Фикх ханбали · id 12216

حاشية الروض المربع لابن قاسم

عبد الرحمن بن قاسم

Полный текст (4 103 стр.). Показаны 2416–2455 · переход к 2421.

стр. 2416

باب الحجر (١) وهو في اللغة التضييق والمنع (٢) ومنه سمي الحرام والعقل حجرًا (٣) وشرعًا: منع إنسان من تصرفه في ماله (٤) وهو ضربان، حجر لحق الغير، كعلى مفلس (٥) .

الحواشي

(١) أي هذا باب يذكر فيه أحكام الحجر على الشخص لحق غيره، أو لحق نفسه، ومن لا حجر عليه، وما يتعلق بذلك، والأصل في مشروعيته قوله تعالى ﴿فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ﴾ وقوله ﴿وَلا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ﴾ وقوله ﴿وَابْتَلُوا الْيَتَامَى﴾ الآية، وحجره ﵊ على معاذ وغيره.
(٢) كما في القاموس وغيره.
(٣) أي ومنه سمي الحرام حجرًا، لأنه ممنوع منه، كقوله تعالى ﴿وَيَقُولُونَ حِجْرًا مَحْجُورًا﴾ أي حراما محرما، ومنه سمي العقل حجرا، كقوله ﴿هَلْ فِي ذَلِكَ قَسَمٌ لِذِي حِجْرٍ﴾ أي عقل، لأنه يمنع صاحبه من تعاطي ما يقبح، وتضر عاقبته.
(٤) سواء كان المنع من قبل الشرع، كالصغير، والمجنون، والسفيه، أو الحاكم، كمنعه المشتري من التصرف في ماله حتى يقضي الثمن الحال.
(٥) أي والحجر ضربان، أحدهما حجر لحظ غير المحجور عليه، كحجر على مفلس لحق الغرماء، وعلى مريض بما زاد على الثلث، والعبد، والمكاتب، والمشتري بعد طلب الشفيع، والمرتد لحق المسلمين، والراهن، وغير ذلك، والمراد هنا الحجر على المفلس، وهو من عليه دين حال، يعجز عنه ماله الموجود، مدة الحجر، من التصرف فيه، وما سواه، يذكر في مواضعه، وتقدم أن المفلس من لا مال له، ولا ما يدفع به حاجته من العروض، فهو المعدم، وفي الخبر: قالوا: من لا درهم له ولا دينار. وفي لفظ: ولا متاع.

стр. 2417

وحجر لحق نفسه، كعلى نحو صغير (١) (ومن لم يقدر على وفاء شيء من دينه لم يطالب به (٢) وحرم حبسه) وملازمته (٣) لقوله تعالى ﴿وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ﴾ (٤) .

الحواشي

(١) أي والضرب الثاني حجر لحظ المحجور نفسه، كحجر على صغير، وسفيه، ومجنون، والحجر عليهم أعم، فلا يصح تصرفهم في أموالهم، ولا ذممهم قبل الإذن، و"نحو" هنا لا مفهوم لها، لأن ذكرها هنا وتركها في الأول يوهم أن الحجر لحظ الغير لا يكون إلا في المفلس، وليس كذلك.
(٢) للآية الآتية وغيرها، وفي فضل إنظار المعسر أحاديث كثيرة، منها قوله «من سره أن يظله الله في ظله، يوم لا ظل إلا ظله، فلييسر على معسر» وقوله: «من نفس عن غريمه أو محا عنه، كان في ظل العرش يوم القيامة» وفي الحديث القدسي «أنا أحق من ييسر، ادخل الجنة» ولأحمد عن بريدة مرفوعًا «من أنظر معسرًا فله بكل يوم مثله صدقة، قبل أن يحل، فإذا حل فأنظره فبكل يوم مثلاه صدقة» ويسن إبراؤه، وهو أفضل من الإنظار، وينبغي أن يعد إبراء المعسر مما فيه السنة أفضل من الفرض، وهو الإنظار.
(٣) وحرم الحجر عليه، حيث لم يظهر له مال، وادعى الإعسار وصدق.
(٤) أي وإن كان الذي عليه الدين معسرًا، فعلى الغريم تنظرته إلى اليسار والسعة، فدلت الآية على أن المعسر الذي لا يقدر على وفاء شيء من دينه، لا يطالب به، ويجب إنظاره، ويحرم حبسه وملازمته، ولقوله لغرماء الذي كثر دينه «خذوا ما وجدتم وليس لكم إلا ذلك» ولأن الحبس والملازمة إما لإثبات عسرته، أو لقضاء دينه، وعسرته ثبتت، والقضاء عليه متعذر.

стр. 2418

فإن ادعى العسرة، ودينه عن عوض، كثمن وقرض، أولا (١) وعرف له مال سابق، الغالب بقاؤه (٢) أو كان أقر بالملاءة حبس (٣) إن لم يقم بينة تخبر باطن حاله (٤) .

الحواشي

(١) أي أو لم يكن عن عوض، بل كان عن أرش جناية، وقيمة متلف، ومهر، أو ضمان، أو كفالة، أو عوض خلع، ونحو ذلك.
(٢) إما لكون الدين ثبت عن معاوضة، كثمن مبيع وقرض، أو عرف له أصل مال سوى هذا، فالقول قول غريمه مع يمينه، فإذا حلف أنه ذو مال، حبس حتى تشهد بينة بإعساره.
(٣) لأن الأصل بقاء المال، ومؤاخذة له بإقراره، والقول أيضًا قول غريمه مع يمينه، فإذا حلف حبس، لأن الحبس وسيلة إلى قضاء دينه، قال ابن المنذر: أكثر من نحفظ عنه من علماء الأمصار وقضاتهم يرون الحبس في الدين. وقال ابن القيم وغيره: لو ادعى الخصم الفلس، وقال المدعي: معه مال. وسأل تفتيشه، وجب إجابته، واستدل بقول علي للظعينة: لتخرجن الكتاب، أو لنجردنك، وكانت أسرى قريظة يدعون عدم البلوغ، فيكشف عن مآزرهم.
(٤) أي إن لم يقم بينة تشهد بإعساره، ويعتبر فيها أن تخبر باطن حاله، لأن الإعسار من الأمور الباطنة التي لا يطلع عليها في الغالب إلا المخالط له، قالوا: ويكفي اثنان، ولا يحلف معها، وإن شهدت بنفاد ماله أو تلفه، حلف معها، ونص أحمد أنه لا يثبت الإعسار إلا بثلاثة، واحتج بحديث قبيصة، قال ابن القيم: إذا كان في باب أخذ الزكاة، وحل المسألة، ففي باب دعوى الإعسار، المسقط لأداء الدين أولى. وقال: من علم له مال متقدم، كمن أصابته فاقة، حتى يقوم ثلاثة من ذوي الحجى من قومه، فهذا صريح في أنه لا يقبل في بينة الإعسار أقل من ثلاثة رجال، وهو الصواب الذي يتعين القول به، وهو اختيار بعض أصحابنا، وبعض أصحاب الشافعية، قالوا: وليس الإعسار من الأمور الخفية التي تقوى فيها التهمة، فروعي فيها الزيادة في البينة.

стр. 2419

وتسمع قبل حبس وبعده (١) وإلا حلف وخلي سبيله (٢) (ومن له قدرة على وفاء دينه لم يحجر عليه) (٣) .

الحواشي

(١) لأن كل بينة جاز سماعها بعد مدة، جاز سماعها في الحال.
(٢) أي وإن لم يكن دينه عن عوض كصداق، ولم يعرف له مال سابق أو عرف والغالب ذهابه، أو لم يقر أنه مليء، وادعى الإعسار، حلف ولم يحبس، لأن الأصل عدم المال، قال علي: حبس الرجل بعد معرفة ما عليه من الحق ظلم. وكان إذا جيء بالرجل فقال: ما عندي ما أقضيه. قال: لا أحبسه، وأنا حائل بينك وبينه وقال ابن القيم: هذا الحكم عليه جمهور الأمة فيما إذا كان عليه دين عن غير عوض مالي، كالإتلاف، والضمان، والمهر، ونحوه، فإن القول قوله مع يمينه، ولا يحل حبسه بمجرد قول الغريم أنه مليء، وأنه غيب ماله. قال: والذي يدل عليه الكتاب, والسنة، وقواعد الشرع، أنه لا يحبس في شيء من ذلك إلا أن يظهر بقرينة أنه قادر مماطل، سواء كان دينه عن عوض، أو عن غير عوض، وسواء لزمه باختياره، أو بغير اختياره، فإن الحبس عقوبة، والعقوبة إنما تسوغ بعد تحقق سببها، ولا تسوغ بالشبهة، بل سقوطها بالشبهة أقرب إلى قواعد الشريعة. وقال الشيخ: من عرف بالقدرة فادعى إعسارًا وأمكن عادة قبل.
(٣) وتعين دفعه بطلبه، وإن طلب الإمهال بقدر ما يتمكن من الوفاء أمهل، قال الشيخ وغيره: من طولب بأداء حق عليه، فطلب الإمهال، أمهل بقدر ذلك، وذكره في الفروع اتفاقًا، لكن إن خاف غريمه منه احتاط عليه بملازمته، أو بكفيل أو ترسيم عليه.

стр. 2420

لعدم الحاجة إلى الحجر عليه (١) (وأمر) أي ووجب على الحاكم أمره (بوفائه) بطلب غريمه (٢) لحديث «مطل الغني ظلم» (٣) ولا يترخص من سافر قبله (٤) ولغريم من أراد سفرًا منعه من غير جهاد متعين، حتى يوثق برهن محرز (٥) .

الحواشي

(١) وذلك لأن الغرماء يمكنهم المطالبة بحقوقهم في الحال.
(٢) إن علم قدرته عليه، أو جهل حاله، لتعينه عليه، إذ فيه فصل القضاء المنتصب له، والوفاء يجب – مع القدرة – على الفور.
(٣) أي مطلب الغني القادر على وفاء دينه ظلم، لأنه منع أداء ما استحق عليه أداؤه، وهو حرام مع التمكن، والحديث متفق على صحته، والجمهور أنه يفسق بمطله، وبالطلب يتحقق مطله.
(٤) أي ولا يجوز أن يقصر ونحوه من سافر قبل وفاء غريمه، وبعد الطلب، بعد حلول الدين، لأنه سفر معصية، وظاهره: ولو كان قصيرًا. وتقدم جواز القصر له ونحوه في بابه.
(٥) أي ولغريم شخص أراد سفرا، كذا أطلقه الأكثر، وقيده الموفق وغيره، بالطويل، قال في الإنصاف: وهو أولى. وظاهره أيضًا: ولو غير مخوف، أو الدين لا يحل قبل مدته، فله منعه من السفر، وكذا له منع ضامنه، من غير جهاد متعين، لتعينه، بخلاف حج، حتى يوثق المدين برهن محرز للدين، قولاً واحدًا، فلو كان برهن غير محرز للدين، فله منع المدين من السفر، حتى يقيم رهنا محرزًا للدين.

