Фикх ханбали · id 12216

حاشية الروض المربع لابن قاسم

عبد الرحمن بن قاسم

Полный текст (4 103 стр.). Показаны 2591–2630 · переход к 2596.

стр. 2591

لأنه فعل فعلا مباحا فلم يضمن سرايته (١) ولا فرق بين خاصهم ومشتركهم (٢) فإن لم يكن لهم حذق في الصنعة ضمنوا (٣) لأنه لا يحل لهم مباشرة القطع إذًا (٤) وكذا لو كان حاذقًا وجنت يده (٥) بأن تجاوز بالختان إلى بعض الحشفة (٦) أو بآلة كالة (٧) .

الحواشي

(١) كقطع الإمام يد السارق، لأنه لا يمكن أن يقال: اقطع قطعا لا يسري. وقيل: إن أذن فيه مكلف أو ولي غيره.
(٢) في عدم الضمان، إن عرف حذقهم، ولم تجن أيديهم.
(٣) ما حصل من الجناية بسبب العلاج، كالتعدي به.
(٤) لأنه إذا قطع مثلا، فقد فعل محرما، فضمن سرايته، لقوله «من تطبب بغير علم فهو ضامن» رواه أبو داود.
(٥) أي وكذا لو كان الحجام – والطبيب، والبيطار، والختان، والكحال ونحوه – حاذقًا في صنعته، ولكن جنت يده ضمن.
(٦) قال ابن رشد: أجمعوا على أن الطبيب إذا أخطأ لزمته الدية، مثل أن يقطع الحشفة في الختان، وما أشبه ذلك، لأنه في معنى الجاني. وقال ابن أبي موسى: إن ماتت طفلة من الختان، فديتها على عاقلة خاتنها، قضى به عمر. اهـ. وكذا لو قطع في غير محل القطع، أو في وقت لا يصلح القطع فيه ضمن. وقال ابن القيم: إن أذن له أن يختنه في زمن حر مفرط، أو برد مفرط، أو حال ضعف يخاف عليه منه، فإن كان بالغًا عاقلاً لم يضمنه، لأنه أسقط حقه بالإذن فيه. وإن كان صغيرا ضمنه، لأنه لا يعتبر إذنه شرعا. اهـ. وإن أذن فيه وليه، فالقاعدة تقتضي تضمين المباشر ما لم يعذر.
(٧) أي أو قطع بآلة كآلة يكسر ألمها ضمن.

стр. 2592

أو تجاوز بقطع السلعة موضعها ضمن (١) لأنه إتلاف لا يختلف ضمانه بالعمد والخطأ (٢) ، (ولا) يضمن أيضا (راع لم يتعد) (٣) لأنه مؤتمن على الحفظ كالمودع (٤) فإن تعدى أو فرط ضمن (٥) .

الحواشي

(١) قال ابن رشد: لا خلاف أنه إذا لم يكن من أهل الطب أنه يضمن، لأنه متعد. وقال الخطابي: لا أعلم خلافًا في المعالج، إذا تعدى فتلف المريض، كان ضامنا، والمتعاطي علمًا أو عملاً لا يعرفه متعد، فإذا تولد من فعله التلف، ضمن الدية، وسقط عنه القود، لأنه لا يستبد بذلك دون إذن المريض، وجناية الطبيب في قول عامة الفقهاء على عاقلته.
(٢) فأشبه إتلاف المال، وكذا الحكم في البزَّاغ – وهو البيطار – والقاطع في القصاص، وقاطع يد السارق، وهو مذهب الجمهور، وقال الموفق: لا نعلم فيه خلافًا.
(٣) أو يفرط بنوم، أو غيبة عنها، ونحوه، بلا خلاف، وقال الوزير وغيره: اتفقوا على أن الراعي ما لم يتعد فلا ضمان عليه، وإن اختلفا في التعدي وعدمه، فقول الراعي، وإن اختلفا في كونه متعديًا رجع فيه إلى أهل الخبرة، وإن ادعى موت شاة ونحوها، قبل قوله، ولو لم يأت بجلدها أو شيء منه، ومثله مستأجر الدابة.
(٤) لأنه يتعذر عليه إقامة البينة في الغالب، ولأنها عين قبضت بحكم الإجارة أشبهت العين المستأجرة.
(٥) قال الموفق وغيره: بلا خلاف. مثل أن ينام عن الماشية، أو يغفل عنها، أو يتركها تتباعد عنه، أو تغيب عن نظره، وحفظه؛ أو يسرف في ضربها، أو يضربها في غير موضع الضرب، أو من غير حاجة إليه، أو يسلك بها موضعا تتعرض فيه للتلف، وأشباه ذلك، مما يعد تفريطا وتعديا فتتلف به، فيضمن الراعي التالف: وقال في المبدع: بلا خلاف.

стр. 2593

(ويضمن) الأجير (المشترك) (١) وهو من قدر نفعه بالعمل (٢) كخياطة ثوب، وبناء حائط (٣) سمي مشتركًا لأنه يتقبل أعمالاً لجماعة في وقت واحد يعمل لهم، فيشتركون في نفعه (٤) كالحائك، والقصار، والصباغ، والحمال (٥) فكل منهم ضامن (ما تلف بفعله) (٦) كتخريق الثوب، وغلطه في تفصيله (٧) .

الحواشي

(١) ما جنت يده، وهو مذهب أبي حنيفة، ومالك، وأحد قولي الشافعي.
(٢) ويتقبل أعمالاً لجماعة في وقت، لا يختص بنفعه واحد، وكون عمله مقدرًا بمدة لا يخرجه عن كونه مشتركا.
(٣) وكحمل شيء إلى مكان معين، أو على عمل في مدة لا يستحق نفعه في جميعها.
(٤) فتتعلق الإجارة بذمته، ولا يستحق الأجرة إلا بتسليم عمله، لأنه مضمون عليه.
(٥) وكالخباز، والطباخ، والملاح، وكالخياط، والكحال ونحوهم.
(٦) ولو بخطئه أو غلطه عند الجمهور، وقيل: لا يضمن إذا لم يتعد، وهو تخريج لأبي الخطاب، وقال في الإنصاف: النفس تميل إليه.
(٧) أي كتخريق القصار الثوب بدقه، أو مدة أو عصره، أو بسطه، وغلط خياط في تفصيل الثوب، وكإفساد طباخ من طبيخه، وخباز من خبزه، وكإفساد حياك وحمال وجمال وملاح ونحوه، فيضمن ما تلف بفعله.

стр. 2594

روي عن عمر، وعلي، وشريح والحسن ﵃ (١) لأن عمله مضمون عليه (٢) لكونه لا يستحق العوض إلا بالعمل (٣) وأن الثوب لو تلف في حرزه بعد عمله لم يكن له أجرة فيما عمل به (٤) بخلاف الخاص (٥) والمتولد من المضمون مضمون (٦) وسواء عمل في بيته أو بيت المستأجر (٧) أو كان المستأجر على المتاع أو لا (٨) .

الحواشي

(١) وعبد الله بن عتبة والحكم، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأحد قولي الشافعي. وروي أن عليا يضمن الأجراء، ويقول: لا يصلح الناس إلا هذا.
(٢) أي فما تولد منه يجب أن يكون مضمونا، كالعدوان بقطع عضو.
(٣) يعني فيكون عمله مضمونا عليه.
(٤) فكان ذهاب عمله من ضمانه. وعن الشافعي: لا يضمن، ما لم يتعد. وكذا إن كان غير مستطاع، كزلق ونحوه، وقواه في الإنصاف. وقال الشيخ محمد بن عبد الوهاب: لا يضمن الأجير إلا إن فرط. فالله أعلم.
(٥) أي فإنه إذا أمكن المستأجر من استعماله، استحق العوض بمضي المدة وإن لم يعمل، وما عمل فيه من شيء فتلف من حرزه، لم يسقط أجره بتلفه.
(٦) فلو دفع إلى خياط ثوبا يساوي عشرة، فخاطه فصار يساوي خمسة عشر، ثم تلف عند الخياط بفعله، ضمن الخمسة عشر.
(٧) لأن ضمانه لجنايته، وإن استأجر مشترك خاصًا، فلكل حكم نفسه.
(٨) أي أو كان المستأجر حاضرا قائما على المتاع، أو غائبًا، فإن الأجير يضمن إذا تلف المتاع بفعله، وإن تبرع قصار، ونحوه بعمله، لم يضمن جناية يده، لأنه أمين محض.

стр. 2595

(ولا يضمن) المشترك (ما تلف من حرزه (١) أو بغير فعله) لأن العين في يده أمانة كالمودع (٢) (ولا أجرة له) فيما عمل فيه (٣) لأنه لم يسلم عمله إلى المستأجر، فلم يستحق عوضه (٤) سواء كان في بيت المستأجر أو غيره (٥) بناء كان أو غيره (٦) وإن حبس الثوب على أجرته فتلف ضمنه (٧) لأنه لم يرهنه عنده (٨) ولا أذن له في إمساكه (٩) . فلزمه الضمان كالغاصب (١٠) .

الحواشي

(١) بغير تعد منه ولا تفريط، كما لو تلف بأمر غالب.
(٢) ومقوبضة بعقد إجارة لم يتلفها بفعله، فلم يضمنها كالمستأجرة، وقبضها بإذن مالكها، لنفع يعود إليهما، فكالمضارب والشريك.
(٣) وأفتى إمام هذه الدعوة: بأنه إذا صار الخلل منه، فلا أجرة له. وكالراعي المشترك لا يستحق الأجرة حتى يسلم المواشي.
(٤) كراع لماشية لم يسلمها، وكمكيل بيع وتلف قبل قبضه.
(٥) أي غير بيت المستأجر، إذ لا يمكن تسلميه إلا بتسليم المعمول، وعنه: له الأجرة في بيت ربه؛ وفي الفنون: مطلقًا. قال في الإنصاف: وهو قوي.
(٦) أي سواء كان العمل بناء ونحوه، أو غير بناء، كخياطة ثوب ونحوه وتلف، فلا أجرة له.
(٧) حكاه الموفق وغيره قولاً واحدًا، ما لم يظهر فلس مستأجر، فله حبسه على أجرته.
(٨) يعني على أجرته، فيكون إذنا في حبسه عليها.
(٩) حتى يجوز له حبسه، ولأنه لا يتضرر بدفعه قبل أخذ أجرته.
(١٠) أي في ضمان ما غصبه، على ما يأتي. ويخير مالك بين تضمينه غير معمول ولا أجرة أو معموًا وللعامل الأجرة. وذكر ابن القيم: أن للمستأجر حبس العين، حتى تسلم له الأجرة، وعلل ذلك بأن العمل يجرى مجرى الأعيان، ولهذا يقابل بالعوض، فصار كأنه شريك لمالك العين بعمله، فأثر عمله قائم بالعين، فلا يجب عليه تسليمها قبل أن يأخذ عوضه، وعليه: لو تلفت العين فلا ضمان عليه، لكونه مأذونا فيه شرعا.

