Фикх ханбали · id 12216

حاشية الروض المربع لابن قاسم

عبد الرحمن بن قاسم

Полный текст (4 103 стр.). Показаны 2731–2770 · переход к 2736.

стр. 2731

وكذا موات الحرم وعرفات، لا يملك بالإحياء (١) وإذا وقع في الطريق وقت الإحياء نزاع، فلها سبعة أذرع (٢) ولا تغير بعد وضعها (٣) ولا يملك معدن ظاهر (٤) كملح، وكحل، وجص بإحياء (٥) وليس للإمام إقطاعه (٦) .

الحواشي

(١) لما فيه من التضييق في أداء المناسك، واختصاصه بمحل: الناس فيه سواء. وهذا مذهب الجمهور، وقيل: يملك بالإحياء ما لا يحتاج إليه الحاج ألبته إن وجد.
(٢) لخبر أبي هريرة «إذا اختلفتم في الطريق فاجعلوه سبعة أذرع» رواه الجماعة إلا النسائي، قال شيخنا: ويسوغ بالمعاوضة، كسعة المسجد وغيره، مما يحتاج إليه البلد حاجة ضرورية، لقصة زيادة المسجد الحرام.
(٣) يعني ولو زادت على سبعة أذرع، لأنها للمسلمين، فلا يختص أحد منهم بشيء منها.
(٤) وهي التي يوصل إلى ما فيها من غير مؤنة، ينتابها الناس، وينتفعون بها.
(٥) وككبريت، وقار، وموميا، وبرام، وياقوت، وأشباه ذلك، إذا كان ظاهرًا في الأرض قبل الإحياء، لما روى أبو داود وغيره: أن أبيض بن حمال استقطعه الملح الذي بمأرب، فلما ولى قيل: يا رسول الله إنما أقطعته الماء العد فرجعه منه، ولأنه يتعلق به مصالح المسلمين العامة فلم يجز إحياؤه.
(٦) كمشارع الماء، وطرقات المسلمين، قال ابن عقيل: هذا من مواد الله الكريم، وفيض وجوده، الذي لا غناء عنه، ولو ملكه أحد بالاحتجار ملك منعه، فضاق على الناس، فإن أخذ العوض عنه أغلاه، فخرج عن الوضع الذي وضعه الله به، من تعميم ذوي الحوائج من غير كلفة، قال الموفق: وهذا مذهب الشافعي، ولا أعلم فيه مخالفًا. فأما المعادن الباطنة – وهي التي لا يوصل إليها إلا بالعمل والمؤونة، كمعادن الذهب، والفضة، والحديد، والنحاس، والرصاص، والبلور، والفيروزج – فإذا كانت ظاهرة لم تملك بالإحياء، وإن لم تكن ظاهرة فحفرها إنسان، وأظهرها لم تملك بذلك، في ظاهر المذهب، وظاهر مذهب الشافعي، ويحتمل أن يملكها بذلك، وهو قول للشافعي، لأنه موات لا ينتفع به إلا بالعمل والمؤونة، فملك بالإحياء كالأرض. قال أصحابنا: وليس للإمام إقطاعها، لأنها لا تملك بالإحياء والصحيح جواز ذلك، لأن النبي ﷺ أقطع بلال بن الحارث المعادن القبلية، رواه أبو داود، ومن أحيا أرضا، فملكها بذلك، فظهر فيها معدن، ملكه، ظاهرا كان أو باطنا، إذا كان من المعادن الجامدة، وأما الجارية كالقار، والنفط، والماء فروايتان، أظهرهما: لا يملكها. لقوله ﷺ «الناس شركاء في ثلاث، في الماء، والكلأ، والنار» لكن صاحب الأرض أحق به، وإن كان بقرب الساحل موضع إذا حصل فيه الماء صار ملحا ملكا بالإحياء لأنه لا يضيق على المسلمين، فلم يمنع منه، كبقية الموات، وللإمام إقطاعه.

стр. 2732

وما نضب عنه الماء من الجزائر لم يحي بالبناء (١) لأنه يردُّ الماء إلى الجانب الآخر، فيضر بأهله (٢) .

стр. 2733

وينتفع به بنحو زرع (١) (ومن أحاط مواتا) (٢) بأن أدار حوله حائطا منيعا بما جرت العادة به، فقد أحياه (٣) سواء أرادها للبناء أو غيره (٤) لقوله ﵇ «من أحاط حائطا على أرض فهي له» رواه أحمد وأبو داود عن جابر (٥) .

الحواشي

(١) يعني إذا لم يكن مملوكا فله إحياؤه كموات، والانتفاع به بنحو زرع، مع عدم الضرر، وإن غلب الماء على ملك إنسان، ثم نضب عنه، فله أخذه، ولا يزول ملكه بغلبة الماء عليه.
(٢) وهي الأرض المنفكة عن الاختصاصات، وملك معصوم كما تقدم.
(٣) أي عادة أهل البلد البناء به من لبن، أو آجر، أو حجر، أو قصب، أو خشب ونحوه.
(٤) كما لو أرادها لزرع، أو حظيرة لغنم، أو خشب أو غيرهما، هذا المذهب.
(٥) وصححه ابن الجارود، ولهما عن سمرة مرفوعا مثله، فدل على أن التحويط على الأرض مما يستحق به ملكها، والمقدار المعتبر ما يسمى حائطا في اللغة، وعن أحمد: إحياء الأرض ما عُدَّ إحياء عرفا، لقوله «من أحيا أرضا ميتة فهي له» . واختاره الموفق، وابن عقيل، وغيرهما، لأن الشرع ورد بتعليق الملك عليه، ولم يبينه، فوجب الرجوع إلى ما كان إحياء في العرف، واختاره شيخنا. قال الموفق: فإن الأرض تحيا دارا للسكنى، وحظيرة، ومزرعة، فإحياء كل واحدة من ذلك بما تتهيأ به للانتفاع الذي أريدت له.

стр. 2734

(أو حفر بئرا فوصل إلى الماء) فقد أحياه (١) (أو أجراه) أي الماء (إليه) أي إلى الموات (من عين ونحوها (٢) أو حبسه) أي الماء (عنه) أي عن الموات إذا كان لا يزرع معه (ليزرع فقد أحياه) (٣) لأن نفع الأرض بذلك أكثر من الحائط (٤) ولا إحياء بحرث وزرع (٥) .

الحواشي

(١) وإن حفرها لارتفاقه، كعادة من انتجع أرضا، فهو أحق ما أقام، وإن رجل فسابلة، فإن عاد فهو أحق بها من غيره، ويختص بها، اختاره أبو الخطاب وغيره. وإن حفر البئر فلم يصل إلى الماء، فهو كالمتحجر، الشارع في الإحياء.
(٢) كنهر وبئر فقد أحياه، لأن نفع الأرض بالماء أكثر من الحائط.
(٣) ولا يعتبر أن يزرعها ويسقيها.
(٤) فحصل الإحياء به، لأن بذلك يمكن الانتفاع بها فيما أرادها له، من غير حاجة إلى تكرار ذلك في كل عام.
(٥) فقط، لأن ذلك مما يتكرر كلما أراد الانتفاع بها، فلم يعتبر في الإحياء، كسقيها، وكالسكنى في البيوت، ولا يحصل الإحياء بذلك، إذا فعله بمجرده، ووجه الموفق وغيره أن حرثها وسقيها إحياء لها، ولا سيما إذا كان مما يعده الناس إحياء، وجرى به العرف، وتهيأت به للانتفاع. وقال شيخنا: من عمد إلى أرض لا تصلح له، فأصلحها، وقطع شجرها، وجمع إليها السيل، فهو إحياء، فالإحياء كالحرز، يرجع فيه إلى العرف. اهـ. ونص غير واحد في أرض كثيرة الأحجار، أن إحياءها بقلع أحجارها، وتنقيتها، وتهيئتها للزرع، وبغرسها، لأنه يراد للبقاء.

стр. 2735

(ويملك) المحيي (حريم البئر العاديَّة) بتشديد الياء أي القديمة (١) منسوبة إلى عاد، ولم يرد عادا بعينها (٢) (خمسين ذراعا من كل جانب) (٣) إذا كانت انطمت، وذهب ماؤها، فجدد حفرها وعمارتها، أو انقطع ماؤها فاستخرجه (٤) (وحريم البدَّية) المحدثة (٥) (نصفها) خمسة وعشرون ذراعًا (٦) .

الحواشي

(١) وهي التي انطمت، وذهب ماؤها، فجدد حفرها وعمارتها، أو انقطع ماؤها فاستخرجه كما يأتي، والحريم هو ما يمنع منه المحيي والمحتفر، لإضراره، سمي بذلك لأنه يحرم منع صاحبه منه، ويحرم على غيره التصرف فيه.
(٢) وهي الأمة المشهورة التي كان منزلها الأحقاف، لكن لما كانت عاد في الزمن الأول، وكانت لها آثار في الأرض، نسب إليها كل قديم، وقال الشيخ: هي التي أعيدت.
(٣) بذراع اليد، لأنه المتبادر عند الإطلاق، فكل من سبق إلى بئر عادية كان أحق بها، لقول رسول الله ﷺ «من سبق إلى ما لم يسبق إليه فهو أحق به» .
(٤) ملكها بذلك، وملك حريمها إذا كانت في موات.
(٥) التي لم يسبق لها عمارة، نصف العادية إذا كانت في موات، وحفرها للتمليك لأجل البئر، أو سقي الماشية.
(٦) نص عليه، واختاره أكثر الأصحاب، وجعل للعادية أكثر لغزارة الماء في الغالب.