стр. 2421

أو كفيل مليء (١) (فإن أبى) القادر وفاء الدين الحال (حبس بطلب ربه) ذلك (٢) .

الحواشي

(١) أي أو حتى يوثق غريمه بكفيل مليء، قولاً واحدًا، فلو كان الضمين غير مليء فله منع المدين من السفر، حتى يقيم ضمينا مليئًا، لأن عليه ضررًا في تأخير حقه عن محله، وقدومه عند المحل غير متيقن ولا ظاهر، فملك منعه، قال الشيخ: إن أراد سفرا وهو عاجز عن وفاء دينه، فلغريمه منعه، حتى يقيم كفيلا ببدنه، لأنه قد يوسر في البلد الذي سافر إليه، فلا يتمكن الغريم من طلبه بإحضاره، وقال فيمن أعسر وأراد الحج مع والده، فمنعه الغرماء، ليقيم ويعمل ليوفيهم: لهم ذلك. ومقامه ليكتسب، ويوفي الغرماء، أولى وأوجب من الحج، ولا يحل لهم أن يطالبوه إذا علموا إعساره، ولا يمنعوه الحج، وإن قالوا: نخاف أن لا يرجع، ونريد كفيلاً ببدنه، توجه مطالبتهم بهذا، فإن حقوقهم باقية، ولكنه عاجز عنها.
(٢) أي الحبس، قال الشيخ وغيره: من كان قادرًا على وفاء دينه، وامتنع أجبر على وفائه، بالضرب والحبس، ونص على ذلك الأئمة من أصحاب مالك، والشافعي، وأحمد وغيرهم. قال: ولا أعلم فيه نزاعًا، وصوبه في الإنصاف، وقال: عليه العمل، ولا تخلص الحقوق في هذه الأزمنة إلا به، وبما هو أشد منه، وظاهر إطلاقهم: ولو كان أجيرًا في مدة الإجارة، أو امرأة مزوجة، لأن ذلك لا يمنع من الحبس. وقال الوزير: الحبس على الديون من الأمور المحدثة، ومضت السنة أنه لا يحبس على الديون، ولكن يتلازم الخصمان، فأما الحبس الذي هو الآن على الدين لا أعرف أنه يجوز عند أحد من المسلمين، وذلك أنه يجمع الكثير بموضع يضيق عنهم، غير متمكنين من الوضوء والصلاة، وربما يحبس أحدهم السنة والسنتين، وربما يتحقق القاضي أن ذلك المحبوس لا جدة له، وأن أصل حبسه على طريق الحيلة، قال: وقد حرصت على فك ذلك ... الخ.

стр. 2422

لحديث «لي الواجد ظلم (١) يحل عرضه وعقوبته» رواه أحمد، وأبو داود، وغيرهما (٢) قال الإمام: قال وكيع: عرضه شكواه، وعقوبته حبسه (٣) . فإن أبى عزره مرة بعد أُخرى (٤) (فإن أصر) على عدم قضاء الدين (ولم يبع ماله (٥)

الحواشي

(١) أي مطل الغني القادر على وفاء دينه ظلم، لمنعه الواجب عليه مع القدرة، ومحرم كما تقدم، فيستحق العقوبة، كما نص عليه الشارع.
(٢) كالنسائي، وابن ماجه، وصححه ابن حبان، وعلقه البخاري، وحسنه الحافظ.
(٣) شكواه الإخبار بسوء فعله، كأن يقول: مطلني أو أن يقول: يا ظالم، يا مماطل، وعقوبته حبسه، ويرجع فيه إلى اجتهاد الحاكم في نوعه، وقدره، إذا لم يتعد حدود الله. قاله الشيخ: وهذا أصل متفق عليه، أن كل من ترك واجبًا، أو فعل محرمًا استحق العقوبة، ووكيع هو ابن الجراح الحافظ، صاحب الجامع وغيره، من كبار التاسعة، مات سنة مائة وسبع وتسعين.
(٤) أي حتى يقضيه حقه بلا نزاع. قاله الشيخ، لكن لا يزاد كل يوم على أكثر التعزير إن قيل يتقدر. قال: ولا يجب حبسه بمكان معين، فيجوز حبسه في دار، ولو في دار نفسه، بحيث لا يتمكن من الخروج، ولو كان قادرًا على أداء الدين وامتنع، ورأى الحاكم منعه من فضول الأكل، والنكاح فله ذلك، إذ التعزير لا يختص بنوع معين، وليس له إخراجه حتى يتبين له أمره، أو يبرأ من غريمه، وفي الفائق: أبى الضرب الأكثرون.
(٥) أي ويقضي الدين، بل صبر على الحبس والتعزير.

стр. 2423

باعه الحاكم وقضاه) (١) لقيامه مقامه (٢) ودفعا لضرر رب الدين بالتأخير (٣) (ولا يطالب) مدين (بـ) ـدين (مؤجل) لأنه لا يلزمه أداؤه قبل حلوله (٤) ولا يحجر عليه من أجله (٥) (ومن ماله لا يفي بما عليه) من الدين (حالاً (٦)

الحواشي

(١) لما يأتي من أنه ﷺ حجر على معاذ ماله، وباعه في دين كان عليه، قال ابن الصلاح: هو حديث ثابت، وإعطاء الغرماء ماله ثابت من فعل عمر، ولم ينقل أنه أنكر ذلك عليه أحد من الصحابة، وقال الشيخ: للحاكم بيع ماله، ويقضي دينه، ولا يلزمه إحضاره، وإذا كان الذي عليه الحق قادرًا على الوفاء، ومطل صاحب الحق، حتى أحوجه على الشكاية، فما غرمه بسبب ذلك فهو على الظالم المبطل، إذا كان غرمه على الوجه المعتاد، قال: ومن غرم مالا بسبب كذب عليه عند ولي الأمر، فله تضمين الكاذب عليه بما غرمه.
(٢) أي لقيام الحاكم مقام الدين الممتنع، قال أحمد: إذا تقاعد بحقوق الناس، يباع عليه ويقضى.
(٣) لحديث «لا ضرر ولا ضرار» وظاهره: يجب، وهو مذهب الشافعي وغيره، وقال الشيخ: لا يلزمه أن يبيع عليه، ومذهب أبي حنيفة: يجبره الحاكم على البيع، إذا لم يمكنه الإيفاء بدونه.
(٤) فلم تستحق المطالبة به.
(٥) أي من أجل كونه لزمه دين من ثمن مبيع أو صداق، أو غيره، ولم يجز منعه من التصرف في ماله بسببه، ولأن الغرماء لا يمكنهم طلب حقوقهم في الحال، فلا حاجة إلى الحجر.
(٦) أخرج من يفي ماله بالحال، وتقدم حكمه.

стр. 2424

وجب) على الحاكم (الحجر عليه بسؤال غرمائه) كلهم (أَو بعضهم) (١) لحديث كعب بن مالك: أن رسول الله ﷺ حجر على معاذ، وباع ماله. رواه الخلال بإسناده (٢) (ويستحب إظهاره) أي إظهار حجر المفلس (٣) وكذا السفيه، ليعلم الناس بحاله، فلا يعاملوه إلا على بصيرة (٤) .

الحواشي

(١) قال في الفروع: والأصح أو بعضهم. واستظهره في تجريد العناية، وصوبه في الإنصاف، وهو مذهب مالك والشافعي.
(٢) والدارقطني، والحاكم وصححه، وتقدم قول ابن الصلاح: أنه حديث ثابت، فدل على جواز الحجر على المديون، وأنه يجوز للحاكم بيع ماله لقضاء دينه، وثبت من فعل عمر، ولم ينكر، وقال الوزير: اتفقوا على أن الحجر على المفلس إذا طلب الغرماء ذلك، وأحاطت الديون بماله، مستحق على الحاكم، وله منعه من التصرف، حتى لا يضر بالغرماء، وبيع ماله إذا امتنع المفلس من بيعه، ويقسمه بين غرمائه بالحصص، إلا أبا حنيفة فقال: يحبسه حتى يقضي الدين، ومعاذ هو ابن جبل الأنصاري ﵁، بعثه النبي ﷺ إلى اليمن قاضيًا، معلمًا، وكان إليه المنتهى في العلم، ومات بالشام في طاعون عمواس.
(٣) لتجتنب معاملته، لئلا يستضر الناس بضياع أموالهم، ويشهد عليه، لينتشر ذلك، وربما عزل الحاكم، أو مات، فيثبت الحجر عند الآخر، فلا يحتاج إلى ابتداء حجر ثان.
(٤) أي ومثل الحجر على المفلس الحجر على السفيه، يستحب إظهاره، والإشهاد عليه، لئلا يغر الناس.

стр. 2425

(ولا ينفذ تصرفه) أي المحجور عليه لفلس (في ماله) الموجود، والحادث بإرث أو غيره (بعد الحجر) (١) بغير وصية أو تدبير (٢) (ولا إقراره عليه) أي على ماله، لأَنه محجور عليه (٣) وأما تصرفه في ماله قبل الحجر عليه فصحيح (٤) لأنه رشيد، غير محجور عليه (٥) .