стр. 2596

وإن ضرب الدابة بقدر العادة لم يضمن (١) (وتجب الأجرة بالعقد) (٢) كثمن، وصداق (٣) وتكون حالة (إن لم تؤجل) بأجل معلوم (٤) فلا تجب حتى يحل (٥) .

الحواشي

(١) لأن له ذلك بما جرت به العادة، وكذا معلمها السير، فإن زاد على العادة ضمن، لأنه غير مأذون فيه نطقا ولا عرفا.
(٢) مع الإطلاق، لأنه عوض أطلق ذكره في عقد معاوضة، فيستحق بمطلق العقد، وهذا مذهب الشافعي سواء كانت إجارة عين، أو في الذمة.
(٣) أي كما يجب ثمن المبيع بعقد البيع، وكما يجب الصداق بعقد النكاح، فيجوز الوطء إذا كانت الأجرة أمة، ويعتق قن، ويصح تصرف.
(٤) وفي الإنصاف: لو أجلت فمات المستأجر، لم تحل الأجرة، لأن حلها مع تأخير استيفاء المنفعة ظلم، قاله الشيخ. وإن أجلت بأجل مجهول لم تصح.
(٥) أي الأجل المعلوم، كالثمن والصداق. وقال الشيخ وغيره: إذا مات المستأجر، لم يلزم ورثته تعجيل الأجرة، في أصح قولي العلماء. وهذا على قول من يقول: لا يحل الدين بالموت، ظاهر، وكذا على قول من يقول بحلوله، في أظهر قوليهم، إذ هم يفرقون بين الإجارة وغيرها، كما يفرقون في الأرض المحتكرة إذا بيعت أو ورثت، فإن الحكر يكون على المشتري، والوارث، وليس لأصحاب الحكر أخذ الحكر من البائع، وتركة الميت في أظهر قولي العلماء.

стр. 2597

(وتستحق) أي يملك الطلب بها (١) (بتسليم العمل الذي في الذمة) (٢) ولا يجب تسليمها قبله (٣) وإن وجبت بالعقد لأنها عوض، فلا يستحق تسليمه إلا مع تسليم المعوض كالصداق (٤) وتستقر كاملة باستيفاء المنفعة (٥) وبتسليم العين ومضي المدة، مع عدم المانع (٦) أو فراغ عمل ما بيد مستأجر، ودفعه إليه (٧) .

الحواشي

(١) أيضًا فيجب على المستأجر تسليمها.
(٢) عينا كانت أو موصوفة، لجريان تسليمها مجرى تسليم نفعها، وكذلك يملك الطلب بها ببذل العين.
(٣) أي ولا يجب تسليم أجرة العمل في الذمة، حتى يتسلمه المستأجر، لأن الأجير إنما يوفى أجره إذا قضى عمله، كما جاءت السنة بذلك. وفارق الإجارة عن الأعيان، لأن تسليمها أجري مجرى تسليم نفعها، ومتى كانت على عمل في الذمة، لم يحصل تسليم المنفعة، ولا ما يقوم مقامها.
(٤) وكالثمن في المبيع، لا يجب تسليمهما إلا بتسليم معوضهما.
(٥) أي وتستقر الأجرة كاملة باستيفاء المستأجر المنفعة، لأنه قبض المعقود عليه، فاستقر عليه البدل، كما لو قبض المبيع.
(٦) أي وتستقر الأجرة كاملة بتسليم العين المؤجرة، ومضي المدة، حيث سلمت إليه العين، ولا مانع له من الانتفاع، لتلف المعقود عليه تحت يده.
(٧) أي وتستقر بفراغ عمل ما استؤجر لعمله، وهو ما بيد مستأجر، ودفعه إليه بعد عمله، وعبارة المنتهى وغيره: وتستقر بعمل ما بيد مستأجر، كطباخ استؤجر لطبخ ببيت مستأجر، فوفى به، لأنه أثم ما عليه، وهو بيد ربه، فاستقرت الأجرة، وتستقر بدفع غير ما بيد مستأجر، كخياط استؤجر ليخيط ثوبا بدكانه، فخاطه وسلمه لربه معمولا، لأنه سلم ما عليه، فاستقرت الأجرة. قال الشيخ: وإذا عمل الأجير بعض العمل، أعطي من الأجرة بقدر ما عمل، وقال الشيخ أبا بطين: إن ترك لعذر شرعي يستحق، وإلا فلا، وقال حسن بن حسين بن علي ابن الشيخ: الذي يفتى به أنه إن ترك لعذر فله أجرة الماضي، وإن تركه لغير عذر فلا، إلا بعد كمال المدة، وهذا المشهور في المذهب.

стр. 2598

وإن كانت لعمل فببذل تسليم العين (١) ومضي مدة يمكن الاستيفاء فيها (٢) (ومن تسلم عينا بإجارة فاسدة (٣) وفرغت المدة (٤) لزمه أجرة المثل) لمدة بقائها في يده (٥) .

الحواشي

(١) كأن يقول: دابتي في مكان كذا، خذها منه.
(٢) أي استيفاء العمل في المدة، كما لو اكترى دابة ليركبها إلى بلد، وسلمها إليه المؤجر، ومضت مدة يمكنه فيها ذهابه إلى ذلك البلد، ورجوعه على العادة، ولم يفعل، لأن المنافع تلفت تحت يده باختياره، فاستقرت الأجرة، وقال أبو حنيفة: لا أجر عليه، قال الموفق: وهو أصح عندي، لأنه عقد على ما في الذمة، فلم يستقر عوضه ببذل التسليم، كالمسلم فيه، ولأنه عقد على منفعة غير مؤقتة بزمن، فلم يستقر عوضها بالبذل.
(٣) كأن يستأجر دابة لم يرها ولم توصف له.
(٤) أي مدة الإجارة أو بعضها، أو مدة يمكن استيفاء المنفعة فيها أو لا.
(٥) وهذا مذهب الشافعي.

стр. 2599

سكن أو لم يسكن (١) لأن المنفعة تلفت تحت يده بعوض لم يسلم للمؤجر، فرجع إلى قيمتها (٢) .

стр. 2600

باب السبق (١) وهو بتحريك الباء: العوض الذي يسابق عليه (٢) وبسكونها المسابقة (٣) .

الحواشي

(١) وهو جائز بالكتاب، والسنة، والإجماع، قال تعالى ﴿وَأَعِدُّوا لَهُمْ مَا اسْتَطَعْتُمْ مِنْ قُوَّةٍ﴾ وقال ﴿إِنَّا ذَهَبْنَا نَسْتَبِقُ﴾ وسابق سلمة رجلا من الأنصار بين يدي رسول الله ﷺ ، وقال ﵊ «ألا إن القوة الرمي» وقال «فلا يعجز أحدكم أن يلهو بسهمه» وقال «من علم الرمي ثم تركه فليس منا» وحكى الإجماع على جوازه في الجملة غير واحد من أهل العلم، وقال الشيخ: السباق بالخيل، والرمي بالنبل ونحوه من آلات الحرب، مما أمر الله به ورسوله، لأنه مما يعين على الجهاد في سبيل الله. وقال: السبق، والصراع، ونحوهما طاعة إذا قصد به نصرة الإسلام، وأخذ السبق عليه أخذ بالحق، ويجوز اللعب بما قد يكون فيه مصلحة بلا مضرة، ويكره لعبه بأرجوحة ونحوها، قال في الفروع: وظاهر كلام الشيخ لا يجوز اللعب المعروف بالطاب والنقيلة، وقيل: هي اللعب بالودع، وكل ما أفضى إلى المحرم، إذا لم يكن فيه مصلحة راجحة، لأنه يكون سببًا للشر والفساد. قال الشيخ: وما ألهى، وشغل عما أمر الله به فهو منهي عنه، وإن لم يحرم جنسه، كالبيع والتجارة، وأما سائر ما يتلهى به البطالون من أنواع اللهو، وسائر ضروب اللعب، مما لا يستعان به في حق شرعي فكله حرام.
(٢) يعني يجعل رهنا على المسابقة.
(٣) وبلوغ الغاية قبل غيره.

стр. 2601

أي المجاراة بين حيوان وغيره (١) (يصح) أي يجوز السباق (على الأقدام (٢) وسائر الحيوانات (٣) والسفن (٤) والمزاريق) جمع مزراق وهو الرمح القصير (٥) وكذا المناجيق (٦) ورمي الأحجار بمقاليع ونحو ذلك (٧) لأنه ﵇ سابق عائشة، رواه أحمد وأبو داود (٨) .

الحواشي

(١) كسفن، ورماح، ومناجق، وكذا السباق بالسهام، ويقال له المناضلة، ويأتي.
(٢) للخبر، وتقدم أنه طاعة إذا قصد به نصرة الإسلام، وأنه يجوز بالعوض، وهو كالاستباق على الخيل، وكانوا يجربون بذلك أنفسهم، ويدربونها على العدو، لأنه كالآلة في محاربة العدو.
(٣) كإبل، وخيل، وبغال، وحمير، وفيلة، وكذا بطيور وغيرها.
(٤) أي يجوز السباق على السفن، ويكون طاعة إذا قصد به نصرة الإسلام.
(٥) أخف من العنزة، وزرقه به: رماه، فيجوز المسابقة به، وكذا برمح وعنزة.
(٦) آلة ترمى بها الحجارة، ويقال لها «مجانيق» و «منجنيقات» فارسية معربة، معناهما ما أجودني.
(٧) كرمي أحجار بيد لمعرفة الأشد، ولما في ذلك من التدريب على الحرب، قال القرطبي: لا خلاف في جواز المسابقة على الخيل، وغيرها من الدواب، وعلى الأقدام، وكذا الترامي بالسهام، واستعمال الأسلحة، لما في ذلك من التدريب على الحرب، ويجوز عند الشيخ بعوض إذا قصد به نصرة الإسلام.
(٨) والنسائي، وابن ماجه، ولفظ أبي داود: أنها كانت مع النبي صلى الله عليه وسلم في سفر، قالت: فسابقته فسبقته على رجلي، فلما حملت اللحم سابقته فسبقني، فقال «هذه بتلك السبقة» فدل على جواز السبق على الأقدام، ولا خلاف في ذلك.

