Фикх малики · id 1149

بغية المقتصد شرح بداية المجتهد

محمد بن حمود الوائلي

Полный текст (10 175 стр.). Показаны 7281–7320 · переход к 7286.

стр. 7281

الْخِيَار، وَقِيلَ: لَا يَثْبُت، وَكَذَلِكَ النَّقْصُ الَّذِي هُوَ الْهُزَال، فَهَذَا هُوَ الْقَوْلُ فِي حُكْمِ التَّغْيِيرِ (١)). شرع المؤلف في الكلام عن تفصيلات في مذهب مالك؛ أمَّا الشافعية فقد سبق أن قولهم في ذلك واحد. إذن هذا كل ما قد يحصل في المبيع من تغير؛ إما بنقص كوطء البكر، وإما بزيادة، سواء كانت متصلة كالسمن والتعلم، أو منفصلة مما ليس له علاقة بالعين كالكسب وهي الغلة. قال المصنف رحمه الله تعالى: (الفَصْلُ الْخَامِسُ: فِي الْقَضَاءِ فِي اخْتِلافِ الْحُكْمِ عِنْدَ اخْتِلَافِ الْمُتَبَايِعَيْنِ) بعد أن ذكر المصنف العيوب وأنواعها شرع في بيان الحكم الشرعي المتعلق بهذه المسائل. * قوله: (وَأَمَّا صِفَةُ الْحُكْمِ فِي الْقَضَاءِ بِهَذ الْأَحْكَامِ: فَإِنَّهُ إِذَا

الحواشي

(١) يُنظر: "شرح التلقين" للمازري (٢/ ٦٢٧) حيث قال: "إذا اشترى حيوانًا عبدًا أو دابَّة وهو سمين فهزل أو عجف، أو هزيل أو أعجف فسمن، فإنَّ المذهب اضطرب في ذلك؛ فذكر ابن حبيب أنَّ ذلك فوت، وذكر عن مالك أنَّ ذلك ليس بفوت، وذكر عن ابن القاسم أنَّه يرى الهزال فوتًا ولا يرى السمن فوتًا. وفي "الموَّازية" أنَّه إذا عجفت الدابة التي اشتراها، فإنَّ المشتري بالخيار بين أن يرد ويرد ما نقص العجف، أو يمسك ويأخذ قيمة العيب. وفى "الموَّازية" أيضًا أنَّ الأمة إذا سمنت يردها ولا شيء له، أو يمسكها ولا شيء له. وذهب ابن مسلمة إلى أنَّ العجف فوت يوجب أخذ قيمة العيب، ولا يمكن المشتري من الرد. وكذلك ذكر في "المدونة" في صغير كبر أو كبير هرم، أن ذلك … ".

стр. 7282

تَقَارَّ (١) الْبَائِعُ وَالْمُشْتَرِي عَلَى حَالَةٍ مِنْ هَذه الْأَحْوَالِ الْمَذْكُورَةِ هَاهُنَا وَجَبَ الْحُكْمُ الْخَاصُّ بِتِلْكَ الْحَالِ). أي: إذا ادعى أحد المتبايعان أن السلعة قد تعيبت عند الآخر فأقر بذلك، وهذا هو الذي يجب أن يكون عليه المؤمن. * قوله: (فَإِنْ أَنْكَرَ الْبَائِعُ دَعْوَى القَائِمِ، فَلَا يَخْلُو أَنْ يُنْكِرَ وُجُودَ الْعَيْبِ، أَوْ يُنْكِرَ حُدُوثَهُ عِنْدَهُ). قوله: (فإن أنكر البائع دعوى القائم) يعني أنكر هذه الدعوى التي أقامها المشتري، وهي على قسمين: الأول - ولم يذكره المؤلف -: ما لا يحتمل كذب واحد منهما، لأنه إذا نظر في هذا العيب عرف إن كان حصل عند البائع أو عند المشتري، كما لو ادعى المشتري أن هذا المملوك فيه زيادة أصبع، فهذا لا يمكن إنكاره، ولو أنكره البائع فإنه لا يسلم له إنكاره، لأنه أمر ظاهر، أو كانت به شجة قد اندملت (٢) ومضى عليها وقت طويل فادعاها المشتري ولا يمكن أن تحصل عنده، أو حصل جرح ولا يزال طريًّا وقد مضى وقت طويل على شراء السلعة فلا يمكن أن يكون قد حصل ذلك عند البائع. فهذه حالات الأمر فيها واضح لا نحتاج إلى مطالبة أحدهما ببينة (٣). الثاني: ما يدخله الاحتمال؛ فينكر البائع وجود العيب، وينكر

الحواشي

(١) أي: استقرا. يقال: فلان ما يتقار في مكانه، أي ما يستقر. وأصل تَقَارَّ: تَقَارَرَ، أدغمت الراء. وأَقَرَّه فيه وعليه إقرارًا فاستقرَّ وقَرَّرَه فَتَقَرَّرَ. انظر: "تاج العروس" (١٣/ ٣٩٢).
(٢) اندَمَلَ: أي تَماثَلَ من العِلَّةِ والجُرْح. انظر: "العين" للخليل الفراهيدي (٨/ ٤٧).
(٣) يُنظر: "الشرح الكبير على متن المقنع" لابن قدامة (٤/ ٩٨) حيث قال: "إذا اختلف المتبايعان في العيب هل كان في المبيع قبل العقد أو حدث عند المشتري؟ فإن كان لا يحتمل إلا قول أحدهما؛ كالإصبع الزائدة والشجة المندملة التي لا يمكن حدوث مثلها والجرح الطارئ الذي لا يمكن كونه قديمًا، فالقول قول من يدعي ذلك بغير يمين؛ لأنا نعلم صدقه فلا حاجة إلى استحلافه، وإن احتمل قول كل واحد منهما؛ كالخرق في الثوب والرفو ونحوهما ففيه روايتان".

стр. 7283

المشتري حدوثه عنده، فهل يُقدم قول البائع أو قول المشتري؟ ذهب أحمد - كما في رواية عنه - إلى أن القول قول المشتري، لأن الأصل عدم حدوث العيب (١). وذهب جماهير العلماء من الحنفية (٢) والشافعية (٣) - وهو

الحواشي

(١) ينظر: "المبدع في شرح المقنع" لابن مفلح (٤/ ٩٧، ٩٨) حيث قال: " (وإن اختلفا في العيب هل كان عند البائع، أو حدث عند المشتري) وكان محتملًا لقول كل منهما؛ كالخرق في الثوب ونحوه (ففي أيهما يقبل قوله: روايتان) وكذا في "الفروع" إحداهما: يقبل قول المشتري مع يمينه، وهي اختيار الخرقي، وجزم بها في "الوجيز" لأن الأصل عدم القبض في الجزء الفائت، فكان القول قول من ينفيه، كما لو اختلفا في قبض المبيع ويمينه على البت فيحلف أنه اشتراه وبه العيب، أو أنه ما حدث عنده. والثانية: يقبل قول البائع مع يمينه وهي أنصهما. واختارها القاضي في الروايتين، وأبو الخطاب، وقدمها في "المحرر"؛ لأن الأصل سلامة المبيع وعدم استحقاق الفسخ، ويمينه على حسب جوابه".
(٢) يُنظر: "المبسوط" للسرخسي (١٣/ ٢٩) حيث قال: "ولو كان المشتري قبض العبدين، فمات أحدهما عنده وجاء بالآخر يرده بالعيب، فاختلفا في قيمة الميت؛ كان القول قول البائع مع يمينه؛ لأن المشتري هنا قبض جميع المعقود عليه". ومذهب المالكية، ينظر: "البيان والتحصيل" لابن رشد الجد (٨/ ٣٢٩): "قال ابن القاسم: قال مالك: إن وجد المشتري به عيبًا قديمًا لا يحدث في مثل ما كان عنده أو مثله يحدث، إلا أن البينة تشهد أنه كان به عند البائع، وحدث به عند المبتاع عيب آخر مثله يحدث ويقدم قيل للمبتاع: احلف، فإن حلف رده، ولا شيء عليه، وإن نكل عن اليمين قيل للبائع: احلف أنك لا تعلم هذا العيب كان عندك، فإن حلف لزم المبتاع ذلك العيب الذي نكل عنه المشتري أولًا، وكان المشتري مخيرًا بين أن يرده بالعيب ويرد قيمة العيب، وبين أن يمسكه ويأخذ قيمة العيب القديم، وإن نكل البائع أيضًا لزمه العيبان جميعًا، وكان المبتاع مخيرًا بين أن يمسكه ولا شيء له، وبين أن يرده ولا شيء عليه". قال أبو الوليد بن رشد: "هذه مسألة صحيحة بينة حسنة في المعنى، ولا اختلاف في شيء منها … والعيب الذي يحدث ويقدم القول فيه قول البائع إلا أن يكون فيه عيب آخر قديم، فيكون القول في الذي يحدث ويقدم قول المبتاع لوجوب الرد له بالعيب القديم، هذا قوله في هذا الرسم".
(٣) يُنظر: "البيان" للعمراني (٥/ ٣٧٢) حيث قال: "إذا اشترى عبدًا ووجد فيه عيبًا، فادَّعى المشتري أنه كان موجودًا بالعبد في يد البائع، وقال البائع: بل حدث عندك … ففيه ثلاث مسائل: إحداهنَّ: إذا كان لا يمكن حدوثه في يد المشتري، مثل: أن يوجد للعبد أصبع زائدة تضر بالعبد، أو شجة مندملة، وللشراء وقتٌ لا يندمل مثل تلك الجراحة فيه … فالقول قول المشتري هاهنا بغير يمين. الثانية: إذا كان العيب مما لا يمكن حدوثه في يد البائع، مثل: أن يقيم العبد في يد المشتري =

стр. 7284

الصحيح من مذهب أحمد (١) - إلى أن القول قول البائع، لقول النبي ﷺ : " لو يعطى الناس بدعواهم لادَّعى أناس دماء رجال وأموالهم؛ ولكن البينة على المدعي واليمين على من أنكر" (٢)، والمدعي هنا هو المشتري، لأنه يطالب البائع بعيب حصل عنده. ويشهد لذلك ما رواه مالك في "الموطأ" عن سالم بن عبد الله: "أنَّ عبد الله بن عمر باع غلامًا له بثمانمائة درهمٍ وباعه بالبراءة، فقال الّذي ابتاعه لعبد الله بن عمر: بالغلام داءٌ لم تسمِّه لي، فاختصما إلى عثمان بن عفَّان، فقال الرَّجل: باعني عبدًا وبه داءٌ لم يسمِّه، وقال عبد الله: بعته بالبراءة؛ فقضى عثمان بن عفَّان على عبد الله بن عمر أن يحلف له: لقد باعه العبد وما به داءٌ يعلمه. فأبى عبد الله أن يحلف وارتجع العبد فصحَّ عنده، فباعه عبد الله بعد ذلك بألفٍ وخمسمائة درهمٍ" (٣). * قوله: (فَإِنْ أَنْكَرَ وُجُودَ الْعَيْبِ بِالْمَبِيعِ: فَإِنْ كَانَ الْعَيْبُ يَسْتَوِي فِي إِدْرَاكِهِ جَمِيعُ النَّاسِ كَفَى فِي ذَلِكَ شَاهِدَان عَدْلَان مِمَّنِ اتَّفَقَ مِنَ النَّاسِ (٤)، وَإِنْ كَانَ مِمَّا يَخْتَصُّ بِعِلْمِهِ أَهْلُ صِنَاعَةٍ مَا، شَهِدَ بِهِ أَهْلُ تِلْكَ الصِّنَاعَةِ). أي: إن كان العيب من العيوب التي يستوي في معرفتها جميع الناس

стр. 7285

فيكفي في ذلك شاهدان عدلان، وإن كان من العيوب التي لا يدركها إلا أهل الصنعة وأهل الخبرة، كالتجار والأطباء، وكذلك أيضًا العيوب التي لا يدركها إلا النساء في الأمور التي لا يطلع عليها إلا النساء، فإنه يرجع إليهم في هذا الحكم؛ لأن العادة محكمة. (فَقِيلَ فِي الْمَذْهَب: عَدْلَانِ، وَقِيلَ: لَا يُشْتَرَطُ فِي ذَلِكَ الْعَدَالَةُ وَلَا الْعَدَدُ وَلَا الْإِسْلَامُ (١). وَكَذَلِكَ الْحَالُ إِنِ اخْتَلَفُوا فِي كَوْنِهِ مُؤَثِّرًا فِي الْقِيمَةِ، وَفِي كَوْنِهِ أَيْضًا قَبْلَ أَمَدِ التَّبَايُعِ أَوْ بَعْدَهُ؛ فَإِنَّه إن لَمْ يَكُنْ لِلْمُشْتَرِي بَيِّنَةٌ حَلَفَ الْبَائِعُ أَنَّهُ مَا حَدَثَ عِنْدَه، وَإِنْ لَمْ تَكُنْ لَهُ بَيِّنَةٌ عَلَى وُجُودِ الْعَيْبِ بِالْمَبِيعِ لَمْ يَجِبْ لَهُ يَمِينٌ عَلَى الْبَائِعِ (٢)). هذا في مذهب مالك ﵀، وقد سبق ذكر أقوال المذاهب الأخرى.

الحواشي

(١) يُنظر: "المنتقى شرح الموطأ" للباجي (٤/ ١٩٣) حيث قال: "فإن كان مما لا يعلمه إلا أهل العلم به كالأمراض والعلل التي تحدث بالناس مما لا يعرفها ويعرف أحوالها، وقدر الغور فيها، والاستضرار بها، وتمييز ما جرت العادة بسرعة البرء منها، وما جرت العادة بتقرر ذلك، أو غيرها - فيها مما ينفرد الأطباء بمعرفته، فإنه لا يقبل فيها إلا أقوال أهل المعرفة بذلك، فإن كانوا من أهل العدل فهو أتم، وإن لم يوجد من يعرف ذلك من أهل العدل قبل في ذلك قول غيرهم وإن كانوا على غير الإسلام؛ لأن طريق هذا الخبر لما ينفردون بعلمه … ".
(٢) يُنظر: "الكافي في فقه أهل المدينة" لابن عبد البر (٢/ ٧١٤) حيث قال: "إذا ادعى المبتاع عيبًا بالبيع وأنكر البائع، كلف المبتاع البينة عليه من أهل البصر به، فإن شهدوا أنه عيب قديم قبل التبايع ينقص من الثمن رده، والعيوب ثلاثة أقسام: عيب يحدث بالمبيع بعد البيع ولا يمكن أن يكون قبل أمر البيع، فهذا لا قيام فيه للمبتاع، ومصيبته منه؛ لأنه حدث عنده، وعيب قديم قبل أمر التبايع لا يمكن أن يحدث مثله بعد البيع، فهذا للمشتري أن يرد به إن شاء أو يمسك، وعيب يمكن أن يكون مثله قديمًا عند البائع ولمكن أن يحدث عند المبتاع، فإن كان ذلك كلف المشتري البينة على أنه كان ذلك العيب عند البائع وأنه بالمبيع في مدة أقدم من أمد البيع، يشهد بذلك أهل المعرفة إن شهد له بذلك عدول من أهل البصر بعيب تلك السلعة، وكان ذلك العيب ينقص من الثمن ردها، حيوانًا كانت السلعة أو ما كانت، وكذلك لو أقر له البائع ذلك".