الحواشي

(١) هذا أحد الأحكام الأربعة المتعلقة بالحجر على المفلس، وهو تعلق حق الغرماء بماله الموجود قبل الحجر، والحارث بإرث أو غيره، كأرش جناية، ووصية وصدقة، وهبة، ونحو ذلك بعد الحجر، فحكمه كالموجود حال الحجر، لا ينفذ تصرفه فيه تصرفًا مستأنفًا، كبيع وهبة، ووقف، وعتق، وإصداق، ونحوه، لأنه محجور عليه فيه، أشبه الراهن، فلم يصح تصرفه، وهو قول مالك، والشافعي.
(٢) لأنه لا تأثير لذلك إلا بعد الموت، وخروجه من الثلث بعد وفاء دينه، و "أو" هنا بمعنى الواو، ويصح أن يتصدق بالشيء اليسير، قال أحمد: وقضاء دينه أوجب. وصوبه في الإنصاف، وقال: يصح بما جرت العادة بمثله، ويتسامح به، بلا خلاف، ومن عليه نفقة واجبة فلا يملك التبرع بما يخل بالنفقة الواجبة وكلام أحمد يدل عليه.
(٣) أي ولا يصح إقراره على ماله، لأن حقوق الغرماء متعلقة بأعيان ماله، فلم يقبل الإقرار عليه، ولو بعتق عبده، لأنه لا يصح منه عند الجمهور، فلم يقبل إقراره به، ولأنه محجور عليه بحكم حاكم، فأشبه السفيه، قال الشيخ: ويصح إقراره إن أضافه إلى ما قبل الحجر، يعني وأمكن.
(٤) نافذ، من بيع، وهبة، وإقرار، وقضاء بعض الغرماء، وغير ذلك، قال الموفق: لا نعلم فيه خلافًا، ولو استغرق جميع ماله.
(٥) أي فنفذ تصرفه كغيره، ولأن سبب المنع الحجر، فلا يتقدم سببه.

стр. 2426

لكن يحرم عليه الإضرار بغريمه (١) (ومن باعه أو أقرضه شيئًا) قبل الحجر، ووجده باقيًا بحاله (٢) ولم يأْخذ شيئًا من ثمنه، فهو أحق به (٣) لقوله ﵇ «من أدرك متاعه عند إنسان أَفلس فهو أحق به» متفق عليه، من حديث أبي هريرة (٤) .

الحواشي

(١) استدراك من قوله: وأما تصرفه في ماله. يفيد أنه لا يفهم من عموم الصحة عدم الحرمة، بل يكون صحيحًا مع الحرمة، وقال ابن القيم: إذا استغرقت الديون ماله، لم يصح تبرعه بما يضر بأرباب الديون، سواء حجر عليه الحاكم، أو لم يحجر عليه، هذا مذهب مالك، واختيار شيخنا، وهو الصحيح، وهو الذي لا يليق بأصول المذهب غيره، بل هو مقتضى أصول الشرع وقواعده، لأن حق الغرماء قد تعلق بماله، ولهذا يحجر عليه الحاكم، ولولا تعلق حق الغرماء بماله، لم يسع الحاكم الحجر عليه، فصار كالمريض مرض الموت، وفي تمكين هذا المدين من التبرع، إبطال حقوق الغرماء، والشريعة لا تأتي بمثل هذا، فإنما جاءت بحفظ حقوق أرباب الحقوق، بكل طريق، وسد الطريق المفضية إلى إضاعتها. اهـ. ونصره غير واحد من أهل التحقيق، وجزم به ابن رجب وغيره، وعليه: لو رهن بعد أن ضاق ماله لم يصح. وصوبه في الإنصاف.
(٢) أي ما باعه أو أقرضه ونحوه لم ينقص ماليته، لذهاب صفة مع بقاء عينها وكذا عين مؤجرة لم يمض من المدة شيء، فهو أحق بذلك، إن شاء الرجوع فيه.
(٣) أي ولم يأخذ البائع ونحوه شيئًا من الثمن، ولا أبرأ من بعضه، فهو أحق به، وهذا مذهب الجمهور.
(٤) أي من أدرك متاعه بعينه، لم يتغير بصفة، ولا زيادة، ولا نقص، «عند رجل قد أفلس» أي صار إلى حال لا يملك فيها فلسا «فهو أحق به» من غيره أي من الغرماء، فيأخذه دون الغرماء، ولمسلم في الرجل الذي يعدم «إذا وجد عنده المتاع ولم يفرقه، أنه لصاحبه الذي باعه» ولأحمد عن الحسن عن سمرة مرفوعًا: «من وجد متاعه عند مفلس بعينه فهو أحق به» حسنه الحافظ.

стр. 2427

وكذا لو أقرضه أو باعه شيئًا (بعده) أي بعد الحجر عليه (رجع فيه) إذا وجده بعينه (١) (إن جهل حجره) لأنه معذور بجهل حاله (٢) .

الحواشي

(١) أي عين ما باعه، أو أقرضه ونحوه، كما لو كان قبل الحجر عليه، ولا يكون أسوة الغرماء.
(٢) لعموم الخبر، ولا يعد مقصرا بعدم السؤال عنه، لأن الغالب على الناس عدم الحجر، وكمشتري المعيب، ويشترط لرجوع من وجد عين ماله عند مفلس ستة شروط، كون المفلس حيًا إلى أخذها، وهذا مذهب مالك، وقال الشافعي: له الفسخ؛ لما روي «مات أو أفلس» رواه أحمد، وأبو داود، وصححه الحاكم، وحسنه الحافظ، وقال: يجب المصير إليه، وقال ابن عبد البر: يرويه المعتمر، وهو غير معروف بحمل العلم، ثم هو غير معمول به، لجعله المتاع لصاحبه بمجرد موت المشتري، والأمر بخلاف ذلك عند جميع العلماء، ولأبي داود عن أبي هريرة «فإن مات فصاحب المتاع أسوة الغرماء» وظاهر كلام ابن القيم صلاحه للاحتجاج به، فالله أعلم، والثاني بقاء كل عوضها في ذمته، وكونها كلها في ملكه، سواء رضي بأخذ الباقي بكل الثمن أو قسطه، لفوات شرطه، إلا إذا جمع عددًا كثوبين فأكثر، فيأخذ البائع ونحوه – مع تعذر بعضه – ما بقي، وكون السلعة بحالها، بأن لم توطأ بكر، ولم يجرح قن، ونحو ذلك، وكون السلعة لم يتعلق بها حق، كشفعة، وجناية، ورهن، وكون السلعة لم تزد زيادة متصلة، وهذا مذهب الجمهور، ولا يفتقر الفسخ إلى حكم حاكم لأنه ثبت بالنص، وقال أحمد: لو حكم حاكم أنه أسوة الغرماء نقض حكمه وأخذه، ولو قال المفلس: إنما لك ثمنه، فأنا أبيعه وأعطيك. فربه أحق به، فإن وجد شيء من ذلك منع الرجوع، لأنه فسخ بسبب حادث، فلم يملك الرجوع، وهو أسوة الغرماء.

стр. 2428

(وإلا) يجهل الحجر عليه (فلا) رجوع له في عينه، لأنه دخل على بصيرة (١) ويرجع بثمن المبيع، وبدل القرض، إذا انفك حجره (٢) (وإن تصرف) المفلس (في ذمته) بشراء، أو ضمان أو نحوهما (٣) (أو أقر) المفلس (بدين (٤) أو) أقر بـ (ـجناية توجب قودًا، أو مالاً صح) تصرفه في ذمته، وإقراره بذلك، لأنه أهل للتصرف، والحجر متعلق بماله لا بذمته (٥) .

الحواشي

(١) أي بخراب ذمة المفلس، أشبه من اشترى معيبا يعلم عيبه.
(٢) هذا الحكم الثالث، وهو انقطاع المطالبة عنه، وإنما يرجع من باعه، أو أقرضه ونحوه بثمن المبيع، وبدل القرض، إذا انفك حجره، لأنه هو الذي أتلف ماله، بمعاملته من لا شيء معه.
(٣) كقرض أو إجارة، صح تصرفه، ويتبع بما لزمه من ثمن مبيع، أو قرض أو ضمان، ونحو ذلك، بعد فك الحجر عنه.
(٤) سواء كان قبل الحجر أو بعده، بأن قال: أخذت منه كذا قبل الحجر، أو بعده، أو أطلق.
(٥) وهذا مذهب مالك، وأبي حنيفة، لكن ليس للبائع – ولا للمقرض ونحوهما – مطالبته في حال الحجر، لأن حق الغرماء تعلق بعين ماله الموجود حال الحجر، وبما يحدث له من المال، فقدموا على غيرهم ممن لم يتعلق حقه بعين المال، وتقدم قول الشيخ: إن أضافه إلى ما قبل الحجر وأمكن.

стр. 2429

(ويطالب به) أي بما لزمه من ثمن مبيع ونحوه (١) وما أقر به (بعد فك الحجر عنه) لأنه حق عليه (٢) وإنما منعنا تعلقه بماله لحق الغرماء، فإذا استوفي فقد زال العارض (٣) (ويبيع الحاكم ماله) أي مال المفلس الذي ليس من جنس الدين (٤) بثمن مثله أو أكثر (٥) .

الحواشي

(١) كبدل قرض، وضمان، وإجارة.
(٢) أي لأن ما لزمه من ثمن مبيع، أو بدل قرض، أو إقرار لشخص، ونحو ذلك حق عليه، كما لو ابتاع، أو اقترض ونحوه، أو أقر لإنسان بمال بعد الحجر عليه.
(٣) أي فلمن باعه ونحوه بعد فك الحجر مطالبته بحقوقهم، قولاً واحدًا.
(٤) أي الذي عليه، بنقد البلد، أو غالبه رواجًا، أو الأصلح، أو الذي من جنس الدين، على ما تقدم في الرهن، وهذا الحكم الرابع، وأما الذي من جنس الدين فلا حاجة إلى بيعه، وإنما يلزم الحاكم قسمه، وإن كان فيهم من دينه من غير جنس الأثمان، ورضي أن يأخذ عوضه من الأثمان جاز، وإلا اشتري له بحصته من الثمن، كدين سلم.
(٥) أي بثمن مثل المبيع المستقر في وقته، وهو ما تنتهي إليه رغبات الراغبين، أو أكثر من ثمن مثله على الفور إن حصل راغبًا، قاله الشيخ وغيره، وقال: لأنه محجور عليه في ماله، فلا يتصرف له فيه إلا بالأحظ ويجب الاستقصاء، وعدم العجلة، حتى يبذل في الجميع قيمته في ذلك الوقت، إلا أن الشيخ يرى اختيار عدم الإجبار على البيع، إذا حصل كساد خارج عن العادة، لجدب ونحوه، ويبدأ بأقله بقاء، وأكثره كلفة، ويترك له ما يحتاجه من مسكن، وخادم لمثله بلا نزاع قاله في الإنصاف، وما يتجر به، كمؤنته أو آلة حرفته وله ولعياله أدنى نفقة مثلهم. وفي رواية: ما يقوم به معاشه. ولعله في حق من لا يمكنه التصرف ببدنه. ومذهب أبي حنيفة: يترك له المسن، ومذهب مالك والشافعي: تباع ويكترى له بدلها، لخبر «خذوا ما وجدتم» .

