Фикх ханбали · id 12216

حاشية الروض المربع لابن قاسم

عبد الرحمن بن قاسم

Полный текст (4 103 стр.). Показаны 2206–2245 · переход к 2211.

стр. 2206

فإن كان ما مع الربوي يسيرا لا يقصد كخبز فيه ملح بمثله، فوجوده كعدمه (١) (ولا) يباع (تمر بلا نوع، بما) أي بتمر (فيه نوى) (٢) لاشتمال أحدهما على ما ليس من جنسه (٣) وكذا لو نزع النوى، ثم باع التمر والنوى، بتمر ونوى (٤) (ويباع النوى، بتمر فيه نوى (٥) .)

الحواشي

(١) أي الملح في الخبز، وكالماء في خل التمر، وخل الزبيب، ودبس التمر، لأنه غير مقصود، وكذا كل ما لا يؤثر في كيل أو وزن، فيما بيع بجنسه، لكونه يسيرا غير مقصود، كذهب مموه به سقف دار، فيجوز بيع الدار -المملوه سقفها بذهب- بذهب، وبدار مثلها، سقفها مموه بذهب، لأن الذهب في السقف غير مقصود، ولا مقابل بشيء من الثمن، وإن كان كثيرا كاللبن المشوب بالماء بمثله، والأثمان المغشوشة بغيرها لم يجز، للعلم بالتفاضل، ويصح: أعطني بهذا الدرهم نصفا وفلوسا، أو حاجة، لأن قيمة النصف في الدرهم كقيمة النصف مع الفلوس أو الحاجة.
(٢) النوى عجم التمر، فإذا بيع تمر بلا نوى، بما فيه نوى، صار كمد عجوة ودرهم، فلم يصح البيع، وفي الإنصاف: الصحيح من المذهب تحريمه.
(٣) أي أحد التمرين على النوى دون الآخر، فانتفى التساوي المشترط شرعا، أو جهل، والجهل بالتساوي، كالعلم بالتفاضل.
(٤) لأن التبعية قد زالت، فصارت كمسألة مد عجوة ودرهم، فلم يصح البيع، للجهل بالتساوي.
(٥) متساويا ومتفاضلا، وإن باع تمرا منزوع النوى بتمر منزوع النوى جاز، للتساوي.

стр. 2207

و) يباع (لبن و) يباع (صوف بشاة ذات لبن وصوف) (١) لأن النوى في التمر، واللبن والصوف في الشاة، غير مقصود (٢) كدار -مموه سقفها بذهب- بذهب صح (٣) وكذا درهم فيه نحاس بمثله، أو بنحاس (٤) ونخلة عليها ثمرة بمثلها، أو بثمر (٥) .

الحواشي

(١) أي ويباع لبن بشاة ذات لبن، ويباع صوف بشاة عليها صوف، حية كانت النعجة أو مذكاة.
(٢) أي فلا أثر له، ولا يقابله شيء من الثمن، أشبه الملح في الشيرج، ويسير شعير بحنطة، فيصح البيع.
(٣) أي البيع في النوى بالتمر، واللبن والصوف بذات اللبن والصوف، كما يصح في الدار -المموه سقفها بذهب- بذهب لأنه غير مقصود بالبيع.
(٤) أي وكذا يصح بيع درهم فيه نحاس، بدرهم فيه نحاس، متساو ما فيهما من الفضة والنحاس، أو درهم بنحاس، لأن النحاس في الدرهم غير مقصود، وإن زاد غش أحد الدرهمين بطل البيع، وكذا إن جهل، ويصح بيع تراب معدن، وصاغة، بغير جنسه.
(٥) أي ويصح بيع نخلة أو نخل عليها أو عليه ثمرة، بمثلها أي بنخلة أو بمثله، بنخل عليه ثمر، أو بيع نخلة عليها ثمرة بثمر، لأن الربوي في ذلك غير مقصود بالبيع، فوجوده كعدمه، وكذا عبد له مال إذا اشتراه بثمن من جنس ماله، واشتراطه إن لم يقصد المال.

стр. 2208

ويصح بيع نوعي جنس، بنوعيه، أو نوعه (١) كحنطة حمراء وسوداء ببيضاء (٢) وتمر معقلي وبرني، بإبراهيمي وصيحاني (٣) (ومرد) أي مرجع (الكيل لعرف المدينة) على عهد رسول الله ﷺ (٤) (و) مرجع (الوزن لعرف مكة زمن النبي ﷺ (٥) لما روى عبد الملك بن عمير عن النبي ﷺ «المكيال مكيال المدينة، والميزان ميزان مكة» (٦) .

الحواشي

(١) إذا تساويا كيلا، ولا تعتبر الجودة، لأن الشارع إنما اعتبر المثلية.
(٢) وكذا عكسه كيلا بكيل، مثلا بمثل، يدا بيد، لما تقدم.
(٣) مثلا بمثل، وكذا لو باع دينارا قُراضة، أو فضة، بدينار صحيح، لأن المعتبر المثلية في الوزن أو الكيل، لا القيمة والجودة.
(٤) وهو مذهب جمهور العلماء في نحو البر، والشعير، وسائر الحبوب.
(٥) وهو مذهب مالك، والشافعي، وغيرهما، وقال الوزير وغيره: اتفقوا على أن المكيلات المنصوص عليها، وهي البر، والشعير، والتمر، والملح، مكيلة أبدا لا يجوز بيع بعضها ببعض إلا كيلا، والموزنات المنصوص عليها، أبدا موزونة وما سواها فالمرجع فيه إلى عرف العادة بالحجاز، في عهد رسول الله ﷺ .
(٦) أي فما كان مكيلا بالمدينة في زمنه ﷺ انصرف التحريم بتفاضل الكيل إليه، وهكذا الموزون.

стр. 2209

(وما لا عرف له هناك) أي بالمدينة ومكة (اعتبر عرفة في موضعه) (١) لأن ماله عرف له في الشرع يرجع فيه إلى العرف، كالقبض، والحرز (٢) فإن اختلفت البلاد اعتبر الغالب (٣) فإن لم يكن رد إلى أقرب ما يشبهه بالحجاز (٤) .

الحواشي

(١) فإن كان العرف فيه الكيل، بيع بعضه ببعض بالكيل، وإن كان بالوزن بيع بالوزن.
(٢) يعني أنه يرجع فيهما إلى العرف، فكذا الكيل والوزن فيما لا عرف له بالمدينة ولا بمكة، هذا المذهب وفيه وجه في المذهب، وحكاه الوزير وغيره عن الجمهور: أن ما ليس له بالحجاز عرف، احتمل أن يرد إلى أقرب الأشياء شبها بالحجاز، وذكره التمور بسواد العراق، وغيرها من الأراضي، التي تغشى نخيلها المياه، أنه لا يتصور فيها المماثلة، ولا يتحرر إلا بالوزن، قال: والذي أرى أن رسول الله ﷺ لما ثبت عنده كيل التمر بالمدينة، وقال ما تقدم فإنه يستفاد منه تأصيل المماثلة، وأن لا يؤخذ من ذلك شيء إلا بمعيار، فيكون فيما يتهيأ كيله الكيل، وفيما لا يتهيأ كيله الوزن، ولأن الأحكام الشرعية تتعلق بالممكن، دون المستحيل.
(٣) أي فإن اختلفت البلاد في معيار ما لم يكن له عرف بالحجاز، اعتبر الغالب منها.
(٤) أي فإن لم يكن للمبيع بعضه ببعض عرف غالب، رد إلى أقرب الأشياء به شبها بالحجاز، لأن الحوادث ترد إلى أشبه المنصوص عليه بها.

стр. 2210

وكل مائع مكيل (١) ويجوز التعامل بكيل لم يعهد (٢) .

الحواشي

(١) أي وكل مائع كاللبن، والشيرج، وسائر الأدهان، لخبر: كان يتوضأ بالمد، ونحوه، وما تجب فيه الزكاة من الحبوب والثمار، فهو مكيل، ومن الموزون الذهب، والفضة، والنحاس، والحديد، والحرير، واللحم، والصوف، ونحو ذلك، وفي الاختيارات: وما لا يختلف فيه الكيل والوزن، مثل الأدهان، يجوز بيع بعضه ببعض كيلا ووزنا، وعن أحمد ما يدل عليه اهـ، وغير المكيل والموزون الحيوان، والثياب، والفواكه، والخضر، ونحو ذلك.
(٢) أي بذلك المكان وغيره، لعدم المانع، إن لم يتعارف.

стр. 2211

فصل (١) (ويحرم ربا النسيئة) (٢) من النساء بالمد، وهو التأخير (٣) (في بيع كل جنسين اتفقا في علة ربا الفضل) (٤) وهي الكيل والوزن (٥) .

الحواشي

(١) أي في أحكام ربا النسيئة، لما فرغ من أحكام ربا الفضل مفصلا، شرع في أحكام ربا النسيئة.
(٢) بالكتاب، والسنة، والإجماع في الجملة، لكونه وسيلة لأخذ مال من غير عوض، والوسائل لها حكم الغايات، فإن الشريعة شاهدة بأن كل حرام، فالوسيلة إليه مثله، لأن ما أفضي إلى الحرام حرام.
(٣) يقال: نسأت الشيء، وأنسأته أخرته، و: بعته بنسيئة بآخرة.
(٤) وكذا بيع شيئين من جنس كمدِّ بُرِّ بجنسه، لقوله: «ولاتبيعوا منها غائبا بناجز» وقال في الذهب «إلا هاء وهاء» وقال: «يدا بيد» *.
(٥) أي علة ربا الفضل الكيل في المكيل، والوزن في الموزون، واختار الموفق، والشيخ، وغيرهما أن العلة الطعم مع الكيل والوزن، فيحرم النساء في بيع الجنسين إذا اتفقا في تلك العلة. ــ * والناس في الأوراق على ثلاثة أقوال، قيل: عروض، وقيل: نقود، وقيل: هي بمنزلة الفلوس، قال شيخنا: وأقرب ما يكون عندي أنها نقود، لأنها إسناد متى شاء صاحبها أخذا بها نقودا لأنها أوراق مؤمن عليها في البنك، فالزكاة تجب فيها إذا حال عليها الحول، إلاأنه ينبغي أن يكون المخرج منها مجزيا، ولا يباع بعضها ببعض غائبا بل هو ربا.