стр. 7286

* قوله: (وَأَمَّا إِذَا وَجَبَ الْأَرْشُ: فَوْجُهُ الْحُكْمِ فِي ذَلِكَ أَنْ يُقَوَّمَ الشَّيْءُ سَلِيمًا، وَيُقَوَّمَ مَعِيبًا، وَيَرُدَّ الْمُشْتَرِي مَا بَيْنَ ذَلِكَ (١). فَإِنْ وَجَبَ الخِيَارُ: قُوِّمَ ثَلَاثَ تَقْوِيمَاتٍ: تَقْوِيمٌ وَهُوَ سَلِيمٌ، وَتَقْوِيمٌ بِالْعَيْبِ الْحَادِثِ عِنْدَ الْبَائِعِ، وَتَقْوِيمٌ بِالْعَيْبِ الْحَادِثِ عِنْدَ الْمُشْتَرِي، فَيَرُدُّ الْبَائِعُ مِنَ الثَّمَنِ، وَيَسْقُطُ عَنْهُ مَا قُدِّرَ مِنْهُ قَدْرَ مَا تَنْقُصُ بِهِ الْقِيمَةُ الْمَعِيبَةُ عَنِ الْقِيمَةِ السَّلِيمَةِ، وَإِنْ أَبَى الْمُشْتَرِي الرَّدَّ وَأَحَبَّ الْإِمْسَاكَ رَدَّ الْبَائِعُ مِنَ الثَّمَنِ مَا بَيْنَ الْقِيمَةِ الصَّحِيحَةِ وَالْمَعِيبَةِ عِنْدَهُ (٢)). الأرش هو ما يكون فرقًا بين قيمة المبيع صحيحًا ومعيبًا (٣)، فإذا كان قيمة هذه السلعة صحيحة ألف ريال، ومعيبة ثمانمائة ريال يكون الأرش مائتي ريال، فتقدر السلعة سليمة ثم تقدر معيبة، كجارية لما كانت بكرًا كانت تساوي عشرة آلاف ريال، ولما أصبحت ثيبًا صارت تساوي ثمانية آلاف ريال؛ إذن الأرش هو ألفا ريال، والمرجع في تقدير ذلك إلى أهل الخبرة والمعرفة.

الحواشي

(١) يُنظر: "المنتقى شرح الموطأ" للباجي (٤/ ١٩٦) حيث قال: "فإن العبد أو الوليدة يقوم وبه العيب الذي كان به يوم اشتراه فيرد من الثمن ما بين قيمته صحيحًا وقيمته وبه ذلك العيب، يريد أنه يقوم بقيمته يوم التبايع سليمًا من العيب، ثم يقوم بقيمته ذلك اليوم وبه العيب فينظر كم بين القيمتين، فإن كان ربعها رجع بجميع الثمن، وإن كان أقل أو أكثر فبحسب ذلك؛ وذلك أن المبتاع اشترى السلعة والتغابن لازم في البيوعات؛ لأنَّها مبنية على ذلك فقد أصاب العيب جزءًا من الثمن الذي ابتاع بالجملة، فيجب أن يرد من الثمن ذلك المقدار، فإن كان العيب خمس المبيع رد خمس الثمن، وإن كان أكثر أو أقل فبحسب ذلك".
(٢) يُنظر: "الشرح الكبير" للشيخ الدردير (٣/ ١٢٦) حيث قال: " (وقوما) أي القديم والحادث (بتقويم) أي بسبب تقويم (المبيع) صحيحًا ومعيبًا، فاستفيد منه ثلاث تقويمات؛ أي حيث اختار الرد فيقوم صحيحًا بعشرة مثلًا وبالقديم بثمانية، وبالحادث معه بستة، فإن رد دفع خمس الثمن، وإن تماسك أخذ خمسه، فإن اختار التماسك لم يحتج إلا لتقويمتين".
(٣) سبق.

стр. 7287

وإذا وجد في السلعة عيبان أحدهما حصل عند البائع والآخر حصل عند المشتري، ففي هذه الحال تقدر قيمة السلعة صحيحة وقيمتها معيبة، ثم ينظر إلى العيب الذي حصل عند المشتري دون البائع، فمثلًا إن كانت السلعة تساوي صحيحة عشرة آلاف ومعيبة ثمانية آلاف، والعيب الذي حصل عند المشتري بألف، فيرد البائع للمشتري ألف ريال (١). قال المصنف رحمه الله تعالى: (الْبَابُ الثَّانِي: فِي بَيْعِ البَرَاءَةِ) (٢) أي: أن يتبرأ البائع من العيوب التي تحصل عند المشتري، كأن يقول: أبيعك هذا وأنا بريء من كل عيب يحصل فيه، وقد تكون هذه العيوب قديمة. * قوله: (اخْتَلَفَ الْعُلَمَاءُ فِي جَوَازِ هَذَا الْبَيْعِ. وَصُورَتُهُ: أَنْ يَشْتَرِطَ

الحواشي

(١) يُنظر: "المنتقى شرح الموطأ" للباجي (٤/ ١٩٩) حيث قال: "إن أراد المبتاع الإمساك فإنه تقوم السلعة تقويمين؛ أحدهما: أن تقوم سليمة من العيب يوم البيع، ثم تقوم معيبة فيرجع بقدر ما بين القيمتين من الثمن … فإن كان اشترى المبيع بخمسة عشر دينارًا فأراد إمساكه أخذ من البائع خمس الثمن الذي هو خمسة عشر دينارًا، وذلك ثلاثة دنانير، وعلمنا أن الباقي وذلك اثنا عشر دينارًا وهي أربعة أخماس الثمن هو ثمن المبيع معيبًا بالعيب القديم، فإذا أراد أن يرد قيمة العيب الحادث عنده فقدر لنا أنه ربع قيمة العبد معيبًا رد مع العبد ربع ثمنه بالعيب القديم، وذلك ثلاثة دنانير؛ لأن العيب الذي حدث عنده إنما كان معيبًا بالعيب القديم، فيلزمه أن يرد قيمة ما تلف من المبيع معيبًا بالعيب".
(٢) بيع البراءة: هو أن يشترط البائع على المشتري البراءة من العيوب التي لا علم له بها، فلا يرجع له البائع إلا بما علم به. انظر: "شرح ميارة" (١/ ٣٠٩).

стр. 7288

الْبَائِعُ عَلَى الْمُشْتَرِي الْتِزَامَ كُلِّ عَيْبٍ يَجِدُهُ فِي الْمَبِيعِ عَلَى الْعُمُومِ). اختلف أهل العلم في هذه المسألة على تفصيل سيذكره المؤلف. * قوله: (فَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ: يَجُوزُ الْبَيْعُ بِالْبَرَاءَةِ مِنْ كُلِّ عَيْبٍ؛ سَوَاءٌ عَلِمَهُ الْبَائِعُ، أَوْ لَمْ يَعْلَمْه، سَمَّاهُ أَوْ لَمْ يُسَمِّهِ، أَبْصَرَهُ أَوْ لَمْ يُبْصِرْهُ (١). وَبِهِ قَالَ أَبُو ثَوْرٍ (٢)). فمذهب أبو حنيفة إطلاق القول بجواز البيع بالبراءة من كل عيب، سواء علم البائع العيب أو لم يعلمه، نص عليه أو لم ينص، ظاهرًا كان أو خفيًّا. * قوله: (وَقَالَ الشَّافِعِيُّ فِي أَشْهَرِ قَوْلَيْهِ (وَهُوَ الْمَنْصُورُ عِنْدَ أَصْحَابهِ): لَا يَبْرَأُ الْبَائِعُ إِلَّا مِنْ عَيْبٍ يُرِيهِ لِلْمُشْتَرِي (٣)، وَبِهِ قَالَ الثَّوْرِيُّ (٤)).

الحواشي

(١) يُنظر: "البحر الرائق" لابن نجيم (٦/ ٧٢) "قوله: ولو برئ من كل عيب به صح وإن لم يسم الكل ولا يرد بعيب؛ لأن الجهالة في الإسقاط لا تفضي إلى المنازعة، وإن كان في ضمنه التمليك لعدم الحاجة إلى التسليم فلا تكون مفسدة، ويدخل تحت الإبراء الموجود والحادث قبل القبض في قول الثاني، وذكره مع الإمام في المبسوط وشرح الطحاوي". وانظر: "المبسوط" للسرخسي (١٣/ ٩١، ٩٢).
(٢) يُنظر: "الاستذكار" لابن عبد البر (٦/ ٢٨٢) حيث قال: "وقال أبو حنيفة وأصحابه: إذا باع بيعًا بالبراءة من كل عيب جاز، سمى العيوب أو لم يسم. وبه قال أبو ثور".
(٣) يُنظر: "السراج الوهاج على متن المنهاج" للغمراوي (ص ١٨٧) حيث قال: "ولو باع حيوانًا أو غيره بشرط براءته من العيوب في المبيع فالأظهر أنه يبرأ عن كل عيب باطن بالحيوان لم يعلمه البائع دون غيره؛ أي العيب المذكور فلا يبرأ عن عيب بغير الحيوان كالثياب مطلقًا، ولا عن عيب ظاهر بالحيوان علمه أم لا، ولا عن عيب باطن بالحيوان علمه، ومقابل الأظهر يبرأ عن كل عيب، وقيل: لا يبرأ مطلقًا".
(٤) الذي نقل عن الثوري أنه قال بصحة براءة البائع من العيوب التي سماها، سواء رآها المشتري أم لا. يُنظر: "الاستذكار" لابن عبد البر (٦/ ٢٨٢) حيث قال: "قال الثوري: إذا باع السلعة =

стр. 7289

أي: أن البائع بريء من كل عيب إلا من العيب الذي يريه للمشتري (١)، وهو رواية - أيضًا - عن الإمام أحمد، وعنه رواية أخرى وافق فيها المالكية؛ وهي أنه لا يبرأ من عيبٍ لا يعلمه (٢). * قوله: (وَأَمَّا مَالِكٌ: فَالْأَشْهَرُ عَنْهُ أَنَّ الْبَرَاءَةَ جَائِزَةٌ مِمَّا يَعْلَمُ الْبَائِعُ مِنَ الْعُيُوبِ، وَذَلِكَ فِي الرَّقِيقِ خَاصَّةً، إِلَّا الْبَرَاءَةَ مِنَ الْحَمْلِ فِي الْجَوَارِي الرَّائِعَاتِ فَإِنَّهُ لَا يَجُوزُ عِنْدَهُ لِعِظَمِ الْغَرَرِ فِيهِ، وَيَجُوزُ فِي الْوَخْشِ) (٣). قوله: (الرائعات) من الريع وهو الزيادة، يعني اللاتي لهنَّ قيمة، أي: الجواري الجياد كما يقال للفرس: الجواد (٤).

الحواشي

(١) الذي يفهم من الكلام السابق عكس ما قرره الشارح، من أن البائع لا يبرأ إلا من العيوب التي سماها للمشتري ووقف عليها.
(٢) الروايتان، ينظر: "الكافي في فقه الإمام أحمد" لابن قدامة (٢/ ٥٤)، حيث قال: "وإذا اشترط البائع البراءة من كل عيب لم يبرأ؛ لأن البراءة مرفق في البيع لا يثبت إلا بالشرط، فلم يثبت مع الجهالة كالأجل، وعنه: يبرأ، إلا أن يكون البائع علم بالعيب فكتمه".
(٣) يُنظر: "التهذيب في اختصار المدونة" للبراذعي (٣/ ٣٠٩) حيث قال: "قال مالك ﵀: ولا تنفع البراءة مما لا يعلم البائع في ميراث أو غيره في شيء من السلع والحيوان إلا في الرقيق وحده. ومن باع عبدًا أو وليدة وشرط البراءة فقد برئ مما لا يعلم إلا من الحمل في الرائعة؛ لأنَّها تتواضع، ولا يبرأ مما علم … ولا يجوز بيع أمة رائعة بشرط البراءة من الحمل، ولا بأس بذلك في الوخش من الزنج وغيرهم إن لم يطأها البائع؛ إذ ليس بكبير نقص فيها، وربما زاد ثمنها به، وهو مخاطرة في الرائعة؛ لكثرة ما ينقصها إن كان بها".
(٤) الرَّيْعُ - بالفتح -: النماءُ والزيادةُ. وأرضٌ مَريعةٌ بالفتحِ، بوزنِ مَبيعةٍ، أي: مُخصِبَةٌ. ورَيْعَانُ كُلِّ شيء: أَوَّلُه، ومنه: رَيَعانُ الشَّباب. وفرَسٌ رَائِعٌ أي: جَوادٌ. انظر: "مختار الصِّحاح" للرَّازي (ص ١٣٣).