стр. 2430

(ويقسم ثمنه) فورًا (بقدر ديون غرمائه) الحالة (١) لأن هذا هو جل المقصود من الحجر عليه (٢) وفي تأخيره مطل، وهو ظالم لهم (٣) .

الحواشي

(١) لا المؤجلة فلا يشاركون ذوي الديون الحالة و "فورًا"، حال من "قسم" و"بيع" أي من غير تراخ، فأوجبوا الفورية في البيع والقسم. وقول من قال: يقدم العامل في الزرع ونحوه. لا أصل له.
(٢) أي لأن بيع المفلس، وقسمه على الغرماء فورًا، هو معظم مقصود الحجر على المفلس.
(٣) أي المطل ظلم للغرماء، لأنه ﷺ لما حجر على معاذ، باع ماله في دينه، وقسم ثمنه بين غرمائه، ولفعل عمر، ولاحتياجه إلى قضاء دينه، فجاز بيع ماله، وقسمه على غرمائه على الفور، وينبغي إحضاره مع غرمائه، ويبدأ بالمجني عليه، ثم بمن له رهن لازم، ثم بمن له عين مال ونحوه، بشرطه. ثم يقسم باقيه بين الغرماء، على قدر ديونهم، لقصة الرجل الذي ابتاع ثمارًا، فكثر دينه، فقال: «تصدقوا عليه» فلم يبلغ وفاء دينه، فقال لغرمائه «خذوا ما وجدتم، فليس لكم إلا ذلك» .

стр. 2431

(ولا يحل) دين (مؤجل بفلس) مدين (١) لأن الأجل حق للمفلس فلا يسقط بفلسه كسائر حقوقه (٢) (ولا) يحل مؤجل أيضًا (بموت) مدين (٣) (إن وثق ورثته برهن) يحرز (٤) (أو كفيل مليء) بأقل الأمرين من قيمة التركة، أو الدين (٥) .

الحواشي

(١) ذكره القاضي رواية واحدة، وظاهره: دين سلم أو غيره.
(٢) ولأنه لا يوجب حلول ماله، فلا يوجب حلول ما عليه، وكما لا يحل الدين الذي له بموته، ولا يوقف له مال، ولا يرجع على الغرماء إذا حل، ويبقى في الذمة إلى وقت حلوله، فإن لم يقسم الغرماء حتى حل، شارك الغرماء، كما لو تجدد على المفلس دين بجناية فإن أدرك بعض المال قبل قسمه شاركهم فيه بجميع دينه، وعنه: إذا وثق برهن أو كفيل ملئ. وعنه: يحل. وهو قول مالك، فالله أعلم.
(٣) هذا المذهب عند أكثر الأصحاب، وعنه: يحل بالموت وفاقًا، لأنه لا يخلو إما أن يبقى في ذمة الميت، أو الورثة، أو يتعلق بالمال، واختار القاضي أنه لا يحل بشرطه، فيبقى في ذمة الميت، ويتعلق بعين ماله.
(٤) أي إن وثق الورثة أو غيرهم رب الدين، برهن يحرز الأقل من الدين أو التركة، يثق به، لوفاء حقه.
(٥) أي أو وثق الورثة «بكفيل مليء، بأقل الأمرين» متعلق «بوثق» من قيمة التركة، أو الدين، لأن الورثة قد لا يكونون أملياء، أو لا يرضى بهم الغريم، فيؤدي إلى فوات حقه، ومثله إن لم يكن له ورثة.

стр. 2432

لأن الأجل حق للميت، فورث عنه، كسائر حقوقه (١) فإن لم يوثقوا حل، لغلبة الضرر (٢) (وإن ظهر غريم) للمفلس (بعد القسمة) لماله لم تنقض (٣) و (رجع على الغرماء بقسطه) (٤) .

الحواشي

(١) وكما لا تحل الحقوق التي له بموته، ولم يجعل الله الموت مبطلاً للحقوق، وإنما هو ميقات للخلافة، وعلامة على الوراثة، وفي الخبر «من ترك حقًا أو مالاً فلورثته» وقال الشيخ في الأجرة المؤجلة: لا تحل بالموت في أصح قولي العلماء، وإن قلنا يحل الدين، لأن حلولها مع تأخير استيفاء المنفعة ظلم له؛ فيبقى الدين في ذمة الميت، كما كان قبل موته، ويتعلق بعد موته بعين ماله، كتعلق حقوق الغرماء بمال المفلس، عند الحجر عليه، وتختص أرباب الديون الحالة بالمال، ولا يرجع رب المؤجل عليهم بعد حلوله، بل على من وثقه.
(٢) وكذا إن لم يكن ورثة، لئلا يضيع، ويأخذه ربه كله، إن اتسعت التركة له، أو يحاص به الغرماء، ولا يسقط منه شيء في مقابلة الجل، وكذا حكم من طرأ عليه جنون.
(٣) أي وإن ظهر غريم للمفلس حال دينه، ليس مؤجلا، بعد قسم مال المفلس، لم تنقض القسمة، وهذا مذهب الشافعي، وحكي عن مالك، لأنهم لم يأخذوا زائدًا على حقهم، وإنما تبين مزاحمتهم فيما قبضوه من حقهم.
(٤) أي بقدر حصته، قال الموفق: أشبه ما لو قسم أرضا، أو ميراثًا بين شركاء، ثم ظهر شريك آخر، أو وارث آخر، وظاهره: ولو كانوا قد تصرفوا فيه.

стр. 2433

لأنه لو كان حاضرًا شاركهم، فكذا إذا ظهر (١) وإن بقي على المفلس بقية (٢) وله صنعة، أُجبر على التكسب لوفائها (٣) كوقف، وأُم ولد يستغني عنهما (٤) (ولا يفك حجره إلا حاكم) (٥) .

الحواشي

(١) يعني بعد القسمة، كغريم الميت، يظهر بعد قسم ماله، فلو كان للمفلس ألف، اقتسمه غريمان نصفين، ثم ظهر ثالث، دينه كدين أحدهما، رجع على كل واحد بثلث ما قبضه.
(٢) أي وإن بقي على المفلس – بتشديد اللام – بعد قسم ماله بقية من الدين.
(٣) أي البقية، فيما يليق به، وهذا قول عمر بن عبد العزيز، وإسحاق، وغيرهما، لما روي أنه ﷺ باع إنسانًا في دينه، أي آجره لذلك، ولأنها عقد معاوضة، فجاز إجباره عليه، وإيجاره لما يملك إجارته، فيجبر عليها لوفاء دينه.
(٤) أي كما يجبر على إيجار وقف عليه، وأم ولد يستغني عنهما، للقدرة على الوفاء، وعنه: لا يجبر. وهو قول مالك، والشافعي، وقدمه، وجزم به غير واحد، لقوله تعالى ﴿فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ﴾ وقوله ﷺ «خذوا ما وجدتهم، فليس لكم إلا ذلك» ولأنه تكسب للمال، فلم يجبر عليه، كما لا يجبر على قبول صدقة، ولا هدية، ولا وصية، ولا قرض، ولا امرأة على التزويج، لأن في ذلك ضررًا بتحمل المنة التي تأباها قلوب ذوي المروءات.
(٥) أي ولا يفك حجر المفلس – إن بقي عليه شيء من الدين – إلا حاكم، جزم به وقدمه الأكثر.

стр. 2434

لأنه ثبت بحكمه، فلا يزول إلا به (١) وإن وفى ما عليه، انفك الحجر بلا حاكم، لزوال موجبه (٢) .

стр. 2435

فصل في المحجور عليه لحظه (١) (ويحجر على السفيه، والصغير، والمجنون، لحظهم) (٢) إذ المصلحة تعود عليهم، بخلاف المفلس (٣) والحجر عليهم عام في ذممهم، ومالهم (٤) ولا يحتاج لحاكم (٥) .

الحواشي

(١) هذا هو الضرب الثاني من ضربي الحجر، وهو حجر المحجور عليه لحظ نفسه، وتقدم أن الأصل فيه قوله تعالى ﴿وَلا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ﴾ وقوله ﴿وَابْتَلُوا الْيَتَامَى﴾ الآية.
(٢) أي ويحجر على السفيه إذا ظهر منه التبذير لماله، ذكرا كان أو أنثى، للآية وغيرها، ورد ﷺ صدقة الذي تصدق بأحد ثوبيه، والبيضة، والمعتق عبدا له عن دبر، لا مال له غيره، وذلك لأن الأموال للانتفاع بها، بلا تبذير، واستفاض النهي عن إضاعة المال، ويحجر على الصغير، وهو من لم يبلغ، والمجنون، قال الوزير وغيره: اتفقوا على أن الأسباب الموجبة للحجر الصغر، والرق، والجنون. وقال ابن رشد: أجمع العلماء على وجوب الحجر على الأيتام الذين لم يبلغوا الحلم، للآية، والجمهور: وعلى الكبار إذا ظهر منهم التبذير. وقال ابن المنذر: أكثر علماء الأمصار يرون الحجر على كل مضيع لماله، صغير كان أو كبيرا.
(٣) ونحوه، لأن الحجر عليه لحظ غيره، لا لنفسه.
(٤) بخلاف المفلس، ففي ماله دون ذمته، وتقدم.
(٥) لأن عجزهم عن التصرف في محل الشهرة.

стр. 2436

فلا يصح تصرفهم قبل الإذن (١) (ومن أَعطاهم ماله بيعًا أَو قرضًا) أو وديعة ونحوها (٢) (رجع بعينه) إن بقي، لأنه ماله (٣) (وإن) تلف في أيديهم (٤) أو (أتلفوه لم يضمنوا) لأنه سلطهم عليه برضاه (٥) علم بالحجر أَولا، لتفريطه (٦) (ويلزمهم أَرش الجناية) إن جنوا (٧) .