стр. 2736

لما روى أبو عبيد في الأموال عن سعيد بن المسيب قال: السنة في حريم القليب العادي خمسون ذراعا، والبدي خمسة وعشرون ذراعا (١) وروى الخلال والدارقطني نحوه مرفوعا (٢) وحريم شجرة قدر مد أغصانها (٣) .

الحواشي

(١) سعيد بن المسيب، أحد العلماء، والفقهاء السبعة، قال فيه ابن المديني: لا أعلم في التابعين أوسع علما منه، مات سنة التسعين، وقد ناهز الثمانين، وله نحوه عن يحيى بن سعيد الأنصاري.
(٢) فروى الخلال، والدارقطني وغيرهما مرفوعا «حريم البئر البدي، خمس وعشرون ذراعًا، وحريم البئر العادي خمسون ذراعًا» وقال القاضي وغيره: ليس هذا على طريق التحديد، بل حريمها في الحقيقة ما يحتاج إليه في ترقية مائها منها ولأبي عبيد عن ابن المسيب، «وحريم بئر الزرع ثلاثمائة ذراع من نواحيها كلها» وإن كانت البئر التي لها ماء ينتفع به الناس، فليس لأحد احتكاره كالمعادن الظاهرة. وإن حفر بئرًا ليرتفق هو بمائها كحفر السفارة في بعض المنازل، كالأعراب ينتجعون، فيحفرون لشربهم وشرب دوابهم، لم يملكوها، وهم أحق بمائها ما أقاموا وعليهم بذل الفاضل لشاربه، وبعد رحيلهم تكون سابلة للمسلمين، فإن عادوا إليها كانوا أحق بها. وللدارقطني من حديث أبي هريرة نحو خبر ابن المسيب، وفيه «والعين السائحة ثلاثمائة ذارع، وعين الزرع ستمائة ذراع» وعليه الأكثر، وقيل: قدر الحاجة، ولو ألف ذراع، اختاره القاضي، والموفق وغيرهما، وحريم النهر قدر ما يلقى منه كسحه، وحريم الأرض قدر ما تحتاج إليه وقت عملها، وإلقاء كسحها، وكذا المسيل حريمه ما يحتاج إليه كسحه ونحوه.
(٣) وحريم نخلة مد جريدها، لما رواه أبو داود من حديث أبي سعيد: اختصم إلى النبي ﷺ في حريم نخلة فأمر بجريدة من جرائدها فذرعت، فكانت سبعة أذرع، أو خمسة أذرع، فقضى بذلك، وهذا كله في الأرض المباحة، وليس لغيره التصرف فيه وأما الأرض المملوكة. فلا حريم فيها، بل كل يتصرف في ملكه ما شاء.

стр. 2737

وحريم دار من موات حولها، مطرح تراب، وكناسة، وثلج، وماء ميزاب (١) ولا حريم لدار محفوفة بملك (٢) ويتصرف كل منهم بحسب العادة (٣) ومن تحجر مواتًا بأن أدار حوله أحجارًا ونحوها (٤) لم يملكه وهو أحق به (٥) ووارثه من بعده (٦) .

الحواشي

(١) وممر إلى بابها، ونحو ذلك مما يرتفق به ساكنها، فيحرم على غيره التصرف فيه.
(٢) يعني للغير من كل جانب، لأن الحريم من المرافق، ولا يرتفق بملك غيره، لأن مالكه أحق به.
(٣) أي ويتصرف كل واحد من أرباب الأملاك المتلاصقة في ملكه، وينتفع به بحسب العادة الجارية، فإن تعدى العادة منع من التعدي، عملاً بالعادة.
(٤) كتراب، وشوك، وجدار صغير لا يمنع ما وراءه، أو خندق حول الأرض.
(٥) أي لم يملكه بذلك لأن المالك إنما يكون بالإحياء، والمتحجر أحق به من غيره، لقوله «من سبق إلى ما لم يسبق إليه فهو أحق به» رواه أبو داود، وفي رواية «ما لم يسبق إليه مسلم فهو له» .
(٦) أي يكون وارث المتحجر أحق بذلك من غيره، لقوله «من ترك حقا أو مالا فهو لورثته» ، ولأنه حق للموروث، فقام وارثه مقامه فيه، كسائر حقوقه، وكذا من ينقله المتحجر إليه، أحق به ممن سواه، لأنه أقامه مقامه فيه، وكذا من نزل عن أرض خراجية أو وظيفة لأهل، فالمنزول له أحق بها من غيره، والنازل كالمتحجر، وقال الشيخ: لا يتعين المنزول له عن الوظيفة، ويولي من له الولاية من يستحقها شرعًا. وأما الأرض الخراجية فقال ابن القيم: من كانت بيده فهو أحق بها بالخراج كالمستأجر، وورثته من بعده.

стр. 2738

وليس له بيعه (١) (وللإمام إقطاع موات لمن يحييه) (٢) لأنه ﵇ أقطع بلال بن الحارث العقيق (٣) (ولا يملكه) بالإقطاع، بل هو أحق من غيره (٤) .

الحواشي

(١) أي المتحجر أو وارثه، لأنه لم يملكه، وشرط المبيع أن يكون مملوكًا، وله النزول عنه بعوض، وقيل: له بيعه، لأنه أحق به، وإن لم يتم إحياؤه. وإن طالت المدة عرفا – وقيل: نحو ثلاث سنين – قيل له: إما أن تحييه أو تتركه إن حصل متشوف للإحياء.
(٢) ويكون أحق به من غيره، وحكمه حكم المتحجر الشارع في الإحياء كما تقدم، وإقطاع الإمام تسويغه من مال الله شيئا لمن يراه أهلا لذلك، وأكثر ما يستعمل في الأرض والمعادن، وقد قسم الأصحاب الإقطاع إلى ثلاثة أقسام، إقطاع تمليك، وإقطاع استغلال، وإقطاع إرفاق، وإقطاع التمليك إلى موات، وعامر، ومعادن، والاستغلال إلى عشر وخراج، وبدأ بإقطاع الموات لمن يحييه.
(٣) ويأتي لفظه. وأقطع وائل بن حجر أرضا بحضرموت، صححه الترمذي، وأقطع عمر وعثمان وجمع من الصحابة، وهو مذهب جمهور العلماء، حتى قال مالك: يثبت الملك بنفس الإقطاع.
(٤) وهذا مذهب الشافعي وغيره، لما روى أبو عبيد وغيره أن النبي صلى الله عليه وسلم أقطع بلال بن الحارث العقيق؛ وأن عمر قال لبلال: لم يقطعك لتحجبه عن الناس، إنما أقطعك لتعمر، فخذ منها ما قدرت على عمارته، ورد الباقي. ورد أيضًا قطيعة أبي بكر لعيينة بن حصن، وجاء غير ذلك مما يدل على أن المقطع أحق من غيره، وأولى بإحيائه، ولكن لا يملكه بالإقطاع، فإنه لو ملكه ما جاز استرجاعه، وإنما حكمه حكم المتحجر، الشارع في الإحياء، ولا ينبغي للإمام أن يقطع إلا ما قدر المقطع على إحيائه، فإن أقطع أحدًا أكثر منه، ثم تبين عجزه استرجعه، كما فعل عمر.

стр. 2739

فإذا أحياه ملكه (١) وللإمام أيضًا إقطاع غير موات، تمليكًا وانتفاعًا للمصلحة (٢) .

الحواشي

(١) أي فإن أحياه المقطع بما يعد إحياء كما تقدم، ملك ما أقطع بالإحياء، لا بالإقطاع فقط عند الجمهور، والمعدن بإظهاره، لا الظاهر، والجاري، فمشترك لمن يحييه، وإقطاع استغلال، وهو إقطاع منفعة الأرض لمن شاء، يستغلها أو يؤجرها.
(٢) أي التي يجوز الإقطاع لأجلها، ابتداءً ودوامًا، كما في الإقناع، وأنه لو كان ابتداؤه لمصلحة، ثم في أثناء الحال فقدت، فللإمام استرجاع الإقطاع، لأن الحكم يدور مع علته، وهذا ظاهر في إقطاع الانتفاع، أما إقطاع التمليك فغير ظاهر، لأنه يملكه بالإحياء. وفي رواية حنبل: للإمام أن يعطي من بيت المال، ويقف على بعض المسلمين، وما في معنى ذلك، وأفتى بذلك ابن عقيل وغيره، وحكم بها عز الدين بن جماعة في الديار المصرية، ونفذ حكمه المالكي، والحنفي، والحنبلي، والمرداوي، وأشار الحارثي إلى اشتراط كون المقطع من أهل المصالح العامة، كالقضاة، والعلماء، والفقراء، والجند، والعمال، ونحوهم.

стр. 2740

(و) له (إقطاع الجلوس) للبيع والشراء (في الطرق الواسعة) (١) ورحبة مسجد غير محوطة (٢) (ما لم يضر بالناس) لأنه ليس للإمام أن يأذن فيما لا مصلحة فيه، فضلا عما فيه مضرة (٣) (ويكون) المقطع (أحق بجلوسها) (٤) ولا يزول حقه بنقل متاعه منها (٥) لأنه قد استحق بإقطاع الإمام (٦) وله التظليل على نفسه بما ليس ببناء بلا ضرر (٧) ويسمى هذا: إقطاع إرفاق (٨) (ومن غير إقطاع) للطرق الواسعة (٩) .