стр. 2602

وصارع ركانة فصرعه، رواه أبو داود (١) وسابق سلمة بن الأكوع رجلا من الأنصار، بين يدي رسول الله ﷺ ، رواه مسلم (٢) (ولا تصح) أي لا تجوز المسابقة (بعوض (٣) إلا في إبل، وخيل، وسهام) (٤) لقوله ﷺ «لا سبق إلا في نصل، أو خف، أو حافر» (٥) .

الحواشي

(١) أي وصارع رسول الله ﷺ ركانة – بن عبد يزيد، بن هشام، بن المطلب، بن عبد مناف، المشهور بالقوة – على شاة، فصرعه، فأخذها، وذلك أنه قال «هل لك أن تصارعني؟» قال «ما تسبقني؟» قال: شاة من غنمي، فصارعه فصرعه، فأخذها، فقال ركانة: هل لك في العود؟، ثم عاد مرارًا فصرعه، فقال: يا محمد ما وضع جنبي أحد إلى الأرض، وما أنت بالذي تصرعني فأسلم، فرد عليه غنمه، رواه البيهقي وغيره، ولفظ أبي داود ما ذكره المصنف، وله طرق فيها مقال، وقال الشيخ: هي أمثل ما روي في مصارعه النبي ﷺ . فدل على جواز المصارعة بين المسلم والكافر، وبين المسلمين.
(٢) وذلك في مسيره إلى المدينة، وكان الأنصاري لا يسبق شدا، فجعل يقول: ألا مسابق؟ قال سلمة: فسبقته على عهد رسول الله ﷺ . فدل على جواز المسابقة، ولا نزاع في ذلك.
(٣) أي بمال لمن سبق، سوى ما استثناه، عند جمهور العلماء.
(٤) وذكر ابن عبد البر تحريم الرهن في غير الثلاثة إجماعا، ونوقش.
(٥) «لا سبق» أي لا جعل للسابق لسبقه «إلا في خف» كناية عن الإبل أي ذي خف «أو نصل» أي ذي نصل، يعني سهمًا من نشاب ونبل «أو حافر» أي ذي حافر، وهو للخيل، وفسره بعضهم بأنه لا سبق كاملا ونافعا ونحوه، وقالوا أيضًا: الحديث يحتمل أن يراد به أن أحق ما بذل فيه السبق هذه الثلاثة، لكمال نفعها، وعموم مصلحتها، فيدخل فيها كل مغالبة جائزة، ينتفع بها في الدين، لقصة ركانة، وأبي بكر، وقال ابن القيم: الرهان على ما فيه ظهور أعلام الإسلام، وأدلته، وبراهينه، من أحق الحق، وأولى بالجواز من الرهان على النضال، وسباق الخيل والإبل.

стр. 2603

رواه الخمسة عن أبي هريرة، ولم يذكر ابن ماجه: أو نصل. وإسناده حسن، قاله في المبدع (١) .

الحواشي

(١) وحسنه الترمذي، وصححه ابن حبان، والحاكم، وابن القطان، وابن دقيق. والحديث دليل على جواز بذل العوض، وأخذه فيها، لأنها من آلات الحرب، المأمور بتعلمها وإحكامها، وفي بذل الجعل عليها ترغيب في الجهاد، وتحريض عليه، قال الخطابي وغيره: ويدخل في معنى الخيل البغال، والحمير، لأنها كلها ذوات حوافر، وقد يحتاج إلى سرعة سيرها، ونجاتها، لأنها تحمل أثقال العساكر، فتكون معها في المغازي. اهـ. وظاهر المذهب، ومذهب أبي حنيفة وغيره: جواز المراهنة بعوض، في باب العلم، لقيام الدين بالجهاد، والعلم، واختاره الشيخ، واستظهره في الفروع، واستحسنه في الإنصاف. وقال الشيخ: المغالبة الجائزة تحل بالعوض إذا كانت مما ينتفع به في الدين، كما في مراهنة أبي بكر، قال ابن القيم: والصديق أخذ رهنه بعد تحريم القمار، وقال: الدين قيامه بالحجة والجهاد، فإذا جازت المراهنة على آلات الجهاد، ففي العلم أولى بالجواز، وهذا القول هو الراجح، فإن القصد الأول إقامته بالحجج، والسيف منفذ.

стр. 2604

(ولا بد) لصحة المسابقة (من تعيين المركوبين) لا الراكبين (١) لأن القصد معرفة سرعة عَدْو الحيوان الذي يسابق عليه (٢) (و) لا بد من (اتحادهما) في النوع (٣) فلا تصح بين عربي وهجين (٤) (و) لا بد في المناضلة من تعيين (الرماة) (٥) لأن القصد معرفة حذقهم (٦) .

الحواشي

(١) أي لا بد لصحة المسابقة من خمسة شروط، تعيين المركوبين في المسابقة بالرؤية، بلا نزاع، سواء كانا اثنين أو جماعتين، لا الراكبين، لأنهما آلة للمقصود، كالسرج، فلو اشترط أن لا يركب غير هذا الرجل، لم يصح الشرط.
(٢) ولا يحصل ذلك إلا بالتعيين بالرؤية، ليظهر عدو المركوب بعينه، لا في الجملة، وكل ما تعين لا يجوز إبداله لعذر وغيره.
(٣) لأن التفاوت بين النوعين معلوم بحكم العادة، أشبها الجنسين.
(٤) أي فلا تصح المسابقة بين فرس عربي وفرس هجين، وهو ما أبوه عربي فقط، هذا المذهب.
(٥) قال في الإنصاف: بلا نزاع. والمناضلة من النضل وهو المباراة في الرمي، ونضله غلبه فيه، والرمي به عمل بالنضل.
(٦) أي مهارتهم في الرمي لا رام ما، وأصل السبق في الرمي بالسهم، والسنة شهيرة بذلك، ونكايته في العدو مشهورة, واختلفوا أيما أفضل ركوب الخيل أو رمي بالنشاب؟، وقال ابن القيم: كل واحد منهما يحتاج في كماله إلى الآخر، والرمي أنفع في البعد، وإذا اختلط الفريقان، قامت سيوف الفروسية، والأفضل منهما ما كان أنكى في العدو، وأنفع للجيش، ويختلف باختلاف الجيش، ومقتضى الحال.

стр. 2605

ولا يحصل إلا بالتعيين بالرؤية (١) ويعتبر فيها أيضًا كون القوسين من نوع واحد (٢) فلا تصح بين قوس عربية وفارسية (٣) (و) لا بد أيضًا من تحديد (المسافة) (٤) بأن يكون لابتداء عدوهما وآخره غاية لا يختلفان فيه (٥) ويعتبر في المناضلة تحديد مدى رمي (بقدر معتاد) (٦) فلو جعلا مسافة بعيدة، تتعذر الإصابة في مثلها غالبًا – وهو ما زاد على ثلاثمائة ذراع – لم يصح (٧) .

الحواشي

(١) أي رؤية الرماة، وكذا بأسمائهم إن كانوا معلومين، لا القوسين، ولا السهام، ولا عينوها لم تتعين، فإن شرط أن لا يرمي بغير هذا القوس، أو بغير هذا السهم، فهو فاسد، لأنه ينافي مقتضى العقد.
(٢) لأن التفاوت بينهما معلوم بحكم العادة.
(٣) القوس العربية قوس النبل، والقوس الفارسية قوس النشاب، ولا يكره الرمي بها، وما روي في كراهتها فلعله لحمل العجم لها في ذلك العصر، ولعدم معرفة العرب لها، وإن لم يذكروا أنواع القسي في الابتداء لم يصح، كما لا يصح بين قوس يد، وقوس رجل.
(٤) ليعلم السابق والمصيب، وهذا الشرط الثالث.
(٥) لأن الغرض معرفة الأسبق، ولا يحصل إلا بالتساوي في الغاية، لأن من الحيوان ما يقصر في أول عَدْوه، ويسرع في أثنائه، وبالعكس، فيحتاج إلى غاية تجمع حاليه.
(٦) لأن الإصابة تختلف بالقرب والبعد، ويعرف ذلك بالمشاهدة أو بالذراع.
(٧) أي عقد السبق، والعلة تعذر الإصابة في ذلك غالبًا، وإذا كانت المسافة تقرب الإصابة فيها غالبًا صح تعيينها، وإلا فلا يجوز على البعد، وهذا المقدار في الرمي بالقوس، وكان في الجاهلية وصدر الإسلام، وصنفوا في الرمي به المصنفات المشهورة، وسموها بالفروسية. والفروسية «أربعة» أنواع: ركوب الخيل، والكر والفر بها، «والثاني» الرمي بالقوس، ويذكرون صفته، والرمي به، وغير ذلك، واستعمل الآن آلات للرمي أنكى منه، وأبعد مدى، فيعتبر لها، ما تقرب الإصابة فيه غالبًا، «والثالث» المطاعنة بالرماح، «والرابع» المداورة بالسيوف، ومن استكملها استكمل الفروسية.

стр. 2606

لأن الغرض يفوت بذلك، ذكره في الشرح وغيره (١) .