الحواشي

(١) أي فلا يصح تصرف الصبي والسفيه ونحوهما في أموالهم، ولا في ذممهم، قبل الإذن، لأن تصرفهم يفضي إلى ضياع أموالهم، وفيه ضرر عليهم؛ وأما المجنون فلا يصح تصرفه، ولو أذن له، فعبارته بالنسبة إليهما لا إلى الجميع.
(٢) كعارية، وإجارة.
(٣) وتصرفهم فاسد، فهو باق على ملكه.
(٤) أي بنفسه، كموت قن، وحيوان، لم يضمنوا، سواء كان بتعد منهم، أو تفريط، أو لا.
(٥) فكان من ضمان مالكه، وليسوا من أهل الحفظ لعارية ونحوها.
(٦) أي سواء علم الدافع بحجر المدفوع إليه أو لم يعلم، لأنه إن علم فقد فرط، وإن لم يعلم فهو مفرط أيضًا، إذ الحجر عليهم في مظنة الشهرة، وإن دفع إليهم محجور عليه ماله فمضمون على المدفوع له، وقيل: يضمنون إذا جهل أنه محجور عليهم، وصوبه في الإنصاف، كتصرف العبد بغير إذن سيده، وصوب أن إتلاف السفيه الوديعة ونحوها كإتلاف الرشيد.
(٧) أي على نفس، أو طرف، أو جرح، على ما يأتي تفصيله في الجنايات إن شاء الله تعالى.

стр. 2437

لأنه لا تفريط في المجني عليه (١) والإتلاف يستوي فيه الأهل وغيره (٢) (و) يلزمهم أيضًا (ضمان مال من لم يدفعه إليهم) (٣) لأنه لا تفريط من المالك (٤) والإتلاف يستوي فيه الأهل وغيره (٥) (وإن تم لصغير خمس عشرة سنة) حكم ببلوغه (٦) لما روى ابن عمر قال: عرضت على النبي ﷺ يوم أُحد، وأَنا ابن أَربع عشرة سنة، فلم يجزني (٧) .

الحواشي

(١) فلزمهم الأرش، قال في الإنصاف، بلا نزاع.
(٢) ولأنهم لو لم يضمنوا ما جنوا، لعظم الضرر بتعديهم، والدية على العاقلة، مع الصغر والجنون بشرطه.
(٣) إذا أتلفوه، أو أتلفوا شيئًا منه، قال ابن القيم: يضمن الصبي، والمجنون، والنائم ما أتلفوه من الأموال، وهذا من الشرائع العامة، التي لا تتم مصالح الأمة إلا بها، فلو لم يضمنوا جنايات أيديهم، لأتلف بعضهم أموال بعض وادعى الخطأ، وعدم القصد.
(٤) لحصوله في أيديهم بغير اختياره، كالغصب، والجناية.
(٥) أي الإتلاف لمال الغير يستوي في ضمانه الأهل للحفظ، وغير الأهل، كالصبي، والسفيه، والمجنون.
(٦) وزال الحجر عنه، وهذا مذهب مالك، والشافعي.
(٧) أي فلم يأذن لي في الخروج للقتال، وفي رواية: ولم يرني بلغت.

стр. 2438

وعرضت عليه يوم الخندق، وأَنا ابن خمس عشرة سنة، فأَجازني. متفق عليه (١) (أو نبت حول قبله شعر خشن) حكم ببلوغه (٢) لأَن سعد بن معاذ لما حكم في بني قريظة بقتلهم، وسبي ذراريهم (٣) أمر أن يكشف عن مؤتزرهم (٤) فمن أنبت فهو من المقاتلة، ومن لم ينبت فهو من الذرية (٥) وبلغ ذلك النبي ﷺ فقال: «لقد حكمت بحكم الله من فوق سبعة أرقعة» متفق عليه (٦) .

الحواشي

(١) أي أمضاني للخروج للقتال، ورآني بلغت، فدل على أن بلوغ خمس عشرة سنة من الولادة يكون بلوغًا، وهو قول الجمهور.
(٢) وزال الحجر عنه، وهذا مذهب مالك، والشافعي.
(٣) أي لما حكم رئيس الأوس ﵁ في بني قريظة، وكانت نزلت على حكمه، فحكم بقتل مقاتلتهم، وسبي ذراريهم، أي أخذ أولادهم عبيدًا وإماء.
(٤) أي أمر أن يرفع ما يواري موضع الإزار، للحاجة إلى الكشف عمن يستحق القتل.
(٥) يعني فمن أنبت الشعر الخشن المتجعد في العانة، فهو من المقاتلة يقتل، ومن لم ينبت الشعر في العانة، فهو من الذرية يسترق.
(٦) قيل: سميت بذلك لأنها رقعت بالنجوم. والمراد: من فوق سبع سموات وقال عطية القرظي: عرضت على النبي ﷺ يوم قريظة، فكان من أنبت قتل، ومن لم ينبت خلي سبيله، فكنت ممن لم ينبت، فخلي سبيلي. صححه الترمذي، فدل الحديثان على أن الإنبات من علامات البلوغ.

стр. 2439

(أو أنزل) حكم ببلوغه (١) لقوله تعالى ﴿وَإِذَا بَلَغَ الأَطْفَالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا﴾ (٢) (أو عقل مجنون، ورشدا) أي من بلغ وعقل (٣) (أو رشد سفيه، زال حجرهم) لزوال علته (٤) قال تعالى ﴿فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ﴾ (٥) (بلا قضاء) حاكم (٦) لأنه ثبت بغير حكمه، فزال لزوال موجبه، بغير حكمه (٧) .

الحواشي

(١) أي أو أنزل المني، يقظة أو مناما، باحتلام، أو جماع، أو غير ذلك، حكم ببلوغه، قال الموفق: لا نعلم فيه خلافًا، وقال ابن المنذر: أجمعوا على أن الفرائض والأحكام تجب على المحتلم العاقل، فينفك عنه الحجر.
(٢) والحلم هو أن يرى الطفل في منامه ما ينزل به الماء الدافق، الذي يكون منه الولد، واتفق الفقهاء على أنه بلوغ.
(٣) زال حجره بلا خوف.
(٤) وهي الجنون، والسفه، ودفعت إليهم أموالهم.
(٥) رشدا) عقلا، وصلاحا في الدين، وحفظا للمال، وعلما بما يصلحه فعلق زوال الحجر بالرشد، فمتى كان مصلحا في ماله، بأن لا يكون مبذرا، ويحسن التصرف، زال حجره، عند جمهور العلماء، ولأن الحجر إنما كان لعجزه عن التصرف في ماله حفظا له، وقد زال.
(٦) أي بفك الحجر عنهم، وتدفع إليهم أموالهم لقوله ﴿فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ﴾ واشتراط الحكم زيادة، تمنع الدفع عند وجود ذلك.
(٧) أي الحاكم، وظاهره أن الرشيد إذا سفه، ثم رشد، لا ينفك عنه إلا بحكمه، كما صرحوا به، وقسم الموفق وغيره الحجر إلى ثلاثة أقسام، قسم يزول بغير حكم حاكم، وهو حجر المجنون، إذا عقل، يزول الحجر عنه، ولا يعتبر فيه حكم حاكم، قال الموفق وغيره: بغير خلاف. وقسم لا يزول إلا بحاكم وهو الحجر على السفيه، وقسم فيه خلاف، وهو الحجر على الصبي، والمذهب أنه إذا بلغ ورشد، انفك عنه الحجر بدون حكم حاكم، وهو مذهب الشافعي، وقال مالك: لا يزول إلا بحاكم. وهو قول بعض أصحاب الشافعي، لأنه موضع اجتهاد ونظر، فإنه يحتاج في معرفة البلوغ، والرشد إلى اجتهاد، فيوقف ذلك على حكم حاكم، كزوال الحجر عن السفيه، وتقدم الأمر بدفع أموالهم إليهم، واشتراط حكم الحاكم زيادة على النص، فالله أعلم.

стр. 2440

(وتزيد الجارية) على الذكر (في البلوغ بالحيض) (١) لقوله ﵇ «لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار» رواه الترمذي وحسنه (٢) (وإن حملت) الجارية (حكم ببلوغها) عند الحمل (٣) لأنه دليل إنزالها، لأن الله تعالى أجرى العادة بخلق الولد من مائهما (٤) .

الحواشي

(١) أي وتزيد الجارية في البلوغ على ما يحصل به بلوغ الذكر بالحيض، فهو علم على البلوغ في حقها، قال الموفق: لا نعلم فيه خلافًا. وفي الإنصاف: بلا نزاع.
(٢) ووجه الدلالة منه أنه ﷺ علق قبول صلاة الحائض بالخمار، فدل على اعتباره.
(٣) منذ حملت، لحصول البلوغ به.
(٤) أي ماء الرجل وماء المرأة، قال تعالى ﴿خُلِقَ مِنْ مَاءٍ دَافِقٍ * يَخْرُجُ مِنْ بَيْنِ الصُّلْبِ وَالتَّرَائِبِ﴾ ولقوله ﷺ «فمن أين يكون الشبه؟» وقوله «وإن غلب ماء المرأة، أنث بإذن الله» .

стр. 2441

فإذا ولدت، حكم ببلوغها من ستة أشهر، لأنه اليقين (١) (ولا ينفك) الحجر عنهم (قبل شروطه) السابقة بحال ولو صار شيخًا (٢) (والرشد الصلاح في المال) (٣) لقول ابن عباس في قوله تعالى ﴿فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا﴾ أي صلاحًا في أموالهم (٤) . فعلى هذا يدفع إليه ماله وإن كان مفسدًا لدينه (٥) .

الحواشي

(١) أي أقل مدة الحمل ستة أشهر، إذا كانت توطأ، لأنه اليقين، وإلا فلأكثر مدة الحمل منذ طلقت، ومتى بلغت، ورشدت، دفع إليها مالها، وهو الصحيح من المذهب، وقول أبي حنيفة، والشافعي، وابن المنذر وغيرهم. وقيل: حتى تزوج، أو تعنس، وتبرز للرجال. وصوبه في الإنصاف.
(٢) أي ولا ينفك الحجر عن السفيه، والصغير، والمجنون، قبل شروطه السابقة، وهي البلوغ، أو العقل، مع الرشد بحال، ولو صار المحجور عليه شيخًا، لظاهر الآية، وتقدم أن جمهور العلماء يرون الحجر على كل مضيع لماله، صغيرًا كان أو كبيرًا، و "لو" إشارة إلى خلاف أبي حنيفة، من أنه إذا بلغ خمسا وعشرين دفع إليه ماله.
(٣) أي لا غير، قال الموفق، وهو قول أكثر أهل العلم، منهم مالك، وأبو حنيفة، وقال الشافعي: في الدين والمال. قال ابن عقيل: وهو الأليق بمذهبنا، لأن إفساد دينه يمنع الثقة في حفظ ماله.
(٤) وقال مجاهد: إذا كان عاقلاً. ولأن من كان مصلحا لماله فقد وجد منه رشد، أشبه العدل.
(٥) وهو مذهب الجمهور، واتفقوا على أنه إذا أونس من صاحب المال الرشد دفع إليه ماله.