стр. 7290

و (الوخش): هو الرجل الدنيء الذي يعرف بحقارته وصغاره، يقال: فلان وخش، يعني: دنيء به صَغَار وحقارة (١). * قوله: (وَفِي رِوَايَةٍ ثَانِيَةٍ: أَنَّهُ يَجُوزُ فِي الرَّقِيقِ وَالْحَيَوَانِ (٢). وَفِي رِوَايَةٍ ثَالِثَةٍ مِثْلَ قَوْلِ الشَّافِعِيِّ (٣). وَقَدْ رُوِيَ عَنْهُ (٤) أَنَّ بَيْعَ الْبَرَاءَةِ إِنَّمَا يَصِحُّ مِنَ السُّلْطَانِ فَقَطْ). قوله: (إنما يصح من السلطان) لأنَّ السلطان يرفع الخلاف في هذه المسائل. * قوله: (وَقِيلَ فِي بَيْعِ السُّلْطَانِ وَبَيْعِ الْمَوَارِيثِ، وَذَلِكَ مِنْ غَيْرِ أَنْ يَشْتَرِطُوا الْبَرَاءَةَ (٥). وَحُجَّةُ مَنْ رَأَى الْقَوْلَ بِالْبَرَاءَةِ عَلَى الْإِطْلَاقِ (٦): أَنَّ الْقِيَامَ بِالْعَيْبِ حَقٌّ مِنْ حُقُوقِ الْمُشْتَرِي قَبْلَ الْبَائِعِ، فَإِذَا أُسْقِطَهُ سَقَطَ

الحواشي

(١) الوَخش: رُذالة النَّاس وصغارهم وَغَيرهم، يكون للْوَاحِد والاثنين وَالْجمع والمؤنث، بِلَفْظ وَاحِد. انظر: "المحكم والمحيط الأعظم" لابن سيده (٥/ ٢٧٧).
(٢) يُنظر: "النوادر والزيادات" لابن أبي زيد (٦/ ٢٤٠، ٢٤١). ومن "الواضحة": قال ابن شهاب، وربيعة، ويحيى بن سعيد، وغيرهم: تجوز البراءة في كل شيء. وقاله مالك مرة: إنه يلزم في الرقيق والحيوان والعروض. ثم رجع إلى أنها لا تكون إلا في الرقيق. وقال ابن وهب بقوله الأول، ونحن نقول بقوله الآخر فيما باع طوعًا". وانظر: "البيان والتحصيل" لأبي الوليد بن رشد (٨/ ٢٦٢).
(٣) أي: القول السابق للشافعي، وقد نقل ابن عبد البر هذا القول عن مالك الذي وافق فيه الشافعي. ينظر: "الاستذكار" لابن عبد البر (٦/ ٢٨٢) حيث قال: "وقد قال: لا تنفعه البراءة بوجه من الوجوه إلا من عيب يريه المشتري. وبهذا قال الشافعي في الكتاب العراقي ببغداد".
(٤) أي: عن مالك.
(٥) يُنظر: "المنتقى شرح الموطأ" للباجي (٤/ ١٨١) حيث قال: "عن مالك روايتان في ذلك: إحداهما: أن بيع السلطان وبيع المواريث بيع براءة، والثانية: أن بيع السلطان خاصة على البراءة قال ابن القاسم: لم يختلف قوله في بيع السلطان". وانظر: "الكافي في فقه أهل المدينة" لابن عبد البر (٢/ ٧١٢، ٧١٣).
(٦) وهم الحنفية.

стр. 7291

أَصْلُهُ سَائِر الْحُقُوقِ الْوَاجِبَةِ (١)). أي: أن من حقوق المشتري على البائع سلامة المبيع من العيوب، هذا هو الأصل. فإذا أسقط المشتري هذا الحق سقط عنه، فإذا قال البائع للمشتري: أنا أبيعك هذه السلعة لكني لست مسؤولًا عن عيبٍ فيها، فرضي المشتري؛ فقد تنازل عن حقه. * قوله: (وَحُجَّةُ مَنْ لَمْ يُجِزْهُ عَلَى الْإِطْلَاقِ: أَنَّ ذَلِكَ مِنْ بَابِ الْغَرَرِ فِيمَا لَمْ يَعْلَمْهُ الْبَائِع، وَمِنْ بَابِ الْغَبْنِ وَالْغِشِّ فِيمَا عَلِمَهُ) (٢). قال النبي ﷺ : "البيعان بالخيار ما لم يتفرقا، فإن صدقا وبينا بُورك لهما في بيعهما، وإن كذبا وكتما محقت بركة بيعهما" (٣)، فهل يجب على البائع إذا علم أن بالسلعة عيبًا أن يبينه؟ وهل تنتفي عن البائع المؤاخذة والإثم إذا اشترط على المشتري البراءة ورضي المشتري أن يقبل هذه السلعة بما فيها من عيوب ما علمه البائع وما لم يعلمه، أم أن الحديث خاص بمن كتم العيب دون غيره؟ (٤). قوله: (أن ذلك من باب الغرر) لأن البائع علم أن بالسلعة عيبًا فأخفاه عن المشتري، ثم باعه بيع البراءة.

الحواشي

(١) يُنظر: "روضة المستبين" لابن بزيزة (٢/ ١٠١٧) حيث قال: "فأما من أجاز مطلقًا فوجهه أن القيام بالعيب حق المشتري، فإذا أسقطه البائع بالبراءة، ورضي المشتري بذلك سقط كسائر الحقوق المالية".
(٢) يُنظر: "شرح التلقين" للمازري (٢/ ٧٤٤) حيث قال: "وعندنا رواية عن مالك في منع بيع البراءة مطلقًا من غير اعتبار يكون البائع عالمًا بما يبرأ منه أو غير عالم. ومن المتأخرين من يحكي هذه الرواية عن مالك حكايته مقيدة. فيقول: لم يختلف قوله في جواز البراءة من العيب اليسير، ولا في ثبوت البراءة في بيع السلطان، ولا في سقوط عهدة الثلاث … وسبب هذا الاختلاف أنَّ الشرع ورد بالنهي عن بيع الغرر، واشتراط البائع على المشتري ألا يرد عليه بعيب يطلع عليه يتضمن عقد الشراء على مبغ غير معلوم ولا محاط به".
(٣) أخرجه البخاري
(٢٠٧٩) ، ومسلم
(١٥٣٢) .
(٤) سبق تحرير هذه المسائل.

стр. 7292

قوله: (ومن باب الغبن والغش) لأن هذه العيوب لو أظهرت لأثرت في المبيع؛ ولذا لما مر النبي ﷺ برجلٍ يبيع طعامًا فأدخل يده في الطعام وجد بللًا فقال: "ما هذا يا صاحب الطعام؟ ". قال: أصابته السماء يا رسول الله. قال: "هَلَّا أظهرته حتى يراه الناس، مَن غشنا فليس منا" (١). وفي رواية: "من غش فليس منا" (٢)، إذًا العيب ينبغي أن يُظهر، ولا يجوز أن يُكتم. لكن ذكر أهل العلم أن البائع إذا اشترط البراءة وهو لا يعلم فإنه يكون بذلك معذورًا؛ لكن لا يشترط البراءة وهو يعلم أن بالمبيع عيبًا وإنما أخفاه مستغلًّا حاجة المشتري أو غفلته أو قلة خبرته (٣)؛ فعن ابن عمر ﵄: "أن رجلًا ذكر لرسول الله ﷺ أنه يخدع في البيع، فقال له رسول الله ﷺ : "إذا بايعت فقل: لا خلابة" فكان الرجل إذا بايع يقول: لاخلابة" (٤). * قوله: (وَلِذَلِكَ اشْتَرَطَ مَالِكٌ جَهْلَ الْبَائِعِ) (٥).

الحواشي

(١) هذه الرواية التي ذكرها الشارح، أخرجها ابن حبان (١١/ ٢٧٠) عن أبي هريرة: أن النبي مرَّ على صبرة طعام، فأدخل أصابعه فيها، فإذا فيه بلل، فقال: "ما هذا يا صاحب الطعام؟ ". قال: أصابته سماء يا رسول الله. قال: "فهَلَّا جعلتَه فوق الطعام حتى يراه الناس، من غشنا فليس منا". وصححه الألباني في "التعليقات الحسان"
(٤٨٨٥) . وأخرجه مسلم
(١٠٢) بلفظ: قال ﷺ : "ما هذا يا صاحب الطعام؟ ". قال: أصابته السماء يا رسول الله. قال: "أفلا جعلته فوق الطعام كي يراه الناس، مَن غش فليس مني".
(٢) أخرجها الترمذي
(١٣١٥) ، وصححه الألباني في "صحيح الترغيب والترهيب"
(١٧٦٥) .
(٣) روي مثل هذا عن مالك في مسألة البيع بشرط البراءة. يُنظر: "المعونة على مذهب عالم المدينة " للقاضي عبد الوهاب (ص ١٠٦٦) حيث قال: "روي عنه أنه جائز ويبرأ من كل عيب لم يعلمه، ولا يبرأ مما علمه وكتمه واشترط البراءة منه، وهذا في الرقيق دون غيره من الحيوان والعروض، وهذه الرواية هي المعتبرة وعليها النظر".
(٤) أخرجه البخاري
(٢٤٠٧) ، ومسلم
(١٥٣٣) .
(٥) يُنظر: "المنتقى شرح الموطأ" للباجي (٤/ ١٨٠) حيث قال: "ولا يبرأ البائع بالبراءة مما علم من العيوب، وهذا أحد قولي الشافعي، وقال أبو حنيفة: يبرأ من ذلك".

стр. 7293

وهذا من الاستحسان، فليس الجاهل بالعيب كمن علمه وأخفاه. * قوله: (وَبِالْجُمْلَةِ: فَعُمْدَةُ مَالِكٍ مَا رَوَاهُ فِي الْموطأ: أَنَّ عَبْدَ اللهِ بْنَ عُمَرَ بَاعَ غُلَامًا لَهُ بِثَمَانِمِائَةِ دِرْهَمٍ وَبَاعَهُ عَلَى الْبَرَاءَةِ) (١). كذلك أخرجه ابن أبي شيبة في مصنفه (٢)، والبيهقي في سننه (٣)، وعبد الرزاق في مصنفه (٤). * قوله: (فَقَالَ الَّذِي ابْتَاعَهُ لِعَبْدِ اللهِ بْنِ عُمَرَ: بِالْغُلَامِ دَاءٌ لَمْ تُسَمِّهِ، فَاخْتَصَمَا إِلَى عُثْمَانَ، فَقَالَ الرَّجُلُ: بَاعَنِي عَبْدًا وَبِهِ دَاءٌ لَمْ يُسَمِّهِ لِي، وَقَالَ عَبْدُ اللهِ: بِعْتُهُ بِالْبَرَاءَةِ، فَقَضَى عُثْمَانُ عَلَى عَبْدِ اللهِ أَنْ يَحْلِفَ لَقَدْ بَاعَ الْعَبْدَ وَمَا بِهِ من دَاء يَعْلَمُه، فَأَبَى عَبْدُ اللهِ أَنْ يَحْلِفَ وَارْتَجَعَ الْعَبْدَ. وَرُوِيَ أَيْضًا أَنَّ زيدَ بْنَ ثَابِتٍ كانَ يُجِيزُ بَيْعَ الْبَرَاءَةِ). جاء في بعض الروايات عند غير مالك تسمية المشتري وأنه زيد بن ثابت ﵄ (٥). قوله: (وبه داء لم يسمه) يعني بعد أن أخذه وقف فيه على عيب، وهو الداء.

الحواشي

(١) أخرجه مالك في "الموطأ" (٤/ ٨٨٥).
(٢) أخرجه ابن أبي شيبة في "مصنفه" (١١/ ٩٤).
(٣) أخرجه البيهقي في "الكبرى" (٥/ ٥٣٦).
(٤) أخرجه عبد الرزاق في "مصنفه" (٨/ ١٦٣).
(٥) أخرجه مالك في "الموطأ" رواية محمد بن الحسن الشيباني (ص ٢٧٤) قال: "بلغنا عن زيد بن ثابت أنه قال: من باع غلامًا بالبراءة فهو بريء من كل عيب، وكذلك باع عبد الله بن عمر بالبراءة، ورآها براءة جائزة". وأخرجه البيهقي في "معرفة السنن والآثار" (٨/ ١٣٢) قال: "روي عن زيد بن ثابت، وعبد الله بن عمر، أنهما كانا يريان البراءة من كل عيب جائزة. وإسناده ضعيف، إنما رواه شريك، عن عاصم بن عبيد الله، عن عبد الله بن عامر عنهما، وقد أنكره ابن المبارك، ويحيى بن معين على شريك".

стр. 7294

* قوله: (وَإِنَّمَا خَصَّ مَالِكٌ بِذَلِكَ الرَّقِيقَ لِكَوْنِ عُيُوبِهِمْ فِي الْأَكْثَرِ خَافِيَةً (١). وَبِالْجُمْلَةِ: خِيَارُ الرَّدِّ بِالْعَيْبِ حَقٌّ ثَابِثٌ لِلْمُشْتَرِي (٢)). إذن العيب الذي يوجد في المبيع قد يكون عيبًا يسيرًا لا تأثير له، وقد يكون عيبًا يقتضي الرد إلا إذا رضي به المشتري، وقد يكون عيبًا يثبت به للمشتري حق الأرش. * قوله: (وَلَمَّا كَانَ ذَلِكَ يَخْتَلِفُ اخْتِلَافًا كَثِيرًا كَاخْتِلَافِ الْمَبِيعَاتِ فِي صِفَاتِهَا وَجَبَ إِذَا اتَّفَقَا عَلَى الْجَهْلِ بِهِ أَنْ لَا يَجُوزَ أَصْلُهُ إِذَا اتَّفَقَا عَلَى جَهْلِ صِفَةِ الْمَبِيعِ الْمُؤَثِّرَةِ فِي الثَّمَنِ). سبق الكلام عن البيع بالصفة واختلاف العلماء فيه؛ فمنهم من أجازه مطلقًا، ومنهم من قيده بشرط أن يترك للمشتري الخيار، ومنهم من منع ذلك. * قوله: (وَلِذَلِكَ حَكَى ابْنُ الْقَاسِمِ فِي الْمُدَوَّنَةِ عَنْ مَالِكٍ أَنَّ آخِرَ قَوْلِهِ كَانَ إِنْكَارَ بَيْعِ الْبَرَاءَةِ إِلَّا مَا خَفَّفَ فِيهِ السُّلْطَانُ (٣)، وَفِي قَضَاءِ الدُّيُونِ خَاصَّةً (٤)).