الحواشي

(١) وقال عمر: أرسلوا الأغراض، ففيه قصد الإصابة، وقالوا: لا يصح تناضلهما على أن السبق لأبعدهما رميا، واختار الشيخ الصحة، قال في الإنصاف وغيره: وهو المعمول به عند الرماة، في أماكن كثيرة، وقال ابن القيم: ظاهر الحديث يقتضيه، وهو في اقتضائهما معا أظهر من الاقتصار على الإصابة، «والشرط الرابع» كون العوض معلوما مباحا، بلا نزاع، «والخامس» الخروج عن شبه القمار، فأما من غير المتسابقين فبلا نزاع، ومن أحدهما عند الجمهور، وأما منهما فقيل: إلا بمحلل، وأجازه الشيخ وتلميذه وغيرهما من غير محلل. وقال: عدم المحلل أولى، وأقرب إلى العدل، من كون السبق من أحدهما، وأبلغ في تحصيل مقصود كل منهما، وهو بيان عجز الآخر، وأكل المال بهذا أكل للمال بحق، وأن هذا العمل للمسلمين مأمور به، وليس في الأدلة الشرعية ما يوجب تحريم كل مخاطرة، وأن الميسر والقمار منه لم يحرم بمجرد المخاطرة، بل لأنه أكل للمال بالباطل، أو للمخاطرة المتضمنة له، فقال في خبر «من أدخل فرسا بين فرسين» : إنه ليس من كلام النبي ﷺ . بل من كلام سعيد بن المسيب، وجوازه بغير محلل هو مقتضى المنقول عن أبي عبيدة بن الجراح، وما علمت في الصحابة من اشترط المحلل، وإنما هو معروف عن سعيد بن المسيب، # وعنه تلقاه الناس، ولهذا قال مالك: لا نأخذ بقول سعيد. وذكر ابن القيم وغيره من الحفاظ: أنه ليس من كلام النبي ﷺ وقال رجل عند جابر بن زيد: إن أصحاب محمد لا يرون بالدخيل بأسا، فقال: هم كانوا أعف من ذلك، قال ابن القيم: انظر إلى فقه الصحابة وجلالهم، أنهم كانوا أعف من أن يحتاجوا إلى دخيل، ونحن نقول كما قال جابر. وذكر المذاهب، ثم قال: ونتولى علماء المسلمين، ونتخير من أقوالهم ما وافق الكتاب والسنة، ونزنها بهما، وبهذا أوصانا أئمة الإسلام. وقال في الخبر على تقدير صحته: الذي يدل عليه لفظه أنه إذا استبق اثنان، وجاء ثالث دخل معهما، فإن كان يتحقق من نفسه سبقهما كان قمارا، لأنه دخل على بصيرة أنه يأكل ما لهما، وإن دخل معهما وهو لا يتحقق أن يكون سابقًا، بل يرجو ما يرجوانه، ويخاف ما يخافانه، كان كأحدهما، ولم يكن أكله سبقهما قمارا، وأما اشتراط الدخيل الذي هو شريك في الربح، بريء من الخسران، فكالمحلل في النكاح، والخبر يدل على جواز حل السبّق من كل باذل، وإذا كان منهما لم يختص أحدهما ببذل ماله لمن يغلبه، بل كل منهما باذل مبذول له باختيار فهما سواء في البذل والعمل، ويسعد الله بسبقه من شاء من خلقه. وقال: والعقد المشتمل على الإخراج منهما أحل من العقد الذي انفرد أحدهما فيه بالإخراج.

стр. 2607

(وهي) أي المسابقة (جعالة (١)

الحواشي

(١) قالوا: لأن الجعل في نظير عمله وسبقه؛ وقال الشيخ: الجعالة تجوز على العمل المباح، لكن المقصود بالجعل هنا أن يظهر أنه الأقوى، والجعالة الغرض بها العمل من العامل، وقال ابن القيم: المسابقة عقد جائز، وهو المشهور عند أصحاب أحمد، ومذهب أبي حنيفة، وأحد قولي الشافعي، وقال أيضًا: هو عقد مستقل بنفسه، له أحكام يختص بها، ويتميز بها عن الإجارة، والجعالة، والنذور، والعدات، ونحوها، وليس من باب الجعالة، ولا الإجارة، ومن أدخله في أحد البابين تناقض، إلا أن يقصد الباذل تمرين من يسابقه كولده، والمعلم للمتعلم، فهذا هو الجعالة المعروفة، وهو نادر، والغالب فيها مسابقة النظراء بعضهم لبعض. اهـ. وقالوا أيضًا: السابق لا يطعم السبق، وقال الشيخ وابن القيم وغيرهما: يصح شرطه للأستاذ، وشراء قوس، وكرى الحانوت، وإطعام الجماعة، لأنه مما يعين على الرمي.

стр. 2608

لكل واحد) منهما (فسخها) (١) لأنها عقد على ما لا تتحقق القدرة على تسليمه (٢) إلا أن يظهر الفضل لأحدهما، فله الفسخ دون صاحبه (٣) (وتصح المناضلة) أي المسابقة بالرمي (٤) من النضل وهو السهم التام (٥) (على معينين) سواء كانا اثنين أو جماعتين (٦) .

الحواشي

(١) ولو بعد الشروع فيها، ما لم يظهر الفضل لأحدهما.
(٢) وهو السبْق أو الإصابة، فكان العقد جائزًا لا لازما، قال ابن القيم: على القول أنه جائز فلكل فسخها قبل الشروع اتفاقًا.
(٣) يعني المسبوق، لئلا يفوت غرض المسابقة، بفسخ من ظهر له فضل صاحبه، بنحو سبق فرسه في بعض المسافة، أو إصابة بسهامه أكثر، ومذهب أحمد، وأبي حنيفة، والشافعي وغيرهم: أنه يقضى به إذا امتنع المسبوق من بذله.
(٤) وهو أجل أبواب الفروسية على الإطلاق وأفضلها، وكان الصحابة والسلف يفعلونه كثيرًا، وفي السنن «إنه من الحق» وتقدم «أن القوة الرمي» وغيره، وقال تعالى ﴿قَالُوا يَا أَبَانَا إِنَّا ذَهَبْنَا نَسْتَبِقُ﴾ وقرئ (ننتضل) .
(٥) لأن السهم التام بريشه وقدحه ونصله يسمى نضالاً.
(٦) اتفق عدد الجماعتين أو اختلف، وإن عقدوا قبل التعيين على أن ينقسموا بعد العقد جاز، لا بقرعة.

стр. 2609

لأن القصد معرفة الحذق كما تقدم (١) (يحسنون الرمي) لأن من لا يحسنه وجوده كعدمه (٢) ويشترط لها أيضًا تعيين عدد الرمي (٣) والإصابة (٤) ومعرفة قدر الغرض طوله، وعرضه، وسمكه (٥) .

الحواشي

(١) وأنه لا تعرف مهارتهم إلا بالتعيين.
(٢) هذا أحد الشروط الأربعة، وهي زيادة على الشروط المتقدمة، فإن كانا اثنين، وعلم أحدهما أن الآخر غالب له ولا بد، أو مغلوب معه ولا بد، فإن كان للمغلوب غرض صحيح كولده جاز، وإن تضمن بذل ما له فيما لا منفعة له فيه، لا دنيا ولا أخرى، فقال ابن القيم: مثل ذلك يمنع منه الشرع والعقل، وإن كانوا حزبين، وفي أحدهما من لا يحسنه، بطل العقد فيه، وأخرج من الحزب الآخر مثله، وإن عقد ليقتسموا بعد جعل لكل حزب رئيس، فيختار كل واحد واحدا حتى يفرغا.
(٣) لئلا يؤدي إلى الاختلاف، فقد يريد أحدهما القطع، ويريد الآخر الزيادة، إلا في رمي المبادرة، فقال ابن القيم وغيره: لا يشترط، لأنه إذا قال: أينا بَدَر إلى خمس إصابات فهو السابق. فمتى بدر لها أحدهما تعين سبقه، سواء كان من الرمي أو لا، أما في المفاضلة والمحاطة، فإذا لم يكن معلوما، لم يحصل مقصود العقد، ولم ينقطع التنازع. اهـ. ويشترط معرفة نوع الرمي.
(٤) بأن يقول: عشرون والإصابة خمسة، ونحوه، ويشترط استواؤهما في عدده، وعدد الإصابة، وصفتها، وسائر أحوال الرمي.
(٥) أي ارتفاعه، وطوله: امتداده، والعرض عكس الطول، فيعتبر ذلك، لأن الإصابة تختلف باختلافه، والغرض ما ينصب في الهدف من خشب أو غيره، سمي غرضًا لأنه يقصد، ويسمى شارة.

стр. 2610

وارتفاعه من الأرض (١) والسنة أن يكون لهما غرضان (٢) إذا بدأ أحدهما بغرض بدأ الآخر بالثاني (٣) لفعل الصحابة ﵃ (٤) .

الحواشي

(١) أي ويعتبر أيضًا ارتفاع الغرض من الأرض، وكذا انخفاضه، لاختلاف الإصابة أيضًا بذلك.
(٢) جزم به ابن القيم وغيره، قال: ويرميان كلاهما إلى أحدهما، ثم يرميان كلاهما إلى الآخر، فيأخذان السهام، ويرميان الأول، وهكذا كان أصحاب رسول الله ﷺ ، وإن أراد أحدهما التطويل، والتشاغل عن الرمي بما لا حاجة إليه منع، وطولب بالرمي، ولا يزعج بالاستعجال بالكلية، بحيث يمنع من تحري الإصابة.
(٣) تعديلا بينهما، وهكذا حتى يقضيا رميهما، لأنه العرف، وإن رميا سهمين سهمين فحسن، وإن شرطا أن يرمي أحدهما عددا، ثم الآخر مثله جاز، وإن تشاحا في البادئ أقرع.
(٤) وروي مرفوعًا «ما بين الغرضين روضة من رياض الجنة» وكان حذيفة، وابن عمر يشتدان بين الغرضين، وإن جعلا غرضا واحدا جاز، لأن المقصود يحصل به، ويكره للأمين، والشهود، وغيرهم ممن حضر مدح أحدهما، أو المصيب، وعيب المخطيء، لما فيه من كسر قلب صاحبه، وفي الفروع: يتوجه في شيخ العلم وغيره مدح المصيب من الطلبة، وعيب غيره كذلك، وفي الإنصاف: إن كان مدحه يفضي إلى تعاظم الممدوح، أو كسر قلب غيره، قوي التحريم، وإن كان فيه تحريض على الاشتغال بالعلم ونحوه، قوي الاستحباب، ويمنع كل منهما من الكلام الذي يغيض صاحبه.