стр. 2442

ويؤنس رشده (بأن يتصرف مرارًا فلا يغبن) غبنًا فاحشًا (غالبًا (١) ولا يبذل ماله في حرام) كخمر، وآلات لهو (٢) (أو في غير فائدة) كغناء، ونفط (٣) لأن من صرف ماله في ذلك عد سفيهًا (٤) (ولا يدفع إليه) أي الصغير (حتى يختبر) ليعلم رشده (قبل بلوغه، بما يليق به) (٥) .

الحواشي

(١) "يؤنس" بالبناء للمفعول، أي يعلم رشده، بأن يتكرر منه البيع والشراء مرارًا، فلا يغبن غبنًا فاحشًا غالبًا، قيل: كاثنين من عشرة. والمرجع فيه العرف، وقيده بالفاحش، لأن غير الفاحش كل يغبن به.
(٢) وقمار، وغناء محرم، ونحو ذلك، فقد يعد الشخص سفيها بصرفه ماله في المباح، ففي الحرام أولى.
(٣) أي ولا يبذل ماله في غير فائدة، ولو كان مباحًا، كغناء مباح، "ونفط" بكسر النون أي إحراقه للتفرج.
(٤) أي لأن من صرف ماله في محرم من نحو ما تقدم، أو فيما لا فائدة فيه، عد سفيها عرفا مبذرا، وهذا بخلاف صرفه في باب بر، كصدقة، أو مطعم، ومشرب، وملبس لا يليق به، فليس بتبذير، إذ لا إسراف في الخير، قال الشيخ: الإسراف ما صرفه في المحرمات، أو كان صرفه في المباح يضر بعياله، أو كان وحده ولم يثق بإيمانه، أو صرف في مباح قدرا زائدًا على المصلحة، والفرق بين الإسراف والتبذير، أن الإسراف صرف الشيء فيما ينبغي، زائدا على ما ينبغي، والتبذير صرف الشيء فيما لا ينبغي.
(٥) أي بما يكون أهلاً أن ينسب إليه، فولد التاجر بأن يتكرر بيعه، فلا يغبن كما تقدم، وولد رئيس وكاتب، باستيفاء على وكيله، وابن المزارع، بما يتعلق بالزراعة، وابن المحترف، بما يتعلق بحرفته، وأنثى بما يفوض إلى ربة البيت، ونحو ذلك.

стр. 2443

لقوله تعالى ﴿وَابْتَلُوا الْيَتَامَى﴾ الآية (١) والاختبار يختص بالمراهق، الذي يعرف المعاملة، والمصلحة (٢) (ووليهم) أي ولي السفيه الذي بلغ سفيهًا واستمر (٣) والصغير، والمجنون، (حال الحجر الأَب) الرشيد، العدل ولو ظاهرًا (٤) .

الحواشي

(١) فظاهرها أن ابتلاءهم قبل البلوغ، لأنه تعالى سماهم يتامى، وإنما يكون ذلك قبل البلوغ، ومد اختبارهم إلى البلوغ بلفظ (حتى) فدل على أنه قبله، ولأن تأخيرهم إلى البلوغ يفضي إلى الحجر على البالغ الرشيد، لكونه ممتدًا حتى يختبر، ويعلم رشده.
(٢) أي والاختبار فيما تقدم ونحوه يختص بالمراهق المميز، الذي يعرف البيع، والشراء، ونحوه، والمصلحة، والمفسدة، وإلا أدى إلى ضياع المال، وحصول الضرر، والشارح دفع ما يتبادر من قول الماتن: قبل البلوغ؛ فإنه يقتضي كون الاختبار قبل البلوغ بقليل أو كثير، إذا كان مميزًا، والكثير غير مراد، ولو قال: قبيل. بالتصغير لأشعر بذلك، وبيع الاختبار، وشراؤه، وغيره، صحيح بلا نزاع للأمر به، قال الشيخ: ومن نوزع في رشده، فشهد به عدلان قبل، لأنه قد يعلم بالاستفاضة، ومع عدم البينة، له اليمين على وليه: أنه لا يعلم رشده.
(٣) الأب الرشيد، ثم وصيه، ثم الحاكم، بخلاف من رشد ثم عاوده السفه، فلا ينظر في ماله إلا الحاكم كما يأتي.
(٤) لأن تفويض الولاية إلى غير من هذه صفته تضييع للمال، ويحتاج إلى ولي، فلا يكون وليًا على غيره "ولو ظاهرًا" فلا يحتاج إلى تعديل حاكم، وقال الموفق: من شرط ثبوت الولاية العدالة بلا خلاف.

стр. 2444

لكمال شفقته (١) (ثم وصيه) لأَنه نائبه، ولو بجعل وثَمَّ متبرع (٢) (ثم الحاكم) لأَن الولاية انقطعت من جهة الأَب فتعينت للحاكم (٣) .

الحواشي

(١) يعني فإن الأب له من الشفقة ما ليس لغيره، فيستحق الولاية على الصغير، والمجنون بلا نزاع.
(٢) أي ثم ولي السفيه، والصغير والمجنون: وصي الأب، لأنه نائبه، أشبه وكيله في الحياة، ولو كان وصيه بجعل، وثَمَّ متبرع بالنظر له، لكن قال الشيخ وغيره: لا يجوز أن يولى على مال اليتيم إلا من كان قويًا، خبيرًا بما ولي عليه، أمينا عليه، والواجب إذا لم يكن الولي بهذه الصفة أن يستبدل به، ولا يستحق الأجرة المسماة، لكن إذا عمل لليتامى استحق أجرة المثل، كالعمل في سائر العقود الفاسدة، وقال: ولو وصى من فسقه ظاهر إلى عدل، وجب إنفاذه، كحاكم فاسق، حكم بالعدل.
(٣) أي ثم بعد الأب ووصيه، فالولاية للحاكم، يقيم أمينا، لأن الولاية انقطعت من جهة الأب، حيث لم يكن موجودا، أو وجد وفقد شيء من الصفات المعتبرة فيه، وكذا وصيه، فتعينت للحاكم إذا كان متصفا بما اتصف به من قبله، لأنه ولي من لا ولي له، وعنه: للجد ولاية: فعليها يقدم على الحاكم بلا نزاع، وقدمه بعضهم على الوصي، وصوبه في الإنصاف، وقيل: لسائر العصبة أيضًا ولاية بشرط العدالة، اختاره الشيخ، فيقدمون على الحاكم، وقال أيضًا: تكون لسائر الأقارب، ومع الاستقامة لا يحتاج إلى الحاكم. إلا إذا امتنع من طاعة الولي وتكون الولاية لغير الأب، والجد، والحاكم على اليتيم وغيره، وهذا مذهب أبي حنيفة، ومنصوص أحمد في الأم، وأما تخصيص الولاية بالأب والجد فضعيف جدا، ويشترط في الحاكم ما يشترط في الأب، فإن لم يكن كذلك، أو لم يوجد، فأمين يقوم مقام الحاكم. وقال: الحاكم العاجز كالمعدوم. وقال أحمد: حكامنا اليوم لا يجوز أن يقدم إلى أحد منهم، ولا يدفع إليه شيء. فكلامهم محمول على حاكم أهل، قال في الغاية: وهذا ينفعك في كل موضع، فاعتمده.

стр. 2445

ومن فك عنه الحجر فسفه أُعيد عليه (١) ولا ينظر في ماله إلا الحاكم (٢) كمن جن بعد بلوغ ورشد (٣) (ولا يتصرف لأحدهم وليه إلا بالأَحظ) (٤) لقوله تعالى ﴿وَلا تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ﴾ (٥) والسفيه والمجنون في معناه (٦) .

الحواشي

(١) أي ومن فك عنه الحجر حيث رشد فسفه – بضم الفاء وكسرها – أي صار سفيها، أعيد عليه الحجر وجوبًا، قال في الإنصاف: بلا نزاع.
(٢) لأنه حدث بعد رشده، فلا مدخل للأب بعد رشده.
(٣) أي في أنه لا ينظر في ماله إلا الحاكم.
(٤) قال في الإنصاف: بلا نزاع.
(٥) أي لا تتصرفوا في مال اليتيم إلا بالغبطة، ومفهومه أن ما لا حظ له فيه ليس له التصرف به كالعتق، والهبة، أو التبرعات، والمحاباة، فإن تبرع، أو حابى، أو زاد على النفقة عليه، أو على من تلزمه مؤونته بالمعروف ضمن، كتصرفه في مال غيره، وينفق عليه من ماله بالمعروف بغير إذن حاكم. وله خلط نفقة موليه بماله، إذا كان أرفق له، لقوله ﴿وَإِنْ تُخَالِطُوهُمْ فَإِخْوَانُكُمْ﴾ ولا يجوز أن يشتري من مالهما شيئًا لنفسه، ولا يبيعهما إلا الأب، لأنه غير متهم عليه، لكمال شفقته وفاقًا.
(٦) أي في معنى اليتيم، إذ النص إنما ورد فيه، فألحق به غيره للقياس.

стр. 2446

(ويتجر) ولي المحجور عليه (له مجانًا) (١) أي إذا اتجر ولي اليتيم في ماله كان الربح كله لليتيم (٢) لأنه نماء ماله، فلا يستحقه غيره إلا بعقد، ولا يعقد الولي لنفسه (٣) (وله دفع ماله) (٤) لمن يتجر فيه (مضاربة بجزءٍ) معلوم (من الربح) للعامل (٥) .