الحواشي

(١) يُنظر: "المنتقى شرح الموطأ" للباجي (٤/ ١٨٢) حيث قال: " … فإن قلنا بالرواية الأولى فيجب أن يكون بيع البراءة ثابتًا في الرقيق خاصة لما ينفرد به من كتمان عيوبه".
(٢) سبق تبيين هذا الأصل.
(٣) يُنظر: "التهذيب في اختصار المدونة" للبراذعي (٣/ ٣٠٨، ٣٠٩) حيث قال: "وقد رجع مالك ﵀ فقال: لا تنفع البراءة في الرقيق أيضًا، وإن باعه وصي أو ورثته أو غيرهم من الناس، إلا أن يكون عيبًا خفيفًا فعسى. قال: ومن ذلك من يقدم عليه الرقيق فيبيع بالبراءة ولم يختبرها ولا كشفها، فلا براءة له، وإنما كانت البراءة فيما باع السلطان على مفلس ونحوه. قال ابن القاسم: وبأول قوله أقول. وثبت مالك على أن بيع السلطان بيع براءة، وقال: وهو أشد من بيع البراءة".
(٤) يُنظر: "مناهج التحصيل" للرجراجي (٧/ ١٩٦، ١٩٧) حيث قال: "قوله في "المدونة": وإنما كانت البراءة لأهل الديون يفلسون فيبيع عليهم السلطان، وعلى هذا الظاهر حمله بعض المتأخرين وجعله قولًا مفردًا، وهو نص في "كتاب محمَّد" حيث =

стр. 7295

قوله: (ولذلك حكى ابن القاسم في المدونة عن مالك): "المدونة" هي موسوعة الفقه المالكي والتي دُوِّن فيها الكثير من المسائل التي سُئلها مالك ﵀ وأجاب عنها، ومسائل أخرى لم يجب فيها مالك فأجاب فيها ابن القاسم، وهي رواية سحنون عنه. * قوله: (وَذَهَبَ الْمُغِيرَةُ مِنْ أَصْحَابِ مَالِكٍ إِلَى أَنَّ الْبَرَاءَةَ إِنَّمَا تَجُوزُ فِيمَا كَانَ مِنَ الْعُيُوبِ لَا يَتَجَاوَزُ فِيهَا ثُلُثَ الْمَبِيعِ) (١). عدَّ كثير من العلماء الثلث أصلًا من الأصول؛ إذ اعتبروه في عددٍ من مسائل الشريعة، وسيأتي طرف من ذلك في هذا الكتاب إن شاء الله؛ إذ اعتبر المالكية - ووافقهم الحنابلة - الثلث في تحديد الجائحة (٢)، القليل منها والكثير (٣). وكذلك في مسائل الوصية (٤)، كما دل عليه حديث

الحواشي

(١) يُنظر: "المنتقى شرح الموطأ" للباجي (٤/ ١٨٠) حيث قال: " … ولذلك منع من البراءة من ثلاث في علل الرقيق من الحمل الذي لم يظهر لما كثر الغرر ومنع المغيرة من الحكم بالبراءة فيما زاد على الثلاث من عيوب الرقيق".
(٢) الجائحة: هي المصيبة تحل بالرجل في ماله فتجتاحه كله حتى لا يبقى له شيء. وجماع الجوائح كل ما أذهب الثمر أو بعضها من أمر سماوي بغير جناية آدمي. انظر: "الزاهر في غريب ألفاظ الشافعي" للأزهري (ص: ١٩٦، ١٩٧)، و "لسان العرب" لابن منظور (٢/ ٤٣١).
(٣) يُنظر: "الاستذكار" لابن عبد البر (٦/ ٣١٣) حيث قال: "وأما اعتبار مالك في مقدار الجائحة الثلث فلأن ما دونه عنده في حكم التافه الذي لا يسلم منه بهذه … ". وهي إحدى الروايتين عن أحمد. يُنظر: "التعليقة الكبيرة في مسائل الخلاف على مذهب أحمد" للقاضي أبي يعلى الفراء (٣/ ٣٥٩) حيث قال: "توضع الجائحة عن المشتري في ما قل وكثر في أصح الروايتين: نقلها الأثرم وأبو طالب. وروى حنبل عنه: توضع إذا أتت على ثلث الثمرة فأكثر. وهو قول مالك".
(٤) يُنظر: "الإجماع" لابن المنذر (ص ٧٧) حيث قال: "وأجمعوا على أن الوصايا مقصورة بها على ثلث مال العبد".

стр. 7296

سعد بن أبي وقاص ﵁ (١)، وكذلك في الجروح من باب الديات (٢). * قوله: (وَالْبَرَاءَةُ بِالْجُمْلَةِ: إِنَّمَا تَلْزَمُ عِنْدَ الْقَائِلِينَ بِالشَّرْطِ (أَعْنِي: إِذَا اشْتَرَطَهَا) إِلَّا بَيْعَ السُّلْطَانِ وَالْمَوَارِيثِ عِنْدَ مَالِكٍ فَقَطْ، فَالْكَلَامُ بِالْجُمْلَةِ فِي بَيْعِ الْبَرَاءَةِ هُوَ فِي جَوَازِهِ وَفِي شَرْطِ جَوَازِهِ). يعني هل هو جائز أو غير جائز؟ وعلى القول بأنه جائز فما شرطه؟ وقد سبق بيان ذلك. * قوله: (وَفِيمَا يَجُوزُ مِنَ الْعُقُودِ وَالْمَبِيعَاتِ وَالْعُيُوبِ، وَلِمَنْ يَجُوزُ بِالشَّرْطِ، أَوْ مُطْلَقًا، وَهَذِهِ كُلُّهَا قَدْ تَقَدَّمَتْ بِالْقُوَّةِ فِي قَوْلِنَا فَاعْلَمْهُ). تقدمت هذه المسائل فيما مضى كما أشار المؤلف ﵀. قال المصنف رحمه الله تعالى: (الْجُمْلَةُ الثَّانِيَةُ فِي وَقْتِ ضَمَانِ الْمَبِيعَاتِ) هل هناك وقت محدد تضمن فيه المبيعات أو لا؟ هذه المسألة تتعلق بمسألة حكم بيع السلعة قبل قبضها، وقد تقدمت. * قوله: (وَاخْتَلَفُوا فِي الْوَقْتِ الَّذِي يَضمنُ فِيهِ الْمُشْتَرِي الْمَبِيعَ أَنَّى تَكُونُ خَسَارَتُهُ إِنْ هَلَكَ مِنْهُ).

الحواشي

(١) أخرجه البخاري
(١٢٩٥) ، ومسلم
(١٦٢٨) عن عامر بن سعد، عن أبيه، قال: كان رسول الله ﷺ يعودني عام حجة الوداع من وجع اشتد بي، فقلت: إني قد بلغ بي من الوجع وأنا ذو مال، ولا يرثني إلا ابنة، أفأتصدق بثلثي مالي؟ قال: "لا". فقلت: بالشطر؟ فقال: "لا". ثم قال: "الثلث والثلث كبير - أو كثير - .... الحديث".
(٢) يُنظر: "الإشراف على مذاهب العلماء" لابن المنذر (٧/ ٣٩٤) حيث قال في باب تغليظ الدية على من قتل في الحرم أو في الشهر الحرام، أو قتل محرمًا: قال: "روينا عن عمر بن الخطاب ﵁ أنه قال: من قتل في الحرم، أو قتل محرمًا، أو قتل في الشهر الحرام، فعليه الدية وثلث الدية. وممن قال: على من قتل في الحرم دية وثلث - سعيد بن المسيب، وعطاء بن أبي رباح، وسليمان بن يسار، ومجاهد، وجابر بن زيد، وسعيد بن جبير، والزهري، وقتادة، وأحمد، وإسحاق".

стр. 7297

يعني كيف تكون خسارته إن هلك المبيع منه، فالبائع يضمن المبيع إذا تلف قبل أن يسلمه إلى المشتري، فإذا تسلمه المشتري فإنه يكون في ضمانه؛ لقول النبي ﷺ : "الخراج بالضمان"، إلا فيما يتعلق ببيع الثمار فإنها في ضمان البائع ما لم تصبها جائحة (١). * قوله: (فَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ (٢) وَالشَّافِعِيُّ: لَا يَضْمَنُ الْمُشْتَرِي إِلَّا بَعْدَ الْقَبْضِ (٣)). هناك فرق يسير بين المذهبين، فمذهب الشافعي أن البائع يضمن المبيع ما لم يقبضه المشتري، فإذا قبضه المشتري كان في ضمانه، وأمَّا البائع فيضمن المبيع إذا تلف في كل أحواله ما لم يقبضه المشتري دون استثناء، ويوافقه أبو حنيفة إلا في العقار (٤).

الحواشي

(١) سيأتي ذكر هذه المسائل.
(٢) يُنظر: "بدائع الصنائع" للكاساني (٥/ ٢٣٨) حيث قال: "هلاك المبيع قبل القبض يوجب انفساخ البيع، وجملة الكلام فيه: أن المبيع … إما أن هلك قبل القبض، وإما أن هلك بعده، وكل ذلك لا يخلو إما أن هلك بآفة سماوية، وإما أن هلك بفعل البائع أو بفعل المشتري أو بفعل أجنبي، فإن هلك كله قبل القبض بآفة سماوية انفسخ البيع؛ لأنه لو بقي أوجب مطالبة المشتري بالثمن، وإذا طالبه بالثمن فهو يطالبه بتسليم المبيع، وأنه عاجز عن التسليم فتمتنع المطالبة أصلًا فلم يكن في بقاء البيع فائدة فينفسخ، وإذا انفسخ البيع سقط الثمن عن المشتري … وقال الشافعي ﵀: لا يبطل، وعلى البائع ضمان القيمة أو المثل".
(٣) يُنظر: "البيان في مذهب الإمام الشافعي" للعمراني (٥/ ٣٧٩) حيث قال: "إذا تلف المبيع في يد البائع قبل أن يقبضه المشتري بآفة سماوية … انفسخ البيع ورجع المشتري إلى الثمن إن كان قد دفعه، سواءٌ كان البائع عرضه على المشتري فلم يقبل أو كان المشتري قد سأل ذلك ومنعه البائع، فإنَّه يتلف من ضمان البائع، وبه قال الشعبيّ، وربيعة، وأبو حنيفة وأصحابه … ".
(٤) يُنظر: "التجريد" للقدوري (٥/ ٢٤٢٧) حيث قال: "والمعنى في القبض في المنقولات: أن ملك المشتري يستقر بها، ألا ترى أن بعد القبض لا يعود إلى ملك البائع من غير فعل أحد ولا يبقى في ملك المبتاع له، وإن هلك فينتقض ملكه فيها، فيقع هلاكها على ملك البائع فلم يجز التصرف لعدم استقرار الملك، والعقار قبل القبض قد استقر فيه الملك؛ لأنه لا يعود إلى ملك البائع بغير فعل حادث … ".

стр. 7298

وذهب أحمد إلى أن ما فيه توفية - أي: المكيل والموزون والمعدود - إذا كال البائع المبيع أو وزنه أو عدَّه للمشتري فإذن ذلك يعتبر قبضًا ويكون في ضمان المشتري، وأما قبل ذلك فهو في ضمان البائع (١). ومذهب مالك قريب من مذهب أحمد، وسيأتي. * قوله: (وَأَمَّا مَالِكٌ فَلَهُ فِي ذَلِكَ تَفْصِيلٌ: وَذَلِكَ أَنَّ الْمَبِيعَاتِ عِنْدَهُ فِي هَذَا الْبَابِ ثَلَاثَةُ أَقْسَامٍ: بَيْعٌ يَجِبُ عَلَى الْبَائِعِ فِيهِ حَقُّ تَوْفِيَةٍ مِنْ وَزْنٍ، أَوْ كَيْلٍ، وَعَدَدٍ). كما قال الرسول ﷺ : "من ابتاع طعامًا فلا يبيعه حتى يستوفيه" (٢) - أي: يقبضه - هذا هو القسم الأول عند الإمام مالك حق فيه توفية؛ أي: أن يسلم البائع المشتري السلعة. * قوله: (وَبَيْعٌ لَيْسَ فِيهِ حَقُّ تَوْفِيَةٍ، وَهُوَ الْجُزَافُ (٣)، أَوْ مَا لَا يُوزَن، وَلَا يُكَال، وَلَا يُعَدُّ). يبدو أن في العبارة شيئًا، فليس هذا هو المصطلح الشرعي للجزاف؛ فالجزاف هو الذي لا يكال ولا يوزن، أما بالنسبة للمفهوم اللغوي فهو ما

الحواشي

(١) يُنظر: "المغني" لابن قدامة (٤/ ٨٢) حيث قال: " (وإذا وقع البيع على مكيل، أو على موزون، أو معدود، فتلف قبل قبضه، فهو من مال البائع). ظاهر كلام الخرقي أن المكيل والموزون والمعدود لا يدخل في ضمان المشتري إلا بقبضه، سواء كان متعينًا، كالصبرة، أو غير متعين، كقفيز منها. وهو ظاهر كلام أحمد. ونحوه قول إسحاق … وقال القاضي وأصحابه: المراد بالمكيل والموزون والمعدود ما ليس بمتعين منه، كالقفيز من صبرة، والرطل من زبرة، ومكيلة زيت من دن، فأما المتعين فيدخل في ضمان المشتري، كالصبرة يبيعها من غير تسمية كيل". وانظر: "كشاف القناع" للبهوتي (٣/ ٢٤٢).
(٢) أخرجه البخاري
(٢١٢٦) ، ومسلم
(١٥٢٦) .
(٣) الجزاف: بيع الشيء لا يعلم كيله ولا وزنه، وهو اسم من جازف مجازفة من باب قاتل. انظر: "المصباح المنير" للفيومي (١/ ٩٩).

стр. 7299

يباع جملة. إذن الجزاف هو الذي لا يكال ولا يوزن ولا يعد كبيع الصبرة أو الكومة. * قوله: (فَأَمَّا مَا كَانَ فِيهِ حَقُّ تَوْفِيَةٍ فَلَا يَضْمَنُ الْمُشْتَرِي إِلَّا بَعْدَ الْقَبْضِ) (١). وبهذا يلتقي المذهبان المالكي والحنبلي في هذه المسألة. * قوله: (وَأَمَّا مَا لَيْسَ فِيهِ حَقُّ تَوْفِيَةٍ وَهُوَ حَاضِرٌ فَلَا خِلَافَ فِي الْمَذْهَبِ أَنَّ ضَمَانَهُ مِنَ الْمُشْتَرِي وَإِنْ لَمْ يَقْبِضْهُ) (٢). وهذا متفق عليه بين الحنابلة (٣) والمالكية. * قوله: (وَأَمَّا الْمَبِيعُ الغَائِبُ: فَعَنْ مَالِكٍ فِي ذَلِكَ ثَلَاثُ روايات). في بعض النسخ (وأما المبيع) بإسقاط كلمة (الغائب). وقد سبق بيان المراد بالمبيع الغائب، وصورته: أن يكون عند شخص بضاعة لكنها ليست بين يديه؛ إما لأنه يصعب الوصول إليها أو أنها بعيدة عنه، فهل يجوز له أن يبيع وهي غائبة بوصفها أو لا بد من الرؤية؟

الحواشي

(١) وذلك لأنه قبل القبض من ضمان البائع. قال القاضي عبد الوهاب: "فإن كان في المبيع حق توفية من كيل أو وزن أو عدد فضمانه من البائع إلا أن يكون كاله أو وزنه للمشتري، فتركه المشتري عنده، فيكون حينئذٍ تلفه من المشتري". انظر: "المعونة على مذهب عالم المدينة" (ص ٩٧٣).
(٢) يُنظر: "المنتقى شرح الموطأ" للباجي (٤/ ٢٥١) حيث قال: "وأما ما ليس فيه حق توفية؛ كالعبد الحاضر والثوب وكالمبيع من المكيل والموزون والمعدود جزافًا، فإن ضمانه بنفس العقد من المشتري خلافًا لأبي حنيفة والشافعي في قولهما: إن ضمانه من البائع قبل قبض المشتري وأن العقد ينفسخ بتلفه".
(٣) يُنظر: "المغني" لابن قدامة (٤/ ٨٤) حيث قال: (وما عداه فلا يحتاج فيه إلى قبض، وإن تلف فهو من مال المشتري) يعني ما عدا المكيل، والموزون، والمعدود، فإنه يدخل في ضمان المشتري قبل قبضه.