стр. 2611

باب العارية (١) بتخفيف الياء وتشديدها (٢) من العري وهو التجرد (٣) سميت عارية لتجردها عن العوض (٤) (وهي إباحة نفع عين) يحل الانتفاع بها (٥) .

الحواشي

(١) مشروعة بالكتاب، والسنة، والإجماع، وشدد فيها قوم من السلف، لقوله ﴿وَيَمْنَعُونَ الْمَاعُونَ﴾ وأنه المتاع في البيت، يتعاطاه الناس بينهم، وقال الشيخ: تجب مع غنى المالك، وهو أحد القولين في مذهب أحمد وغيره، للآية، وقوله «ما من صاحب إبل لا يؤدي حقها» الحديث وغيره.
(٢) وفي القاموس وغيره مشددة، وقد تخفف، والعارة ما تداولوه بينهم، جمعها عواري، مشددة ومخففة، أعاره الشيء واستعار طلبها، واستعار منه طلب إعارته.
(٣) والعرية النخلة المعراة.
(٤) كما تسمى النخلة الموهوبة عرية، لتعريها عن العوض، وقيل: من التعاور أي التناوب، لجعل مالكها للغير نوبة في الانتفاع بها، وأصلها – والله أعلم – من "عار" إذا ذهب وجاء، وأصلها الواو، وقيل: إنها منسوبة إلى العار، وفيه شيء، لأنه ﷺ فعلها.
(٥) أي تعريفها: إباحة نفع العين، بغير عوض من المستعير أو غيره، والإباحة رفع الحرج عن تناول ما ليس مملوكًا له، بشرط كونها يحل الانتفاع بها، قال ابن رشد: تكون في الدور والأرضين، وجميع ما يعرف بعينه، إذا كانت منفعته مباحة الاستعمال.

стр. 2612

(تبقى بعد استيفائه) ليردها على مالكها (١) و تنعقد بكل لفظ أو فعل يدل عليها (٢) ويشترط أهلية المعير للتبرع شرعا (٣) وأهلية المستعير للتبرع له (٤) وهي مستحبة (٥) .

الحواشي

(١) أي تبقى العين بعد استيفاء النفع الحاصل بها، كالدور، والعبيد، والثياب، والدواب ونحوها، ليردها على صاحبها، لاستعارته ﷺ الفرس، والأدراع وغيرها، وخرج ما لا ينتفع به إلا مع تلف عينه، كالأطعمة، والأشربة وإن أعطاها بلفظ الإعارة احتمل أن يكون إباحة الانتفاع على وجه الإتلاف، ويجوز استعارة الدراهم والدنانير للوزن، فإن استعارها لينفقها فقرض.
(٢) أي وتنعقد الإعارة اتفاقًا بكل لفظ، كأعرتك هذا الشيء، أو أبحتك الانتفاع به، أو أعطنيه أركبه، أو أحمل عليه، فيسلمه إليه ونحوه، وتنعقد بكل فعل يدل على الإعارة، كدفع الدابة لرفيقه عند تعبه، وتغطيته بكسائه لبرد ونحوه، فإذا ركب الدابة أو استبقى الكساء كان قبولا، بخلاف تغطية ضيفه بلحاف، أو إركاب منقطع لله، لأن يد رَبَّهِ عليها.
(٣) أي ويشترط لصحة الإعارة: أربعة شروط «أحدها» أهلية المعير للتبرع بالعارية شرعا، لأن الإعارة نوع من التبرع، فلا تصح من صغير، ومجنون، وسفيه، ومفلس، وقن، وولي يتيم من ماله، ولا من مكاتب، وناظر وقف.
(٤) أي والشرط الثاني أهلية مستعير للتبرع له بتلك العين المعارة، بأن يصح منه قبولها هبة، لشبه الإباحة بالهبة.
(٥) بإجماع المسلمين، حكاه الموفق وغيره، وقال الوزير: اتفقوا على أنها جائزة، وقربة، مندوب إليها وأن للمعير فيها ثوابا، وتقدم قول بوجوبها، فتأكد الاستحباب.

стр. 2613

لقوله تعالى ﴿وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى﴾ (١) (وتباح إعارة كل ذي نفع مباح) (٢) كالدار، والعبد، والدابة، والثوب، ونحوها (٣) (إلا البضع) (٤) لأن الوطء لا يجوز إلا في نكاح، أو ملك يمين، وكلاهما منتف (٥) (و) إلا (عبدا مسلما لكافر) (٦) لأنه لا يجوز له استخدامه (٧) .

الحواشي

(١) والعارية داخلة في عموم الآية، وتقدم قوله ﴿وَيَمْنَعُونَ الْمَاعُونَ﴾ .
(٢) غير محرم، مع بقائه على الدوام، لاستعارة النبي ﷺ وأمره، وذكر ابن مسعود وغيره عارية القدر، والميزان، وغير ذلك، ولأن ما جاز للمالك استيفاؤه من المنافع، ملك إباحته، إذا لم يمنع منه مانع، وهذا الشرط الثالث كون نفع العين مباحا.
(٣) مما يعرف بعينه كالدلو، والفحل، والمنيحة، والحلي، والكلب للصيد، ونحو ذلك، لا الدار ونحوها لمن يعصي الله فيها.
(٤) بضم الباء يعني الفرج، فلا يعار للاستمتاع به، لأنه لا يستباح بالبذل، ولا بالإباحة بالإجماع.
(٥) فلا يباحان بالبذل، ولا بالعارية، قال تعالى ﴿وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ * إِلا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ * فَمَنِ ابْتَغَى وَرَاءَ ذَلِكَ فَأُولَئِكَ هُمُ الْعَادُونَ﴾ ولو أبيحا بالبذل أو العارية لم يحرم الزنا.
(٦) فلا تباح إعارته له لخدمته خاصة.
(٧) كما تحرم إجارته لها، فإن أعاره أو أجره لعمل في الذمة غير الخدمة صحتا، كما تقدم في الإجارة.

стр. 2614

(و) إلا (صيدا ونحوه) كمخيط (لمحرم) (١) لقوله تعالى ﴿وَلا تَعَاوَنُوا عَلَى الإِثْمِ وَالْعُدْوَانِ﴾ (٢) (و) إلا (أمة شابة لغير امرأة أو محرم) (٣) لأنه لا يؤمن عليها (٤) ومحل ذلك إن خشي المحرم، وإلا كره فقط (٥) ولا بأس بشوهاء، وكبيرة لا تشتهي (٦) .

الحواشي

(١) أي وإلا صيدا فلا تباح إعارته لمحرم، لأن إمساكه محرم عليه، وكذا نحو الصيد مما يحرم استعماله له في الإحرام، كمخيط، وطيب لمحرم، وينبغي أن يقيد بما يلبسه لبس المخيط، وفي الإقناع: إن أعار صيدًا لمحرم، فتلف بيده، ضمنه لله بالجزاء، وللمالك بالقيمة.
(٢) وإعارته له من الإثم والعدوان، ولا نبيح له إلا ما أباحه الشرع، ولا تصح إعارة لغناء، أو زمر ونحوه، ولا إناء من أحد النقدين، ولا حلي محرم، وتجب إعارة مصحف لمحتاج لقراءة مع عدم غيره، وخرج ابن عقيل وجوب الإعارة في كتب علم للمحتاج إليها من القضاة، والحكام، وأهل الفتاوى، وينبغي إفادة الطالب بالدلالة على الأشياخ، وتفيهم المشكل.
(٣) أي وإلا أمة شابة يعني جميلة ولو كبيرة، فلا تباح إعارتها للخدمة لرجل إن كان يخلو بها، وينظر إليها، إلا لامرأة، أو محرم للمعارة، فيجوز للأمن عليها وقال الشيخ: لا تجوز الخلوة بأمرد، ولا النظر إليه لشهوة.
(٤) خصوصًا العزب، وتحرم إعارة أمة وأمرد، وإجارتهما لغير مأمون، لأنه إعانة على الفاحشة.
(٥) أي ومحل عدم جواز إعارة الشابة لرجل إن خشي المحرم، فلم يؤمن عليها، وإلا كره فقط إعارة الشابة لرجل، مع أمن الوقوع في المحرم، إن لم يخل بها، ولم ينظر إليها.
(٦) أي ولا بأس بإعارة امرأة شوهاء – وهي قبيحة المنظر – للخدمة لرجل، ولا بأس بإعارة امرأة كبيرة لا تشتهى، لأنه مأمون عليها.

стр. 2615

ولا بإعارتها لامرأة أو ذي محرم (١) لأنه مأمون عليها (٢) وللمعير الرجوع متى شاء (٣) ما لم يأذن في شغله بشيء يستضر المستعير برجوعه فيه (٤) كسفينة لحمل متاعه فليس له الرجوع ما دامت في لجة البحر (٥) وإن أعاره حائطًا ليضع عليه أطراف خشبه، لم يرجع ما دام عليه (٦) (ولا أجرة لمن أعار حائطًا) ثم رجع (حتى يسقط) (٧) .

الحواشي

(١) أي من الأمة المعارة للخدمة.
(٢) أي عندهما، فجازت إعارتها لهما، وتقدم.
(٣) مطلقة كانت العارية أو مؤقتة، وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي، لأن المنافع المستقبلة لم تحصل في يد المستعير، فلم يملكها بالإعارة، كما لو لم تحصل العين الموهوبة في يده، أو لأن المنافع إنما تستوفى شيئًا فشيئًا، فكل ما استوفى شيئًا فقد قبضه، والذي لم يستوفه لم يقبضه، فجاز الرجوع فيه كالهبة قبل القبض.
(٤) أي في الشيء المشغول، فلم يجز له الرجوع، لما فيه من الإضرار بالمستعير "وشغْل" بفتح الشين وسكون الغين، مصدر: شغل يشغل، وفيهما أربع لغات.
(٥) حتى ترسي، لما فيه من الضرر، فإذا رست جاز الرجوع، لانتفاء الضرر، وله الرجوع قبل دخولها البحر، لعدم الضرر، وإن أعاره أرضا للدفن، لم يرجع حتى يبلى الميت، ويصير رميما، وله الرجوع قبل الدفن.
(٦) لما في ذلك من الضرر بهدم البناء، وله الرجوع قبل الوضع وبعده، ما لم يبن عليه، لانتفاء الضرر، إلا أن تكون العارية لازمة الابتداء.
(٧) ولا أجرة للمعير أيضًا في سفينة في لجة البحر، ولا في أرض أعارها لدفن، حتى ترسي السفينة ويبلى الميت.