الحواشي

(١) استحبابًا، قاله الشيخ وغيره، لقول عمر وغيره: اتجروا بأموال اليتامى، كيلا تأكلها الصدقة. ولأنه أحظ للمولى عليه، وقال الشيخ: لو مات من يتجر لنفسه وليتيمه بماله، وقد اشترى شيئًا ولم يعرف لمن هو، لم يقسم، ولم يوقف الأمر حتى يصطلحا، كما يقوله الشافعي، بل مذهب أحمد أنه يقرع، فمن قرع حلف وأخذ.
(٢) قال في الفروع: في الأصح.
(٣) أي فلا أجرة له في نظير اتجاره، وكذا إن دفعه إلى ولده أو غيره ممن ترد شهادته له فنماؤه لليتيم، ولا أجرة له، وظاهر إطلاقهم أنه كالأجنبي، ولعله غير مراد، كما يأتي في الوكالة، وإن كان أصلح، وعقد مع حاكم جاز، وفيه وجه: يجوز لولي اليتيم الاتجار عليه، وهو مذهب أبي حنيفة، واختاره الشيخ وغيره وقواه صاحب الإنصاف وغيره، وعليه: إن دفعه إلى نحو ولده جاز له الأجرة.
(٤) أبًا كان، أو وصيا، أو حاكمًا، أو أمين حاكم وفاقًا.
(٥) لعل المراد هنا المضاربة، للمتجه الدلالة، ولما تقدم من الأمر بالاتجار به، ولأن ذلك أحظ للمولى عليه، وكما يفعله البالغون في أموالهم.

стр. 2447

لأن عائشة أَبضعت مال محمد بن أبي بكر ﵃، ولأَن الولي نائب عنه فيما فيه مصلحته (١) وله البيع نساء (٢) والقرض برهن (٣) وإيداعه (٤) .

الحواشي

(١) أي ودفع الولي مال اليتيم مضاربة – مع الأمن في المواضع التي يتجر بها، والطرق – فيه مصلحة، لتكون نفقته من فاضل ربحه، لكن بشرط أن لا يدفعه إلا للأمناء، ولا يغرر به، وإلا ضمن، فإن دفعه إلى من ظاهره العدالة ثم خان فلا ضمان، وله دفعه إلى من يتجر به، والربح كله لليتيم.
(٢) أي إلى أجل، إذا كان له الحظ في ذلك، فإنه قد يكون أكثر ثمنا، لكن يحتاط على الثمن، بأن يأخذ به رهنا أو كفيلاً موثوقًا.
(٣) أي وله القرض برهن إذا كان فيه حظ لليتيم، كأن يكون للصبي مال في بلد، فيريد نقله إلى بلد آخر، فيقرضه من رجل في ذلك البلد، ليقضيه بدله في بلده، يقصد بذلك حفظه من الغرر في نقله، أو يخاف عليه الهلاك من نهب، أو غرق أو غيرهما، أو يكون مما يتلف بتطاول مدته، وأشباه ذلك، لا لمودة، أو مكافأة، والمشهور جواز قرضه لملئ لصلحته بلا رهن، وإن أمكنه فهو أولى، ومتى أمكنه التجارة به، أو شراء عقار له فيه الحظ لم يقرضه، لأن فيه تفويت الحظ على اليتيم، ومتى لم يكن لليتيم حظ في قرض ماله لم يقرضه، لأنه يشبه التبرع، ولا يقترض وصي، ولا حاكم منه شيئًا لنفسه.
(٤) أي وللولي إيداع مال اليتيم، ولو مع إمكان قرضه لمصلحة، وقرضه لثقة أولى من ذلك، لأن الوديعة لا تضمن، وإن أودعه مع إمكان قرضه جاز ولا ضمان عليه لأنه ربما رأى الإيداع أولى من القرض، فلا يكون مفرطًا، وللولي رهن مال اليتيم عند ثقة لحاجة، كنفقة أو كسوة، أو إنفاق على عقاره المستهدم، أو بهائمه، ونحو ذلك، وماله غائب يتوقع وروده، أو ثمرة ينتظرها أو دين مؤجل يحل، أو متاع كاسد يرجو نفاقه، فيجوز له الاقتراض ورهن ماله، وإلا فيبيع من أصول ماله، ويصرفه من نفقته.

стр. 2448

وشراء العقار، وبناؤُه لمصلحة (١) وشراء الأضحية لموسر (٢) وتركه في المكتب بأُجرة (٣) ولا يبيع عقاره إلا لضرورة، أو غبطة (٤) .

الحواشي

(١) أي وله شراء العقار إذا رأى المصلحة في ذلك، وبناؤه بما جرت عادة أهل بلده به، لأنه في معنى الشراء، وقوله: لمصلحة عائد على صورة البناء وكل ما تقدم.
(٢) أي ولولي يتيم شراء الأضحية ليتيم موسر من مال اليتيم، لأنه يوم سرور وفرح، ليحصل بذلك جبر قلبه، وإلحاقًا بمن له أب، كالثياب الحسنة، قال الشيخ: ويستحب إكرام اليتيم، وإدخال السرور عليه، ودفع الإهانة عنه، فجبر قلبه من أعظم مصالحه، وهذا مذهب أبي حنيفة، ومالك، وعنه: لا يجوز. وهو مذهب الشافعي، وحملها الموفق وغيره على ما إذا كان الطفل لا يعقل التضحية، ولا يفرح بها، ولا ينكسر قلبه بتركها، وعلى كل حال من ضحى عنه، لم يتصدق بشيء منها، بل يوفرها له، لأنه لا يحل له أن يتصدق بشيء من ماله تطوعا، ولو قيل بجواز الصدقة بما جرت به العادة لكان متوجها، كما في الإنصاف وغيره، وللولي شراء لعب غير مصورة لصغيرة من مالها.
(٣) أي ولولي اليتيم تركه في المكتب كجعفر موضع تعلم الكتابة، وليتعلم ما ينفعه، بأجرة من ماله، لأنه من مصالحه، وله تعليمه الخط، والرماية، والأدب، وأن يسلمه في صناعة إذا كانت مصلحة، ومداواته لمصلحة، ونحو ذلك.
(٤) أي ولا يبيع الولي عقار اليتيم إلا لضرورة، فيجوز بلا نزاع، وذلك كاحتياجه إلى كسوة، أو نفقة، أو قضاء دين، أو ما لا بد منه، أو يخاف عليه الهلاك بغرق، أو خراب، أو نحوه، ولا يبيعه إلا لغبطة، قال في الإنصاف بلا نزاع. وهي أن يبذل فيه زيادة كثيرة على ثمن مثله، واشترط بعضهم أن يزاد في ثمنه نحو الثلث والصحيح من المذهب جوازه إذا كان لمصلحة، سواء حصل زيادة أو لا، واختاره الموفق والشيخ. وقال ابن القيم: وفي شراء مسجد المدينة من اليتيمين، دليل على جواز بيع عقار اليتيم، وإن لم يكن محتاجًا إلى بيعه للنفقة، إذا كان في البيع مصلحة للمسلمين عامة كبناء مسجد، أو سور ونحوه، ويؤخذ منه بيعه إذا عوض عنه بما هو خير منه. اهـ. ولغير حاجة لا يجوز، وتقدم الأمر بشراء العقار له لمصلحة، فبيعه من غير حاجة تفويت لها.

стр. 2449

(ويأْكل الولي الفقير من مال موليه) (١) لقوله تعالى ﴿وَمَنْ كَانَ فَقِيرًا فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ﴾ (٢) (الأقل من كفايته أو أجرته) أي أجرة عمله (٣) .

الحواشي

(١) أي ويأكل الولي الفقير – غير حاكم وأمينه – من مال موليه، وأما الأب فيأكل، ولو لم يكن فقيرًا بغير خلاف، وإن فرض الحاكم شيئًا للولي، جاز له أخذه مجانًا، ولو مع غناه بغير خلاف.
(٢) أي (ومن كان فقيرًا) محتاجًا إلى مال اليتيم – وهو يحفظه ويتعاهده – (فليأكل بالمعروف) وأتى النبي ﷺ رجل، فقال: إني لفقير، وليس لي شيء، ولي يتيم. فقال «كل من مال يتيمك، غير مسرف، ولا مبذر، ولا متأثل» .
(٣) على الأصح، وقاله الشيخ وغيره، فلو كانت أجرة مثله عشرة دراهم، وقدر كفايته خمسة عشرة، لم يكن له إلا أجرة المثل، والعكس بالعكس.

стр. 2450

لأنه يستحق بالعمل والحجة جميعًا (١) فلم يجز أن يأخذ إلا ما وجدا فيه (٢) (مجانًا) فلا يلزمه عوضه إذا أيسر (٣) لأنه عوض عن عمله، فهو فيه كالأجير، والمضارب (٤) (ويقبل قول الولي) بيمينه (٥) (والحاكم) بغير يمين (٦) (بعد فك الحجر في النفقة) وقدرها (٧)

الحواشي

(١) فبالعمل كالزكاة، وبالحاجة لآية (فليأكل) ولخبر "كل" ومن يمنع الفقير عن معاشه بالمعروف، ونص أحمد على أكله منه بالمعروف.
(٢) أي العمل والحاجة في الولي، ولو لم يقدره حاكم.
(٣) أما الأب فلا يلزمه، رواية واحدة، لأن له أن يأخذ من مال ولده ما شاء، مع الحاجة وعدمها، والفقير غير الأب مجانًا على الأصح، لأن الله أمر بالأكل من غير ذكر عوض، فأشبه سائر ما أمر بأكله.
(٤) أي وهما لا يلزمهما عوض ما أخذاه على عملهما، فلم يلزم الولي، ولأنه لو وجب عليه إذا أيسر لكان واجبًا في الذمة قبل اليسار فإن اليسار ليس سببًا للوجوب، والآية والخبر لم يذكر فيهما عوض، ويأكل ناظر وقف بمعروف، قال الشيخ: لا يقدم بمعلومه بلا شرط، إلا أن يأخذ أجرة عمله مع فقره كوصي يتيم، وأما الوكيل في الصدقة فلا يأكل منها شيئًا، لأجل عمله، لأنه منفذ، ليس بعامل، مُنَمٍّ، مثمر.
(٥) بلا نزاع، لأنه أمين كالمودع.
(٦) لولايته، وعدم التهمة، والأب كالحاكم وأولى، ولأنه ليس لولده عليه مخاصمة.
(٧) أي إذا ادعى من زال حجره تعديا في النفقة عليه، أو على ماله، أو تعديا في قدرها، ليرجع على الولي.

стр. 2451

ما لم يخالف عادة وعرفًا (١) ولو قال: أنفقت عليك منذ سنتين. فقال: من سنة. قدم قول الصبي (٢) لأن الأصل موافقته، قاله في المبدع (٣) (و) يقبل قول الولي أيضًا في وجود (الضرورة، والغبطة) إذا باع عقاره وادعاهما ثم أنكره (٤) (و) يقبل قول الولي أيضًا في (التلف) (٥) .