الحواشي

(١) لمحتاج إلى الجلوس فيها، فللإمام أن يقطعه إقطاع منفعة.
(٢) لأن المحوطة لا يجوز فيها البيع ونحوه، بل هي من المسجد، والرحبة بالفتح وتسكينها، وجمعها رحب ورحاب، وهي ساحته.
(٣) فيحرم عليه أن يأذن فيما فيه مضرة على الناس.
(٤) من غيره ما لم تزل رغبته، فإذا زالت فهو كغيره.
(٥) بل هو أحق بها من غيره، سواء ترك قماشه فيها أو لا.
(٦) فلم يزل حقه بنقل متاعه، ما لم يعد الإمام في إقطاعه، لأن له الاجتهاد في قطعه، كما أن له الاجتهاد في ابتدائه.
(٧) من بارية وكساء، لدعاء الحاجة إليه، وليس له أن يبني دكة ولا غيرها في الطريق ولو واسعا، ولا في رحبة المسجد، لما فيه من التضييق.
(٨) وإقطاع منفعة لا تمليك، و"ارتفق بالشيء" انتفع به.
(٩) أي ولمن سبق بالجلوس من غير إقطاع للطرق الواسعة الحق بالجلوس، ما بقي قماشة فيها.

стр. 2741

والرحبة غير المحوطة الحق (لمن سبق بالجلوس، ما بقي قماشه فيها (١) وإن طال) جزم به في الوجيز (٢) لأنه سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فلم يمنع (٣) فإذا نقل متاعه كان لغيره الجلوس (٤) وفي المنتهى وغيره: (٥) فإن أطاله أزيل، لأنه يصير كالمالك (٦) (وإن سبق اثنان) فأكثر إليها (٧) وضاقت (اقترعا) (٨) .

الحواشي

(١) ويكون أحق بها، للخبر الآتي، واتفاق علماء الأمصار في سائر الأعصار على إقرار الناس على ذلك من غير نكير، وذلك ما لم يضيق، أو يضر بالمارة أو بجاره، وله الجلوس، ولو ليلا، وكذا لو أجلس غلامه أو أجنبيا ليحفظ له المكان حتى يعود، و"القماش" بضم القاف المتاع، وما على وجه الأرض من فتات الأشياء.
(٢) لعموم الخبر.
(٣) لقوله ﷺ «من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به» ولحديث الزبير «فيحتطب فيضعه في السوق» ولأنه ارتفاق بمباح بلا إضرار، فلم يمنع منه كالاجتياز.
(٤) في مكانه، ولو لم يأت الليل، ولا يحتاج فيه إلى إذن الإمام، بخلاف المقطع، لأن استحقاقه بإقطاع الإمام، فلا يزول حقه بنقل متاعه، وهذا استحقاقه بسبقه ومقامه فيها، فإذا انتقل عنها زال استحقاقه.
(٥) كالإقناع وشرحهما، وقدمه الشارح وغيره.
(٦) ولفظ الشرحين: كالتملك، ويختص بنفع يساويه فيه غيره، وإن قام وترك متاعه لم يكن لغيره إزالته.
(٧) إي إلى الطريق الواسع، وكذا الشارع، أو إلى رحبة المسجد غير المحوطة.
(٨) أي وضاقت الطريق أو الرحبة ونحوها اقترعا، وكذا إن كانوا أكثر، وضاق المكان عن انتفاعهم جميعهم، أقرع بينهم.

стр. 2742

لأنها استويا في السبق، والقرعة مميزة (١) ومن سبق إلى مباح من صيد، أو حطب، أو معدن ونحوه (٢) فهو أحق به (٣) وإن سبق إليه اثنان قسم بينهما (٤) (ولمن في أعلى الماء المباح) كماء مطر (٥) (السقي وحبس الماء إلى أن يصل إلى كعبه (٦) ثم يرسله إلى من يليه) (٧) فيفعل كذلك، وهلم جرا (٨) فإن لم يفضل عن الأول أو من بعده شيء فلا شيء للآخر (٩) .

الحواشي

(١) تميز وتخرج سبقه شرعًا، كما تميز وتخرج سبقه قدرًا.
(٢) كثمر مباح، ومنبوذ رغبة عنه، ونثار في عرس، وما يتركه حصاد من زرع، ولقاط من ثمر، ونحو ذلك.
(٣) فيملكه بأخذه، مسلما كان أو ذميا، والملك فيه مقصور على القدر المأخوذ.
(٤) بالسوية، لاستوائهما في السبب، وكذا لو أخذه عدد دفعة واحدة، قسم بينهم بالسوية.
(٥) والنهر الصغير غير المملوك، وازدحم فيه وتشاحوا.
(٦) والكعب هو العظم الناتيء في أسفل الساق من جانب القدم، ولكل قدم كعبان.
(٧) أي إلى من يلي الساقي أولا، ثم الذي يلي الأعلى.
(٨) أي فيفعل الذي يلي الأعلى كما يفعل الأعلى، يسقي ويحبس إلى كعبه، ثم يرسله إلى من يليه، وهلم جرا، هكذا الأعلى فالأعلى، إلى انتهاء الأراضي.
(٩) إذ ليس له إلا ما فضل، كالعصبة مع أصحاب الفروض في الميراث، وإن كان بعض أرضه مستفلا، وبعضها مستعليا، سقي كل واحدة على حدتها ثم أرسله، وإن استوى اثنان في القرب اقتسما إن أمكن، وإلا أقرع بينهما للتقدم.

стр. 2743

لقوله ﵇ «اسق يا زبير، ثم احبس الماء حتى يصل إلى الجدر» متفق عليه (١) وذكر عبد الرزاق، عن معمر، عن الزهري، قال: نظرنا إلى قول النبي ﷺ «ثم احبس الماء حتى يصل إلى الجدر» فكان ذلك إلى الكعبين (٢) فإن كان الماء مملوكا، قسم بين الملاك بقدر النفقة والعمل (٣)

الحواشي

(١) وكان الزبير ﵁ تخاصم مع رجل من الأنصار في شراج الحرة التي يسقون بها النخل إذا سالت من ماء المطر، وكان يمر بأرض الزبير، فيحبسه لإكمال سقي أرضه، وطلب الأنصاري تعجيل إرساله، فقال «اسق يا زبير، ثم أرسل الماء إلى جارك» فغضب الأنصاري فقال «اسق يا زبير، ثم احبس الماء» أي على أرضك «حتى يصل» أي الماء «إلى الجدر» أي جدران الشربات التي في أصول النخل، والمعنى حتى يبلغ تمام الشرب.
(٢) وذلك لما علم السلف أن الجدر يختلف بالطول والقصر، قاسوا ما وقعت فيه القصة، فوجدوه يبلغ الكعبين، فجعلوا ذلك معيارًا لاستحقاق الأول فالأول. ولأبي داود وغيره من حديث عمرو بن شعيب أنه ﷺ «قضى في سيل مهزور» واد بالمدينة مشهور «أن يمسك الأعلى حتى يبلغ السيل الكعبين، ثم يرسل الأعلى على الأسفل» وغيره مما يدل على أن الأعلى تستحق أرضه الشرب، ويمسك إلى الكعبين، ثم يرسله إلى من يليه، وقال الموفق وغيره: لا نعلم فيه خلافًا.
(٣) لأنه إنما ملك بالعمارة، والعمارة بالنفقة، فإن لم يكفهم وتراضوا على قسمته بمهاياة أو غيرها جاز، وإن تشاحوا قسمه الحاكم بينهم على قدر أملاكهم، لأن كل واحد منهم يملك من النهر بقدر ذلك.

стр. 2744

وتصرف كل واحد في حصته بما شاء (١) (وللإمام دون غيره حمى مرعى) أي أن يمنع الناس من مرعى (٢) (لدواب المسلمين) التي يقوم بحفظها (٣) كخيل الجهاد والصدقة (٤) (ما لم يضرهم) بالتضييق عليهم (٥) لما روى عمر أن النبي ﷺ «حمى النقيع لخيل المسلمين» رواه أبو عبيد (٦) .

الحواشي

(١) لانفراده بملكه، فله أن يسقي به ما شاء من الأرض، سواء كان لها رسم شرب من هذا الماء أو لا، وله أن يعطيه من يسقي به، وله عمل رحى عليه ونحوه.
(٢) أي أن يحمي أرضا مواتا، يمنع الناس رعي حشيشها ليختص بها، وكان بعض العرب يفعله في الجاهلية، وليس لغير الإمام، أن يفعل ذلك، لقيام الإمام مقام المسلمين فيما هو من مصالحهم دون غيره.
(٣) وماشية الضعيف من الناس.
(٤) ونعم الجزية، وضوال الناس.
(٥) قال الموفق: وهذا مذهب أبي حنيفة، ومالك، والشافعي في صحيح قوليه، وقال الوزير: اتفقوا على أنه يجوز للإمام أن يحمي الحشيش في أرض الموات لإبل الصدقة، وخيل المجاهدين، ونعم الجزية، والضوال، إذا احتاج إليها، ورأى فيها المصلحة. اهـ. وإن ضيق على المسلمين حرم، لعدم المصلحة فيه.
(٦) صوابه «ابن عمر» والنقيع بالنون، رواه أحمد وغيره، وقال البخاري وغيره: بلغنا أن النبي ﷺ حمى النقيع، وأصل النقيع كل موضع يستنقع فيه الماء، وهذا النقيع على عشرين فرسخا من المدينة، قدره ميل في ثمانية أميال، وعمر ﵁ حمى الشرف والربذة لنعم الصدقة، وقال لمولاه: اضمم جناحك على المسلمين، واتق دعوة المظلوم، وأدخل رب الصريمة والغنيمة، وإياك ونعم ابن عوف، وابن عفان، فإنهما إن تهلك ماشيتهما يرجعان إلى نخل وزرع، وقال: لولا المال الذي أحمل عليه في سبيل الله ما حميت عليهم من بلادهم شيئا، قال مالك: بلغني أنه يحمل على أربعين ألفا في سبيل الله، وروي أن عثمان حمى واشتهر فلم ينكر، فكان كالإجماع.