стр. 2616

لأن بقاءه بحكم العارية، فوجب كونه بلا أجرة (١) بخلاف من أعار أرضا لزرع ثم رجع (٢) فيبقى الزرع بأجرة المثل لحصاده، جمعا بين الحقين (٣) (ولا يرد) الخشب (إن سقط) الحائط لهدم أو غيره (٤) لأن الإذن تناول الأول فلا يتعداه لغيره (٥) (إلا بإذنه) أي إذن صاحب الحائط (٦) .

الحواشي

(١) ولأنه لا يملك الرجوع في عين المنفعة المذكورة، لإضراره بالمستعير إذًا فلا يملك بدلها، كالعين الموهوبة.
(٢) أي في الإعارة للأرض قبل كمال الزرع، قاله بعض الأصحاب.
(٣) أي فيبقى الزرع في الأرض المعارة بأجرة المثل، من حين الرجوع عن الإعارة، إلى حصاد الزرع، لأن الأصل جواز الرجوع، وإنما منع القلع لما فيه من الضرر، ففي دفع الأجر جمع بين الحقين، وعليه فيخرج في سائر المسائل مثل هذا، وفيه وجه: لا يجب الأجر في شيء من المواضع، وجزم الموفق وغيره أنه إن أعاره أرضًا للزرع لم يرجع إلى الحصاد، إلا أن يكون مما يحصد قصيلا، فيحصده لعدم الضرر، واختار المجد وغيره أنه لا أجرة له، وصححه الناظم، وجزم به في الوجيز.
(٤) كأن أزاله المستعير باختياره، أو زال الخشب والحائط بحاله.
(٥) أي غير المأذون في وضعه وقد زال، ولزوال الضرر الذي لأجله كان امتنع الرجوع.
(٦) لوضع الخشب على حائطه ثانيا، واستظهر ابن نصر الله أنه إنما يحتاج إلى إذن جديد إذا كان المعير قد طالب بإزالته، وإلا فالأصل بقاء الإباحة.

стр. 2617

أو عند الضرورة إلى وضعه إذا لم يتضرر الحائط، كما تقدم في الصلح (١) (وتضمن العارية) المقبوضة إذا تلفت في غير ما استعيرت له (٢) لقوله ﵇ «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» (٣) رواه الخمسة، وصححه الحاكم (٤) .

الحواشي

(١) أي أو عند الضرورة إلى وضعه، بأن لا يمكن التسقيف إلا به، إذا لم يتضرر الحائط بوضع الخشب عليه، للخبر، كما تقدم في الصلح مفصلا، قال الموفق وغيره: وإن أعار الأرض للغراس والبناء، وشرط عليه القلع في وقت، أو عند رجوعه ثم رجع، لزمه القلع، لقوله «المسلمون على شروطهم» ولا يلزمه تسوية الأرض إلا بشرط، وإن لم يشرطه لم يلزمه، إلا أن يضمن له المعير النقص، فإن قلع فعليه تسوية الأرض، وإن أبى القلع فللمعير أخذه بقيمته، فإن أبى بيعا لهما، فإن أبياه ترك، وللمعير التصرف في أرضه على وجه لا يضر بالشجر، وللمستعير الدخول للسقي، والإصلاح، وأخذ الثمر، وذكر أنه مثل الزرع في الأجرة، وتقدم.
(٢) سواء تعدى المستعير فيها أو لم يتعد، نص عليه، وهو مذهب الشافعي، وذلك مثل ما إذا ماتت الدابة، أو انكسرت، أو احترق الثوب، أو سرق المتاع، ونحو ذلك، لا فيما استعيرت له، فلا يضمن انسحاق الثوب بلبسه، ولا سمن الدابة باستعمالها بمعروف، وحكى الحافظ عن الجمهور ضمانها إذا تلفت في يد المستعير، إلا فيما إذا كان على الوجه المأذون فيه.
(٣) فدل على وجوب رد ما قبضه المرء وهو ملك لغيره، ولا يبرأ إلا بمصيره إلى مالكه، أو من يقوم مقامه، وهو يعم العارية.
(٤) ولأبي داود وغيره من حديث صفوان «بل عارية مضمونة» .

стр. 2618

وروي عن ابن عباس وأبي هريرة (١)

الحواشي

(١) أن العارية مضمونة، ولأنه أخذ ملك غيره لنفع نفسه، منفردًا بنفعه، من غير استحقاق، ولا إذن في الإتلاف، فكان مضمونا، كالمغصوب، والمأخوذ على وجه السوم، وعنه: لا تضمن. وحكاه الشيخ وغيره إذا لم يجر منه تعد، وهو مذهب الحنفية، والمالكية، وطوائف من السلف، وقالوا: هي أمانة، لا تضمن إلا بالتعدي فيها، لخبر صفوان، وقوله ﷺ «بل مؤداة» بدل «مضمونة» رواه أبو داود، وغيره، واختاره ابن القيم، وغيره، لأوجه ذكرها في قوله: «مضمونة» . «أحدها» هذه الرواية، فإنه أراد بقوله «مضمونة» يعني بالرد، و «الثاني» أنه لم يسأل عن تلفها، وإنما سأله: هل تأخذها مني أخذ غصب، أو أخذ رد؟ فقال «بل عارية مضمونة» أي أؤديها إليك، وأردها لك، و «الثالث» أنه جعل الضمان صفة لها نفسها، ولو كان ضمان تلف لكان الضمان لتلفها، فلما وقع الضمان على ذاتها، دل على أنه ضمان أداء، ولو كان ضمان تلف لكان لما ضاع بعضها لم يعرض عليه أن يضمنها ولقال هذا حقك. كما لو كان الذاهب بعينه موجودًا، فإنه لا يعرض عليه رده. وللترمذي وحسنه من حديث أبي أمامة «العارية» مؤداة والمؤداة هي التي تجب تأديتها مع بقاء عينها، فدل على أنها لا تضمن إلا بالتعدي، ولأنه قبضها بإذن مالكها فكانت أمانة كالوديعة، ويشهد له الرواية الثانية، وهي قوله «مؤداة» بدل: «مضمونة» قال: والقول بعدم الضمان قوي متجه، وإن كنا لا نقبل قوله في دعواه التلف، لأنه ليس بأمين، لكنه إذا صدقه المالك في التلف، بأمر لا ينسب فيه إلى تفريط، فعدم التضمين قوي، وأفتى عبد الله بن الشيخ محمد أنها لا تضمن إلا بالتفريط فيها، واختار الشيخ أنها تضمن بالتضمين فيها، فقال: هي مضمونة بشرط ضمانها، وهو رواية عن أحمد.

стр. 2619

لكن المستعير من المستأجر (١) أو لكتب علم ونحوها موقوفة، لا ضمان عليه إن لم يفرط (٢) وحيث ضمنها المستعير فـ (بقيمتها يوم تلفت) إن لم تكن مثلية (٣) وإلا فبمثلها، كما تضمن في الإتلاف (٤) (ولو شرط نفي ضمانها) لم يسقط (٥) لأَن كل عقد اقتضى الضمان لم يغيره الشرط (٦) وعكسه نحو وديعة لا تصير مضمونة بالشرط (٧) .

الحواشي

(١) لا ضمان عليه إن لم يفرط، وهذا أحد الأربعة المستثنى عدم ضمانهم.
(٢) أي ولكن أيضًا المستعير لكتب علم موقوفة ونحوها، كأدراع موقوفة على الغزاة فتلفت، لا ضمان على مستعيرها، إن لم يتعد أو يفرط، ويضمن ما تلف منها بتعديه أو تفريطه.
(٣) لأن يوم التلف يتحقق فيه فوات العارية، فوجب اعتبار الضمان به، إن كانت متقومة، ولم تكن مثلية.
(٤) أي وإن كانت مثلية، كصنجة من نحاس لا صناعة بها، استعارها ليزن بها فتلفت، فعليه مثل وزنها من نوعها، كما تضمن في الإتلاف بمثلها، لأنه أقرب من القيمة.
(٥) أي الضمان، وهذا مذهب الشافعي.
(٦) وعنه: يسقط إن شرط نفيه، وهو مذهب أبي حنيفة، ومالك، واختاره الشيخ، وابن القيم، وغيرهما، لخبر «المسلمون على شروطهم» فدل على نفي الضمان بشرطه.
(٧) أي وعكس وجوب ضمان العارية – ولو شرط نفيه – كل ما كان أمانة نحو وديعة، ورهن وشركة، ومضاربة لا تصير مضمونة، بشرط الضمان، لأن مقتضى العقد كونه أمانة، فإذا شرط ضمانه فقد التزم ضمان ما لم يوجد سبب ضمانه، فلم يلزمه، وأشار أحمد إلى الفرق بينهما، بأن العارية أخذتها اليد، والوديعة دفعت إليك.

стр. 2620

وإن تلفت هي أو أجزاؤها (١) في انتفاع بمعروف لم تضمن (٢) لأن الإذن في الاستعمال تضمن الإذن في الإتلاف (٣) وما أذن في إتلافه غير مضمون (٤) (وعليه) أي وعلى المستعير (مؤونة ردها) أي رد العارية (٥) لما تقدم من حديث «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» (٦) .