стр. 2212

(ليس أحدهما) أي أحد الجنسين (نقدا) (١) فإن كان أحدهما نقدا -كحديد بذهب- أو فضة جاز النساء (٢) وإلا لانسد باب السلم في الموزونات غالبا (٣) إلا صرف فلوس نافقة بنقد، فيشترط فيه الحلول والقبض (٤) واختار ابن عقيل وغيره: لا، وتبعه في الإقناع (٥) (كالمكيلين، والموزونين) ولو من جنسين (٦) .

الحواشي

(١) أي ذهبا أو فضة، بل كانت علة ربا الفضل فيهما واحدة، كمكيل بمكيل من جنسه أو غيره، فلا يجوز النساء فيهما، وقال الموفق: كل شيئين يجري فيهما الربا بعلة واحدة، كالمكيل بالمكيل، والموزون بالموزون، والمطعوم بالمطعوم عند من يعلل به، يحرم بيع أحدهما بالآخر نسيئة، بغير خلاف نعلمه.
(٢) قال الموفق وغيره: بغير خلاف، لأن الشرع أرخص في السلم، والأصل في رأس مال السلم الدراهم والدنانير.
(٣) قيدوه بالأغلبية لأنه يمكن السلم بغيره.
(٤) إلحاقا لها بالنقد، بخلاف الكاسدة، وهذا المذهب عند أكثر الأصحاب وجزم به في المنتهى.
(٥) أي اختار ابن عقيل وشيخ الإسلام وغيرهما أنه لا يشترط الحلول والتقابض في صرف نقد بفلوس نافقة، يعني أنه يتعامل بها، بل جوزوا فيه النساء، وتبع صاحب الإقناع ابن عقيل وغيره، ونصه: ولو في صرف فلوس نافقة به.
(٦) لا يجوز فيهما النساء، لأنهما مالان من أموال الربا، علتهما متفقة، فحرم التفرق فيهما قبل القبض كالصرف

стр. 2213

فإذا بيع بر بشعير، أو حديد بنحاس، اعتبر الحلول، والتقابض قبل التفرق (١) (وإن تفرقا قبل القبض بطل) العقد (٢) لقوله ﵇ «إذا اختلفت هذه الأصناف، فبيعوا كيف شئتم يدا بيد» والمراد به القبض (٣) (وإن باع مكيلا بموزون) أو عكسه (٤) (جاز التفرق قبل القبض و) جاز (النساء) (٥) .

الحواشي

(١) قال الموفق: بغير خلاف نعلمه، لما تقدم من قوله: «ولا تبيعوا منها غائبا بناجز» وغيره، وقال ابن القيم: لو كان الحديد والنحاس، ربويا لم يجز بيعها إلى أجل بدراهم نقدا، والتعليل بالوزن ليس فيه مناسبة، وذكرا نحوا من ثلاثين دليلا على صحة هذا القول، والمكيلات خصته طائفة بالقوت وما يصلحه، وهو قول مالك، قال ابن القيم: وهو الصواب، وإن اتحد الجنس اعتبر التماثل، وإلا جاز التفاضل كما تقدم.
(٢) أي وإن تفرق المتعاقدان قبل القبض من الجانبين، بطل العقد، وكذا إن تفرقا قبل قبض الكل، بطل العقد فيما لم يقبض، وحيث اعتبر القبض فهو شرط لبقاء الصحة، لا لصحة العقد، وإلا لم يتقدم المشروط على الشرط.
(٣) أي قوله «يدا بيد» وكذا قوله «ولا تبيعوا منها غائبا بناجز» وقوله «إلا هاء وهاء» أي: خذ وهات في الحال.
(٤) أي باع موزونا بمكيل مما تقدم أنه مكيل أو موزون، أو كان العرف فيه الكيل أو الوزن، ولم يعتبر الطعم.
(٥) أي التأجيل في بيع مكيل بموزون، أو موزون بمكيل، هذا المذهب.

стр. 2214

لأنهما لم يجتمعا في أحد وصفي علة ربا الفضل، أشبه الثياب بالحيوان (١) . (وما لا كيل فيه ولا وزن، كالثياب والحيوان يجوز فيه النساء) (٢) لأمر النبي ﷺ عبد الله بن عمرو «أن يأخذ على قلائص الصدقة، فكان يأخذ البعير بالبعيرين إلى إبل الصدقة» (٣) رواه أحمد، والدارقطني وصححه (٤) .

الحواشي

(١) أي فهما من بيع غير الربوي بغير الربوي، وعلة ربا الفضل الكيل والوزن، وعن أحمد: العلة في المكيل الطعم، مع الكيل والوزن، اختاره الشيخ وغيره ومالك خص الربا بالقوت وما يصلحه، واختاره ابن القيم، وتقدم.
(٢) سواء بيع بجنسه أو بغير جنسه، متساويا أو متفاضلا، هذا مذهب الجمهور.
(٣) أي يأخذ البعير ليجهز به بقية الجيش، بالبعيرين مؤجلا، إلى أوان حصول إبل الصدقة.
(٤) ورواه أبو داود، وقال الحافظ: إسناده ثقات، وقال ابن القيم: صريح في جواز التفاضل والنساء، وهو حديث حسن، فدل على جواز بيع الحيوان بالحيوان نساء، ولقصة وفد هوازن «ومن لم تطب نفسه، فله بكل فريضة ست فرائض، من أول ما يفيء الله علينا» واشترى ابن عمر راحلة بأربعة أبعرة مضمونة عليه، يوفيها صاحبها بالربذة، ورافع بن خديج بعيرا ببعيرين، وأعطاه أحدهما، وقال: آتيك بالآخر غدا. وقال ابن المسيب وغيره: لا ربا في البعير بالبعيرين والشاة بالشاتين إلى أجل ومن منعه احتج بما روى الترمذي وصححه، أنه نهى عن بيع الحيوان بالحيوان نسيئة. وعلل أحمد أحاديث المنع، وأنه ليس فيها حديث يعتمد عليه، وقال أبو داود: إذا اختلفت الأحاديث عن النبي ﷺ نظرنا إلى ما عمل به أصحابه من بعده، وذكر هو وغيره آثارا عن الصحابة في جواز ذلك متفاضلا ونسيئة. وقال الشيخ محمد بن عبد الوهاب: الأصح يجوز للحاجة.

стр. 2215

وإذا جاز في الجنس الواحد ففي الجنسين أولى (١) (ولا يجوز بيع الدين بالدين) حكاه ابن المنذر إجماعا (٢) لحديث «نهى النبي ﷺ عن بيع الكالئ بالكالئ» (٣) وهو بيع ما في الذمة بثمن مؤجل لمن هو عليه (٤) .

الحواشي

(١) أي فإذا جاز بيع نحو البعير بالبعيرين نسيئة، مع أنهما من جنس واحد، فأولى أن يجوز بيع نحو بعير بنحو شاة نسيئة، لكونهما جنسين.
(٢) وحكاه أحمد وابن عبد البر وغيرهما، وقال الوزير وغيره: اتفقوا على أن بيع الكالئ بالكالئ -وهو بيع الدين بالدين- مثل أن يعقد رجل بينه وبين آخر سلما في عشرة أثواب موصوفة في ذمة المبتاع إلى أجل، بثمن مؤجل، وسواء اتفق الأجلان أو اختلفا في البيع، فهو باطل.
(٣) بالهمز، قيل: هو بيع دين بدين مطلقا، وقال أبو عبيد: هو بيع النسيئة بالنسيئة.
(٤) كأن يكون عند زيد لعمرو عشرة آصع قرضا أو ثمن مبيع، فيقول زيد لعمرو: اشترها مني بريال مثلا، فيبيعها إياه بريال في الذمة، وقال ابن القيم: الكالئ هو المؤخر الذي لم يقبض، كما لو أسلم شيئا في شيء في الذمة، وكلاهما مؤخر، فهذا لا يجوز بالاتفاق.

стр. 2216

وكذا بحال لم يقبض قبل التفرق (١) وجعله رأس مال سلم (٢) .