стр. 2745

وما حماه النبي ﷺ ليس لأحد نقضه (١) وما حماه غيره من الأئمة يجوز نقضه (٢) ولا يجوز لأحد أن يأخذ من أرباب الدواب عوضًا عن مرعى موات أو حمى (٣) لأنه ﵇ «شرك الناس فيه» (٤) ومن جلس في نحو جامع لفتوى أو إقراء فهو أحق بمكانه ما دام فيه (٥) .

الحواشي

(١) لا مع بقاء الحاجة، ولا مع عدمها، ولا إحياؤه، فإن أحياه لم يملكه.
(٢) لأن حمى الأئمة اجتهاد في حماه في تلك المدة دون غيرها، ولا يجوز لهم أن يحموا لأنفسهم شيئا، لقوله ﵊ «لا حمى إلا لله ورسوله» وقال الوزير: اتفقوا على أن الأرض إذا كانت أرض صلح، أو ما للمسلمين فيه منفعة، فإنه لا يجوز للمسلم أن ينفرد بها.
(٣) ولا ضمان على من أخذ منه شيئًا، وعند بعضهم يعزر.
(٤) فقال ﵊ «الناس شركاء في ثلاث، في الماء، والنار، والكلأ» رواه أحمد وغيره، وفيه أحاديث أخر تدل بمجموعها على عدم اختصاص أحد من الناس به، وإذا كان الحمى لكافة الناس تساووا فيه جميعهم.
(٥) لا يجوز لأحد إقامته منه.

стр. 2746

أو غاب لعذر وعاد قريبًا (١) ومن سبق إلى رباط (٢) أو نزل فقيه بمدرسة (٣) أو صوفي بخانقاه، لم يبطل حقه بخروجه منه لحاجة (٤) .

الحواشي

(١) فهو أحق بمكانه، وتقدم في الجمعة أن من سبق إلى مكان فهو أحق به، سواء كان مسجدا أو غيره، في جمعة أو غيرها، لصلاة أو غيرها من الطاعات، وأنه يحرم تأخيره، وإقامته منه والقعود فيه.
(٢) لم يبطل حقه بخروجه، وليس المراد به رباط الجهاد، لأنه الفعل، وهذا المقام يسمى رباطا، لأنه مكانه، فالرباط هنا المكان، وهو المدرسة ونحوها.
(٣) للتدريس، لم يبطل حقه بخروجه، وإن بعدت حاجته.
(٤) ولو بعد ولم يعد قريبا، بأن بعدت حاجته. و"خانقاه" اسم للموضع الذي تكون فيه الصوفية.

стр. 2747

باب الجعالة (١) بتثليث الجيم، قاله ابن مالك (٢) قال ابن فارس: الجعل، والجعالة، والجعيلة، ما يعطاه الإنسان على أمر يفعله (٣) (وهي) اصطلاحًا (أن يجعل) جائز التصرف (شيئًا) متمولاً (معلومًا (٤) لمن يعمل له عملاً معلومًا) كرد عبد من محل كذا (٥) .

الحواشي

(١) أي: باب بيان أحكام الجعالة، وما تفارق به الإجارة وغيرها.
(٢) وصاحب القاموس وغيرهما، وككتاب، وقفل، وسفينة، مشتقة من الجعل بمعنى التسمية، أو من الجعل بمعنى الإيجاب.
(٣) وجعل له كذا على كذا. شارطه به عليه.
(٤) كأجرة بالرؤية، أو الوصف، لا من مال حربي، فيصح مجهولا، كثلث مال فلان الحربي، لمن يدل على قلعة ونحوها، ولو جعل عوضًا مجهولاً، كقوله: إن رددت عبدي فلك ثوبه أو سلبه، أو محرما كخمر، أو غير مقدور عليه كثلث الآبق، استحق في ذلك أجرة المثل.
(٥) ولا فرق بين أن يجعله لمعين، كأن يقول: إن رددت عبدي فلك كذا. فلا يستحقه سواه، أو غير معين، كأن يقول: من رد عبدي فله كذا. فيستحقه من رده، وقال الوزير: اتفقوا على أن راد الآبق يستحق الجعل برده إذا شرط، وقال أبو حنيفة، وأحمد: وإن لم يشترط. وقال مالك: إن كان معروفًا به.

стр. 2748

أو بناء حائط كذا (١) (أو) عملا (مجهولا (٢) مدة معلومة) كشهر كذا (٣) (أو) مدة (مجهولة) (٤) فلا يشترط العلم بالعمل ولا المدة (٥) ويجوز الجمع بينهما هنا (٦) بخلاف الإجارة (٧) ولا تعيين العامل للحاجة (٨) ويقوم العمل مقام القبول (٩) .

الحواشي

(١) أي أو أن يجعل شيئًا معلومًا لمن يعمل له عملا معلومًا، كبناء حائط بالتنوين، صفته وقدره كذا.
(٢) أي أو أن يجعل شيئا معلوما لمن يعمل له عملا مجهولاً، كخياطة ثوب لم يصفها، أو رد لقطة لم يعين موضعها.
(٣) فتصح الجعالة مع جهالة العمل.
(٤) كمن حرس زرعي فله كل يوم كذا، وكمن رد لقطتي أو بنى لي هذا الحائط، أو إذا أقرضني زيد بجاهه ألفا، أو أذن بهذا المسجد شهرا، فله كذا.
(٥) كما مثل، بل العلم بالجعل في غير مال حربي.
(٦) أي بين تقدير المدة، والعمل، لجوازها مع جهالة المدة والعمل للحاجة، كأن يقول: من خاط هذا الثوب في يوم فله كذا، فإن أتى به فيه استحق الجعل، ولم يلزمه شيء آخر، وإن لم يف به فيها فلا شيء له.
(٧) فإن الجعالة تخالفها في أِشياء، منها هذه المسألة، ومنها أن العامل لم يلتزم العمل، وأن العقد قد يقع لا مع معين، كـ"ـمن فعل كذا فله كذا".
(٨) والتزامه العمل. فيصح العقد في الجعالة أن يقول: من فعل كذا فله كذا. للحاجة إلى ذلك.
(٩) أي ويقوم العمل بعد القول في الجعالة إذا قال: من فعل كذا فله كذا. مقام القبول لها.

стр. 2749

لأنه يدل عليه كالوكالة (١) ودليلها قوله تعالى ﴿وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ﴾ (٢) وحديث اللديغ (٣) والعمل الذي يؤخذ الجعل عليه (كرد عبد ولقطة) (٤) فإن كانت في يده فجعل له مالكها جعلا ليردها لم يبح له أخذه (٥) (و) كـ (ـخياطة، وبناء حائط) وسائر ما يستأجر عليه من الأعمال (٦) .

الحواشي

(١) أي يدل على القبول في الجعالة، كما يدل العمل في الوكالة على قبول الوكالة.
(٢) أي ولمن دل على سارق صواع الملك، حمل بعير، وهذا جعل، فدلت الآية على جواز الجعالة.
(٣) أي ودليل جواز الجعالة حديث اللديغ، وهو في الصحيحين وغيرهما، من حديث أبي سعيد، أنهم نزلوا على حي من أحياء العرب، فاستضافوهم، فأبوا فلدغ سيد ذلك الحي، فسعوا له بكل شيء لا ينفعه، فأتوهم وقالوا: هل عند أحد منكم من شيء؟ قال بعضهم: إني والله لأرقي، ولكن والله لقد استضفناكم فلم تضيفونا، فما أنا براق لكم حتى تجعلوا لنا جعلا، فصالحوهم على قطيع من غنم، فانطلق ينفث عليه، ويقرأ ﴿الْحَمْدُ للهِ رَبِّ الْعَالَمِينَ﴾ فكأنما نشط من عقال، فأوفوهم جعلهم، وقدموا على النبي ﷺ فذكروا ذلك له، فقال «أصبتم اقتسموا واجعلوا لي معكم سهما» .
(٤) ودلالة على مسروق، ونحو ذلك للآية وغيرها.
(٥) لحصولها في يده وعمله من دون عقد، وعليه حفظ مال أخيه من دون جعل.
(٦) أي استحق الجعل كسائر الديون على المجاعل.

стр. 2750

(فمن فعله بعد علمه بقوله) أي بقول صاحب العمل: من فعل كذا فله كذا (استحقه) لأن العقد استقر بتمام العمل (١) (والجماعة) إذا عملوه (يقتسمونه) بالسوية (٢) لأنهم اشتركوا في العمل الذي يستحق به العوض، فاشتركوا فيه (٣) (و) إن بلغه الجعل (في أثنائه) أي أثناء العمل (يأخذ قسط تمامه) (٤) لأن ما فعله قبل بلوغ الخبر غير مأذون له فيه، فلم يستحق به عوضا (٥) وإن لم يبلغه إلا بعد العمل لم يستحق شيئًا لذلك (٦) (و) الجعالة عقد جائز (٧) .