الحواشي

(١) أي التي لا تذهب بالاستعمال.
(٢) أي العارية ولا أجزاؤها، حيث كان الانتفاع بمعروف، وهو ما جرت به العادة، كخمل المنشفة، والقطيفة، وكثوب بلي باللبس.
(٣) أي الحاصل بالاستعمال، وكذا بمرور الزمان.
(٤) كما لا تضمن المنافع، وإن حمل في الثوب ترابا فتلف به ضمنه، لتعديه به، وإن جرح ظهر الدابة بالحمل ضمن، ويقبل قوله بيمينه أنه لم يتعد الاستعمال بالمعروف.
(٥) قولا واحدا، إلى الموضع الذي أخذها منه، إن لم يتفقا على ردها إلى غيره ويبرأ بردها إلى من جرت عادته به على يده، كسائس، وزوجة متصرفة في ماله، وخازن، ووكيل عام في قبض حقوقه.
(٦) فدل عمومه على لزوم مؤونة الرد، وكذا قوله «أد الأمانة إلى من ائتمنك» وقال تعالى ﴿إِنَّ اللهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا﴾ .

стр. 2621

وإذا كانت واجبة الرد وجب أن تكون مؤنة الرد على من وجب عليه الرد (١) (لا المؤجرة) فلا يجب على المستأجر مؤونة ردها، لأنه لا يلزمه الرد (٢) بل يرفع يده إذا انقضت المدة (٣) ومؤونة الدابة المؤجرة، والمعارة على المالك (٤) وللمستعير استيفاء المنفعة بنفسه (٥) وبوكيله لأنه نائبه (٦) (ولا يعيرها) ولا يؤجرها (٧) .

الحواشي

(١) لأنه من لازمه، وكمغصوب.
(٢) وإذا لم يلزمه الرد فمؤنته من باب الأولى.
(٣) ويتسلمها مالكها.
(٤) وصرح به ابن المنجا في شرح الهداية، وفي الاختيارات عن قديم خط الشيخ أن قياس المذهب فيما يظهر له أنها تجب على المستعير، لأنهم قد قالوا: إنه يجب عليه مؤونة ردها، وضمانها إذا تلفت، وهذا دليل على أنه يجب عليه ردها إلى صاحبها، كما أخذها منه، سوى نقص المنافع المأذون له فيها، ثم إنه خطر له أنها تخرج على الأوجه في نفقة الجارية الموصى بنفقتها فقط، «أحدها» تجب على المالك، ونَظَّره «وثانيها» على مالك النفع «وثالثها» في كسبها، وقال الحلواني: إنها على المستعير. فالله أعلم.
(٥) بلا خلاف، لأنه ملك التصرف بإذن المالك، أشبه المستأجر.
(٦) أي وللمستعير استيفاء المنفعة بوكيله، لأنه نائب عنه في الاستيفاء، ويده كيده، قال الموفق: لا نعلم فيه خلافا، وأجمعوا على أن للمستعير استعمال المعار فيما أذن له فيه.
(٧) أي العين المعارة، لأنه لم يملك المنافع، فلم يكن له أن يملكها إلا بإذن، أما إيجارها فقال الموفق وغيره: بلا خلاف. وقال الوزير وغيره: اتفقوا على أنه لا يجوز للمستعير أن يؤجر ما استعاره. اهـ. وليس له أن يرهن ما استعاره إلا بإذن مالكه، وله ذلك بإذنه، بشروط تقدمت في الرهن، وأجمعوا على أن المستعير لا يملك العين، وأما إعارتها فهذا الصحيح من المذهب، وعليه الأكثر، وصوبه في تصحيح الفروع.

стр. 2622

لأنها إباحة المنفعة، فلم يجز أن يبيحها غيره، كإباحة الطعام (١) (فإن) أعارها و (تلفت عند الثاني، استقرت عليه قيمتها) إن كانت متقومة (٢) سواء كان عالما بالحال أو لا (٣) لأن التلف حصل في يده (٤) (و) استقرت (على معيرها أجرتها) للمعير الأول (٥) .

الحواشي

(١) لأن من أبيح له ليس له أن يبيحه لغيره، وعنه: له أن يعيرها. وهو مذهب أبي حنيفة، وأحد الوجهين للشافعي، وقال مالك: إذا لم يعمل بها إلا الذي كان يعمل فلا ضمان، وقطع في القواعد بجواز إعارة العين المعارة المؤقتة، إذا قيل بلزومها، وملك المنفعة بها.
(٢) أو مثلها إن كانت مثلية.
(٣) أي سواء علم المستعير الثاني أن للعين مالكا لم يأذن في إعارتها، أو لم يعلم ذلك.
(٤) فعليه قيمتها أو مثلها، لدخوله على ضمانها، إن علم الحال بأنها ليست ملكا للمعير، ولا مأذونا له فهو غاصب، وإن لم يعلم الحال فلأنه قبضها على أنها عارية، والعارية مضمونة.
(٥) لأنه غر الثاني بدفعها له، على أن يستوفي منافعها بغير عوض، فاستقر عليه ضمان المنفعة، دون الثاني.

стр. 2623

إن لم يكن المستعير الثاني عالما بالحال (١) وإلا استقرت عليه أيضًا (٢) (و) للمالك أن (يضمن أيهما شاء) (٣) من المعير، لأنه سلط على إتلاف ماله (٤) أو المستعير، لأن التلف حصل تحت يده (٥) (وإن أركب) دابته (منقطعًا) طلبا (للثواب لم يضمن) (٦) لأن يد ربها لم تزل عليها (٧) كرديفه ووكيله (٨) .

الحواشي

(١) وهو أن للعين مالكا لم يأذن في إعارتها، كما تقدم، فوجبت الأجرة على الغار بدفعها، بدون إعلام بالحال.
(٢) أي وإلا استقرت أجرة العين المعارة على المستعير الثاني أيضًا، مع قيمة العين، لعلمه بأن العين لم تكن ملكا لمعيره، مثال ذلك: لو أعار زيد دابة لعمرو، فأعارها بكرا، فتلفت عنده، ضمنها مطلقا، وأجرتها إن كان عالما بالحال، وإلا كانت الأجرة على عمرو.
(٣) أي أي الشخصين شاء، المستعير أو الآخذ منه.
(٤) أي فله تضمنيه، كما لو سلط على مال غيره دابة فأكلته.
(٥) فلزمه ضمانها، وإن ضمن الأول رجع على الثاني، وإن ضمن الثاني لم يرجع على الأول، ومن استعار شيئًا فظهر مستحقا فلمالكه أجر مثله، لأنه لم يأذن في استعماله، يطالب به من شاء منهما، أما الدافع فلتعديه بالدفع، وأما القابض فلقبضه مال غيره بغير إذنه.
(٦) أي المنقطع تلف الدابة تحته، لأن المالك هو الطالب لركوبه تقربًا إلى الله، ولأنها غير مقبوضة.
(٧) وراكبها لم ينفرد بحفظها.
(٨) أي كما لا يضمن رديف ربها، بأن أركب إنسانا خلفه، فتلفت الدابة تحتهما، لأنها بيد مالكها، وكما لا يضمن وكيل رب الدابة إذا تلفت في يده، لأنه ليس بمستعير، وكرائض الدابة إذا تلفت تحته، لأنه أمين، وكموصى له بنفع حيوان تلف في يده، ولو قال آخذ الدابة: لا أركب إلا بأجرة، وقال الدافع: لا آخذ أجرة، ولا عقد بينهما، فعارية.

стр. 2624

ولو سلم شريك لشريكه الدابة، فتلفت بلا تفريط ولا تعد لم يضمن (١) إن لم يأذن له في الاستعمال (٢) فإن أذن له فيه فكعارية (٣) وإن كان بإجارة فإجارة (٤) فلو سلمها إليه ليعلفها، ويقوم بمصالحها لم يضمن (٥) (وإذا قال) المالك (آجرتك) و (قال) من هي بيده (بل أعرتني (٦) أو بالعكس) بأن قال: أعرتك. قال: بل آجرتني (٧) .

الحواشي

(١) قاله الشيخ وغيره، وصوبه في الإنصاف، لأنه أمين.
(٢) وإنما سلمها له ليحفظها بلا استعمال.
(٣) لها أحكام العارية، على ما تقدم، وإن استعملها بلا إذن فغصب.
(٤) أي وإن سلم شريك لشريكه دابة بإجارة، فهو إجارة، له أحكام الإجارة.
(٥) لأنها حينئذ أمانة في يده، أو سلمها لشريكه، ليكون استعماله لها في نظير إنفاقه عليها، أو تناوبه معه لم يضمن، ويجب رد عارية بطلب مالك، وبانقضاء الغرض منها، وبانتهاء التوقيت، وبموت معير أو مستعير، فإن أخر الرد فعليه أجرة المثل، لعدم الإذن فيه.
(٦) أي وإن دفع إليه دابة ونحوها، ثم اختلف المالك والقابض، فقال المالك آجرتك هذه الدابة. فقال القابض: بل أعرتنيها.
(٧) أي بأن قال المالك للقابض: أعرتك هذه الدابة ونحوها. قال القابض: بل أجرتنيها.

стр. 2625

فقول المالك في الثانية (١) وترد إليه في الأول إن اختلفا (عقب العقد) أي قبل مضي مدة لها أجرة (قبل قول مدعي الإعارة) مع يمينه (٢) لأن الأصل عدم عقد الإجارة (٣) وحينئذ ترد العين إلى مالكها إن كانت باقية (٤) (و) إن كان الاختلاف (بعد مضي مدة) لها أجرة فالقول (قول المالك) مع يمينه (٥) لأن الأصل في مال الغير الضمان (٦) ويرجع المالك حينئذ (بأجرة المثل) لما مضى من المدة (٧) .

الحواشي

(١) أي فيقبل قول المالك للقابض أعرتك بيمينه، قولا واحدا، لأن الأصل عدم عقد الإجارة.
(٢) أي أنه لم يستأجرها، قال في الإنصاف: بلا نزاع.
(٣) وبراءة الذمة منها.
(٤) وكان لا مستحق لها غيره، وإن كانت العين تالفة سقطت مطالبته.
(٥) فيما مضى من المدة، وحكي عن مالك، وجزم به الموفق وغيره، وقال: لأنهما اختلفا في كيفية انتقال المنافع إلى ملك الراكب، فكان القول قول المالك، كما لو اختلفا في عين، فقال المالك: بعتكها. وقال الآخر: وهبتنيها، ولأن المنافع تجرى مجرى الأعيان في الملك، والعقد عليها، ولو اختلفا في الأعيان، كان القول قول المالك، فكذا هنا.
(٦) فكان القول قول المالك، حيث لا بينة، والمراد فيما مضى من المدة، دون ما بقي، فلا يقبل قول المالك فيه، لأن الأصل عدم العقد.
(٧) هذا الصحيح من المذهب، واختاره الموفق وغيره، لأنهما لو اتفقا على وجوبه، واختلفا في قدره، وجب أجر المثل، فمع الاختلاف في أصله أولى، وقيل الأقل من المسمى أو أجرة المثل، وكذا لو ادعى بعد زرع الأرض أنها عارية، وقال رب الأرض: بل إجارة، فالقول قول المالك، ذكره الشيخ وغيره.