الحواشي

(١) أي وكبيع ما في الذمة حالا بثمن مؤجل لمن هو عليه، بيع ما في الذمة بحال في الذمة لم يقبض قبل التفرق.
(٢) وذلك بأن يكون له دين على آخر، فيقول: جعلت ما في ذمتك رأس مال سلم على كذا، ويحرم أن يمتنع من إنظار المعسر حتى يقلب عليه الدين، ومتى قال: إما أن تقلب أو تقوم عند الحاكم، وخاف أن يحبسه لعدم ثبوت إعساره عنده وهو معسر، كانت المعاملة حراما غير لازمة، باتفاق العلماء، ومن صور بيع الدين بالدين، لو كان لأحدهما على آخر دينا من غير جنسه، كذهب وفضة، وتصارفا، ولم يحضرا شيئا. وقال ابن القيم: بيع الدين بالدين، ينقسم إلى بيع واجب بواجب، وهو ممتنع، وينقسم إلى بيع ساقط بساقط، وساقط بواجب وواجب بساقط، فالساقط بالساقط في صورة المقاصة، والساقط بالواجب كما لو باعه دينا له في ذمته، بدين آخر من جنسه، فسقط الدين المبيع ووجب عوضه، وهو بيع الدين ممن هو في ذمته، وأما بيع الواجب بالساقط، فكما لو أسلم إليه في كر حنطة مما في ذمته، وقد حكي الإجماع على امتناعه ولا إجماع فيه، واختار الشيخ جوازه. قال ابن القيم: وهو الصواب إذ لا محذور فيه، وليس بيع كالئ بكالئ، فيتناوله النهي بلفظه، ولا في معناه، فيتناوله بعموم المعنى، فإن المنهي عنه قد اشتغلت فيه الذمتان بغير فائدة، وأما ما عداه من الثلاث، فلكل منهما غرض صحيح، وذلك ظاهر في مسألة التقاص، فإن ذمتهما تبرأ من أسرها، وبراءة الذمة مطلوب لهما وللشارع، فأما في الصورتين الأخيرتين فأحدهما يعجل براءة ذمته، والآخر يحصل على الربح، وإن كان بيع دين بدين فلم ينه الشارع عنه، لا بلفظه ولا بمعنى لفظه، بل قواعد الشرع تقتضي جوازه اهـ، لكن القول بالمنع هو قول الجمهور، لا سيما الاحتيال في قلب الدين على المعسر إلى معاملة أخرى بزيادة مال، وذكر الشيخ أنه حرام باتفاق المسلمين.

стр. 2217

فصل (١) (ومتى افترق المتصارفان) بأبدانهما كما تقدم في خيار المجلس (٢) (قبل قبض الكل) أي كل العوض العقود عليه في الجانبين (٣) (أو) قبل قبض (البعض) منه (بطل العقد فيما لم يقبض) (٤) سواء كان الكل أو البعض (٥) لأن القبض شرط لصحة العقد (٦) .

الحواشي

(١) أي في الصرف، وهو بيع نقد بنقد، اتحد الجنس أو اختلف.
(٢) يعني أن التفرق هنا كالتفرق في خيار المجلس، وهو ما لم يتفرقا عرفا بأبدانهما من مكان التبايع، وتقدم مفصلا.
(٣) أي جانب البائع، وجانب المشتري في المجلس، بطل العقد، لأن القبض في المجلس شرط لصحة الصرف بالإجماع.
(٤) أي من العوض المعقود عليه، لفوات شرطه، وصح فيما قبض، لوجود شرطه.
(٥) أي سواء كان الذي لم يقبض الكل فيبطل الكل، أو كان الذي لم يقبض البعض، فيبطل العقد في البعض الذي لم يقبض، ويقوم الاعتياض عن أحد العوضين وسقوطه عن ذمة أحدهما مقام قبضه.
(٦) أي لأن القبض في مجلس العقد شرط لبقاء العقد، فما لم يقبض فيه بطل عقدة بالتفرق منه.

стр. 2218

لقوله ﷺ «وبيعوا الذهب بالفضة كيف شئتم يدا بيد» (١) ولا يضر طول المجلس مع تلازمهما (٢) ولو مشيا إلى منزل أحدهما مصطحبين صح (٣) وقبض الوكيل قبل مفارقة موكله المجلس كقبض موكله (٤) ولو مات أحدهما قبل القبض فسد العقد (٥) .

الحواشي

(١) وتقدم نحوه من غير وجه، وحكى ابن المنذر وغيره الإجماع على أن القبض في المجلس، شرط لصحة الصرف، وقال ابن القيم: حرم التفريق في الصرف، وبيع الربوي بمثله قبل القبض، لئلا يتخذ ذريعة إلى التأجيل الذي هو أصل باب الربا، فحماهم من قربانه باشتراط التقابض في الحال، ثم أوجب عليهم فيه التماثل، وأن لا يزيد أحد العوضين على الآخر، إذا كانا من جنس واحد.
(٢) أي لا يضر في صحة الصرف طول المجلس قبل القبض، مع تلازم المتبايعين.
(٣) أي ولو مشى المتعاقدان إلى منزل أحدهما مصطحبين لم يتفرقا فتقابضا، أو تماشيا إلى الصراف فتقابضا عنده صح الصرف، لأن المجلس هنا كمجلس الخيار في البيع، ولم يتفرقا قبل القبض، وهذا مذهب أبي حنيفة، والشافعي.
(٤) ما دام موكله بمجلس العقد، لتعلقه به، سواء بقي الوكيل في المجلس إلى القبض، أو فارقه ثم عاد، لأنه كالآلة.
(٥) أي ولو مات أحد المتصارفين قبل القبض في الكل أو البعض، فسد العقد فيما لم يقبض، لعدم تمام القبض، لأن القبض هنا كالقبول في البيع، لا إن مات أحدهما بعد التقابض وقبل التفرق، لأنه قد تم ونفذ.

стр. 2219

(والدراهم والدنانير تتعين بالتعيين في العقد) (١) لأنها عوض مشار إليه في العقد، فوجب أن تتعين كسائر الأعواض (فلا تبدل) (٢) بل يلزم تسليمها إذا طولب بها، لوقوع العقد على عينها (٣) (وإن وجدها مغصوبة بطل) العقد، كالمبيع إذا ظهر مستحقا (٤) وإن تلفت قبل القبض فمن مال بائع، إن لم تحتج لوزن أو عد (٥) .

الحواشي

(١) فلا تبدل قال الموفق: هذا أظهر الرواتين، وهو مذهب مالك، والشافعي، ويحصل التعيين بالإشارة، سواء ضم إليها الاسم أو لا، كبعتك هذا الثوب بهذه الدراهم، أو بهذه فقط من غير تعيين، أو: بعتك هذا بهذه، من غير تسمية العوضين.
(٢) ولأنها أحد العوضين، فتتعين بالتعيين كالآخر، وتملك بالتعيين حال العقد، فلا يصح ولا يجوز للمشتري ونحوه إبدالها إذا وقع العقد على عينها لتعينها.
(٣) كهذا الدينار بهذه الدراهم، ذكرا وزنهما أم لا، ولو بوزن متقدم على مجلس صرف، وإن عين أحدهما دون الآخر، فلكل حكم نفسه.
(٤) لأنه باع مالا يملكه، وإن ظهر الغصب في البعض بطل العقد فيه فقط، والمراد عقد البيع وما بمعناه، لا كصداق وعوض عتق وخلع، وما صولح به عن دم أو غيره، وعبارة الخرقي: فلا بيع بينهما، وذلك لأن القبض فيه بمنزلة القبول، فلا يتم العقد إلا به.
(٥) أي وإن تلفت تلك الدراهم أو الدنانير المعينة بعقد قبل القبض فمن مال # بائع ونحوه ممن صارت إليه، إن لم تحتج لوزن أو عد، كالمبيع المعين، فإن كان كذلك فمن ضمان باذل، إذا كان الثمن حاضرا معينا.

стр. 2220

(و) إن وجدها (معيبة من جنسها) (١) كالوضوح في الذهب، والسواد في الفضة (أمسك) بلا أرش (٢) إن تعاقدا على مثلين، كدرهم فضة بمثله (٣) وإلا فله أخذه في المجلس (٤) وكذا بعده من غير الجنس (٥) (أو رد) العقد للعيب (٦) .

الحواشي

(١) أي وإن وجد الدراهم أو الدنانير معيبة من جنس المعيبة، لا من جنس السليمة.
(٢) أي كالبياض في الذهب، وكالسواد في الفضة، والخشونة فيها، وكونها تنفطر عند الضرب، أو لكون سكتها مخالفة لسكة السلطان، أمسكها بلا أرش مطلقا، سواء كان من جنسه أو لا، وسواء تفرقا أو لا.
(٣) أي درهم فضة، وكدينار بدينار، هذا إذا كانت معيبة من جنسها.
(٤) أي وإلا يتعاقدان على مثلين فله أخذ الأرش في المجلس، لا من جنس السليم لئلا يصير من مسألة مد عجوة.
(٥) أي وكذا يجوز أخذ الأرش بعد المجلس، لكن من غير جنس العوضين، كأخذ بر، أو شعير، أو غيرهما، لعدم اشتراط التقابض في ذلك، وكذا سائر أموال الربا، إذا بيعت بغير جنسها مما القبض شرط فيه.
(٦) لأن لمن صار إليه المعيب الخيار بين الرد والإمساك، ومتى رده بطل العقد وليس له أخذ بدله لوقوع العقد على عينه.

стр. 2221

وإن وجدها معيبة من غير جنسها (١) -كما لو وجد الدراهم نحاسا- بطل العقد (٢) لأنه باعه غير ما سمى له (٣) . (ويحرم الربا بين المسلم والحربي) (٤) بأن يأخذ المسلم زيادة من الحربي (٥) لعموم ما تقدم من الأدلة (٦) .

الحواشي

(١) أي وإن وجد الدراهم أو الدنانير معيبة بطل عقد البيع، ولو كان العيب يسيرا إذا كان من غير جنسها.
(٢) وكذا لو وجدها رصاصا، أو وجد مسا في الذهب، لم يصح العقد كبعتك هذا الفرس؛ فتبين أنه بغل.
(٣) فلم يصح البيع، وكذا إن ظهر العيب في بعض العوض، بأن صارفه دينارين بعشرين درهما، فوجد أحد الدينارين معيبا من غير جنسه، بطل العقد فيه فقط، بما قابله، وصح في السليم بما قابله، ومتى صارفه كان له الشراء منه من جنس ما أخذ منه، بلا مواطأة، ولو اشترى فضة بدينار ونصف، ودفع إلى البائع دينارين، ليأخذ قدر حقه منه فأخذه صح، والزائد أمانة في يده.
(٤) في دار الإسلام ودار الحرب، ولو لم يكن بينهما أمان، وفي الإنصاف: الصحيح من المذهب أن الربا محرم بين الحربي والمسلم مطلقا، وعليه أكثر الأصحاب، وقطع به كثير منهم، ونص عليه.
(٥) وهذا مذهب الجمهور، فيشترط في الحَضْر أن تكون الزيادة للمسلم.
(٦) أي في النهي عن الربا، والوعيد الشديد، فيتناول النهي المسلم مع الحربي، كالمسلم مع الذمي ولأن دار الحربي كدار الذمي، في أنه لا يد للإمام عليهما. وما روي «لا ربا بين المسلم وأهل الحرب» خبر مجهول، لا يترك له تحريم ما دل عليه الكتاب والسنة.