الحواشي

(١) فاستحق ما جعل له، كالربح في المضاربة.
(٢) أي والجماعة إذا فعلت المجاعل عليه يقتسمون الجعل بينهم بالسوية، إذا شرعوا في العمل بعد القول، ما لم يكن الجعل لمعين. فله وحده.
(٣) أي في العوض، بخلاف ما لو قال: من دخل هذا النقب فله دينار. فدخل جماعة استحق كل واحد منهم دينارا.
(٤) أي قسط تمام العمل الذي سمي الجعل لمن عمله، إن أتمه بنية الجعل، لا ما عمله قبل بلوغ الجعل.
(٥) لأنه بذل منافعه متبرعا بها.
(٦) العمل، وفي المنتهى وشرحه: وحرم عليه أخذه إلا إن تبرع له به ربه بعد إعلامه بالحال.
(٧) من الطرفين، قال الشارح: لا نعلم فيه خلافًا.

стр. 2751

(لكل) منهما (فسخها) كالمضاربة (١) (فـ) ـمتى كان الفسخ (من العامل) قبل تمام العمل فإنه (لا يستحق شيئًا) (٢) لأنه أسقط حق نفسه، حيث لم يأت بما شرط عليه (٣) (و) إن كان الفسخ (من الجاعل بعد الشروع) في العمل فـ (ـللعامل أُجرة) مثل (عمله) (٤) لأنه عمله بعوض لم يسلم له (٥) وقبل الشروع في العمل لا شيء للعامل (٦) وإن زاد أو نقص قبل الشروع في الجعل جاز (٧) لأنها عقد جائز (٨) (ومع الاختلاف في أصله) أي أصل الجعل (٩) .

стр. 2752

(أو قدره يقبل قول الجاعل) لأنه منكر (١) والأصل براءة ذمته (٢) (ومن رد لقطة أو ضالة (٣) أو عمل لغيره عملا بغير جعل) ولا إذن (لم يستحق عوضا) لأنه بذل منفعة من غير عوض، فلم يستحقه (٤) ولئلا يلزم الإنسان ما لم يلتزمه (٥) (إلا) في تخليص متاع غيره من هلكة (٦) فله أجرة المثل ترغيبًا (٧) .

الحواشي

(١) أي ومع الاختلاف في قدر الجعل يقبل قول الجاعل، لأنه منكر لما يدعيه العامل زيادة عما يعترف به.
(٢) أي والأصل براءة ذمة المجاعل من الزيادة التي يدعيها العامل، وكذا لو اختلفا في عين المجاعل عليه.
(٣) بغير جعل لم يستحق عوضا، قال الموفق: لا نعلم في هذا خلافا.
(٤) إلا أنه يستثنى من ذلك المعد نفسه للعمل، كالملاح، والحمال، والدلال، ونحوهم إذا عمل بإذن، فله أجرة المثل، لدلالة العرف على ذلك، ومن لم يعد لم يستحق عوضا، ولو أذن له إلا بشرط.
(٥) ولم تطب نفسه به، ولم يلزمه به الشرع.
(٦) كإخراجه من البحر، أو الحرق، أو وجده في مهلكة يذهب بتركه.
(٧) وإن لم يأذن له ربه، لأنه يخشى هلاكه وتلفه على مالكه، وكذا لو انكسرت السفينة، فخلص قوم الأموال من البحر، فتجب لهم الأجرة على الملاك، لأن فيه حثًّا وترغيبًا في إنقاذ الأموال من الهلكة، وقال الشيخ: من استنفذ مال غيره من المهلكة ورده، استحق أجرة المثل، ولو بغير شرط في أصح القولين، وهو منصوص أحمد وغيره. وقال ابن القيم – فيمن عمل في مال غيره عملا بغير إذنه، ليتوصل بذلك العمل إلى حقه، أو فعله حفظًا لمال المالك، وإحرازًا له من الضياع-: فالصواب أنه يرجع عليه بأجرة عمله، وقد نص عليه أحمد في عدة مواضع.

стр. 2753

وإلا (دينارا، أو اثني عشر درهما عن رد الآبق) من المصر أو خارجه (١) روي عن عمر، وعلي، وابن مسعود (٢) لقول ابن أبي مليكة، وعمرو بن دينار: إن النبي ﷺ جعل في رد الآبق إذا جاء به من خارج الحرم دينارًا (٣) . (ويرجع) راد الآبق (بنفقته أيضًا) (٤) لأنه مأْذون في الإنفاق شرعًا لحرمة النفس (٥) .

الحواشي

(١) ومقتضاه أنه يستحق ما ذكر وإن لم يبذل صاحبه إلا دونه، قدمه الحارثي، وفي المبدع والإقناع: لاستقراره عليه كاملا بوجود سببه، والوجه الثاني: لا يستحق إلا ما بذل له. قدمه في الفروع والمنتهى.
(٢) وقال أحمد: لا أدري، قد تكلم الناس فيه.
(٣) وهذا مرسل، وجزم بعض أهل العلم بهذا التقدير من الشارع، لمجيئه مرفوعًا وموقوفًا، وسواء رده من داخل المصر أو خارجه، قربت المسافة أو بعدت.
(٤) من سيده، وكذا ما أنفق على دابة يجوز التقاطها في قوت وعلف، ولو لم يستأذن المالك مع القدرة عليه.
(٥) وحثًّا على صون ذلك على ربه، قال ابن القيم: ومتى كان العمل في مال الغير إنقاذًا له من التلف كان جائزًا، كذبح الحيوان المأكول إذا اخيف موته، ولا يضمن ما نقص بذبحه، ولهذا جاز ضم اللقطة، ورد الآبق، وحفظ الضالة، حتى أنه يحسب ما ينفقه على الضالة، والآبق، واللقطة، وينزل إنفاقه عليها منزلة إنفاقه لحاجة نفسه، لما كان حفظا لمال أخيه، وإحسانا إليه، فلو علم المتصرف لحفظ مال أخيه أن نفقته تضيع، وأن إحسانه يذهب باطلا في حكم الشرع، لما أقدم على ذلك، ولضاعت مصالح الناس، ورغبوا عن حفظ أموال بعضهم بعضا، وتعطلت حقوق كثيرة، وفسدت أموال عظيمة، ومعلوم أن الشريعة تأبى ذلك.

стр. 2754

ومحله إن لم ينو التبرع (١) ولو هرب منه في الطريق (٢) وإن مات السيد رجع في تركته (٣) وعلم منه جواز أخذ الآبق لمن وجده (٤) وهو أمانة بيده (٥) ومن ادعاه فصدقه العبد أخذه (٦) فإن لم يجد سيده دفعه إلى الإمام أو نائبه، ليحفظه لصاحبه (٧) .

الحواشي

(١) فلا نفقة له إن نواه، وكذا لو نوى بالعمل التبرع، ولا أجرة له.
(٢) فإنه يستحق الرجوع بالنفقة بنية الرجوع، لا في الجعل قبل تسليمه، لأنه لم يتم العمل.
(٣) أي رجع في تركة السيد بما أنفق عليه إذا كان نوى الرجوع.
(٤) ولأنه لا يؤمن لحاقه بدار الحرب وارتداده، واشتغاله بالفساد.
(٥) إن تلف بغير تفريط فلا ضمان عليه، لأنه محسن بأخذه.
(٦) بشرط أن يكون العبد مكلفا، لأنه إذا استحق أخذه بوصفه إياه، فبتصديقه على أنه مالكه أولى، هذا إن لم يكن له بينة، فإن أقام بينة أنه له دفعه إليه.
(٧) قال الموفق: لا نعلم فيه خلافًا. إلى أن يجده فيدفعه إليه ببينة أو تصديق العبد المكلف.

стр. 2755

وله بيعه لمصلحة (١) ولا يملكه ملتقطه بالتعريف، كضوال الإبل (٢) وإن باعه ففاسد (٣) .

стр. 2756

باب اللقطة (١) بضم اللام وفتح القاف (٢) ويقال: لقاطة، بضم اللام، ولقطة، بفتح اللام والقاف (٣) (وهي مال أو مختص ضل عن ربه) (٤) قال بعضهم: وهي مختصة بغير الحيوان ويسمى ضالة (٥) (و) يعتبر فيما يجب تعريفه أن (تتبعه همة أوساط الناس) بأن يهتموا في طلبه (٦) (فأما الرغيف والسوط) وهو الذي يضرب به، وفي شرح المهذب: هو فوق القضيب، ودون العصا (٧) .

الحواشي

(١) أي باب بيان أحكام الملتقط.
(٢) قال الخلوتي وغيره: هو الأفصح.
(٣) ما التقط، وحكاه في القاموس وغيره.
(٤) أي واللقطة اسم لما يلتقط من مال كنقد، ومتاع، وكخمرة خلال، وجلد ميتة، ونحوهما، ضل عن ربه.
(٥) قال الموفق: الضالة اسم للحيوان خاصة، دون سائر اللقطة؛ وقال ابن رشد: اللقطة بالجملة كل مال لمسلم معرض للضياع، كان ذلك في عامر الأرض أو غامرها، والجماد والحيوان في ذلك سواء، إلا الإبل باتفاق، وقسموها ثلاثة أقسام.
(٦) ويأتي بيانه، وعبر بأوساط الناس لأن أشرافهم لا يهتمون بالشيء الكبير وأسقاطهم قد تتبع هممهم الرذل الذي لا يوبه له.
(٧) شرح المهذب للإمام النووي المشهور، انتهى فيه إلى باب الربا، وكمله السبكي، في نحو ثلاثة عشر مجلدا.