стр. 7300

وقد سبق ذكر اختلاف العلماء في هذه المسألة، وأن الصحيح هو جواز ذلك (١). * قوله: (أَشْهَرُهَا: أَنَّ الضَّمَانَ مِنَ الْبَائِعِ إِلَّا أَنْ يَشْتَرِطَهُ عَلَى الْمُبْتَاعِ، وَالثَّانِيَةُ: أَنَّهُ مِنَ الْمُبْتَاعِ، إِلَّا أَنْ يَشْتَرِطَهُ عَلَى الْبَائِعِ، وَالثَّالِثَةُ:

الحواشي

(١) إذا باع الرجل سلعته بلا وصف ولا رؤية، فقد اختلف العلماء في صحة هذا البيع: مذهب الحنفية يصححون البيع، وله الخيار مطلقًا إذا رآه، سواء اشترط الخيار أم لا. يُنظر: "تبيين الحقائق" لفخر الدين الزيلعي (٤/ ٢٥) حيث قال: "قال: (ولا خيار لمن باع ما لم يره) وكان أبو حنيفة ﵀ أولًا يقول: له الخيار؛ لأن البيع يتم برضى المتعاقدين، فإذا انتفى رضى أحدهما لعدم الرؤية فكذا رضى الآخر؛ إذ لا يثبت به الملك ولا يزول به إلا بالرضى وهو بالعلم بأوصاف المبيع وذلك بالرؤية، ولأنه خيار يثبت لأحد المتعاقدين؛ فوجب أن يثبت للآخر اعتبارًا بخيار الشرط وخيار العيب ثم رجع عنه". مذهب المالكية، يُنظر: "مواهب الجليل" للحطاب (٤/ ٢٩٦) حيث قال: "ص: (وغائب، ولو بلا وصف على خياره بالرؤية) ش: يعني أنه يجوز بيع الغائب، ولو بلا وصف لكن بشرط أن يجعل للمشتري الخيار إذا رآه، وأما إذا انعقد البيع على الإلزام أو سكتا عن شرط الخيار، فالبيع فاسد، نقله ابن عبد السلام، والمصنف في التوضيح، ويفهم هذا من قول المصنف على خياره، وأشار بـ" لو" إلى القول الثاني أن الغائب لا يباع إلا على الصفة أو رؤية متقدمة". وانظر: "حاشية الدسوقي" (٣/ ٢٥ - ٢٧). والفرق بين مذهب الحنفية والمالكية: أن الحنفية أثبتوا للمشتري خيار الرؤية بدون شرط، والمالكية اشترطوا لصحة البيع اشتراط المشتري خيار الرؤية. مذهب الشافعية، يُنظر: "مغني المحتاج" للشربيني (٢/ ٣٥٧) حيث قال: " (والأظهر أنه لا يصح بيع الغائب) وهو ما لم يره المتعاقدان أو أحدهما، وإن كان حاضرًا للنهي عن بيع الغرر، (والثاني يصح) إذا وصف بذكر جنسه ونوعه اعتمادًا على الوصف، فيقول: بعتك عبدي التركي أو فرسي العربي أو نحو ذلك، وهذا لا بد منه على هذا، وقيل: لا حاجة إلى ذلك، وهو ما يوهمه إطلاق المصنف حتى لو قال: بعتك ما في كفي أو ميراثي من أبي صح، (ويثبت الخيار) للمشتري (عند الرؤية)، وإن وجده". مذهب الحنابلة، يُنظر: "الإنصاف" للمرداوي (٤/ ٢٩٥) حيث قال: "إذا لم ير المبيع، فتارةً يوصف له، وتارةً لا يوصف له، فإن لم يوصف له لم يصح البيع على الصحيح من المذهب، وعليه الأصحاب". وانظر: "المغني" لابن قدامة (٣/ ٤٩٤).

стр. 7301

الْفَرْقُ بَيْنَ مَا لَيْسَ بِمَأْمُونِ الْبَقَاءِ إِلَى وَقْتِ الاقْتِضَاءِ كالْحَيَوَانِ وَالْمَأْكُولَاتِ، وَبَيْنَ مَا هُوَ مَضْمُونُ الْبَقَاء) (١). لأن الحيوان ليس مأمون بل عرضة لأن يهلك، وكذلك الفواكه والخضروات فهي عرضة للتعفن والفساد. لكن ثمة أشياء لا تتأثر بذلك كالعقار فإنه يبقى على حاله، وكذلك أيضًا بعض العروض، وهذا استحسان من الإمام مالك ﵀، ومعلوم أن المالكية يأخذون بالاستحسان كثيرًا (٢). * قوله: (وَالْخِلَافُ فِي هَذه الْمَسْأَلَةِ مَبْنِيٌّ على هَل الْقَبْض شَرْطٌ مِنْ شُرُوطِ الْعَقْدِ، أَوْ حُكْمٌ مِنْ أَحْكَامِ الْعَقْدِ، وَالْعَقْدُ لَازِمٌ دُونَ الْقَبْضِ؟).

الحواشي

(١) يُنظر: "المنتقى شرح الموطأ" للباجي (٤/ ٢٨٧) حيث قال: "فإذا قلنا بجواز البيع في الأعيان الغائبة البعيدة على الصفة، فَمِن ضمان مَن هي: اختلف قول مالك فيها؛ فمرة قال: إنها من ضمان المبتاع حتى يشترطه على البائع، ثم رجع عن ذلك وقال: من ضمان البائع حتى يشترطه على المبتاع، قال ذلك ابن القاسم في "المدونة" وزاد القاضي أبو محمد عنه رواية ثالثة، وهي أن ضمان الحيوان والمأكول وما ليس بمأمون على البائع، وضمان الدور والعقار على المشتري، فجعل هذه المقالة مقالة ثالثة. والذي عندي أنها هي المقالة الثانية استثنى فيها الدور والعقار من سائر المبيعات في الضمان، وعلى ذلك رواها ابن القاسم وبينها في غير موضع".
(٢) يُنظر: "المنتقى شرح الموطأ" للباجي (٤/ ٢٨٧) حيث قال نقلًا عن القاضي عبد الوهاب في توجيه هذه الروايات الثلاث عن مالك: "قال القاضي أبو محمد: وجه الرواية الأولى أن الأصل السلامة مع كونه متميزًا عن ملك البائع لا يتعلق به حق توفية، فكان ضمانه من المشتري؛ وذلك إذا علم أن الصفة صادفته حتى سلم ثم تلف من بعد، ووجه الرواية الثانية أن على البائع توفية المشتري ما اشتراه، فلما لم يوفه لم يستحق عليه العوض والتلف منه؛ لأنه لم يحصل بيد المشتري، ووجه التفرقة بين المأمون وغير المأمون أن المأمون على ظاهر السلامة فيجب أن يكون ضمانه من المشتري كالحاضر، ولأن النقد لما جاز في غير المأمون دون غيره دل على افتراقهما في حكم الضمان".

стр. 7302

مراد المؤلف: أي عبارة تأتي بها سواء مقتضى واجبًا، أو من مقتضى العقد، أو من لزوم العقد، أو من لوازمه، أي: عبارة تدل على الإجابة. * قوله: (فَمَنْ قَالَ: الْقَبْض مِنْ شُرُوطِ صِحَّةِ الْعَقْدِ، أَوْ لُزُومِهِ، أَوْ كَيْفَمَا شِئْتَ أَنْ تُعَبِّرَ فِي هَذَا الْمَعْنَى كَانَ الضَّمَانُ عِنْدَهُ مِنَ الْبَائِعِ حَتَّى يَقْبِضَهُ الْمُشْتَرِي). وهذا هو مذهب الشافعية والحنفية مطلقًا (١). * قوله: (وَمَنْ قَالَ: هُوَ حُكْمٌ لَازِمٌ مِنْ أَحْكَامِ الْمَبِيعِ وَالْبَيْعِ وَقَدِ انْعَقَدَ، وَلَزِمَ قَالَ: الْعَقْدُ يَدْخُلُ فِي ضَمَان الْمُشْتَرِي، وَتَفْرِيقُ مَالِكٍ بَيْنَ الْغَائِبِ وَالْحَاضِرِ؛ وَالَّذِي فِيهِ حَقُّ تَوْفِيَةٍ، وَالَّذِي لَيْسَ فِيهِ حَقُّ تَوْفِيَةِ اسْتِحْسَان) (٢). ليس الأمر كما ذكر المؤلف؛ فقوله: (وَتَفْرِيقُ مَالِكٍ بَيْنَ الْغَائِبِ وَالْحَاضِر) نعم، هذا فيه استحسان ومراعاة للمصلحة، وأما ما فيه توفية أو غير توفية فدليله النص وليس الاستحسان؛ لأن الرسول ﷺ قال: "من ابتاع طعامًا فلا يبعه حتى يقبضه"، وفي رواية: "فلا يبعه حتى يستوفيه" (٣)، فمالك ﵀ راعى في ذلك المصلحة والاستحسان، ولا شك أن من

الحواشي

(١) الذين قالوا بأن الضمان على البائع قبل القبض كما مر.
(٢) يُنظر: "روضة المستبين" لابن بزيزة (٢/ ٩١٦، ٩١٧) حيث قال: "اختلف المذهب في ضمان المبيع (على) الغائب … وفرق ابن حبيب بين (ما يجوز فيه النقد وما لا يجوز ذلك فيه)، فجعل الضمان فيما يجوز فيه النقد من العقار وغيره من قريب الغيبة من المشتري، وفي غير العقار مما لا يجوز النقد فيه من البائع، فجعل الضمان تابعًا لجواز النقد، وهذا القول أعم من الذي قبله؛ لأنه في هذا القول ألحق ما يجوز النقد فيه من غير العقار بالعقار. وسبب الخلاف هل القبض شرط من شروط صحة العقد (أو حكم) من أحكامه، وليس (في هذه) المسألة دليل لفظي سوى قوله ﷺ : "الخراج بالضمان" وجه الاستدلال (به) أن الخراج قبل القبض للمشتري، فكان الضمان منه".
(٣) سبق تخريج الروايتين.

стр. 7303

مقاصد الشريعة مراعاة المصلحة، فالشريعة قامت على أسس ثابتة مستقرة، ومنها: التيسير على الناس، ومراعاة مصالحهم، وإقامة العدل بينهم. * قوله: (وَمَعْنَى الاسْتِحْسَان فِي أَكْثَرِ الْأَحْوَالِ هُوَ الالتِفَات إِلَى الْمَصْلَحَةِ، وَالْعَدْلِ). ولما كانت المصلحة من مقاصد هذه الشريعة رُبط الاستحسان بها؛ إذن ليس المراد بالاستحسان هنا هو ما تستحسنه النفوس مما يكون مطابقًا لهواها ورغباتها، وإنما المراد بالاستحسان المعتمد شرعًا والمعمول به فقهًا هو الاستحسان الذي يبنى على أصل من أصول الشريعة؛ إما أن يكون معتمدًا على دليل من الكتاب أو السنة، أو يرد إلى مقصد من مقاصد الشريعة وأصل من أصولها التى قامت عليها، أما إذا كان المراد بالاستحسان ما يبنى على الهوى، أو ما يوافق مزاج الإنسان أو مذهبه، فهذا استحسان منبوذ مخالف لشريعة الإسلام (١). * قوله: (وَذَهَبَ أَهْلُ الظَّاهِرِ إِلَى أَنَّ بِالْعَقْدِ يَدْخُلُ فِي ضَمَانِ الْمُشْتَرِي فِيمَا أَحْسَبُ) (٢).

الحواشي

(١) يُنظر: "أحكام القرآن" لابن العربي (٢/ ٢٧٨) حيث قال: "والاستحسان عندنا - المالكية - وعند الحنفية هو العمل بأقوى الدليلين". وقال الباجي في تبيين معنى الاستحسان عند المالكية: "وما قاله أشهب أنه استحسان وليس بقياس؛ إنما يريد بالاستحسان التخصيص بعرف الاستعمال والقياس عنده حمل اللفظ على عمومه، وإنما ذكرت ذلك ليعرف مقصده في الاستحسان والقياس". انظر: "المنتقى شرح الموطأ" (٦/ ١٧٧). وانظر في تفصيل القول في: "المحصول" لابن العربي (ص ١٣١).
(٢) يُنظر: "المحلى بالآثار" لابن حزم (٧/ ٣١٤) حيث قال: "فإن أبى المشتري من أن يدفع الثمن من قبضه لما اشترى وقال: لا أدفع الثمن إلا بعد أن أقبض ما اشتريت؟ فللبائع أن يحبس ما باع حتى ينتصف وينصف معًا، فإن تلف عنده من غير تعد منه فهو من مصيبة المشتري وعليه دفع الثمن، ولا ضمان على البائع فيما هلك عنده من غير تعديه؛ لأنه احتبس بحق؟ … إلا أن يكون في بعض ما حبس وفاء بالثمن، فإنه يضمن ما زاد على هذا المقدار؛ لأنه متعد باحتباسه أكثر مما تعدى عليه فيه الآخر".

стр. 7304

يرى أهل الظاهر أن كل هذه الأمور لا حاجة لها؛ لأن الله تعالى أمر بالوفاء بالعقود؛ فقال: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ فبمجرد إقامة العقد والالتزام به يصبح المشتري المسؤول عن المبيع لأنه ضامن له؛ إذ بهذا العقد نقلت الملكية من البائع إلى المشتري، والله تعالى يقول: ﴿وَأَوْفُوا بِالْعَهْدِ إِنَّ الْعَهْدَ كَانَ مَسْئُولًا﴾ والعهد هو العقد، هذا هو تعليل أهل الظاهر. وأهل الظاهر - كما هو معلوم - يقفون عند ظواهر النصوص وينكرون القياس، ويرون أن القياس لا يتفق مع أصول الشريعة؛ لأن القياس في نظرهم قائم على العقل، والشريعة لم تقم على العقل، ويستدلون بأثر عليٍّ ﵁: "لو كان الدين بالرأي لكان مسح أسفل الخف أولى من أعلاه" (١)؛ لأنه هو الذي يتأثر بملامسة الأرض، وأيضًا لو كان الدين بالرأي لما كان التراب بديلًا عن الماء؛ لأن الماء ينظف ويزيل الأوساخ، والتراب ربما يلوث الوجه واليدين؛ إذن هناك أمر تَعبُّدي، ولما كان القياس عقليًّا فإنه ينبغي رده ورفضه، وقد مر بنا أن الرسول ﷺ اعتبر القياس وعمل به وضرب عدة أمثلة فيما يتعلق بالقياس (٢). * قوله: (وَعُمْدَةُ مَنْ رَأَى ذَلِكَ (٣) اتِّفَاقُهُمْ عَلَى أَنَّ الْخَرَاجَ قَبْلَ

الحواشي

(١) أخرجه أبو داود
(١٦٢) عن عليٍّ قال: "لو كان الدين بالرأي لكان أسفل الخف أولى بالمسح من أعلاه، وقد رأيت رسول الله ﷺ يمسح على ظاهر خفيه". وصححه الألباني في "مشكاة المصابيح"
(٥٢٥) .
(٢) يُنظر: "المحلى بالآثار" لابن حزم (١/ ٧٨) حيث قال: "ولا يحل القول بالقياس في الدين ولا بالرأي؛ لأن أمر الله تعالى عند التنازع بالرد إلى كتابه وإلى رسوله قد صح، فمن رد إلى قياس وإلى تعليل يدعيه أو إلى رأي فقد خالف أمر الله تعالى المعلق بالإيمان، ورد إلى غير من أمر الله تعالى بالرد إليه، وفي هذا ما فيه. قال علي: وقول الله تعالى: ﴿مَا فَرَّطْنَا فِي الْكِتَابِ مِنْ شَيْءٍ … ﴾ وقوله تعالى: ﴿الْيَوْمَ أَكْمَلْتُ لَكُمْ دِينَكُمْ﴾ إبطال للقياس وللرأي".
(٣) وهم المالكية والحنابلة الذين رأوا أن الضمان على المشتري فيما ليس ليه حق توفية.