стр. 2222

(و) يحرم الربا (بين المسلمين مطلقا (١) بدار إسلام أو حرب) لما تقدم (٢) إلا بين سيد ورقيقه (٣) وإذا كان له على آخر دنانير، فقضاه دراهم شيئا فشيئا (٤) فإن كان يعطيه كل درهم بحسابه من الدينار صح (٥) وإن لم يفعل ذلك ثم تحاسبا بعد، فصارفه بها وقت المحاسبة لم يجز، لأنه بيع دين بدين (٦) .

الحواشي

(١) سواء تفرقا أو لا، من جنسه أولا.
(٢) أي من الدليل على التحريم، وفي الإنصاف: يحرم بين المسلمين، في دار الإسلام والحرب بلا نزاع.
(٣) ولو كان الرقيق مدبرا، أو أم ولد، لأن المال كله للسيد، وكذا مكاتب في صورة ما إذا كاتبه، وكان في آخر نجم عليه عشرة مثلا، قال: أريد أن أقدم لك عن العشرة تسعة.
(٤) أي قضاه دراهم متفرقة، ليس دفعة واحدة.
(٥) بأن يقول: هذه الدراهم مثلا عن عشرة، وهذان الدرهمان عن دينار، كل شيء منها بما يقابله، صح الصرف.
(٦) أي وإن أعطاه الدراهم مع السكوت، ثم حاسبه بعد ذلك، فصارفه بها، وقت المحاسبة لم يصح، لأنه بيع دين بدين، حيث تبايعاه في الذمم.

стр. 2223

وإن قبض أحدهما من الأخر ماله عليه، ثم صارفه بعين وذمة صح (١) .

الحواشي

(١) أي وإن قبض أحد المتصارفين من الآخر ماله عليه، ثم صارفه «بعين» أي معين، كهذا الدينار فهو معين (وذمة) وهو ما ليس بمعين، كعشرة دراهم في الذمة، صح، وكأن يكون لزيد على عمرو دينار، فيقضيه عمرو دراهم شيئا فشيئا، ولم يحسب عليه كل درهم بحسابه من الدينار، فلما تمت مقابلة الدينار من الدرهم، أخذ عمرو من زيد الدراهم، فقال: هذه عما في ذمتك من الدينار، فيكون مصارفا له بعين وذمة. وقال ابن القيم: ظن بعض الفقهاء أن الوفاء يحصل باستيفاء الدين، بسبب أن الغريم إذا قبض الوفاء، صار في ذمة المدين مثله، ثم إنه يقاص بما عليه، وهذا تكلف، أنكره جمهور الفقهاء، وقالوا: بل نفس المال الذي قبضه يحصل به، الوفاء، ولا حاجة أن يقدر في ذمة المستوفي دينا، فمن ثبت في ذمته دين مطلق كلي، فالمقصود منه هو الأعيان الموجودة، وأي معين استوفاه، حصل به المقصود من ذلك الدين المطلق.

стр. 2224

باب بيع الأصول والثمار (١) الأصول جمع أصل، وهو ما يتفرع عنه غيره (٢) والمراد هنا الدور والأرض والشجر (٣) والثمار جمع ثمر، كجبل وجبال (٤) وواحد الثمر ثمرة (٥) . (إذا باع دارا) أو وهبها، أو رهنها، أو وقفها، أو أقر أو أوصى بها (شمل) العقد (أرضها) (٦) .

الحواشي

(١) أي هذا باب يذكر فيه حكم بيع الأصول، وبيع الثمار، وما يتعلق بذلك.
(٢) وفي القاموس: أسفل الشيء، وجمعه أصول وأصل، وفرع يتفرع تفريعا انحدر وصعد، ومنه: الأغصان كثرت.
(٣) أي والمراد بالأصول في هذا الباب الدور والأرض والشجر، وهو من النبات ما قام على ساق، أو سما بنفسه، دق أو جل.
(٤) وجمعه ثمر، وجمع الجمع أثمار، وهو حمل الشجر.
(٥) بالفتح والضم، والثمرة أيضا الشجرة، وثمر الشجر، وأثمر صار فيه الثمر، وهو أعم مما يؤكل فيشمل القرظ ونحوه.
(٦) أي إذا باع دارا، وقال الموفق: بحقوقها، أووهب دارا، أو رهن دارا، أو وقف دارا، أو أقر بدار، أو أوصى بدار شمل العقد أرض الدار، وقال الموفق: ومرافقها. والوجه الثاني: يثبت له حق الاختصاص، من غير ملك، وصرح في الإقناع والمنتهى بدخول الفناء في الملك، وقال الوزير: اتفقوا على أنه إذا باع دارا لم يكن له أن يبيع فناءها، فإن باعه فالبيع باطل في الفناء.

стр. 2225

أي إذا كانت الأرض يصح بيعها (١) فإن لم يجز كسواد العراق فلا (٢) (و) شمل (بناءها وسقفها) لأنهما داخلان في مسمى الدار (٣) (و) شمل (الباب المنصوب) وحلقته (٤) (والسلم والرف المسمورين (٥) والخابية المدفونة) (٦) والرحى المنصوبة (٧) .

الحواشي

(١) وذلك بأن لم تكن موقوفة ونحوه.
(٢) أي فلا يشمل العقد أرض الدار المبيعة ونحوه، وذكر ذلك بعض الأصحاب، وتقدم صحة بيع المساكن مما فتح عنوة، كأرض الشام، ومصر، والعراق، وصرح الموافق وغيره أنه لا بأس بحيازتها، وبيعها، وشرائها وسكناها، وقال أبو عبيد: ما علمنا أحدا كره ذلك، واقتسمت خطط بالكوفة، والبصرة، والشام، ومصر، وغيرها من البلدان، فما عاب ذلك أحد، ولا أنكره.
(٣) أي وشمل العقد بناء الدار، وشمل سقفها، من خشب أو أحجار أو غير ذلك، وشمل درجها ونحوه، لدخوله في مسماها.
(٤) لاتصال الباب بالدار، وكونه لمصلحتها، واتصال الحلقة به، فأخرج الملقى فيها بغير نصب.
(٥) السلم -بضم السين وفتح اللام- المرقاة، مأخوذ من السلامة تفاؤلا، والرف شبه الطاق، يجعل عليه طرائف البيت، فإذا كانا مسمرين شملهما العقد، وإلا فلا.
(٦) أي وشمل العقد الخابية يعني الحِبَّ، إذا كانت مدفونة، للانتفاع بها، وكذا الأجرنة المبنية، فإن لم تكن الخابية مدفونة، ولا الأجرنة مبنية لم يتناولها العقد.
(٧) أي وشمل العقد حجر الرحى السفلاني، إذا كانت منصوبة وإلا فل. ا

стр. 2226

لأنه متصل بها لمصلحتها، أشبه الحيطان (١) وكذا المعدن الجامد (٢) وما فيها من شجر وعرش (٣) (دون ما هو مودع فيها من كنز) وهو المال المدفون (٤) (وحجر) مدفون (٥) (ومنفصل منها كحبل، ودلو، وبكرة (٦) .

الحواشي

(١) أي لأن ما ذكر ونحوه متصل بالدار لمصلحتها، فشمله العقد، أشبه شمول العقد للحيطان، والمعتبر هنا العرف، لأن القصود في العقود معتبرة، وماكان في الأرض من الحجارة المخلوقة فيها، أو مبنيا فيها، كأساسات الحيطان المتهدمة، والآجر المتصل بالأرض، يشمله العقد، لأنه من أجزائها، فهو كترابها، وإن كان المتصل يضر بها كالصخر فعيب.
(٢) سواء كان معدن ذهب، أو فضة، أو غيرهما، يشمله العقد، ويملك بملك الدار التي هو فيها، لأنه كأجزاء الدار، وإن لم يعلم به البائع فله الخيار، وكذا ما ظهر فيها من بئر، أو عين ماء، ويلزم المشتري إعلامه به.
(٣) أي وكذا ما في الدار من شجر، له ساق أولا، وما فيها من عرش جمع عريش، وهو الظلة، أو ما يحل عليه العنب، أو خيمة من خشب وثمام، يشمله العقد، فهو للمشتري لاتصاله بالدار.
(٤) أي دون ما هو مودع في الدار للنقل، من كنز وهو المال المدفون في الأرض من ذهب، أو فضة أو غيرهما.
(٥) أي ودون حجر مدفون لأنه مودع فيها للنقل، أشبه الستر والفرش.
(٦) وهي بالفتح خشبة مستديرة في وسطها محز، يستقى عليها الماء، أو المحَّالة أي فهي للبائع، لانفصالها من الدار، ولا يتناولها البيع، أشبهت الثياب والطعام.

стр. 2227

وقفل، وفرش، ومفتاح) (١) ومعدن جار، وماء نبع (٢) وحجر رحى فوقاني، لأنه غير متصل بها، واللفظ لا يتناوله (٣) ولو كانت الصيغة المتلفظ بها الطاحونة، أو المعصرة، دخل الفوقاني كالتحتاني (٤) (وإن باع أرضا) أو وهبها، أو وقفها أو رهنها، أو أقر أو أوصى بها (٥) (ولو لم يقل: بحقوقها شمل) العقد (غرسها، وبناءها) لأنهما من حقوقها (٦) .