стр. 2757

(ونحوهما) كشسع النعل (١) (فيملك) بالالتقاط (بلا تعريف) ويباح الانتفاع به (٢) لما روى جابر قال: رخص رسول الله ﷺ في العصا، والسوط، والحبل، يلتقطه الرجل ينتفع به، رواه أبو داود (٣) وكذا التمرة والخرقة (٤) وما لا خطر له (٥) ولا يلزمه دفع بدله (٦) (وما امتنع من سبع صغير) كذئب (٧) .

الحواشي

(١) السير الذي يدخل بين الإصبعين.
(٢) في الحال، قال الموفق: لا نعلم خلافًا بين أهل العلم في إباحة اليسير، والانتفاع به.
(٣) ومر ﷺ بتمرة في الطريق فقال «لولا أني أخاف أن تكون من الصدقة لأكلتها» متفق عليه، وقال سويد بن غفلة، التقطت سوطا، فقيل لي: ألقه. فأبيت، وأتيت أبي بن كعب فذكرت ذلك له، فقال: أصبت. فدل الحديثان ونحوهما والأثر، على جواز الانتفاع بما يوجد في الطرقات ونحوها من المحقرات، ولأنه لم تجر عادة المسلمين بالتعريف بمثل ذلك.
(٤) يعني القطعة من الثوب، وما قيمته كقيمة ذلك.
(٥) أي لا قيمة له تتبعه الهمة، أشبه المنبوذ، رغبة عنه.
(٦) يعني إن وجد ربه، لأنه ﷺ رخص فيه، ولم يذكر فيه ضمانًا، وظاهره أنه إن بقي بعينه لزمه رده لربه، كما في الإقناع، وكذا لو لقي كَنَّاس ومن في معناه قطعا صغارا متفرقة من فضة ملكها، ولا يلزمه دفع بدلها.
(٧) وثعلب، وابن آوى، وولد الأسد، وهذا شروع في القسم الثاني، وهو الضوال.

стр. 2758

ويرد الماء (١) (كثور وجمل ونحوهما) كالبغال، والحمير (٢) والظباء، والطيور، والفهود (٣) ويقال لها الضوال، والهوامي، والهوامل (٤) (حرم أَخذه) (٥) .

الحواشي

(١) أي ويقدر يرد الماء، لقوله ﷺ «ترد الماء، وتأكل الشجر» .
(٢) أما الإبل، والخيل، والبغال، والبقر، فلكبر جثتها، وقال ابن رشد: أما الإبل فاتفقوا على أنها لا تلتقط، وأما البقر فعند الشافعي كالإبل، ولخبر جرير أنه طردها، وكذا الخيل والبغال، وأما الحمير، فقال الموفق: جعلها أصحابنا من هذا القسم الذي لا يجوز التقاطه، لكبر أجسامها، كالخيل والبغال، والأولى إلحاقها بالشاة لأن النبي ﷺ علل الإبل، والحمر مساوية للشاة في علتها، فإنها لا تمتنع من الذئب، وتفارق الإبل في علتها، لكونها لا صبر لها على الماء، وإلحاق الشيء بما ساواه في علة الحكم، وفارقه في الصورة، أولى من إلحاقه بما قاربه في الصورة، وفارقه في الحكم. اهـ.
(٣) أي وإما لسرعة عدوها كالظباء، أو لطيرانها كالطيور أو أنيابها كالفهود لامتناعها بسرعة عدوها، وطيرانها، وأنيابها، إذا كانت الفهود معلمة، أو قابلة للتعليم، وإلا فليست مالا، قال الشيخ: ولا يلتقط الطير والظباء ونحوها إذا أمكن صاحبها إدراكها.
(٤) الضوال جمع ضال، وهي اسم للحيوان خاصة الضال عن ربه، وفي الحديث «اللهم رب الضالة رد على ضالتي» والهوامي: الماشية بلا راع، جمع هامية، وكذا الهوامل.
(٥) أي حرم أخذ ما ذكر من ضوال الحيوان في الجملة.

стр. 2759

لقوله ﷺ لما سئل عن ضالة الإبل «مالك ولها؟ (١) معها سقاؤها، وحذاؤها (٢) ترد الماء، وتأكل الشجر، حتى يجدها ربها» متفق عليه (٣) وقال عمر: من أَخذ الضالة فهو ضال، أي مخطئ (٤) فإن أَخذها ضمنها (٥) .

الحواشي

(١) استفهام إنكار، وسئل أيضًا ﷺ عن هوامي الإبل فقال «ضالة المسلم حرق النار» .
(٢) سقاؤها جوفها، وحذاؤها خفها، يريد ﷺ شدة صبرها عن الماء، لكثرة ما توعي في بطونها منه، وقوتها على وروده.
(٣) فحكم ﷺ بأنها لا تلتقط، بل تترك ترد المياه، وتأكل الشجر، حتى يلقاها ربها، واتفق على ذلك أهل العلم في الجملة.
(٤) ولأحمد وغيره مرفوعا «لا يؤوي الضالة إلا ضال» .
(٥) إن تلفت أو نقصت، كغاصب إن لم يكتمها، فإن كتمها حتى تلفت، ضمنها بقيمتها مرتين، لما ثبت عنه ﷺ أنه قال في الضالة المكتومة «غرامتها ومثلها معها» قال أبو بكر في التنبيه: وهذا حكم رسول ﷺ ، فلا يرد، ونص عليه أحمد وغيره. وفي الإنصاف: وهو المذهب. وإذا خيف على الضالة في أرض مسبعة أو قريب من دار حرب، أو بموضع يستحل أهله أموال المسلمين، أو في برية لا ماء فيها ولا مرعى، فاختار الموفق وغيره جواز أخذها ولا ضمان على آخذها لأنه إنقاذ من الهلاك وتقدم، وفي الإنصاف: لو قيل بوجوب أخذها والحالة هذه لكان له وجه، ويجوز التقاط صيود متوحشة، لو تركت رجعت إلى الصحراء، بشرط عجز ربها عنها، ويجوز التقاط قن صغير، ولا يملك، لأنه محكوم بحريته، ويزول ضمان المحرم التقاطه بدفعه إلى إمام أو نائبه.

стр. 2760

وكذا نحو حجر طاحون، وخشب كبير (١) (وله التقاط غير ذلك) أي غير ما تقدم من الضوال ونحوها (٢) (من حيوان) كغنم، وفصلان (٣) وعجاجيل، وأفلاء (٤) (وغيره) كأثمان، ومتاع (٥) (إن أمن نفسه على ذلك) (٦) وقوي على تعريفها (٧) لحديث زيد بن خالد الجهني قال: سئل النبي ﷺ

الحواشي

(١) أي وكإبل ونحوها مما يحرم أخذه، نحو حجر طاحون كبير، وقدور ضخمة، وخشب كبيرة، ونحو ذلك مما يتحفظ بنفسه، ولا يكاد يضيع عن صاحبه، ولا يبرح عن مكانه، بل هو أولى أن يحرم أخذه من الضوال.
(٢) كحجر طاحون، وهو القسم الثالث.
(٣) جمع فصيل، وهو ولد الناقة إذا فصل عن أمه، إذا كان صغيرا لا يمتنع من الذئب ونحوه، فحكمه حكم الشاة بتنبيه النص ودلالته.
(٤) العجاجيل جمع عجل، وهو ولد البقرة حين يوضع، و"أفلاء": بالمد جمع فلو بوزن سحر، وجرو، وعدو، وسمو، وفي القاموس: هو ولد الفرس، وولد الحمار، ومن نحو دجاج وأوز.
(٥) الأثمان الذهب والفضة، والمتاع نحو خشب صغار، وقطع حديد، ونحاس ورصاص، وغرائر نحو حب، وكتب، وما جرى مجرى ذلك، وكمريض من كبار إبل، سواء وجد ذلك بمصر أو بمهلكة لم ينبذه ربه رغبة عنه.
(٦) فله التقاطها، ولا يضمن إن تلفت بلا تفريط، ولو طرأ قصد الخيانة.
(٧) بنفسه أو نائبه، فله التقاطها.

стр. 2761

عن لقطة الذهب والورق، فقال «اعرف وكاءها، وعفاصها (١) ثم عرفها سنة (٢) فإن لم تعرف فاستنفقها (٣) . ولتكن وديعة عندك (٤) فإن جاء طالبها يوما من الدهر فادفعها إليه» (٥) وسأله عن الشاة (٦) .

