Фикх ханбали · id 12216

حاشية الروض المربع لابن قاسم

عبد الرحمن بن قاسم

Полный текст (4 103 стр.). Показаны 3151–3190 · переход к 3156.

стр. 3151

(وإن عتقت أَمة (تحت حر فلا خيار لها) (١) لأنها كافأَت زوجها في الكمال (٢) كما لو أسلمت كتابية تحت مسلم (٣) (بل) يثبت لها الخيار إن عتقت كلها (تحت عبد) كله (٤) لحديث بريرة، وكان زوجها عبدًا أَسود (٥) رواه البخاري وغيره، عن ابن عباس، وعائشة ﵃ (٦) .

الحواشي

(١) أو عتقت كلها وبعضه حر، فلا خيار لها، هذا مذهب الجمهور، وبه قال ابن عمر، وابن عباس والحسن، وغيرهم.
(٢) فلم يثبت لها خيار، وعنه: لها الخيار. وهو مذهب أصحاب الرأي، واختاره الشيخ وغيره، لحديث بريرة، ولأنها ملكت رقبتها وبضعها، فلا يملك ذلك عليها إلا باختيارها.
(٣) من أنه لا خيار لها، لأنها كافأت زوجها في الدين.
(٤) حكاه ابن المنذر، وابن عبد البر، وابن رشد، وغيرهم إجماعا، فإن عتقت قبل فسخها، أو رضيت المقام معه، لم يكن لها فراقه.
(٥) لبني المغيرة، يقال له "مغيث". ...
(٦) وقالته صفية بنت أبي عبيد، قال أحمد: برواية علماء المدينة وعملهم ولأن عليها ضررا في كونها حرة تحت عبد، فكان لها الخيار، كما لو تزوج حرة على أنه حر، فبان عبدا، فإن اختارت الفسخ فلها فراقه، وإن رضيت المقام معه لم يكن لها فراقه بعد ذلك، لأنها أسقطت حقها، قال الموفق: وهذا مما لا خلاف فيه.

стр. 3152

فتقول: فسخت نكاحي. أو اخترت نفسي (١) ولو متراخيا (٢) ما لم يوجد منها دليل رضى (٣) كتمكين من وطء، أو قبلة ونحوها (٤) ولو جاهلة (٥) .

الحواشي

(١) أو: أخترت فراقه، ولو قالت: طلقت نفسي، ونوت المفارقة، كان كناية عن الفسخ، وليس فسخها لنكاحها – وإن نوت به الفرقة – طلاقا، لقوله ﷺ «إنما الطلاق لمن أخذ بالساق» وكما لو أرضعت من ينفسخ به نكاحها.
(٢) كخيار عيب.
(٣) أي بالمقام معه بعد العتق، فلا خيار لها.
(٤) أو كمباشرة بطل خيارها، لما في خبر بريرة: فخيرها، وقال «إن قربك فلا خيار لك» وروي عن ابن عمر وحفصة، وقال ابن عبد البر: لا أعلم لهما مخالفًا في الصحابة.
(٥) أي بالعتق، أو ملك الفسخ، نص عليه، لقوله ﷺ «إذا عتقت الأَمة فهي بالخيار، ما لم يطأها، إن شاءت فارقت، وإن وطئها فلا خيار لها» رواه أحمد، وعنه: العذر بالجهل فيهما، اختاره جماعة من الأصحاب، وقيل: ما يخالفه ظاهر، وصوبه في الإنصاف، ويجوز للزوج الإقدام على الوطء، إذا كانت غير عالمة، ولو بذل لها عوضا على أن تختاره جاز، ولو شرط المعتق عليها دوام النكاح تحت حر أو عبد – إذا أعتقها – ورضيت، لزمها ذلك، قال الشيخ: وهو الذي يقتضيه مذهب أحمد.

стр. 3153

ولا يحتاج فسخها لحاكم (١) فإن فسخت قبل دخول فلا مهر (٢) وبعده هو لسيدها (٣) .

стр. 3154

فصل في العيوب في النكاح (١) وأَقسامها ثلاثة (٢) قسم يختص بالرجال (٣) وقد ذكره بقوله (ومن وجدت زوجها مجبوبا) قطع ذكره كله (٤) (أو) بعضه و (بقي له ما لا يطأُ به؛ فلها الفسخ (٥) وإن ثبتت عنته بإقراره (٦)

الحواشي

(١) أي في بيان ما يثبت به الخيار منها، وما لا خيار به، كالعور والخرس.
(٢) أي وأقسام المثبتة للخيار ثلاثة: وثبوتها لأحد الزوجين إذا وجد بالآخر عيبا في الجملة، روي عن عمر، وابنه، وابن عباس، وغيرهم، وهو مذهب الشافعي، لأنه يمنع الوطء، فأثبت الخيار، ولأن المرأة أحد العوضين في النكاح، فجاز ردها بعيب كالصداق، ولأن الرجل أحد الزوجين، فيثبت له الخيار بالعيب في الآخر كالمرأة.
(٣) وهو ثلاثة أشياء.
(٤) فلها الفسخ في الحال.
(٥) في الحال، فإن أمكن وطؤها بالباقي، وادعاه وأنكرته، قبل قولها مع يمينها، لأنه يضعف بالقطع، والأصل عدم الوطء، وكذا إن وجدته أشل فلها الفسخ، وأما قطع خصيتيه أو رض بيضتيه فيأتي، وإنما أخره لأنه مما اختلف فيه، وهو الشيء الثاني.
(٦) وهو الشيء الثالث، وهو العاجز عن إيلاج ذكره، مأخوذ من: عنَّ يعن إذا اعترض، لأن ذكره يعن. أي يعترض إذا أراد أن يولجه، فيعجز عن الوطء، وربما اشتهاه ولا يمكنه.