الحواشي

(١) أو يعلم كذب الولي، فلا يقبل قوله، لمخالفته الظاهر، وتعتبر العادة والعرف في مسائل كثيرة، حتى جعلت أصلا، فالعادة محكمة، معمول بها شرعا، لقول ابن مسعود: ما رآه المسلمون حسنا، فهو عند الله حسن. رواه أحمد وهي عبارة عما يستقر في النفوس، من الأمور المتكررة، المعقولة عند ذوي الطباع السليمة، والعرف: كل ما عرفته النفوس، مما لا ترده الشريعة، وقيل: ما عرفه العقلاء بأن حسن، وأقرهم الشارع عليه.
(٢) أي فقال الصبي ونحوه – بعد فك الحجر عنه – بل من سنة. قدم قول الصبي وكذا لو قال الولي: مات أبوك من سنتين، وقال الصبي: بل من سنة، وأنفقت علي من أوان موته. قدم قول الصبي بيمينه.
(٣) وكذا قال القاضي: القول قول الغلام، لأن الأصل حياة والده، واختلافهما في أمر ليس الوصي أمينا فيه، فقدم قول من يوافق قوله الأصل.
(٤) أي وادعى الولي الضرورة والغبطة المقتضية لبيع العقار، ثم أنكره الصبي، وعلم منه، أنه لا يعتبر ثبوت ذلك عند الحاكم، لكنه أحوط، دفعا للتهمة.
(٥) أي تلف مال المحجور عليه أو بعضه، لأنه أمين، لكن بيمينه، لاحتمال قول الصبي.

стр. 2452

وعدم التفريط، لأنه أمين، والأصل براءته (١) (و) يقبل قوله أيضًا في (دفع المال) إليه بعد رشده، لأنه أمين (٢) وإن كان بجعل لم يقبل قوله في دفع المال، لأنه قبضه لنفعه كالمرتهن (٣) ولولي مميز وسيده أن يأذن له في التجارة (٤) فينفك عنه الحجر في قدر ما أذن له فيه (٥) .

الحواشي

(١) وفي الإنصاف: إن ادعى على الولي تعديا، أو ما يوجب ضمانا، فالقول قوله بلا نزاع.
(٢) أشبه المودع، لأنه إنما قبض المال لمصلحة الصبي ونحوه.
(٣) أي في دعواه رد الرهن، وكالمستعير، فلم تقبل دعوى الرد، ولم يفرق بعض الأصحاب بين من بجعل أو لا. وذكر الموفق وغيره احتمالا، أن القول قول الصبي، لأن الأصل معه، ولقوله ﴿فَأَشْهِدُوا عَلَيْهِمْ﴾ فمن ترك الإشهاد فقد فرط والأول المذهب.
(٤) أي ولولي حر مميز، وسيد قن مميز، أن يأذن لموليه وقنه المميز في التجارة، وفاقًا لأبي حنيفة، لقوله ﴿وَابْتَلُوا الْيَتَامَى﴾ ولأنه عاقل محجور عليه، فصح تصرفه بإذن وليه وسيده، كالعبد الكبير، والسفيه، وأما المجنون، والطفل فلا يصح تصرفهما مطلقًا.
(٥) كالقن، فإن أذن لهما في التجارة في مائة، مثلا، لم يصح تصرفهما فيما زاد عليها، وكذا في نوع كـ"بر" فلا يتعداه إلى غيره، كوكيل، ووصي في نوع لأن الحجر لم ينفك إلا في قدر ما أذن فيه ولا يؤجر بنفسه، ولا يتوكل لغيره، ويجوز الإذن لسيد العبد بغير خلاف، لأن الحجر عليه لحق السيد، وإن رآه وليه أو سيده يتجر، فلم ينهه، لم يصر مأذونا له، لأنه تصرف يفتقر إلى الإذن، فلم يقم السكوت مقامه، لكن، قال الشيخ: الذي ينبغي أن يقال فيما إذا رأى عبده يبيع، فلم ينهه في جميع المواضع، أنه لا يكون إذنا، ولا يصح التصرف، ولكن يكون تغريرا، فيكون ضامنا، بحيث أنه ليس له أن يطالب المشتري بالضمان، فإن ترك الواجب عندنا كفعل المحرم، كما نقول فيمن قدر على إنجاء إنسان من هلكة، بل الضمان هنا أقوى.

стр. 2453

(وما استدان العبد لزم سيده) أداؤه (إن أذن له) في استدانته ببيع، أو قرض، لأنه غر الناس بمعاملته (١) (وإلا) يكن استدان بإذن سيده (ف) ـما استدانه (في رقبته) (٢) يخير سيده بين بيعه، وفدائه بالأقل من قيمته، أو دينه، ولو أعتقه (٣)

الحواشي

(١) فلزمه جميع ما ادان، وكذا ما اقترضه ونحوه بإذن سيده، لأنه متصرف له، والمشترك لا بد من إذن الجميع، وفي الاختيارات: ولا يقبل من السيد دعوى عدم الإذن لعبده، مع علمه بتصرفه، ولو صدقه، فتسليطه عليه عدوان وهذا الصحيح من المذهب. وقال مالك والشافعي: إن كان في يده مال، قضيت ديونهم منه. وقال الموفق: لا فرق بين الدين الذي لزمه في المأذون فيه، أو فيما لم يؤذن له فيه، مثل أن أذن له في البر فاتجر في غيره، فإنه لا ينفك عن التغرير، إذ يظن الناس أنه مأذون له فيه.
(٢) لأنه دين لزمه بغير إذن سيده، فتعلق برقبته، كالإتلاف، وعنه: إن علم معامله فلا شيء له، وصوبه الشيخ.
(٣) ظاهره أنه مخير فيما ذكره، وهو غير مراد، لأنه إذا أعتقه لا يمكن تسليمه، بل يلزمه الذي عليه قبل العتق، وهو الأقل من قيمته أو الدين، وأما التخيير بين بيعه وفدائه فحيث لم يعتقه، وإن أعتقه لزمه أن يفديه بأقل الأمرين قيمته، أو الدين، لأنه فوت رقبته على رب الحق بإعتاقه، ولا يلزمه أكثر من قيمته، كما لو لم يعتقه، فلو تعلق برقبته مائة، وقيمته خمسون، لم يلزمه سوى الخمسين.

стр. 2454

وإن كانت العين باقية ردت لربها (١) (كاستيداعه) أي أخذه وديعة فيتلفها (٢) (وأَرش جنايته (٣) وقيمة متلفه) فيتعلق ذلك كله برقبته (٤) ويخير سيده كما تقدم (٥) .

الحواشي

(١) حيث أمكن أخذه لها، لبقاء ملكه عليها، لفساد العقد.
(٢) أي فتعلق برقبته، لأنه الذي حال بينه وبين ماله.
(٣) أي تعلق برقبته، سواء كان مأذونا له أو لا، رواية واحدة، وهو مذهب أبي حنيفة، والشافعي.
(٤) أي العبد، سواء كان مأذونا له في التجارة أو لا، إذ الإذن في التجارة لا يتضمن الإذن في الجنايات، والإتلافات، وقال عثمان: دينه على ثلاثة أقسام قسم يتعلق بذمة السيد، وهي الديون التي أذن له فيها، وقسم يتعلق برقبته، وهي ديون غير المأذون له مما ثبت ببينة، أو إقرار السيد، وقسم يتعلق بذمة العبد، وهو ما لم يثبت بغير إقرار العبد فقط.
(٥) أي بين بيعه، وفدائه بالأقل من قيمته أو دينه، أو تسليمه إن لم يعتقه، وكذا كل ما تعلق بذمته، فإذا بيع وكان ثمنه أقل مما عليه، فليس لرب الدين ونحوه إلا ذلك، لأن العبد هو الجاني، فلم يجب على غيره شيء، وإن كان ثمنه أكثر، فالفضل للسيد، وإن اختار فداءه، لزمه أقل الأمرين، من قيمته أو أرش جنايته، لأن أرش الجناية إن كان أكثر، فلا يتعلق بغير العبد الجاني، لعدم الجناية من غيره، وإنما تجب قيمته، وإن كان أقل فلم يجب بالجناية إلا هو.

стр. 2455

ولا يتبرع المأذون له بدراهم، ولا كسوة (١) بل بإهداء مأْكول، وإعارة دابة (٢) وعمل دعوة بلا إسراف (٣) ولغير المأذون له الصدقة من قوته، بنحو رغيف، إذا لم يضره (٤) وللمرأة الصدقة من بيت زوجها بذلك، ما لم تضطرب العادة (٥) .

الحواشي

(١) لأن ذاك ليس من التجارة، ولا يحتاج إليها، فأشبه غير المأذون له، ولا يتبرع بنحو كتاب، ولا فرس، وظاهره: ولو قل، ولعله ما لم تجربه عادة.
(٢) أي بل يجوز له التبرع بإهداء مأكول بلا إسراف، وإعارة دابة، وثوب ونحوه.
(٣) أي ويجوز له التبرع بعمل دعوة بضم الدال، وصدقة بيسير، بلا إسراف في الكل، لأنه ﷺ كان يجيب دعوة المملوك، وتزوج أبو سعيد مولى لبني أسد، فحضر دعوته ناس من أصحاب رسول الله ﷺ منهم ابن مسعود، وحذيفة، وأبو ذر، ولأنه مما جرت به عادة التجار فيما بينهم، فيدخل في عموم الإذن.
(٤) أي ولغير المأذون له في التجارة، كالقن، الصدقة من قوته بنحو رغيف، كفلس، وبيضة، إذا لم يضره، لأنه مما جرت العادة بالمسامحة فيه.
(٥) أي وللمرأة الصدقة من بيت زوجها برغيف ونحوه، لخبر «إذا أنفقت المرأة من بيت زوجها غير مفسدة، كان لها أجرها بما أنفقت وله مثله بما كسب، وللخازن مثل ذلك، من غير أن ينقص من أجورهم شيء» ولم يذكر إذنا، وقال لأسماء «ارضخي ما استطعت، ولا توعي، فيوعي الله عليك» وكذا قالت له امرأة: ما يحل لنا من أموالهم؟ قال «الرطب تأكلينه وتهدينه» ولأن العادة السماح بذلك، وطيب النفس به، فجرى مجرى صريح الإذن، ما لم يمنع، أو تضطرب العادة، يعني تختلف، نحو أن يكون بعضا يمنع، وبعضًا لا يمنع، أو يشك في رضاه، فلا يجوز إلا عن طيب نفس منه.

следующие страницы →