الحواشي

(١) القفل بالضم: الحديد الذي يغلق به الباب، والفرش ما تفرش به الدار من أي نوع كان، والمفتاح آلة الفتح، وكذا رفوف موضوعة، لعدم اتصالها، ولأن اللفظ لا يشملها، والمعتبر العرف، وتقدم في قبض الدار أن يسلم له مفتاحها، ومفتاحها من مصالحها، وظاهر كلام الموفق وغيره: ما لا يختص بمصلحتها.
(٢) أي خارج من العين لأنه يجري من تحت الأرض إلى ملكه، أشبه ما يجري من الماء في نهر إلى ملكه، ولأنه لا يملك إلا بالحيازة، وأما نفس البئر، وأرض العين ونحوها مما يتصل بها، فلمالك الأرض، وينتقل بانتقالها، لاتصاله بها.
(٣) ولا يدخل في مسمى الدار، فهو للبائع.
(٤) كأن يقول: بعتك هذه الطاحونة، أو المعصرة لتناول اللفظ له.
(٥) أو جعلها صداقا، أو عوضا في خلع، أو عتق، أو جعالة أو تصدق بها ونحو ذلك.
(٦) ويتخذان للبقاء فيها، وليس لانتهائه مدة معلومة، استظهره غير واحد، وما كان كذلك يدخل فيها بالإطلاق، وإن قال: بحقوقها، دخل الغرس والبناء في البيع، قال في الإنصاف: بلا نزاع.

стр. 2228

وكذا إن باع ونحوه بستانا لأنه اسم للأرض، والشجر، والحائط (١) (وإن كان فيها زرع) لا يحصد إلا مرة (كبر، وشعير، فلبائع) ونحوه (٢) (مبقى) إلى أول وقت أخذه، بلا أجرة، ما لم يشترطه مشتر (٣) (وإن كان) الزرع (يُجزُّ) مرارا، كرطبة وبقول (٤) .

الحواشي

(١) أي ومثل إن باع أرضا في الحكم، إن باع، أو وهب، أو وقف، أو رهن بستانا، أو أقر أو أوصى ونحو ذلك ببستان، دخل الغراس والبناء، لأن البستان اسم للأرض، والشجر والحائط، بدليل أن الأرض المكشوفة لا تسمى به، وكذا لو باع ونحوه ملكه أو نخله بحقوقه، والمتعارف شمول البيع للأرض والشجر والحوائط، شملها العقد، وإن كان فيها منازل -والمتعارف دخول المنازل- دخلت، لأنها من آكد الحقوق، فإن ما كان مقصودا بالعقد اعتبر في الحكم.
(٢) أي وإن كان في الأرض المبيعة زرع، من أي نوع لا يحصد إلا مرة -كبر وشعير، وأرز ودخن وذرة، وقطنيات ونحوها يبقيانه- فلبائع ونحوه كواهب وواقف، وراهن، ومقر، وموص، ونحوهم إذا أطلق البيع ونحوه، لأنه مودع في الأرض، فهو كالكنز، وهذا مذهب أبي حنيفة، والشافعي.
(٣) أي الزرع ونحوه، مبقى في الأرض المبيعة، إلى أول وقت أخذه المعتاد، كالثمرة بلا أجرة، لأن المنفعة مسستثناة له، وعلم منه أنه لا يبقى بعد أول وقت أخذه المعتاد -وإن كان بقاؤه أنفع له- إلا برضى مشتر، وذلك ما لم يشترط الزرع مشتر أو متهب ونحوه، فإن اشترطه كان له، ولا يضر جهله في بيع، ولا عدم كماله، لدخوله تبعا.
(٤) أي وإن كان في الأرض المبيعة الزرع يجذ مرة بعد أخرى كرطبة بفتح الراء، وهي الفصفصة، يعني «القت» وقيل: إذا يبست فهي وقت، وكبقول، كالنعناع والكراث.

стр. 2229

(أو يلقط مرارا) كقثاء وباذنجان (١) وكذا نحو ورد (٢) (فأصوله للمشتري) لأنها تراد للبقاء، فهي كالشجرة (٣) (والجزة واللقطة الظاهرتان عند البيع للبائع) (٤) وكذا زهر تفتح، لأنه كالثمر المؤبر (٥) .

الحواشي

(١) واحدة القثاء قثاءه، وهو اسم لما يسميه بعض الناس الخيار، والعجور والفقوس، وبعضهم يطلقه على ما يشبه الخيار، وكدباء فأصوله للمشتري إذا أريد به البقاء، سواء كان مما يبقى في الأرض سنة، كالهندباء، أو أكثر كالرطبة وكذا إن كان المقصود منه مستترا بالأرض، كالفجل، والثوم.
(٢) مما يتكرر زهره كياسمين وبنفسج ونرجس.
(٣) أي فأصول جميع هذه للمشتري، وكذا غصونه وأوراقه، لأنه من أجزائه، وهو مقيد بما إذا أريد بها البقاء، والدوام في الأرض، فتكون كالشجر، وإن لم يرد بها الدوام، بل النقل إلى موضع آخر، ويسمى الشتل، وكان أصلها لا يبقى في الأرض، فحكمها حكم الزرع.
(٤) الجزة بالفتح اسم للمرة الواحدة، وهي بالكسر اسم لما يتهيأ للجز، كما في المطلع وغيره، فالجزة من الرطبة والبقول ونحوها، واللقطة من القثاء، والباذنجان، والزهور ونحو ذلك، عند البيع للبائع، لأنه مما تكرر الثمرة فيه، أشبه الشجر.
(٥) أي وكما يلقظ مرارا، زهر تفتح عند البيع، فهو للبائع، لأنه كالثمر المؤبر فأعطي حكمه.

стр. 2230

وعلى البائع قطعها في الحال (١) (وإن اشترط المشتري ذلك صح) الشرط (٢) وكان له، كالثمر المؤبر، إذا اشترطه مشتري الشجر (٣) ويثبت الخيار لمشتر ظن دخول ما ليس له من زرع وثمر (٤) كما لو جهل وجودهما (٥) ولا يشمل بيع قرية مزارعها بلا نص أو قرينة (٦) .

الحواشي

(١) أي وعلى البائع ونحوه، قطع الجزة الظاهرة، واللقطة الأولى، ونحوهما في الحال فورا، إن كان ينتفع به، وإلا فيبقى كبر وشعير.
(٢) لحديث «المسلمون على شروطهم» .
(٣) قصيلا كان أو ذا حب مستتر، أو كان ظاهرا، معلوما أو مجهولا، لأنه دخل في البيع تبعا للأرض فلا يضر جهله، وعدم كماله، كما تقدم.
(٤) إذا كان ممن يجهل ذلك.
(٥) أي الزرع والثمر لبائع، لتضرره بفوات منفعة الأرض والشجر ذلك العام، والقول قوله بيمينه في جهل ذلك، إن جهله مثله كالعامي، لأن الظاهر معه، وإلا لم يقبل قوله.
(٦) فالنص كبعتك القرية بمزارعها، والقرينة مثل المساومة على أرضها، أو ذكر الزرع والغرس فيها، وذكر حدودها، أو بذل ثمن لا يصلح إلا فيها وفي مزارعها، ولا يدخل ما يشمله البيع، فيما إذا باعه دارا، كما تقدم، بل يشمل بيعها الدور والحصون والسور، لأن ذلك هو مسمى القرية، وأما الغراس الذي بين بنيانها، فحكمه حكم الغراس في الأرض، فيدخل تبعا للأرض.

стр. 2231

فصل (١) (ومن باع) أو وهب أو رهن (نخلا تشقق طلعه) (٢) ولو لم يؤبر (٣) (فـ) الثمـ (لبائع مبقى إلى الجذاذ (٤) إلا أن يشترطه مشتر) ونحوه (٥) .

الحواشي

(١) في بيع الثمار وما يتعلق به.
(٢) أي من باع نخلا أو وهب، أو رهن نخلا تشقق طلعه، بكسر الطاء وفتحها على المشهور، وهو ظاهر القاموس وغيره، وعاء عنقوده، سواء تشقق الطلع بنفسه، أو شققه الصعاد فيظهر، قال القاضي: أيهما كان فهو التأبير ههنا، والحكم متعلق بالظهور من الغلاف، دون نفس التلقيح، بغير خلاف بين العلماء.
(٣) أي يلقح، وهو وضع طلع الفحال في طلع النخل، وتأبير بعض النخل، يجعل جميعها للبائع.
(٤) وذلك حين تتناهى حلاوة ثمرتها، وفي غير النخل يتناهى إدراكه، ولا فرق بين استحقاقها بالظهور، بأن باع ونحوه بعد التشقق ونحوه، وبين استحقاقها بالشرط، بأن باع ونحوه قبل التشقق والظهور واشترطها، ما لم تكن عادته بأخذه بسرا، أو بسره خير من رطبه، أو يشترط قطعة، ونحو ذلك.
(٥) أي إلا أن يشترط الثمر مشتر ونحوه، كمتهب ومرتهن ومصالح به، ومن آل إليه أجرة أو صداقا، أو عوض خلع، ونحو ذلك، أو يشترط بعضه أو نخلة بعينها وكذا بائع ونحوه، فمن اشترط الثمرة منهما، فهي له، سواء كان ذلك قبل أن تتشقق أو بعده، عملا بالشرط، لا قبل ظهورها، لشبهها بالمعدوم، واستثنى بعضهم الوقف والوصية، فإن الثمرة تدخل فيها، كفسخ لعيب، ورجوع أب في هبة.

