقد روى أخوه عمر". وانظر أيضًا: "نصب الراية" (٤/ ٩٣).
(٣) يُنظر: "المغني" لابن قدامة (٧/ ٩)؛ حيث قال: "فأما نكاح النبي ﷺ بغير ولي وغير شهود، فمن خصائصه في النكاح، فلا يلحق به غيره".
(٤) تقدَّم تخريجه.

стр. 5570

فمهما وجد الرشد في النساء فهن كما قال الرسول ﵊ عنهن: "ناقصات عقلٍ ودين، لو أحسنت لهن الدهر كله تم رأت منك شْيئًا ولو يسيرًا قالت: ما رأيت خيرًا قط" (١). وقال ﵊: "يكفرن" قيل: أيكفرن بالله؟ قال: "لا؛ يكفرن العشير" (٢). وقال: "قد عوضت عليَّ النار فرأيت أكثرها النساء". ولا شك أن الكثير منهن صالحات مؤمنات كما قال الله تعالى: ﴿إِنَّ الْمُسْلِمِينَ وَالْمُسْلِمَاتِ وَالْمُؤْمِنِينَ وَالْمُؤْمِنَاتِ وَالْقَانِتِينَ وَالْقَانِتَاتِ وَالصَّادِقِينَ وَالصَّادِقَاتِ وَالصَّابِرِينَ وَالصَّابِرَاتِ وَالْخَاشِعِينَ وَالْخَاشِعَاتِ وَالْمُتَصَدِّقِينَ وَالْمُتَصَدِّقَاتِ وَالصَّائِمِينَ وَالصَّائِمَاتِ وَالْحَافِظِينَ فُرُوجَهُمْ وَالْحَافِظَاتِ وَالذَّاكِرِينَ اللَّهَ كَثِيرًا وَالذَّاكِرَاتِ أَعَدَّ اللَّهُ لَهُمْ مَغْفِرَةً وَأَجْرًا عَظِيمًا (٣٥)﴾ [الأحزاب: ٣٥]، لكن غالب عادات النساء أنه مهما حصل لها من شيء فتنكر لما مضى؛ هذه صفة من صفاتها المرأة قاصرة ناقصة يلحقها القصور فلا يمكن أن تصل إلى درجة الريادة ولذلك لا تقاتل، ولا تجاهد، وفي كثير من الأحكام على النصف من أحكام الرجل. قوله: (وَيُشْبِهُ أَنْ يُقَالَ: إِنَّ الْمَرْأَةَ مَائِلَةٌ بِالطَّبْعِ إِلَى الرِّجَالِ أَكْثَرَ مِنْ مَيْلِهَا إِلَى تَبْذِيرِ الْأَمْوَالِ). قصد المؤلف: أن المرأة تميل إلى الرجل بطبيعتها وعادتها وتأنس

الحواشي

(١) أخرجه البخاري
(٣٠٤) ، ومسلم (٧٩، ٨٠) عن أبي سعيد الخدري قال: قال رسول الله ﷺ : "ما رأيت من ناقصات عقل ودين أذهب للب الرجل الحازم من إحداكن"، قلن: وما نقصان ديننا وعقلنا يا رسول الله؟ قال: "أليس شهادة المرأة مثل نصف شهادة الرجل" قلن: بلى، قال: "فذلك من نقصان عقلها، أليس إذا حاضت لم تصل ولم تصم" قلن: بلى، قال: "فذلك من نقصان دينها".
(٢) أخرجه البخاري
(٢٩) ، ومسلم
(٩٠٧) عن ابن عباس قال: قال النبي ﷺ : "أريت النار فإذا أكثر أهلها النساء، يكفرن" قيل: أيكفرن بالله؟ قال: "يكفرن العشير، ويكفرن الإحسان، لو أحسنت إلى إحداهن الدهر، ثم رأت منك شيئًا، قالت: ما رأيت منك خيرًا قط".

следующие страницы →