стр. 7305

الْقَبْضِ لِلْمُشْتَرِي، وَقَدْ قَالَ ﵊: "الْخَرَاجُ بِالضَّمَانِ" (١)). الخراج أي: المنفعة (٢). * قوله: (وَعُمْدَةُ الْمُخَالِفِ (٣): حَدِيثُ عَتَّابِ بْنِ أَسِيدٍ أَنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ لَمَّا بَعَثَهُ إِلَى مَكَّةَ قَالَ لَهُ: "انْهَهُمْ عَنْ بَيْعِ مَا لَمْ يَقْبِضُوا وَرِبْحِ مَا لَمْ يَضْمَنُوا" (٤)) (٥).

الحواشي

(١) مذهب المالكية، يُنظر: "المنتقى شرح الموطأ" للباجي (٤/ ٢٥١) حتى قال: "وأما ما ليس فيه حق توفية كالعبد الحاضر والثوب وكالمبيع من المكيل … ، فإن ضمانه بنفس العقد من المشتري خلافًا لأبي حنيفة والشافعي في قولهما: إن ضمانه من البائع قبل قبض المشتري، وأن العقد ينفسخ بتلفه، والدليل على ما نقوله حديث محمد بن خفاف أن "رسول الله ﷺ قضى أن الخراج بالضمان" وهذا حديث قد أخذ به جماعة الفقهاء وعملوا بمضمنه؛ فاستغني عن معرفة عدالة ناقليه، ودليلنا من جهة القياس أن هذا عقد معاوضة، فكان تلف العوض العين فيه ممن صار إليه بنفس العقد أصل ذلك عقد النكاح … ". ومذهب الحنابلة، يُنظر: "المغني" لابن قدامة (٤/ ٨٤، ٨٥) حيث قال: "وما عداه فلا يحتاج فيه إلى قبض، وإن تلف فهو من مال المشتري؛ يعني ما عدا المكيل، والموزون، والمعدود، فإنه يدخل في ضمان المشتري قبل قبضه ..... ولنا: قول النبي ﷺ : "الخراج بالضمان". وهذا المبيع نماؤه للمشتري، فضمانه عليه".
(٢) "الخراج بالضمان"، أي: الغلة بسبب إن ضمنته ضمنت، ثم سمي ما يأخذ السلطان خراجًا، فيقال: أدى فلان خراج أرضه، وأدى أهل الذمة خراج رؤوسهم: يعني الجزية. انظر: "المغرب في ترتيب المعرب" للمطرزي (ص ١٤٢).
(٣) وهم الأحناف والشافعية الذين رأوا أن الضمان ليس على المشتري.
(٤) أخرجه البيهقي في الكبرى (٥/ ٥١١) عن ابن عباس قال: قال رسول الله ﷺ لعتاب بن أسيد: "إني قد بعثتك إلى أهل الله، وأهل مكة فانههم عن بيع ما لم يقبضوا أو ربح ما لم يضمنوا، وعن قرض، وبيع، وعن شرطين في بيع، وعن بيع وسلف". وصححه الألباني بمجموع طرقه في "السلسلة الصحيحة"
(١٢١٢) .
(٥) مذهب الأحناف، يُنظر: "المبسوط" للسرخسي (١٤/ ٣٦) حيث قال: " … وبيع =

стр. 7306

(عتاب بن أسيد) أرسله الرسول ﷺ حاكمًا على أهل مكة، وكان من سنة النبي ﷺ إذا أرسل أميرًا أوصاه بتقوى الله ، ورسم له الطريق الذي ينبغي أن يسير عليه، وبين له المنهج الذي ينبغي أن يعمل به والطريق السوي الذي ينبغي أن يسير عليه في أحكامه عليه، كما في قصة إرساله معاذًا إلى اليمن (١)، وعلى هذا سار الخلفاء الراشدون كما في وصية عمر بن الخطاب ﵁ العظيمة إلى أبي موسى الأشعري ﵁ لما أرسله إلى العراق (٢).

الحواشي

(١) أخرجه البخاري
(١٤٥٨) ، ومسلم
(١٩) عن ابن عباس ﵄: أن رسول الله ﷺ لما بعث معاذًا ﵁ على اليمن قال: "إنك تقدم على قوم أهل كتاب، فليكن أول ما تدعوهم إليه عبادة الله، فإذا عرفوا الله، فأخبرهم أن الله قد فرض عليهم خمس صلوات في يومهم وليلتهم، فإذا فعلوا، فأخبرهم أن الله فرض عليهم زكاة من أموالهم وترد على فقرائهم، فإذا أطاعوا بها، فخذ منهم وتوق كرائم أموال الناس".
(٢) أخرجه الدارقطني (٥/ ٣٦٩)، والبيهقي في الكبرى (١٠/ ٢٥٣). وصححه الألباني في "الإرواء"
(٢٦١٩) .

стр. 7307

وهذا الحديث - حديث أسيد - في سنده مقال (١)؛ لكن يغني عنه قول النبي ﷺ : "لا يحل سلف وبيع، ولا شرطان في بيع، ولا بيع ما لم يضمن، ولا تبع ما ليس عندك" (٢). * قوله: (وَقَدْ تَكَلَّمْنَا فِي شَرْطِ الْقَبْضِ فِي الْمَبِيعِ فِيمَا سَلَفَ، وَلَا خِلَافَ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ أَنَّهُ مِنْ ضَمَانِ الْمُشْتَرِي بَعْدَ الْقَبْضِ، إِلَّا فِي الْعُهْدَةِ وَالْجَوَائِحِ (٣). وَإِذْ قَدْ ذَكَرْنَا الْعُهْدَةَ فيَنْبَغِي أَنْ نَذْكُرَ هَاهُنَا الْجَوَائِحَ).

الحواشي

(١) قال البيهقي: "تفرد به يحيى بن صالح الأيلي، وهو منكر بهذا الإسناد". انظر: "السنن الكبرى" (٥/ ٥١١). وأخرجه ابن عدي في "الكامل" (٩/ ١١٠) من طريق يحيى بن صالح به، وقال: "وقد روي عن يحيى بن صالح الأيلي غير ما ذكرت، وكلها غير محفوظة".
(٢) أخرجه أبو داود
(٣٥٠٤) وغيره، وحسنه الألباني في "مشكاة المصابيح"
(٢٨٧٠) .
(٣) قال "ابن عبد البر": "العلماء مجمعون على أن من قبض ما يبتاع بما يجب به قبضه من كيل أو وزن أو تسليم وصار في يد المبتاع، كما كان في يد البائع أن المصيبة والجائحة فيه من المبتاع؛ إلا الثمار إذا بيعت بعد بدو صلاحها، فإنهم اختلفوا في ذلك". انظر: "التمهيد" (١٣/ ١٥٣، ١٥٤). أمَّا قول المؤلف: إلا في العهدة والجوائح، فيقصد به: أن العهدة والجوائح من ضمان البائع مع أن المبيع يكون في حوزة المشتري. أما مسألة العهدة سبق الكلام عنها، والمالكية هم القائلون بها وعندهم العهدة تكون ثلاثة أيام يكون فيها المشتري بالخيار يتبين خلو المبيع من العيوب، وهناك عهدة سنة تختص من العيوب بالجذام والبرص والجنون. يُنظر: "المنتقى شرح الموطأ" للباجي (٤/ ١٧٤، ١٧٥) حيث قال: "إذا ثبت ذلك أن العهدة من وقت لزوم البيع فسواء قبض المبتاع الجارية المبيعة أو لم يقبضها، فإن كانت غائبة غيبة بعيدة تقتضي أن تكون من البائع فإن عهدة الثلاث من البائع … وأما العهدة الثانية وهي عهدة السنة فتختص بثلاثة أدواء: الجنون والجذام والبرص، فكل ما ظهر في هذه المدة من هذه الأدواء فهو من البائع، هذا مذهب مالك وجماعة أهل المدينة، وقال أبو حنيفة والشافعي: ذلك كله من المبتاع. أما الجوائح: فقد قال ابن المنذر: اختلف أهل العلم في الرجل يشتري الثمرة شراء صحيحًا، ويقبضها في رؤوس النخل ثم يصيبها جائحة، فقالت طائفة: يجب وضع الجوائح على ظاهر حديث جابر، هذا قول أحمد بن حنبل، وأبي عبيد، وجماعة من أهل الحديث، واحتجوا بحديث جابر عن النبي ﷺ أنه قال: "لو بعت من أخيك =

стр. 7308

هذا من حسن ترتيب المؤلف؛ إذ يشير إشارات لطيفة إلى المسائل التي سبق ذكرها. قوله: (وقد تكلمنا في شرط القبض … إلخ) سبق الكلام عن القبض وأن العلماء متفقون على أنه من ضمان المشتري بعد القبض إلا ما يتعلق بالعهدة؛ والعهدة - كما سبق - من مفردات مذهب مالك ولم يقل بها الأئمة الثلاثة - أبو حنيفة والشافعي وأحمد - لأن الأحاديث التي وردت فيها لم تصح عندهم (١). قوله: (الْجَوَائِح): الجوائح جمع جائحة؛ من جاح يجوح كأنها تجتاح الشيء. قالوا: اجتاحت السيول المكان، أي مرت عليه وأثرت فيه، وربما جعلته خرابًا، والجائحة هي الآفة التي تصيب الثمار، وتكون الجائحة بالآفات السماوية كالبرق، وكذلك أيضًا بالقحط والسيول والجراد ونحوها (٢). وسيذكر المؤلف حكم الجوائح واختلاف العلماء فيها. قال المصنف رحمه الله تعالى:

стр. 7309

(الْقَوْلُ فِي الْجَوَائِحِ: اخْتَلَفَ الْعُلَمَاءُ فِي وَضْعِ الْجَوَائِحِ فِي الثِّمَارِ؛ فَقَالَ بِالْقَضَاءِ بِهَا مَالِكٌ وَأَصْحَابُه، وَمَنَعَهَا أَبُو حَنِيفَةَ، وَالثَّوْرِيّ، وَالشَّافِعِيُّ فِي قَوْلِهِ الْجَدِيدِ، وَاللَّيْثُ). اختلف أهل العلم في هذه المسألة على قولين: القول الأول: أنها من ضمان المشتري، وبه قال مالك وأحمد وأصحابهما (١). القول الثاني: المنع من ذلك، وبه قال أبو حنيفة والثوري والليث والشافعي في الجديد (٢).

الحواشي

(١) عكس الشارح الكلام هنا؛ إذ المالكية والحنابلة جعلوا الضمان من البائع، والأحناف والشافعية جعلوه من المشتري، وهذا ما سيذكره الشارح بعد قليل.
(٢) تفصيل ما ذكره الشارح كالآتي: أولًا: مذهب من جعل الضمان على البائع، وهم المالكية والحنابلة؛ إلا أن المالكية قيدوها بما إذا أذهبت الثلث فأكثر. مذهب المالكية، ينظر: "عيون المسائل" للقاضي عبد الوهاب (ص ٤٠٧) حيث قال: "إذا باع ثمرة قد بدا صلاحها، وخلا بين المبتاع وبينها، فأصابتها جائحة أذهبت الثلث فأكثر، وضع عنه قدر ذلك من الثمن، وإن ذهب دون الثلث، فلا شيء له". ومذهب الحنابلة، ينظر: "المغني" لابن قدامة (٤/ ٨٠): "وإذا اشترى الثمرة دون الأصل، فتلفت بجائحة من السماء، رجع بها على البائع". ثانيًا: مذهب من جعل الضمان على المشتري، وهم الأحناف والشافعي في الجديد والليث والثوري. مذهب الأحناف، يُنظر: "التجريد" للقدوري (٥/ ٢٤١٠) حيث قال: "قال أصحابنا: إذا باع ثمرة النخل رجل من المشتري على شجرتها فأصابتها جائحة، كانت من ضمان المشتري". ومذهب الشافعية، ينظر: "نهاية المطلب" للجويني (٥/ ١٥٩) حيث قال: "فلو اجتاح الثمارَ جَائحةٌ سماوية من صاعقة، أو حرٍّ أو بَردٍ، وما ضاهاها من العَاهاتِ، فما يتلف من الثمارِ بسبب الجوائح أهي من ضمان البائع أم من ضمان المشتري؟ المنصوص عليه في الجديد أنه من ضمان المشتري، وهذا هو القياس؛ فإنَّ ما جَرى من التسليم إليه سَلَّطَه على التَصرُّفات المفتقرة إلى كمالِ القبضِ، فدل على حصول =

стр. 7310

* قوله: (فَعُمْدَةُ مَنْ قَالَ بِوَضْعِهَا: حَدِيثُ جَابِرٍ أَنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ قَالَ: "مَنْ بَاعَ ثَمَرًا فَأَصَابَتْهُ جَائِحَةٌ فَلَا يَأْخُذْ مِنْ أَخِيهِ شَيْئًا، عَلَى مَاذَا يَأْخُذُ أَحَدُكُمْ مَالَ أَخِيهِ؟! ". خَرَّجَهُ مُسْلِمٌ عَنْ جَابِرٍ ﵁ (١)). قوله: "من باع ثمرًا … إلخ" الحديث؛ رواه مسلم، وفي رواية: "إن بعت من أخيك ثمرًا فَأصابته جائحة فلا يحل لك أن تأخذ منه شيئًا، بما يأخذ أحدكم مال أخيه بغير حق؟! " (٢). ففي بعض الروايات: "بغير حق" (٣)، وفي بعضها بالإطلاق: "لِمَ يأخذ أحدكم مال أخيه؟! " (٤)، وفي رواية أخرى لحديث جابر: "أن الرسول ﷺ أمر بوضع الجوائح"، وفي حديث أنس: "أرأيت إذا منع الله الثمرة، بمَ يأخذ أحدكم مال أخيه؟! " (٥).