стр. 2232

لقوله ﷺ «من ابتاع نخلا بعد أن تؤبر فثمرتها للذي باعها إلا أن يشترطه المبتاع» متفق عليه (١) والتأبير التلقيح (٢) وإنما نص عليه (٣) والحكم منوط بالتشقق لملازمته له غالبا (٤) .

الحواشي

(١) أي من اشترى نخلا بعد أن تؤبر، أي تشقق وتلقح، والتأبير التشقيق والتلقيح، وذلك أنه يشق طلع النخلة الأنثى، ليذر فيها شيء من طلع النخلة، الذكر، فالثمرة للبائع، إلا أن يشترطها المشتري، وذلك كأن يقول: اشتريت الشجرة بثمرتها، فدل الحديث على أن من باع نخلة وعليها ثمرة مؤبرة، لم تدخل الثمرة في البيع، بل تستمر على ملك البائع، إلا أن يشترطها المبتاع فتكون له، ودل بمفهومه على أنها إن كانت غير مؤبرة تدخل في البيع، وتكون للمشتري، والبيع صحيح باتفاق أهل العلم، والنهي عن بيع الثمرة قبل بدو صلاحها، المراد بها المستقلة، وهنا الثمرة تابعة للنخل، فتدخل تبعا. وقال أحمد الذي قد أبر للبائع، والذي لم يؤبر للمشتري، واختار الشيخ، أن الحكم منوط بالتأبير، وهو ظاهر النص، وألحق بالبيع باقي عقود المعاوضات، لأنها في معناه، وكذا الهبة، والرهن، وتترك إلى الجذاذ، لأن تفريغ المبيع بحسب العرف والعادة.
(٢) وفي القاموس: أبر النخل يأبره، أصلحه كأبره، وفي النهاية، المأبورة الملقحة، يقال: أبرت النخلة وأبرتها فهي مأبورة ومؤبرة، والاسم الإبار.
(٣) أي وإنما نص في الحديث على التأبير، الذي هو التلقيح.
(٤) أي والحكم عند بعض العلماء معلق بالتشقق، لملازمة التشقق للتأبير في الغالب، وتقدم أنه قول الجمهور، وقول أحمد: إنه منوط بالتأبير، اختاره الشيخ وغيره، أخذا بظاهر النص.

стр. 2233

وكذا لو صالح بالنخل (١) أو جعله أجرة (٢) أو صداقا، أو عوض خلع (٣) بخلاف وقف ووصية، فإن الثمرة تدخل فيهما، أبرت أو لم تؤبر (٤) كفسخ لعيب ونحوه (٥) (وكذلك) أي كالنخل (شجر العنب، والتوت، والرمان وغيره) كجميز (٦) .

الحواشي

(١) أي ومثل من باع في الحكم، لو صالح بنخل تشقق طلعه، ولو لم يؤبر، فثمرته لمعط، ما لم يشترطه آخذ.
(٢) ومثله لو جعله جعلا، أو أخذه تبعا للأرض بشفعة.
(٣) أي جعل النخل ونحوه صداقا، أو جعله عوض خلع، أو عوض طلاق أو عتق، فثمرة نخل تشقق طلعه لمعط إلى الجذاذ، ما لم يشترطه آخذ وما قبل التشقق لمشتر.
(٤) لأن المقصود من وقف ذلك الانتفاع به، فدخلت مطلقا ومثله الوصية، واقتصاره عليهما يفهم أن الإقرار ليس كذلك، كما هو مفهوم شرح الإقناع.
(٥) أي كفسخ بيع، وكذا نكاح قبل دخوله لعيب، ومقايلة في بيع، ورجوع أب في هبة وهبها لوالده، حيث لا مانع منه، فتدخل الثمرة في هذه الصور ونحوها، لأنها نماء متصل، أشبهت الثمر في المبيع.
(٦) بضم الجيم، وفتح الميم المشددة، التين الحلو، وكذا الجوز وغيره مما فيه ثمر باد، وجعله العنب مما تظهر ثمرته بارزة، لا قشر عليها ولا نور، فيه نظر، بل هو بمنزلة ما يظهر نوره ثم يتناثر، فتظهر قطوفه كحب الدخن، ثم يتفتح ويتناثر كتناثر النور، فيلحق بالتفاح ونحوه.

стр. 2234

من كل شجر لا قشر على ثمرته (١) فإذا بيع ونحوه بعد ظهور الثمرة كانت للبائع ونحوه (٢) (و) كذا (ما ظهر من نوره كالمشمش والتفاح (٣) وما خرج من أكمامه) جمع كم وهو الغلاف (٤) (كالورد) والبنفسج (والقطن) (٥) الذي يحمل في كل سنة (٦) .

الحواشي

(١) أو بدا في قشره وبقي فيه إلى أكله كالرمان والموز، أو في قشريه كالجوز.
(٢) كمرتهن ومتهب وغيرهما ممن تقدم، لأن ظهورها من شجرها بمنزلة ظهور ما في الطلع.
(٣) والسفرجل واللوز، والخوخ ونحوه، و «نوره» بفتح النون زهره.
(٤) كما في النهاية وغيرها وفي القاموس: وعاء الطلع، وغطاء النور، والغلاف الغطاء.
(٥) فإنه تظهر أكمامه ثم تفتح، فهو كالطلع، قال في الإنصاف: ما خرج من أكمامه كالورد والقطن للبائع بلا نزاع. اهـ، وكذا الياسمين والبنفسج والنرجس ونحوه، فإن الشجر على خمسة أضرب، ما تكون ثمرته في أكمام، ثم تفتح فتظهر كالنخل ومنه القطن، وما يقصد نوره كالورد، والياسمين والنرجس، والبنفسج، وهو بفتح الباء، والثاني: ما تظهر ثمرته بارزة، كالتين، والجميز، والثالث: ما يظهر في قشره، ثم يبقى فيه إلى حين الأكل كالرمان، والرابع: في قشريه كالجوز واللوز، لأن قشره لا يزول عنه غالبا، والخامس ما يظهر نوره ثم يتناثر، فنظهر الثمرة كالتفاح.
(٦) قيده بذلك، لأن قطن الشام ونحوه الذي يحصد في كل سنة بخلافه فحكمه حكم الزرع.

стр. 2235

لأن ذلك كله بمثابة تشقق الطلع (١) (وما قبل ذلك) أي قبل التشقق في الطلع (٢) والظهور، في نحو العنب، والتوت والمشمش (٣) والخروج من الأكمام في نحو الورد، والقطن (٤) (والورق فلمشتر) ونحوه (٥) لمفهوم الحديث السابق في النخل (٦) .

الحواشي

(١) فأعطي حكمه، فإن تشقق طلع النخل هو الأصل، وما سواه مقيس عليه.
(٢) فلمشتر لمفهوم الخبر المتقدم ومفهومه قوله: قضى أن ثمرة النخل لمن أبرها: وهو مذهب مالك والشافعي.
(٣) والرمان، والجميز، والتفاح، والسفرجل، ونحو ذلك مما تقدم لمشتر.
(٤) والبنفسج والياسمين ونحوه لمشتر، قياسا على الطلع.
(٥) وكذا الأغصان وسائر أجزاء الشجر، لمشتر، ومتهب، ونحوهما لأن ذلك من أجزائها، خلق لمصلحتها، فهو كأجزاء سائر المبيع، ويحتمل أن يكون ورق التوت المقصود أخذه لدود القز للبائع، إذا تفتح، لأنه بمنزلة ما يظهر نوره من الورد وغيره، وذلك إذا كان عادتهم أخذ الورق، لأن القصود في ذلك ونحوه معتبرة.
(٦) ولفظه «من ابتاع نخلا بعد أن تؤبر فثمرتها للذي باعها، إلا أن يشترطها المبتاع» وهو مذهب جمهور العلماء، قال الوزير وغيره: إن كان غير مؤبر فقال مالك، والشافعي، وأحمد: الثمرة للمشتري، وإن كان مؤبرا فللبائع، إلا أن يشترطه المبتاع.

стр. 2236

وما عداه فبالقياس عليه (١) وإن تشقق أو ظهر بعض ثمره، ولو من نوع واحد، فهو لبائع (٢) وغيره لمشتر (٣) إلا في شجرة، فالكل لبائع ونحوه (٤) ولكل السقي لمصلحة، ولو تضرر الآخر (٥) .

الحواشي

(١) أي وما عدا ثمرة النخل الذي وضح الشارع حكمه كما تقدم مقيس عليه، فإن حكم ثمر النخل هو الأصل: وقاس الشيء بالشيء، وقاسه عليه: قدره على مثاله، والقياس في الشرع: حمل فرع على أصل في حكم، يجامع بينهما.
(٢) أي وإن تشقق طلع النخل، أو ظهر بعض ثمر الشجر، فما ظهر للبائع ونحوه، ولو كان ما تشقق أو ظهر بعضه من نوع واحد، إلحاقا لما يتشقق بمتشقق لأنا إذا لم نجعل الكل للبائع أدى إلى الإضرار باشتراك الأيدي، وقال الموفق وغيره: هذا في النوع الواحد، لأن الظاهر أنه يتقارب ويتلاحق فيختلط وإلا لم يتبعه النوع الآخر ولم يفرق أبو الخطاب وغيره.
(٣) أي وغير ما تشقق وظهر كله أو بعضه فلمشتر لما تقدم.
(٤) أي وإلا أن يكون ما ظهر في شجرة، كثمرة النخلة الواحدة إذا تشقق بعضه، فإن الجميع للبائع، قال الموفق: بالاتفاق، ومثل بائع من انتقل إليه بعقد معاوضة كصداق، أولا كهبة كما تقدم، فإن اختلفا: هل بدت الثمرة، أو تشقق الطلع قبل بيع ونحوه أو بعده؟ فقول بائع: قال في الإنصاف: بلا نزاع.
(٥) أي ولبائع سقي ثمرته لمصلحة، ولمشتر سقي ماله إن كان فيه مصلحة، لحاجة وغيرها، ولو تضرر الآخر بالسقي، فلا يمنعان ولا أحدهما من السقي، لأنهما دخلا في العقد على ذلك، ويرجع في ذلك إلى أهل الخبرة، ومن اشترى شجرة أو نخلةفأكثر، لم تتبعها أرضها، وإن لم يشترط قطعها أبقاها في أرض بائع، كثمر على شجر، بلا أجرة، ولا يغرس مكانها لو بادت، لأنه لم يملكه وله الدخول لمصلحتها، لثبوت حق الاجتياز له، ولا يدخل لتفرج ونحوه.