الحواشي

(١) وكاء بكسر الواو ممدود، ما يربط به الوعاء الذي تكون فيه النفقة، والعفاص – بكسر العين – الوعاء الذي تكون فيه النفقة، جلدا كان أو غيره، من "العفص" وهو الثني، لأن الوعاء يثنى على ما فيه، وفي رواية «اعرف خرقتها» .
(٢) أي اذكرها للناس في مظان اجتماعهم، من الأسواق، وأبواب المساجد، والمجامع، والمحافل، سنة في قول عامة أهل العلم، ولا يجب التعريف بعد السنة، وما ورد في البخاري من الزيادة على الحول فقال ابن الجوزي وغيره: خطأ من بعض الرواة. فدل الحديث على وجوب التعرف بها وتعريفها.
(٣) ففي رواية «إن جاء صاحبها فادفعها إليه، وإلا فشأنك بها» فدل على جواز التقاط ذلك، وقيس عليه ما تقدم ونحوه، فيملكها بعد ذلك، وحكي إجماعًا وقال ابن رشد: اتفق فقهاء الأمصار على أنه له أن يتصرف فيها.
(٤) أي يجب عليك حفظها، فهي أمانة عندك.
(٥) وفي رواية «فإن جاء صاحبها فأعطها إياه» يعني إذا وصفها بالصفات التي اعتبرها الشارع، واتفقوا على أنها لا تدفع إليه إذا لم يعرف العفاص ولا الوكاء، وأنه إن غلط لم تدفع إليه، ويجب الرد بالوصف عند الجمهور، فإن الشارع أقامه مقام البينة.
(٦) أي ضالة الشاة، وفي لفظ قال «فضالة الغنم» والضالة تقال على الحيوان وما ليس بحيوان يقال له: لقطة.

стр. 2762

فقال «خذها فإنما هي لك، أو لأخيك، أو للذئب» (١) متفق عليه مختصرًا (٢) والأفضل تركها (٣) روي عن ابن عباس، وابن عمر (٤) .

الحواشي

(١) جنس من السباع، معروف بأكل الشاة ونحوها، والحديث دليل على جواز أخذها، كأنه قال: هي ضعيفة لعدم الاستقلال، معرضة للهلاك، مترددة بين أن تأخذها أنت، أو أخوك، أو يأكلها الذئب، بل حثه على أخذها، لأنه إذا علم أنها إن لم تؤخذ بقيت للذئب، كان أدعى له إلى أخذها. قال ابن القيم: فيه جواز التقاط الغنم، وأن الشاة: إذا لم يأت صاحبها فهي ملك الملتقط فيخير بين أكلها في الحال وعليه قيمتها، وبين بيعها وحفظ ثمنها، وبين تركها والإنفاق عليها من ماله، وأجمعوا على أنه لو جاء صاحبها قبل أن يأكلها الملتقط له أخذها، وإلا بدلها عند الجمهور، وقال ابن المنذر: تملك بالتعريف كالأثمان إجماعًا.
(٢) أي لم يسقه بتمامه، وإنما ساق منه المقصود.
(٣) أي ترك التقاط ما يجوز التقاطه، اختاره الموفق وغيره.
(٤) قال الموفق: ولا يعلم لهما مخالف في الصحابة، ولأنه تعريض لنفسه لأكل الحرام، وتضييع للواجب من تعريفها، وأداء الأمانة فيها، فكان تركه أولى وأسلم، وقال أبو حنيفة والشافعي: الأفضل الالتقاط، لأنه من الواجب على المسلم أن يحفظ مال أخيه المسلم، وقال مالك: إن كان شيئًا له بال يأخذه أحب إلي ويعرفه، لأن فيه حفظ مال المسلم عليه، فكان أولى من تضييعه، وتخليصه من الغرق، وعن الشافعي قول أنه يجب، لقوله ﴿وَالْمُؤْمِنُونَ وَالْمُؤْمِنَاتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْضٍ﴾ فإذا كان وليه وجب عليه حفظ ماله، فالله أعلم.

стр. 2763

(وإلا) يأمن نفسه عليها (فهو كغاصب) (١) فليس له أخذها، لما فيه من تضييع مال غيره (٢) ويضمنها إن تلفت، فرط أو لم يفرط، ولا يملكها وإن عرفها (٣) ومن أخذها ثم ردها إلى موضعها (٤) أو فرط فيها ضمنها (٥) ويخير في الشاة ونحوها (٦) بين ذبحها وعليه القيمة (٧) أو بيعها ويحفظ ثمنها (٨) .

الحواشي

(١) لأخذه مال غيره على وجه لا يجوز له أخذه.
(٢) فهو كإتلافه، وكما لو نوى تملكها في الحال أو كتمانها.
(٣) حيث أنه لم يأمن نفسه عليها ولو عرفها، لأن السبب المحرم لا يفيد الملك كالسرقة.
(٤) ضمنها لأنها أمانة حصلت في يده، فلزمه حفظها كسائر الأمانات، وتركها تضييع لها.
(٥) كسائر الأمانات، إلا أن يكون ردها بإذن الإمام أو نائبه.
(٦) هذا شروع في بعض أحكام القسم الثالث، وهو ثلاثة أضرب «أحدها» الحيوان المأكول فيخير في الشاة ونحوها كفصلان وعاجيل وأفلاء، ودجاج ونحو ذلك بين ثلاثة أمور، ويلزمه فعل الأصلح.
(٧) أي ذبح الشاة ونحوها، وعليه قيمتها في الحال، قال ابن عبد البر: أجمعوا على أن ضالة الغنم في الموضع المخوف عليها، له أكلها للخبر، ويحفظ صفتها، فمتى جاء ربها فوصفها غرم له قيمتها.
(٨) ولو بلا إذن الإمام، لأنه إذا جاز أكلها بلا إذنه فبيعها أولى، وفي الاختيارات: لو باع الملتقط اللقطة بعد الحول فالأشبه أن ربها يملك انتزاعها من المشتري.

стр. 2764

أو ينفق عليها من ماله بنية الرجوع (١) وما يخشى فساده له بيعه وحفظه ثمنه (٢) أو أكله بقيمته (٣) أو تجفيف ما يمكن تجفيفه (٤) (ويعرف الجميع) وجوبا (٥) لحديث زيد السابق (٦) نهارا بالنداء (في مجامع الناس) (٧) كالأسواق وأبواب المساجد في أوقات الصلوات (٨) لأن المقصود إشاعة ذكرها، وإظهارها ليظهر عليها صاحبها (٩) .

الحواشي

(١) أي أو حفظها وينفق عليها من ماله – ليحفظها لمالكها – بنية الرجوع، فلو تركها بلا إنفاق وتلفت ضمنها.
(٢) أي وما يخشى فساده بإبقائه كخضروات وفواكه، ونحوها فللملتقط بيعه بلا حكم حاكم، وحفظ ثمنه لصاحبه.
(٣) أي وله أكله بقيمته، كالشاة، ولحفظ ماليته لصاحبه.
(٤) كعنب، وغرامة التجفيف منه، ويفعل ما يرى الأحظ فيه، وإن تركه حتى تلف ضمنه.
(٥) فورا لأنه مقتضى الأمر، سواء كان الملتقط حيوانا، أو أثمانا، أو متاعا، وسواء التقطه تملكا، أو حفظا لربه.
(٦) وهو قوله «ثم عرفها سنة» وقال الشيخ وغيره: تعرف سنة قريبا من المكان الذي وجدها فيه.
(٧) أي يذكرها للناس نهارا أول كل يوم، لأنه هو مجتمع الناس، وملتقاهم.
(٨) أدبار الصلوات، فيتحرى مجامع الناس.
(٩) فيصلها وتدفع إليه.

стр. 2765

(غير المساجد) فلا تعرف فيها (١) (حولا) كاملا روي عن عمر، وعلي، وابن عباس (٢) عقب الالتقاط، لأن صاحبها يطلبها إذًا (٣) كل يوم أسبوعا ثم عرفا (٤) وأجرة المنادي على الملتقط (٥) (ويملكه بعده) أي بعد التعريف (حكما) أي من غير اختيار كالميراث (٦) .

الحواشي

(١) لأن المساجد لم تبن لذلك، وعمر ﵁ أمر واجد اللقطة بتعريفها على باب المسجد، وذكر القسطلاني: لعله إذا وقع التعريف برفع الصوت، لخبر: من سمع رجلا ينشد ضالة في المسجد فليقل: لا ردها الله عليك. أما لو سأل الجماعة في المسجد بدون ذلك فلا تحريم، ولا كراهة، فالله أعلم.
(٢) ﵃، وللخبر وهو مذهب مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي، وإن أخره حولا أو بعضه بغير عذر أثم ولم يملكها به.
(٣) عقب ضياعها، فيجب تخصيص التعريف باليوم الذي وجدها فيه والأسبوع.
(٤) ويكون التعريف فورًا أسبوعًا، لأن الطلب فيه أكثر، ثم بعد الأسبوع عادة الناس في ذلك، وقيل: ثم كل أسبوع مرة، ثم كل شهر مرة، يقول المنادي: من ضاع منه شيء أو نفقة ونحو ذلك؛ واتفقوا على أنه لا يصفها، لأنه لا يؤمن أن يدعيها بعض من سمع صفاتها، فتضيع على مالكها، فيضمنها الملتقط.
(٥) لأنه سبب في العمل، والتعريف واجب على الملتقط، فأجرته عليه، وقال الوزير: الجمهور على أن ملتقط اللقطة متطوع بحفظها، فلا يرجع بشيء من ذلك على صاحب اللقطة.
(٦) فلا يقف على اختياره، لما تقدم من قوله «فاستنفقها» وفي لفظ «فهي كسبيل مالك» وفي لفظ «ثم كلها» وفي لفظ «فانتفع بها» وفي لفظ «فشأنك بها» وفي حديث أبي بن كعب «فاستمتع بها» ولأن الالتقاط والتعريف سبب للملك، فإذا تما وجب الملك بثبوته حكما، كالإحياء والاصطياد، إلا أنه ملك مراعى، يزول بمجيء صاحبها.