الحواشي

(١) أخرجه بهذا اللفظ النسائي
(٤٥٢٨) وغيره؛ وليس مسلم، وسيأتي في كلام الشارح رواية مسلم وتخريجها. أجاب "الماوردي" عن هذا الدليل، فقال: "وأما الجواب عن الخبر الثاني قوله: فلا يأخذ منه شيئًا فمن وجهين: أحدهما: وهو جواب الطحاوي أنه محمول على ما قبل التسليم. والثاني: أنه محمول على الندب والإرشاد كما قال: تألى فلان أن لا يفعل خيرًا". انظر: "الحاوي الكبير" (٥/ ٢٠٨).
(٢) أخرجه مسلم
(١٥٥٤) .
(٣) كما في رواية مسلم السابقة.
(٤) كما في رواية النسائي السابقة.
(٥) أخرجها البخاري
(٢١٩٨) .

стр. 7311

* قوله: (وَمَا رُوِيَ عَنْهُ أَنَّهُ قَالَ: "أَمَرَ رَسُولُ اللهِ ﷺ بِوَضْعِ الْجَوَائِحِ" (١)). هذه الأدلة التي ذكرها المؤلف نصت على أن الجائحة معتبرة وأنها من ضمان البائع، وهو ما ذهب إليه مالك وأحمد. * قوله: (فَعُمْدَةُ مَنْ أَجَازَ الْجَوَائِحَ: حَدِيثَا جَابِرٍ هَذَانِ (٢)، وَقِيَاسُ الشَّبَهِ أَيْضًا). (قياس الشبه) نوع من أنواع القياس، وهو أضعف أنواع القياس (٣).

الحواشي

(١) أخرجه مسلم
(١٥٥٤) عن جابر. قال "الماوردي" ردًّا: "فأما الجواب عن حديث سفيان أنه أمر بوضع الجوائح فمن ثلاثة أوجه؛ أحدها: ما قاله الشافعي من أنه حديث معلول لا يصح الاحتجاج به لأن سفيان وهنه؛ لأنه قال: قد كان بعد نهيه عن بيع السنين، وقبل أمره بوضع الجوائح كلامًا لم أحفظه، فيجوز أن يكون فيما لم يحفظه ما يدل على مراده بوضع الجوائح وبصرف حكمه عن ظاهره والله أعلم. والجواب الثاني - وهو قول أبي إسحاق -: إنه محمول على وضع الجوائح في بيع السنين المقترن به، وما في معناه من بيوع الثمار الفاسدة. والجواب الثالث - لبعض المتأخرين من أصحابنا -: أن أمره بوضع الجوائح محمول على وضعها عن البائع دون المشتري؛ لأنه يحتمل الأمرين، وليس أحدهما أولى من الآخر، والله أعلم". انظر: "الحاوي الكبير" (٥/ ٢٠٨).
(٢) يُنظر: "الاستذكار" لابن عبد البر (٦/ ٣١٠) حيث قال: "تنازع العلماء في وضع الجائحة عن المشتري إذا أصابت الثمر جائحة وقد كان اشتراها بعد بدو صلاحها، فمن ذهب إلى القضاء بوضعها احتج بحديث أنس هذا، ومثله حديث ابن جريج عن أبي الزبير عن جابر: أن رسول الله ﷺ قال: "إذا بعت من أخيك ثمرًا فأصابته جائحة فلا يحل لك أن تأخذ منه شيئًا، بم تأخذ مال أخيك بغير حق؟! "".
(٣) قياس الشبه: اختلف العلماء في كونه حجة في الأحكام أو ليس بحجة؛ فظاهر مذهب الشافعي ﵀ أنه حجة، وقد أشار إلى الاحتجاج به في مواضع من كتبه، وقال كثير من أصحاب أبي حنيفة: إن قياس الشبه ليس بحجة، وإليه ذهب من ادعى التحقيق منهم وصار إليه القاضي أبو زيد ومن تبعه. انظر: "قواطع الأدلة" لأبي المظفر السمعاني (٢/ ١٦٤ - ١٧٠)، وانظر: "روضة الناظر" لابن قدامة (٢/ ٢٤٣).

стр. 7312

* قوله: (وَذَلِكَ أَنَّهُمْ قَالُوا: إِنَّهُ مَبِيعٌ بَقِيَ عَلَى الْبَائِعِ فِيهِ حَقُّ تَوْفِيَةٍ، بِدَلِيلِ مَا عَلَيْهِ مِنْ سَقْيِهِ إِلَى أَنْ يُكْمِلَ، فَوَجَبَ أَنْ يَكُونَ ضَمَانُهُ مِنْهُ أَصْلُهُ سَائِر الْمَبِيعَاتِ الَّتِي بَقِيَ لهَا حقُّ تَوْفِيَةٍ، وَالْفَرْقُ عِنْدَهُمْ بَيْنَ هَذَا الْمَبِيعِ، وَبَيْنَ سَائِرِ الْبُيُوعِ أَنَّ هَذَا بَيْعٌ وَقَعَ فِي الشَّرْعِ، وَالْمَبِيعُ لَمْ يَكْمُلْ بَعْد، فَكَأَنَّهُ مُسْتَثْنًى مِنَ النَّهْيِ عَنْ بَيْعِ مَا لَمْ يُخْلَقْ، فَوَجَبَ أَنْ يَكُونَ فِي ضَمَانِهِ مُخَالِفًا لِسَائِرِ الْمَبِيعَاتِ) (١). أراد المؤلف هنا أن يبين الفرق بين هذا البيع وبين سائر أنواع البيوع، فقد اتفقوا على أن سائر أنواع البيوع إذا اشتراها المشتري فإنها تكون في ضمانه لو تلفت بعد أن يقبضها؛ وإنما خُص هذا لوجود روابط تربطه بالبائع ألا وهو استيفاء ما تبقى من حقوق. * قوله: (وَأَمَّا عُمْدَةُ مَنْ لَمْ يَقُلْ بِالْقَضَاءِ بِهَا: فَتَشْبِيهُ هَذَا الْبَيْعِ

الحواشي

(١) يُنظر: "التمهيد" لابن عبد البر (٢/ ١٩٤، ١٩٥) حيث قال: "وقالت طائفة من أهل العلم في قول رسول الله ﷺ : "أرأيت إن منع الله الثمرة فيم يأخذ أحدكم مال أخيه؟! " دليل واضح على أن الثمرة إذا منعت لم يستحق البائع ثمنًا؛ لأن المبتاع قد منع مما ابتاعه، قالوا: وهذا هو المفهوم من هذا الخطاب، قالوا: وحكم رسول الله ﷺ بهذا في الثمار أصل في نفسه مخالف لحكمه في سائر السلع يجب التسليم له". وأضاف "الماوردي" أدلة لمن جعل الجوائح مضمونة على البائع - وهم المالكية والحنابلة - فقال: "قالوا: ولأن الثمرة لا يتم قبضها إلا بحدها من نخلها بدليل أنها لو عطشت، وأضر ذلك بها كان للمشتري الخيار في الفسخ بحدوث هذا العيب، وما حدث من العيب بعد القبض لا يستحق به المشتري الخيار، وإذا دل ذلك على أنها غير مقبوضة وجب أن تكون بالغة من مال بائعها؛ لأن ما لم يقبض مضمون على البائع دون المشتري. قالوا: ولأن قبض الثمرة ملحق بمنافع الدار المستأجرة؛ لأن العرف في الثمار أن تأخذ لقطة بعد لقطة، كما تستوفى منافع الدار مدة بعد مدة، فلما كان تلف الدار المستأجرة قبل مضي المدة مبطلًا للإجارة وإن حصل التمكين، وجب أن يكون تلف الثمرة المبيعة قبل الجداد مبطلًا للبيع وإن حصل التمكين". انظر: "الحاوي الكبير" (٥/ ٢٠٦).

стр. 7313

بِسَائِرِ الْمَبِيعَاتِ وَأَنَّ التَّخْلِيَةَ فِي هَذَا الْمَبِيعِ هُوَ الْقَبْضُ). استدل الشافعية والحنفية على ما ذهبوا إليه بدليل نقلي وآخر عقلي: أما الدليل النقلي: فما جاء في "الصَّحيحين" (١): أن امرأة أتت إلى رسول الله ﷺ فقالت: "يا رسول الله، إن ابني اشترى ثمرة فأصابتها جائحة فأتى صاحبها أن يضع عنه فأبى"، وفي بعض الروايات: فتألَّى - يعني أقسم (٢) - فقال رسول الله: "تألى ألا يفعل خيرًا" (٣). قالوا: فهذا الحديث فيه دلالة صريحة على أن وضع الجوائح ليس واجبًا، وأنه ليس حقًّا على البائع لأنه لو كان كذلك لأمر الرسول ﷺ البائع أن يضمن ذلك لكنه لم يفعل؛ فدل على أنه ليس لازمًا، وأنها ليست من ضمانه، وإنما معنى قول النبي ﷺ : "تألى ألا يفعل خيرًا" يعني أن الأَوْلى به أن يرفق بالمشتري وأن يعينه، وأن يخفف عنه (٤).

الحواشي

(١) رواية الصحيحين غير الرواية التي ذكرها الشارح؛ فقد أخرجه البخاري
(٢٧٠٥) ، ومسلم
(١٥٥٧) عن عائشة ﵂ قالت: سمع رسول الله ﷺ صوت خصوم بالباب عالية أصواتهما، وإذا أحدهما يستوضع الآخر، ويسترفقه في شيء، وهو يقول: والله لا أفعل، فخرج عليهما رسول الله ﷺ فقال: "أين المتألي على الله لا يفعل المعروف؟ ". فقال: أنا يا رسول الله، وله أي ذلك أحب.
(٢) تألَّى: إذا اجترأ على أمر غيب فحلف عليه. انظر: "العين" للخليل الفراهيدي (٨/ ٣٥٧).
(٣) هذه الرواية أخرجها البيهقي في الكبرى (٥/ ٤٩٧)، وأخرجها أحمد في المسند
(٢٤٤٠٥) ، وابن حبان (١١/ ٤٠٨) بلفظ: "تألى لا يصنع خيرًا". وصححها الألباني في "التعليقات الحسان"
(٥٠١٠) .
(٤) يُنظر: "الحاوي الكبير" للماوردي (٥/ ٢٠٧) حيث قال: "فموضع الدلالة من وجهين؛ أحدهما: أن النبي ﷺ أخرج الحط عن المشتري مخرج الخير والفضل لا مخرج الوجوب والحتم. والثاني: أنه لم يجبر البائع على الحط عن المشتري حتى بلغ البائع ذلك فتطوع بحطه عنه، ولو كان واجبًا لأجبره عليه … ". وذكر الماوردي للشافعية أدلة أخرى، فقال: "قوله ﷺ : "أرأيت إن منع الله الثمرة، فبم يأخذ أحدكم مال أخيه؟! " موضع الدلالة منه هو أنه لو كانت الجائحة مضمونة على البائع لما استضر المشتري بالجائحة قبل بدو الصلاح، ولما كان لنهيه عنه =

стр. 7314

وأجاب المالكية والحنابلة عن هذا الدليل بما يلي: أولًا: أن النبي ﷺ لم يأمر البائع لأنه لم يقر بذلك ولم يكن حاضرًا، فكيف يصدر الرسول ﷺ حكمًا لم يحضر فيه إلا أحد طرفي القضية. ثانيًا: أن النبي ﷺ قال: "تألى ألا يفعل خيرًا"، وهو مطالب بأن يفعل الخير، والله تعالى يقول: ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا ارْكَعُوا﴾، وقال: ﴿وَاسْجُدُوا وَاعْبُدُوا رَبَّكُمْ وَافْعَلُوا الْخَيْرَ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ﴾ إذًا هو مأمور بفعل الخير. ثالثًا: أن النبي ﷺ أمر بوضع الجوائح، وقال: "لا يحل لك أن تأخذ منه شيئًا، بما يأخذ أحدكم مال أخيه بغير حق؟! "، ولو لم يكن ذلك واجبًا لما نفى الحل (١). وأما الدليل العقلي: قالوا: إن سائر المبيعات إذا قبضت تكون من ضمان المشتري، فكذلك أيضًا الثمار، فلماذا استثنيت هذا على خلاف الأصل؟! (٢).

الحواشي

(١) يُنظر: "المغني" لابن قدامة (٤/ ٨٠، ٨١) حيث قال: "ولا حجة لهم في حديثهم، فإن فعل الواجب خير، فإذا تألى أن لا يفعل الواجب، فقد تألى ألا يفعل خيرًا. فأما الإجبار، فلا يفعله النبي ﷺ بمجرد قول المدعي من غير إقرار من البائع، ولا حضور. ولأن التخلية ليست بقبض تام، بدليل ما لو تلفت بعطش عند بعضهم. ولا يلزم من إباحة التصرف تمام القبض، بدليل المنافع في الإجارة يباح التصرف فيها، ولو تلفت كانت من ضمان المؤجر، كذلك الثمرة، فإنها في شجرها، كالمنافع قبل استيفائها، توجد حالًا فحالًا، وقياسهم يبطل بالتخلية في الإجارة … ".
(٢) يُنظر: "الحاوي الكبير" للماوردي (٥/ ٢٠٧) حيث قال: "ومما يدل على ذلك أيضًا أن الثمرة تصير مقبوضة على رؤوس نخلها بالتمكين والتخلية، بدليل أن للمشتري بيعها =

стр. 7315

* قوله: (وَقَدِ اتَّفَقُوا عَلَى أَنَّ ضَمَانَ الْمَبِيعَاتِ بَعْدَ الْقَبْضِ مِنَ الْمُشْتَرِي (١). وَمِنْ طَرِيقِ السَّمَاعِ أَيْضًا حَدِيثُ أَبِي سَعِيدٍ الْخُدْرِيِّ قَالَ: أُجِيحَ رَجُلٌ فِي ثِمَارٍ ابْتَاعَهَا وَكَثُرَ دَيْنُه، فَقَالَ رَسُولُ اللهِ ﷺ : "تَصَدَّقُوا عَلَيْهِ"، فَتُصَدَّقَ عَلَيْهِ فَلَمْ يَبْلُغْ وَفَاءَ دَيْنِهِ، فَقَالَ رَسُولُ اللهِ ﷺ : "خُذُوا مَا وَجَدْتُمْ وَلَيْسَ لَكُمْ إِلَّا ذَلِكَ" (٢)). قوله: (أُجِيحَ رَجُلٌ فِي ثِمَارٍ ابْتَاعَهَا) (٣): فسرته الرواية الأخرى: "أصيب رجل في جائحة". وفي الحديث: رأفة النبي ﷺ ورفقه بالمؤمنين حيث طلب من المسلمين أن يعينوه في نكبته، فإن من فرج عن مسلم كربة من كرب الدنيا فرَّج الله عنه كربة من كرب يوم القيامة، ومن يسَّر على معسر يسر الله عليه في الدنيا والآخرة (٤). وفيه: أن الجائحة لا تلزم البائع لقوله ﷺ : "خذوا ما وجدتم وليس لكم إلا ذلك" (٥).