стр. 2237

(ولا يباع ثمر قبل بدو صلاحه) (١) لأنه ﵇ نهى عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها، نهى البائع والمبتاع، متفق عليه (٢) والنهي يقتضي الفساد (٣) (ولا) يباع (زرع قبل اشتداد حبه) (٤) .

الحواشي

(١) الثمر جمع ثمرة، وهي أعم من الرطب وغيره، و «بدو» بغير همز أي ظهور صلاحه، حمرته، أو صفرته، وبدوه إذا ظهر، ولو في شجرة إذا اتحد البستان، والعقد، والجنس فيتبع ما لم يبد صلاحه ما بدا صلاحه، لأن الله جعل الثمار لا تطيب دفعة واحدة، إطالة لزمن التفكه، ولو اعتبر في طيب الجميع، لأدى إلى أن لا يباع شيء قبل كمال صلاحه، أو الحبة بعد الحبة، وفي كل منهما ضرر.
(٢) أما البائع فإنه يريد أكل المال بالباطل، وأما المشتري فإنه يوافقه على حرام، قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على القول بجملة هذا الحديث، ولهما عن أنس: نهى عن بيع الثمار حتى تزهو، قيل: وما زهوها؟ قال «تحمار أو تصفار» قال الخطابي: أراد حمرة أو صفرة بكمودة، ولم يرد اللون الخالص، وقال ابن التين: ظهور أوائل الحمرة، وفي حديث زيد بن خالد: كان الناس يتبايعون الثمار، فإذا جذ الناس، وحضر تقاضيهم، قال المبتاع: إنه أصاب الثمرة الدمان، وهو فساد الطلع، وسواده وقال بعضهم: مراض، قشام، أي تساقط، عاهات يحتجون بها، فقال رسول الله ﷺ «لا تبتاعوا حتى يبدو صلاح الثمرة» فالضابط أن يطيب أكله، ويظهر نضجه.
(٣) أي فساد المنهي عنه، لهذه الأخبار وغيرها، فإنها دالة على المنع من بيع الثمرة قبل بدو صلاحها، وأن وقوعه في تلك الحال باطل، كما هو مقتضى النهي.
(٤) أي قوته وصلابته، والمراد بدو صلاحه، وهذا إجراء للحكم على الغالب لأن تطرق التلف إلى البادي صلاحه ممكن، وعدمه إلى غير ما بدا صلاحه ممكن، فأنيط الحكم بالغالب.

стр. 2238

لما روى مسلم عن ابن عمر أن رسول الله ﷺ نهى عن بيع النخل حتى يزهو (١) وعن بيع السنبل حتى يبيض (٢) ويأمن العاهة (٣) نهى البائع والمشتري (٤) (ولا) تباع (رطبة وبقل (٥) ولا قثاء ونحوه كباذنجان (٦)

الحواشي

(١) وذلك إذا ظهرت حمرته، وفسره بقوله «تحمار وتصفار» وهو دليل على خلاص الثمر من الآفة، وفيه «أرأيت إذا منع الله الثمرة، بم يأخذ أحدكم مال أخيه؟» .
(٢) وفي لفظ «حتى يشتد» وفي الصحيحين، نهى عن بيع الثمرة حتى تطيب.
(٣) يعني الآفة تصيبه فيفسد، فدل الحديث على أن الصلاح في السنبل أن يشتد ويبيض، ويأمن الآفة، فاشتداد الحب هو الغاية لصحة بيعه، كبدو الصلاح في الثمرة.
(٤) أما البائع فلئلا يأكل مال أخيه بالباطل، وأما المشتري فلئلا يضيع ماله، ويساعد البائع على الباطل، قال ابن المنذر: لا أعلم أحدا يعدل عن القول بهذا الحديث، وهو قول مالك وأهل المدينة، وأهل البصرة، وأصحاب الحديث وأصحاب الرأي.
(٥) الرطبة القت، وفي النهاية: الفصفصة، وهي الرطبة من علف الدواب، والبقل: الكراث، وقيل: كل نبات، اخضرت به الأرض.
(٦) وكبطيخ وباميا والقثاء هو الخيار، والواحدة قثاءة، ويسمى الطروح.

стр. 2239

دون الأصل) أي منفردة عن أصولها (١) لأن ما في الأرض مستور مغيب (٢) وما يحدث منه معدوم، فلم يجز بيعه كالذي يحدث من الثمرة (٣) فإن أبيع الثمر قبل بدو صلاحه بأصوله (٤) .

الحواشي

(١) كثمر دون نخل، وسائر شجر، أو زرع دون أرض، أو قثاء ونحوه دون عروقه، فلم يصح البيع، لما تقدم.
(٢) كالمقاثي، أي فلا يجوز بيعها بدون أصولها.
(٣) أي كما لا يجوز بيع ما يحدث من الثمرة، لوقوع العقد على معدوم، وقال الشيخ: الصحيح أن هذه لم تدخل في نهي النبي ﷺ بل يصح العقد على اللقطة الموجودة، واللقطة المعدومة إلى أن تيبس المقثاة، لأن الحاجة داعية إلى ذلك، فيجوز بيع المقاثي دون أصولها. وقال ابن القيم: ليس في كتاب الله، ولا سنة رسول الله ﷺ ولا عن أحد من الصحابة أن بيع المعدوم لا يجوز، لا بلفظ عام، ولا بمعنى خاص، بل صحح الشارع في بعض المواضع بيع الثمر، وإنما نهى عن بيع الثمار التي يمكن تأخير بيعها، حتى يبدو صلاحها، فلم تدخل المقاثي في نهيه، وقال: وإنما نهى عن بيع الغرر، ولا يسمى هذا البيع غررا لا لغة، ولا عرفا، ولا شرعا اهـ. وأهل الخبرة يستدلون بما ظهر من الورق، على المغيب في الأرض، والمرجع في ذلك إليهم، وأيضا العلم في المبيع شرط، في كل شيء بحسبه، وما احتيج إلى بيع يسوغ فيه ما لا يسوغ في غيره، فيجيزه الشارع للحاجة مع قيام السبب، كما أقام الخرص في العرايا مقام الكيل، وغير ذلك.
(٤) وذلك بأن يبيع الثمر مع الشجر صح البيع، قال الموفق وغيره: بالإجماع لأنه دخل تبعا لها.

стр. 2240

أو الزرع الأخضر بأرضه (١) أو أبيعا لمالك أصلهما (٢) أو أبيع قثاء ونحوه مع أصله، صح البيع (٣) لأن الثمر إذا أبيع مع الشجر، والزرع إذا أبيع مع الأرض، دخلا تبعا في البيع، فلم يضر احتمال الغرر (٤) وإذا أبيعا لمالك الأصل فقد حصل التسليم للمشتري على الكمال (٥) .

الحواشي

(١) صح البيع، كالثمر مع الشجر.
(٢) أي أو أبيع الثمر والزرع لمالك أصل الشجر والأرض، صح البيع، وهو المشهور عن مالك، وأحد الوجهين للشافعية، واختاره أبو الخطاب وغيره، وذلك أن يبيع الأصل بعد أن أبرت الثمرة، ولم يشترط المبتاع تلك الثمرة، فيبيعها بائع الأصل على المشتري.
(٣) أي وإلا أبيع قثاء ونحوه كباذنجان مع أصله صح البيع، ولو لم تبع معه أرضه، لأنه أصل تتكرر ثمرته، أشبه الشجر، وذكر الشيخ وغيره أنه يجوز بيع المقاثي بعروقها، سواء بدا صلاحها أولا، وأن العروق كأصول الشجر، وتقدم أن المأخذ الثاني، وهو الصحيح أنها لم تدخل في النهي، بل يصح العقد على اللقطة الموجودة والمعدومة، وأنه يجوز بيعها دون أصولها.
(٤) كما احتملت الجهالة في بيع اللبن في الضرع مع الشاة، والنوى في التمر مع التمر، ولا نزاع في صحته.
(٥) أي وإذا أبيع الثمر لمالك الشجر، والزرع لمالك الأرض، فقد حصل بذلك تسليم الجميع للمشتري على الكمال، لملكه الأصل والقرار، فصح البيع، كصحة بيعها معهما، هذا المذهب وعنه: كبيعه لغير مالكه، لانفراد العقد، وهو قول الجمهور، لعموم الخبر.

стр. 2241

(إلا) إذا باع الثمرة قبل بدو صلاحها (١) أو الزرع قبل اشتداد حبه (بشرط القطع في الحال) فيصح إن انتفع بهما (٢) لأن المنع من البيع لخوف التلف، وحدوث العاهة، وهذا مأمون فيما يقطع (٣) . (أو) إلا إذا باع الرطبة والبقول (جزة) موجودة فـ (جزة) فيصح (٤) لأنه معلوم لا جهالة فيه ولا غرر (٥) .