стр. 2626

لأن الإجارة لم تثبت (١) (وإن قال) الذي في يده العين (أعرتني، أو قال: أجرتني (٢) قال) المالك (بل غصبتني) فقول مالك (٣) كما لو اختلفا في ردها (٤) (أو قال) المالك (أَعرتك) و (قال) من هي بيده (بل آجرتني (٥) والبهيمة تالفة) فقول مالك (٦) .

الحواشي

(١) أي بمجرد دعوى المالك بلا بينة، وإنما يستحق بدل المنفعة، وهو أجرة المثل.
(٢) المراد: وقد مضى بعد العقد مدة لها أجرة.
(٣) أي بيمينه أنه ما أجر، ولا أعار، قال في الإنصاف: بلا نزاع. لأن الأصل عدم الإجارة والعارية.
(٤) يعني أن القول في الرد قول المالك، فكذا هنا، لخبر «البينة على المدعين واليمين على من أنكر» ونحوه، والاختلاف هنا في وجوب الأجرة، فلذلك قيل: إن القول قول القابض. لأن الأصل براءة ذمته، ولكن رجح أكثر الأصحاب أن القول قول المالك، لكونه ينكر انتقال المنافع في العين إلى القابض، والقابض يدعيه، والقول قول المنكر، لأن الأصل عدم الانتقال، فيحلف مع عدم البينة، ويستحق الأجرة، وإن لم يكن مضى مدة لها أجرة فلا معنى للاختلاف، ويأخذ المالك دابته بلا نزاع.
(٥) وكذا لو قال المالك: آجرتك، وقال من هي بيده: بل أعرتني.
(٦) قال في الإنصاف: بلا نزاع، فإن كان الأجر بقدر قيمتها أو أقل، فالقول قول المالك بغير يمين، قاله الموفق وغيره، وإن كان ما يدعيه المالك أكثر، بأن تكون قيمة الدابة أكثر من أجرها، فادعى المالك أنها عارية، أو كان أكثر فادعى أنه آجرها، فالقول قوله في الصورتين مع يمينه، وهذا مذهب الشافعي وغيره.

стр. 2627

لأنها اختلفا في صفة القبض والأصل فيما يقبضه الإنسان من مال غيره الضمان، للأثر (١) ويقبل قول الغارم في القيمة (٢) (أو اختلفا في رد، فقول المالك) (٣) لأن المستعير قبض العين لحظ نفسه، فلم يقبل قوله في الرد (٤) وإن قال: أودعتني. فقال: غصبتني (٥) أو قال: أودعتك. قال: بل أعرتني (٦) صدق المالك بيمينه (٧) . وعليه الأجرة بالانتفاع (٨) .

الحواشي

(١) وهو قول ﷺ «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» .
(٢) لخبر «لو يعطى الناس بدعواهم، لادعى رجال دماء قوم وأموالهم» .
(٣) للقاعدة العظيمة المتقدمة، وهي أن كل من أقر بوصول مال إليه، أو ثبت ببينة، ثم ادعى وصوله إلى صاحبه، لم يقبل إلا ببينة.
(٤) إلا ببينة، ومفهومه: أنه لو قبضها لا لحظ نفسه، قبل قوله في الرد، وتقدم أنه لا فرق بين متطوع أو بجعل، وأن هذا القول هو الصحيح، الذي لم يدل على خلافه كتاب، ولا سنة، ولا إجماع، بل دل على أن القول قول المنكر بيمينه.
(٥) صدق المالك بيمينه، لأن الأصل عدم الإيداع، وحكمها حكم الغصب.
(٦) أو قال: أعرتك. قال: بل أودعتني.
(٧) لما تقدم إن لم يكن بينة.
(٨) أي وعلى قابض العين الأجرة بالانتفاع بالمقبوض، ويرد العين إن كانت باقية، وإلا فقيمتها إن كانت متقومة، أو مثلية فمثلها.

стр. 2628

باب الغصب (١) مصدر: غصب يغصب. بكسر الصاد (٢) (وهو) لغة أخذ الشيء ظلما (٣) واصطلاحًا (الاستيلاء) عرفًا (٤) (على حق غيره) مالاً كان أو اختصاصًا (٥) .

الحواشي

(١) أي باب ذكر أحكام الغصب، وجناية البهائم، وما في معنى ذلك من الاتلافات.
(٢) غصبا، من باب: ضرب يضرب ضربا، ويقال: اغتصبه يغتصبه اغتصابًا، والشيء مغصوب وغصب.
(٣) كاغتصبه، «وفلانا على الشيء» قهره، وتقول: غصبه منه، وغصبه أو قهره عليه.
(٤) فما عد في العرف استيلاء مع تمام الحد فهو غصب، ويختلف باختلاف المستولى عليه، ولا يصير غصبًا بغير الاستيلاء، ولا يشترط الفعل، فلو ركب دابة واقفة لإنسان، وليس هو عندها، صار غاصبها بمجرد ذلك، والأولى – كما قدر الشيخ وغيره – استثناء الحربي، لأنه يدخل في حده استيلاء المسلمين على أموال أهل الحرب، وليس بظلم، واستيلاء أهل الحرب على المسلمين، وليس من الغصب المذكور حكمه بالإجماع، إذ لا خلاف أنه لا يضمن بالإتلاف ولا بالتلف، وإنما الخلاف في وجوب رد عينه إذا قدرنا على أخذه، وفي «تجريد العناية» هو استيلاء غير حربي على حق غيره، قهرا بغير حق.
(٥) ككلب صيد، ونحو خمرة ذمي مستورة، لا خمرة خلال.

стр. 2629

(قهرا بغير حق) (١) فخرج بقيد القهر المسروق، والمنتهب، والمختلس (٢) و «بغير حق» استيلاء الولي على مال الصغير ونحوه (٣) والحاكم على مال المفلس (٤) وهو محرم (٥) لقوله تعالى ﴿وَلا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ﴾ (٦) .

الحواشي

(١) قال الوزير وغيره: اتفقوا على أن الغصب أخذ بعدوان قهرا. اهـ. ومنه المأخوذ مكسا ونحوه.
(٢) أي فخرج بقيد القهر عن حكم الغصب "المسروق" وهو ما يختفي سارقه في أول أمره وآخره، و «المنتهب» وهو ما يجاهر منتهبه أول أمره وآخره «والمختلس» وهو ما يختفي مختلسه أول أمره دون آخره، فهذه ليست غصبا، لعدم القهر فيها.
(٣) أي وخرج – بقوله «بغير حق» عن حكم الغصب – استيلاء الولي على مال موليه الصغير، ونحو الصغير البالغ غير رشيد، أو مجنونا.
(٤) فليس استيلاؤه على ماله غصبا، لكونه بحق، وكذا الشفعة.
(٥) بالاتفاق. وقال الموفق: أجمع المسلمون على تحريمه في الجملة وإنما اختلفوا في فروع منه.
(٦) والغصب من أكلها بالباطل. ولقول ﷺ «إن دماءكم وأموالكم عليكم حرام» وروي «لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفسه» . وقال الشيخ: للمظلوم الدعاء على ظالمه، بقدر ما يوجبه ألم ظلمه، لا على من شتمه، ولو كذب عليه لم يفتر عليه، بل يدعو عليه نظيره، وقال أحمد: الدعاء عليه قصاص، ومن دعا على من ظلمه فما صبر.

стр. 2630

(من عقار) بفتح العين الضيعة، والنخل، والأرض، قاله أبو السعادات (١) . (ومنقول) من أثاث وحيوان (٢) ولو أم ولد (٣) لكن لا تثبت اليد على بضع (٤) فيصح تزويجها (٥) ولا يضمن نفعه (٦) .

الحواشي

(١) والجوهري وغيرهما، وذكر أن الضيعة العقار. وقال الأزهري: هي عند الحاضرة النخل والكرم، والأرض. وقال أبو السعادات: ضيعة الرجل ما يكون منه معاشه، كالصنعة، والتجارة، والزراعة، وغير ذلك. وقال الجوهري: العرب لا تعرف الضيعة إلا الحرفة والصناعة. اهـ. فيضمن العقار بالغصب؛ قال في الإنصاف: ولم يذكر أكثرهم فيه خلافًا. لخبر «من اقتطع شبرًا من الأرض ظلمًا، طوقه من سبع أرضين» وغيره.
(٢) وشجر، وزرع، ونحوهما، والأثاث متاع البيت، أو المال أجمع. وتقدم قوله «وأموالكم عليكم حرام» فدل النص والإجماع على تحريمه، ويضمن إذا تلف.
(٣) أي ولو كان الاستيلاء على أم ولد، وهذا مذهب الشافعي، وصاحبي أبي حنيفة، لأنها تجرى مجرى المال، بدليل أنها تضمن بالقيمة، في الإتلاف، لكونها مملوكة، كالقن، بخلاف الحرة. ويضمن القن، ذكرا كان أو أنثى، كسائر المال.
(٤) تقدم أنه بضم الباء، وجمعه أبضاع، يطلق على الفرج، والجماع، والتزويج، والبضاع: الجماع، وزنا ومعنى.
(٥) ولو كانت بيد الغاصب، لأنه لا تثبت يده على بضعها، بخلاف بيعها، فلا يصح إلا على غاصبها، أو قادر على أخذها منه.
(٦) أي نفع البضع، وهو المهر، فلو حبسها عن النكاح حتى فات بالكبر، لم يضمن المهر بالتفويت، لأن النفع إنما يضمن بالتفويت إذا كان مما تصح المعاوضة عليه بالإجارة، والبضع ليس كذلك، وكذا المدبرة والمكاتبة.

следующие страницы →