الحواشي

(١) سبق نقل كلام ابن عبد البر في اتفاقهم على ذلك.
(٢) أخرجه مسلم
(١٥٥٦) ، عن أبي سعيد الخدري، قال: أصيب رجل في عهد رسول الله ﷺ في ثمار ابتاعها، فكثر دينه، فقال رسول الله ﷺ : "تصدقوا عليه"، فتصدق الناس عليه، فلم يبلغ ذلك وفاء دينه، فقال رسول الله ﷺ لغرمائه: "خذوا ما وجدتم، وليس لكم إلا ذلك".
(٣) لم أقف على هذه الرواية.
(٤) أخرجه مسلم
(٢٦٩٩) بلفظ: "من نَفَّسَ عن مؤمن كربة من كرب الدنيا … ".
(٥) يُنظر: "الحاوي الكبير" للماوردي (٥/ ٢٠٧) حيث قال: "فلو أن الجوائح مضمونة على المشتري لما أحوجه إلى الصدقة وجعل لغرمائه ما وجدوه، ولكان يجعلها مضمونة على بائعها ويضعها على المشتري". وانظر: "النجم الوهاج" للدميري (٤/ ٢١١،٢١٠).

стр. 7316

* قوله: (قَالُوا: فَلَمْ يَحْكُمْ بِالْجَائِحَةِ، فَسَبَبُ الْخِلَافِ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ: هُوَ تَعَارُضُ الْآثَارِ فِيهَا وَتَعَارُضُ مَقَايِيسِ الشَّبَهِ). إذا تعارضت الأدلة الصحيحة فإنه يُلجأ إلى الجمع، وفي هذه المسألة لا يمكن الجمع، فسلك أهل العلم مسلك الترجيح؛ فذهبت المالكية والحنابلة إلى القول بوضح الجوائح، خلافًا للحنفية والشافعية. * قوله: (وَقَدْ رَامَ (١) كُلُّ وَاحِدٍ مِنَ الْفَرِيقَيْنِ صَرْفَ الْحَدِيثِ الْمُعَارِضِ لِلْحَدِيثِ الَّذِي هُوَ الْأَصْلُ عِنْدَهُ بِالتَّأْوِيلِ). أي: حاول أن يصرف الدليل الآخر لتبقى أدلته حجة ظاهرة. * قوله: (فَقَالَ مَنْ مَنَعَ الْجَائِحَةَ: يُشْبِهُ أَنْ يَكُونَ الْأَمْرُ بِهَا إِنَّمَا وَرَدَ مِنْ قِبَلِ النَّهْيِ عَنْ بَيْعِ الثِّمَارِ حَتَّى يَبْدُوَ صَلَاحُهَا (٢)، قَالُوا: وَيَشْهَدُ لِذَلِكَ أَنَّهُ لَمَّا كَثُرَ شَكْوَاهُمْ بِالْجَوَائِحِ أَمَرُوا أَنْ لَا يَبِيعُوا الثَّمَرَ إِلَّا بَعْدَ أَنْ يَبْدُوَ صَلَاحُه، وَذَلِكَ فِي حَدِيثِ زَيْدِ بْنِ ثَابِتٍ الْمَشْهُورِ (٣)). وذلك أن النبي ﷺ لما قدم المدينة وجد الناس يبيعون الثمار قبل بدو صلاحها؛ فكثرت النزاعات بينهم، فنهى رسول الله ﷺ عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها.

الحواشي

(١) رام يروم رومًا ومرامًا، أي: طَلَبَ. انظر: "العين" للخليل الفراهيدي (٨/ ٢٩١).
(٢) يُنظر: "روضة المستبين" لابن بزيزة (٢/ ٩٦٦) حيث قال: "وزعم بعض أهل العلم أن الأمر بوضعها كان قبل النهي عن بيع الثمار قبل أن يبدو صلاحها". وانظر: "الاستذكار" لابن عبد البر (٦/ ٣١٠).
(٣) أخرجه البخاري (٢١٨٣، ٢١٨٤)، عن عبد الله بن عمر ﵄: أن رسول الله ﷺ قال: "لا تبيعوا الثمر حتى يبدو صلاحه، ولا تبيعوا الثمر بالتمر". قال سالم: وأخبرني عبد الله، عن زيد بن ثابت: أن رسول الله ﷺ رخص بعد ذلك في بيع العرية بالرطب، أو بالتمر، ولم يرخص في غيره. وأخرجه مسلم
(١٥٣٤) ،
(١٥٣٩) .

стр. 7317

* قوله: (وَقَالَ مَنْ أَجَازَهَا فِي حَدِيثِ أَبِي سَعِيدٍ: يُمْكِنُ أَنْ يَكُونَ الْبَائِعُ عَدِيمًا، فَلَمْ يَقْضِ عَلَيْهِ بِجَائِحَةٍ). * قوله: (يمكن أن يكون البائع عديمًا) أي: معدمًا لا يملك شيئًا؛ فَرَقَّ الرسول لحاله وأراد أن يساعده، فهذا مما أجاب به المالكية والحنابلة على الحنفية والشافعية. * قوله: (أَوْ أَنْ يَكُونَ الْمِقْدَارُ الَّذِي أُصِيبَ مِنَ الثَّمَرِ مِقْدَارًا لَا يَلْزَمُ فِيهِ جَائِحَةٌ). كأن يكون قد تلف بعضه بفعل الريح الشديدة، أو بفعل الطيور التي تقع على الأشجار، أو بما يفعل ضيافة وما شاكل ذلك، فهذه لا تعتبر جائحة، ولا تأخذ حكمها. * قوله: (أَوْ أَنْ يَكُونَ أُصِيبَ فِي غَيْرِ الْوَقْتِ الَّذِي تجِبُ فِيهِ الْجَائِحَة، مِثْلُ أَنْ يُصَابَ بَعْدَ الْجِذَاذِ أَوْ بَعْدَ الطِّيبِ). وهذا تفريط من المشتري؛ فقد يترك المشتري التمر - مثلًا - إلى ما بعد وقت الجزاز فتصيبه آفة تفسده، وكان الواجب عليه المبادرة إلى جزِّ تلك الثمرة عند نضجها (١). * قوله: (وَأَمَّا الشَّافِعِيُّ فَرَوَى حَدِيثَ جَابِرٍ عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ عَتِيقٍ، عَنْ جَابِرٍ، وَكَانَ يُضَعِّفُه، وَيَقُولُ: إِنَّهُ اضْطَرَبَ فِي ذِكْرِ وَضْعِ الْجَوَائِحِ فِيهِ، وَلَكِنَّهُ قَالَ: إِنْ ثَبَتَ الْحَدِيثُ وَجَبَ وَضْعُهَا فِي الْقَلِيلِ وَالْكَثِيرِ (٢)).

стр. 7318

ذكر الإمام الشافعي ﵀ أن في هذا الحديث اضطرابًا ولذلك لم يأخذ به، وقال ﵀: لو صح حديث جابر لقلت بوضع الجوائح ولم أفرق بين قليلها وكثيرها. قلت: نعم لم يصح من الطريق التي وصلت إليه؛ لكنه صح من طرق أخرى وهو مخرج في صحيح الإمام مسلم؛ وعليه فيكون كذلك هو مذهب الإمام الشافعي، وقد ذكر الشافعي ﵀ في كثير من كتبه كـ "الرسالة" و "الأم" بعض الأحاديث التي لا تصح عنده، وأنها لو صحت لأخذ بها. والقول بوضع الجوائح هو مذهبه القديم ﵀ (١). * قوله: (وَلَا خِلَافَ بَيْنَهُمْ فِي الْقَضَاءِ بِالْجَائِحَةِ بِالْعَطَشِ) (٢). أي: إذا اشترى ثمرة من بستان لا ماء فيه. * قوله: (وَقَدْ جَعَلَ الْقَائِلُونَ بِهَا اتِّفَاقَهُمْ فِي هَذَا حُجَّةً عَلَى إِثْبَاتِهَا).

الحواشي

(١) يُنظر: "المغني" لابن قدامة (٤/ ٨٠) حيث قال: "والحديث عندنا ثابت، رواه الأئمة، منهم: الإمام أحمد، ويحيى بن معين، وعلي بن حرب، وغيرهم عن ابن عيينة، عن حميد الأعرج، عن سليمان بن عتيق، عن جابر. ورواه مسلم في "صحيحه" وأبو داود في "سننه"، وابن ماجه وغيرهم".
(٢) يُنظر: "روضة المستبين" لابن بزيزة (٢/ ٩٦٧) حيث قال: "وتحصيل (المذهب) فيها على أنها (على وجهين؛ أحدهما: أن تكون من فعل الله تعالى. والثاني: من فعل الآدمي، فالأول) على وجهين: إمَّا أن تكون من قبل الماء، أو من قلته، فإن كان من قبل الماء) وقلته كالعطش، فاتفقوا على أنها جائحة، وهذا القسم من أقسام الجوائح. اتفق مالك والشافعي وأبو حنيفة على القضاء بها، ويوضع قليله وكثيره بلا خلاف عندنا".

стр. 7319

يعني هذا حجة للمالكية والحنابلة على من خالفهم طالما قالوا بإثبات القضاء بالجائحة بالعطش (١). * قوله: (وَالْكَلَامُ فِي أُصُولِ الْجَوَائِحِ عَلَى مَذْهَبِ مَالِكٍ). وإنما اقتصر على مذهب مالك لأن الحنفية والشافعية لا يقولون بالجوائح، وأغفل المؤلف ذكر مذهب الحنابلة. * قوله: (وَالْكَلَامُ فِي أُصُولِ الْجَوَائِحِ (٢) عَلَى مَذْهَبِ مَالِكٍ يَنْحَصِرُ فِي أَرْبَعَةِ فُصُولٍ؛ الْأَوَّلُ: فِي مَعْرِفَةِ الْأَسْبَابِ الْفَاعِلَةِ لِلْجَوَائِحِ. والثَّانِي: فِي مَحِلِّ الْجَوَائِحِ مِنَ الْمَبِيعَاتِ. الثَّالِثُ: فِي مِقْدَارِ مَا يُوضَعُ مِنْهُ فِيهِ. الرَّابِعُ: فِي الْوَقْتِ الَّذِي تُوضَعُ فِيهِ). الكلام في أصول الجوائح على مذهب الإمام مالك ينحصر في تحديد أمور أربعة: أولًا: الأسباب الفاعلة للجوائح، وتحديد كونها سماويةً أو أرضية، وأنواعها حال كونها سماوية. ثانيًا: محل الجوائح من المبيعات، وتحديد كونها عامة أو خاصة، وشمولها للثمار والبقول من عدمه. ثالثًا: تحديد مقدار ما يوضع من الجوائح، وهل يُقتصر على الثلث أم لا؟ ومقياس تحديد مقدارها، وحُجَّة من اقتصر على الثلث. رابعًا: الوقت الذي توضع فيه الجائحة.

الحواشي

(١) يُنظر: "المقدمات الممهدات" لأبي الوليد بن رشد (٢/ ٥٣٩) حيث قال: "واحتجوا لذلك - أيضًا - بالقياس على العروض والحيوان. وهذا لا يلزم؛ لأن العروض والحيوان لم يبق على البائع فيها بعد القبض حق توفية، وليس كذلك الثمار؛ لأنه قد بقي عليه فيها حق توفية، بدليل: أن الجائحة لو أصابتها من قبل العطش لكانت من البائع وفاقًا، فليست التخلية بمجردها قبضًا تامًّا، ولو كانت مقبوضة للمشتري بمجرد التخلية، لكان ضمانها منه كالعبد والثوب".
(٢) "الجوائح": جمع جائحة؛ وهي الشدة والمصيبة تحل بالمال فتهلكه. انظر: "تهذيب اللغة" للأزهري (٥/ ٨٨)، و "المصباح المنير" للفيومي (١/ ١١٣).

стр. 7320

قال المصنف رحمه الله تعالى: (الفصل الْأَوَّلُ: فِي مَعْرِفَةِ الْأَسْبَابِ الْفَاعِلَةِ لِلْجَوَائِحِ وَأَمَّا مَا أَصَابَ الثَّمَرَةَ مِنَ السَّمَاءِ مِثْلُ البَردِ، وَالْقَحْطِ، وَضِدِّهِ، وَالْعَفَنِ فَلَا خِلَافَ فِي الْمَذْهَب أَنَّهُ جَائِحَةٌ). وقد ذَكَر المصنف الفصَول إجمالًا، ثم بدأ بالتفصيل في كلِّ فصل على حدةٍ، فبدأ بالكلام عن معرفة أسباب الجوائح وقسَّمها إلى قسمين: الأول: ما كان بسبب آفة سماوية. الثاني: ما كان بسبب آفة أرضية. فإذا كانت بسبب آفةٍ سماويةٍ؛ مثل البَرْدِ؛ إذ البردُ الشديد جائحة، وكذا القحط وهو تَوَقُّفُ الأمطار حتى يُصيبَ الثمارَ العَطَش، وضِدُّ القحط السيل الكثير الذي يُغرِقُ الثمارَ، ويعتبر جائحة كذلك لأنَّ الرُّطبَ إذا نزل عليه السيل أفسده. وكذلك إذا تَعَفَّنَت هذه الأشياءُ؛ بأن يأتيَ السَّيلُ فيَغْمُرَهَا فتُصبحَ رطبةً ثم تتَعَفَّنُ أو تذوبُ فتُصبِحُ غيرَ صالحةٍ، وكذلك الجَرَادُ الكثيرُ إذا هَاجَمَ هذه الثمارَ فأفنَاهَا أو كادَ يُفْنِيهَا. ولا خلافَ في مذهب مالك (١) وأحمد (٢) أنَّ ما أصاب الثمرة من الآفات السماوية جائحةٌ، والإمامان متفقان على ذلك، وما يحصل من خلاف فهو خلافٌ في داخل المذهب.

следующие страницы →