الحواشي

(١) يعني بشرط القطع في الحال فيصح، قال الموفق: بالإجماع.
(٢) أي بالثمر والزرع، قاله الشيخ وغيره، وذلك لأنه إذا لم ينتفع بهما فهو فساد، وإضاعة المال، ونهى النبي ﷺ عن إضاعة المال، وإن أراد بذلك نفي الضمان لم ينتف لإثبات الشارع له، ولا يجوز اتخاذ ذلك حيلة لإبطال ما أمر الله به، ونهى عنه، وإن اشترى قصيلا من شعير ونحوه، فقطعه ثم نبت، فلصاحب الأرض، كما لو سقط سنابل من حاصد زرع، ثم نبت من العام المقبل نص عليه، وما لا ينتفع به كثمر الجوز، وزرع الترمس، لا يصح بشرط القطع، لعدم النفع بالمبيع، وكذا ما كان مشاعا، لتعذر قطعه بدون قطع ما لا يملكه.
(٣) فيصح بيعه، كما لو بدا صلاحه.
(٤) أي البيع إذا، والجزة بالكسر ما جز منه والمرة، وجز الحشيش ونحوه جزا: قطعه.
(٥) وهذا مذهب الشافعي، ورخص مالك وغيره في شراء جزتين وثلاث، وتقدم قول الشيخ وابن القيم: أنه لم يرد أن بيع المعدوم لا يجوز، وأنه ليست العلة في المنع العدم، ولا الوجود، وأنه وإن كان معدوما، فليس فيه غرر، لأنه يقدر على تسليمه، فلا غرر فيه، وأما الخشب ونحوه إذا اشتراه من غير شرط القطع. فالبيع صحيح، والكل للمشتري إلى وقت قطعه المعتبر عند أهله، جزم به الشيخ سليمان بن علي، وفي الإقناع: إن أخر قطع خشب مع شرطه فنما، فالبيع لازم، ويشتركان في الزيادة.

стр. 2242

(أو) إلا إذا باع القثاء ونحوها (لَقْطَة) موجودة فـ (لقطة) موجودة لما تقدم (١) وما لم يخلق لم يجز بيعه (٢) (والحصاد) لزرع، والجذاذ لثمر (٣) (واللقاط) لقثاء ونحوها (على المشتري) (٤) .

الحواشي

(١) أي من أنه معلوم، لا جهالة فيه ولا غرر، فيصح البيع، واللقطة بفتح اللام: المرة.
(٢) وهذا مذهب الشافعي وغيره، وقال ابن القيم: لم جعلوا المعدوم منزلا منزلة الموجود في منافع الإجارة، للحاجة إلى ذلك، وهذا مثله من كل وجه لأنه يستخلف كما تستخلف المنافع، وقد جوزوا بيع الثمرة إذا بدا الصلاح في واحدة منها، ومعلوم أن بقية الأجزاء معدومة، فجاز بيعها، قال: واللقطة لا ضابط لها، فإنه يكون في المقثاة الكبار والصغار وبين ذلك، فالمشتري يريد استقصاءها والبائع يمنعه من أخذ الصغار، فيقع التنازع، فأين هذا من جعل ما لم يوجد تبعا لما وجد، لما فيه من المصلحة، وقد اعتبرها الشارع، ولم يأت عنه أنه نهى عن بيع المعدوم، وإنما نهى عن بيع الغرر، والغرر شيء، وهذا شيء، ولا يسمى هذا البيع غررا، لا لغة، ولا عرفا، ولا شرعا.
(٣) يعني إذا بيع -حيث صح- على المشتري، ما لم يكن عرفا مطرد، أو شرط وكذا جز رطبة، ونعناع ونحوه.
(٤) إذا بيع حيث صح البيع، ولم يكن هناك شرط، ولا عرف، قال في الإنصاف: بلا نزاع، وإن شرطه على البائع صح، وتقدم أن القثاء هو الخيار ونحوه الباذنجان.

стр. 2243

لأنه نقل لملكه، وتفريغ لملك البائع عنه فهو كنقل الطعام (١) (وإن باعه) أي الثمر قبل بدو صلاحه، أو الزرع قبل اشتداد حبه (٢) أو القثاء ونحوه (مطلقا) أي من غير ذكر قطع ولا تبقية، لم يصح البيع لما تقدم (٣) . (أو) باعه ذلك (بشرط البقاء) لم يصح البيع لما تقدم (٤) (أو اشترى ثمرا لم يبد صلاحه بشرط القطع، وتركه حتى بدا) صلاحه، بطل البيع بزيادته (٥) .

الحواشي

(١) أي من دار بائع على المشتري، وهذا بخلاف كيل، ووزن فعلى بائع، لأنها من مؤنة تسليم المبيع، وهو على البائع، وهنا حصل التسليم بالتخلية بدون القطع لجواز بيعها، والتصرف فيها، قال الموفق: لا نعلم فيه خلافا.
(٢) أي من غير ذكر قطع ولا تبقية، لم يصح البيع، قال الموفق: إذا باعها مطلقا، ولم يشترط قطعا ولا تبقية، فالبيع باطل، وبه قال مالك: والشافعي، وذكره ابن القيم من الحيل الباطلة وأنه نفس ما نهى عنه الشارع.
(٣) أي من الأدلة على اشتراط بدو الصلاح في الثمرة، واشتداد الحب في الزرع ونحوه، فكذا القثاء ونحوه، وقالوا: لما فيه من الغرر، وتقدم بيانه.
(٤) أي أو باعه الثمر، أو الزرع، أو القثاء ونحوه بشرط البقاء، لم يصح البيع، لما تقدم من الأدلة على ذلك، وتقدم حكاية الموفق الإجماع على عدم جواز بيع الثمرة قبل بدو صلاحها بشرط التبقية، للنهي عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها، وكذا الزرع الأخضر للخبر، وقول ابن المنذر: لا أعلم أحد يعدل عن القول به، وبيع القثاء ونحوه هذا المذهب، وتقدم ما ذهب إليه الشيخ، وابن القيم، وهو مذهب مالك، ومقتضى الأصول الشرعية.
(٥) هذا المذهب واختاره الخرقي، وقال القاضي والشارح: هي أصح وعليه: يرد المشتري الثمرة إلى البائع، ويأخذ الثمن، وإن أراد الحيلة لم يصح بحال، فعن أحمد صحته على من لم يرد حيلة، قال الموفق وغيره: وهو قول أكثر الفقهاء، لأن أكثر ما فيه أن المبيع اختلط بغيره، فأشبه ما لو اشترى ثمرة فحدثت أخرى ونحو ذلك.

стр. 2244

لئلا يجعل ذلك ذريعة إلى شراء الثمرة قبل بدو صلاحها، وتركها حتى يبدو صلاحها (١) وكذا زرع أخضر بيع بشرط القطع، ثم ترك حتى اشتد حبه (٢) (أو) اشترى (جزة) ظاهرة من بقل، أو رطبة (٣) (أو) اشترى (لقطة) ظاهرة، من قثاء ونحوها، ثم تركهما (فنمتا) بطل البيع (٤) .

الحواشي

(١) ووسائل الحرام حرام، كبيع العينة، قال ابن القيم: إذا باعها بشرط، القطع في الحال، ثم اتفقا على بقائها إلى حين الكمال، فهو عين ما نهى الله عنه، لما يفضي إلى التشاجر، والتشاحن، فإن الثمار تصيبها العاهات كثيرا، فيفضي بيعها قبل إكمالها إلى أكل مال المشتري بالباطل، كما علل به الشارع.
(٢) أي يبطل بزيادته، لئلا يجعل ذريعة إلى ما نهى عنه الشارع، وإن أريد به الحيلة لم يصح بحال، وإذا بطل البيع فالأصل والزيادة للبائع، إلا أنه يعفى عن يسير الزيادة عرفا.
(٣) لاشتراطهم بيعه جزة جزة.
(٤) وذلك بأن طالت جزة الرطبة، ونحوها، وكبرت اللقطة من القثاء ونحوها، وتقدم أن مذهب مالك واختيار الشيخ وتلميذه الصحة.

стр. 2245

لئلا يتخذ حيلة على بيع الرطبة ونحوها -والقثاء ونحوها- بغير شرط القطع (١) (أو اشترى ما بدا صلاحه) من ثمر (وحصل) معه (آخر واشتبها) بطل البيع، قدمه في المقنع وغيره (٢) والصحيح أن البيع صحيح (٣) وإن علم قدر الثمرة الحادثة دفع للبائع، والباقي للمشتري، وإلا اصطلحا (٤) ولا يبطل البيع، لأن المبيع اختلط بغيره، ولم يتعذر تسليمه (٥) .

الحواشي

(١) هذا على ما ذهب إليه متأخروا الفقهاء، من أنه لا يجوز بيعه إلا جزة، أو لقطة في الحال، وجوز الشيخ وتلميذه وغيرهما بيعه وإن كان معدوما، وذكروا أنه لا غرر فيه، وفي الإنصاف: أو خشبا بشرط القطع، فأخر قطعه فزاد، فالبيع لازم والزيادة للبائع، قدمه في الفائق، وقيل: الزيادة لهما، وذكروا أنه المنصوص.
(٢) وفي المغنى: شبهه بحنطة انثالت عليها أخرى، أو ثوبا اختلط بغيره.
(٣) أي والصحيح فيما إذا اشترى ما بدا صلاحه، وحصل آخر واشتبها أن البيع صحيح، وصوبه الزركشي، وقال الشارح فيما إذا حدثت ثمرة أخرى: هما شريكان فيهما، كل بقدر ثمرته، ولا يبطل العقد في ظاهر المذهب، لأن المبيع لم يتعذر تسليمه وإنما اختلط بغيره.
(٤) أي وإلا يعلم قدرها اصطلحا على الثمرة، لدعاء الحاجة لذلك، إذ لا طريق لمعرفة كل منهما.
(٥) فيصح، أشبه ما لو اشترى صبرة واختلطت بغيرها، ولم يعرف قدر كل منهما.

следующие страницы →