стр. 2766

غنيا كان أو فقيرًا (١) لعموم ما سبق (٢) ، ولا يملكها بدون تعريف (٣) (لكن لا يتصرف فيها قبل معرفة صفاتها) (٤)

الحواشي

(١) مسلما أو كافرًا، عدلا أو فاسقًا، يأمن على نفسه، ويضم إلى الكافر والفاسق أمين في تعريفها وحفظها، قال الوزير: اتفق فقهاء الأمصار أنه إذا انقضت مدة التعريف كان له أن يأكلها إن كان فقيرًا، ويتصدق بها إن كان غنيا، والجمهور: له أكلها.
(٢) أي من قوله ﷺ «فاستنفقها» وقوله «هي لك» وغير ذلك مما تقدم، وقال بعض الأصحاب: ولو كانت لقطة الحرم، فتملك بالتعريف كلقطة الحل، لعموم الأحاديث، وكحرم المدينة وعن أحمد: لا تملك، وتترك بمكانها. اختاره الشيخ وغيره، وقال: لا تملك بحال، للنهي عنها ويجب تعريفها أبدًا، وهو ظاهر الخبر في النهي عنها، وأما لقطة الحاج فأجمعوا على أنه لا يجوز التقاطها، لنهيه ﵊ عن ذلك.
(٣) بل ويحرم عليه التقاطها، ولو لم يجب التعريف لما جاز الالتقاط، لأن بقاءها في يد الملتقط من غير وصولها إلى صاحبها هو وهلاكها سواء، وإمساكها بدونه تضييع لها عن صاحبها، وقال الموفق: إذا التقطها عازما على تملكها بغير تعريف فقد فعل محرما، ولا يحل له أخذها بهذه النية، فإن أخذها لزمه ضمانها، ولا يملكها وإن عرفها، لأنه أخذ مال غيره على وجه ليس له أخذه فكغاصب.
(٤) لأمره ﷺ بذلك، والأمر يقتضي الوجوب.

стр. 2767

أي حتى يعرف وعاءها، ووكاءها وقدرها، وجنسها وصفتها (١) ويستحب ذلك عند وجدانها (٢) والإشهاد عليها (٣) (فمتى جاء طالبها فوصفها لزم دفعها إليه) بلا بينة ولا يمين (٤) وإن لم يغلب على ظنه صدقه (٥) لحديث زيد وفيه «فإن جاء صاحبها فعرف عفاصها، وعددها، ووكاءها، فأعطها إياه (٦)

الحواشي

(١) أي لا يجوز له التصرف فيها بعد تعريفها حولا حتى يعرف «وعاءها» وهو ظرفها الذي هي فيه، كيسا كان أو خرقة مشدودة أو قدرا، أو زقا، أو لفافة على نحو ثوب، و «وكاءها» الذي تشد به، و «جنسها، وصفتها» التي تتميز به، ونوعها، ولونها، للخبر.
(٢) لأن فيه تحصيلا للعلم بذلك.
(٣) لقوله ﷺ «من وجد لقطة فليشهد ذوي عدل» رواه أبو داود، لا على صفتها لاحتمال شيوعه، وفي الشرح: يستحب كتب صفتها، ليكون أثبت لها، مخافة نسيانها.
(٤) أي فمتى جاء طالبها فوصفها بالصفات السابقة لزم دفعها إليه إن كانت عنده أو بدلها، للخبر، ولو بلا بينة، لأنه يتعذر إقامة البينة عليها غالبًا.
(٥) لأمره ﷺ بذلك، ولقيام صفتها مقام البينة واليمين، وعدم اعتبار الشارع ظن صدقه وعدمه، بل ربما يكون وصفه لها أظهر وأصدق من البينة واليمين، ويدفع معها نماؤها المتصل والمنفصل في حول التعريف، وبعده المنفصل لواجدها.
(٦) فجعل وصفها قائما مقام البينة، واتفق الأئمة الأربعة على أنها لا تدفع إليه إذا لم يعرف العفاص ولا الوكاء، وأنه إن غلط لم تدفع إليه، ولأنها أمانة في يده، فلم يجز دفعها إلى من لم يثبت أنه صاحبها، وإن وصفها اثنان معًا، أو وصفها الثاني قبل دفعها للأول، أو أقاما بينتين أقرع بينهما، فمن قرع حلف وأخذها، وبعد دفعها لا شيء للثاني.

стр. 2768

وإلا فهي لك" رواه مسلم (١) ويضمن تلفها ونقصها بعد الحول مطلقًا (٢) لا قبله إن لم يفرط (٣) (والسفيه والصبي يعرف لقطتهما وليهما) لقيامه مقامهما (٤) ويلزمه أخذها منهما (٥) فإن تركها في يدهما فتلفت ضمنها (٦) فإن لم تعرف فهي لهما (٧) .

الحواشي

(١) فيملكها بعد الحول والتعريف سنة، لهذا الخبر وغيره، فإن اللام تنادي بالملك لها حكما، كما تقدم.
(٢) فرط أو لم يفرط، لدخولها في ملكه، بمثلها إن كانت مثلية، أو قيمتها يوم ملكها الملتقط، وقال الشيخ: تضمن بالمثل كبدل القرض؛ وإذا قلنا بالقيمة فالقيمة يوم ملكها الملتقط، قطع به ابن أبي موسى وغيره.
(٣) ولا يضمنها قبل مضي الحول إن لم يفرط، لأنها في يده أمانة، وحكاه ابن رشد وغيره اتفاقًا، وعند الجمهور: وإن لم يشهد. وإن فرط ضمن، قال الموفق: لا أعلم فيه خلافا.
(٤) في التعريف وقد ثبت حق التملك لهما فيها لعموم الأخبار، ولأنها نوع تكسب.
(٥) والتحفظ بها كمالهما، لأنهما ليسا بأهل للحفظ والأمانة.
(٦) لأنه المضيع لها، لأنه يلزمه حفظ ما يتعلق به حق موليه.
(٧) ملكا مراعى، كما تقدم في حق الكبير للعموم، وإن تلفت بيد أحدهم بغير تفريط من أحد منهم فلا ضمان، لأنها كالأمانة.

стр. 2769

وإن وجدها عبد عدل فلسيده أخذها منه (١) وتركها معه ليعرفها (٢) فإن لم يأمن سيده عليها سترها عنه وسلمها للحاكم (٣) ثم يدفعها إلى سيده بشرط الضمان (٤) والمكاتب كالحر (٥) ومن بعضه حر فهي بينه وبين سيده (٦) (ومن ترك حيوانا) لا عبدًا أو متاعًا (بفلاة لانقطاعه (٧) أو عجز ربه عنه ملكه آخذه) (٨) .

الحواشي

(١) ليعرفها، وإن عرفها وأدى الأمانة فيها فتلفت في الحول الأول بغير تفريط فلا ضمان.
(٢) أي ولسيد العبد ترك اللقطة مع العبد ليعرفها إن كان عدلا، ويكون السيد مستعينًا به في حفظها كسائر ماله، وإن كان غير أمين وتركها معه فتلفت ضمنها لتفريطه.
(٣) أي ستر العبد اللقطة عن سيده، لأنه ثم وسيلة لحفظها، وسلمها للحاكم ليعرفها.
(٤) لأنها من كسب العبد، ولو أعتقه بعد التقاطه كان له انتزاعها من سيده، لأنها من كسبه، ومثله أم ولد، ومدبر، ومعلق عتقه بصفة، إلا إن تلفت من أم الولد بتفريطها فداها بالأقل، كسائر إتلافاتها.
(٥) أي والمكاتب في الالتقاط، كالحر، لأنه يملك اكتسابه.
(٦) على قدر ما فيه من الحرية والرق، كسائر اكتسابه.
(٧) بعجزه عن مشي، أو ترك بمهلكة، ملكه آخذه.
(٨) أي عجز ربه عن نحو علفه ملكه آخذه، لخبر «من وجد دابة قد عجز أهلها عنها فسيبوها فأخذها فهي له» رواه أبو داود، ولأنها تركت رغبة عنها، أشبهت سائر ما ترك رغبة عنه.

стр. 2770

بخلاف عبد ومتاع (١) وكذا ما يلقى في البحر خوفًا من غرق فيملكه آخذه (٢) وإن انكسرت سفينة فاستخرجه قوم فهو لربه وعليه أجرة المثل (٣) (ومن أخذ نعله ونحوه) من متاعه (٤) (ووجد موضعه غيره فلقطة) (٥) ويأخذ حقه منه بعد تعريفه (٦) وإذا وجد عنبرة على الساحل فهي له (٧) .

الحواشي

(١) أي فلا يملك بذلك اقتصارا على النص، ولأن العبد يمكنه في العادة التخلص إلى الأماكن التي يعيش فيها، والمتاع لا حرمة له في نفسه، ولا يخشى عليه التلف كما يخشى على الحيوان.
(٢) لإلقاء صاحبه له اختيارا، فيما يتلف بتركه، أشبه ما لو ألقاه رغبة عنه.
(٣) وتقدم في الباب الذي قبله.
(٤) كثياب في حمام.
(٥) لا يملكه بذلك، لأن سارق الثياب ونحوها، لم يجر بينه وبين مالكها معاوضة، تقتضي زوال ملكه عنها.
(٦) أي ويأخذ رب النعل ونحوها حقه، مما ترك له بعد تعريفه، ويتصدق بالباقي، وقال الموفق: هذا أقرب إلى الرفق بالناس.
(٧) لأن الظاهر أن البحر قذفها فهي مباحة، ومن سبق إلى مباح فهو له، وإن لم تكن على الساحل فلقطة.

следующие страницы →