стр. 3155

أو) ثبتت (ببينة على إقراره (١) أُجل سنة) هلالية (منذ تحاكمه) (٢) روي عن عمر، وعثمان، وابن مسعود، والمغيرة بن شعبة (٣) لأنه إذا مضت الفصول الأربعة (٤) ، ولم يزل، علم أنه خلقه (٥) (فإن وطئ فيها) أي في السنة (٦) .

الحواشي

(١) أي أو ثبتت عنته ببينة على إقراره، أو بنكوله عن اليمين، وفي المبدع: إن كان للمدعي بينة من أهل الخبرة والثقة عمل بها.
(٢) لا من العقد، ولا من الدخول، قال الوزير: اتفاقا. وقال الموفق وغيره: هو قول علماء الأمصار، ولو عبدا، لتمر به الفصول الأربعة، فإن كان من يبس زال في فصل الرطوبة، وعكسه، وإن كان من برودة، زال في فصل الحرارة، وإن كان من احتراق زال في فصل الإعتدال، والمعتبر في التأجيل هي الهلالية، وتعليلهم بالفصول يوهم خلافه، لكن ما بينهما متقارب، فيضرب لها المدة، ولا يضربها غير الحاكم، ولا تعتبر عنته إلا بعد بلوغه.
(٣) ولا مخالف لهم، وعليه فتوى فقهاء الأمصار.
(٤) فصل الربيع، وفصل الصيف، وفصل الخريف، وفصل الشتاء، فإذا مضت عليه هذه الفصول الأربعة، واختلفت عليه الأهوية.
(٥) لا لمرض ونحوه، وذكر بعض أهل الطب: أن الداء لا يستجن في البدن أكثر من سنة، ثم يظهر.
(٦) فليس بعنين.

стр. 3156

(وإلا فلها الفسخ) (١) ولا يحتسب عليه منها ما اعتزلته فقط (٢) (وإن اعترفت أنه وطئها) في القبل (٣) في النكاح الذي ترافعا فيه، ولو مرة (فليس بعنين) (٤) لاعترافها بما ينافي العنة (٥) وإن كان ذلك بعد ثبوت العنة فقد زالت (٦) .

الحواشي

(١) أي وإن لم يطأ في السنة التي ضربت له المدة ليختبر فيها، ويعلم حاله، فلها الفسخ، قال ابن عبد البر: على هذا جماعة القائلين بتأجيله.
(٢) أي ما اعتزلته بنشوز أو غيره، ولو عزل نفسه، أو سافر احتسب عليه ذلك.
(٣) ولو في مرض يضرها فيه الوطء، أو في حيض ونحوه، أو في إحرام، أو صائمة، لا في دبر، فلا تزول به العنة، أشبه الوطء فيما دون الفرج، أو وطئها في نكاح سابق، أو وطئ غيرها، لم تزل العنة.
(٤) قال الموفق وغيره: أكثر أهل العلم يقولون: متى وطئ امرأته ثم ادعت عجزه لم تسمع دعواها، ولم تضرب له مدة.
(٥) وإن كان عجزه لكبر، أو مرض لا يرجى برؤه، ضربت له المدة، وإن علم أن عجزه لعارض، من صغر، أو مرض مرجو الزوال، لم تضرب له المدة.
(٦) أي عنته، لإقرارها بما يتضمن زوالها، وهو الوطءن ومجنون ثبتت عنته كعاقل في ضرب المدة، صوبه في تصحيح الفروع، ومن حدث بها جنون فيها حتى انقضت ولم يطأ فليس لها الفسخ، ويسقط حق زوجة عنين، ومقطوع بعض ذكره بتغييب الحشفة أو قدرها، وصححه في تصحيح الفروع، وقال: هو أقوى وأولى.

стр. 3157

(ولو قالت في وقت: رضيت به عنينا. سقط خيارها أبدا) (١) لرضاها به (٢) كما لو تزوجته عالمة عنته (٣) .

стр. 3158

فصل (١) (و) القسم الثاني يختص بالمرأة (٢) وهو (الرتق) (٣) بأن يكون فرجها مسدودًا، لا يسلكه ذكر بأَصل الخلقة (٤) (والقرن) لحم زائد ينبت في الفرج فيسده (٥) (والعفل) ورم في اللحمة التي بين مسلكي المرأة، فيضيق منها فرجها، فلا ينفذ فيه الذكر (٦) .

الحواشي

(١) أي في بقية العيوب، التي ينفسخ بها النكاح.
(٢) أي القسم الثاني من العيوب الثمانية، المثبتة للخيار، ما يختص بالمرأة، وهو ثلاثة.
(٣) بفتح الراء والتاء، والفعل منه كتعب.
(٤) أي ملتصقا، فالرتق تلاحم الشفرين خلقه، وقيل: تمكن إزالته، بكسر العظم الملتصق بالعظم، قال الشيخ: فإذا كان زوال هذا العيب ممكنا فينبغي أن لا يثبت الفسخ، إذا زال عن قرب.
(٥) قاله صاحب المطلع، والزركشي، وغيرهما.
(٦) وفي المطلع: شيء يخرج من الفرج، شبيه بالأدره التي للرجل في الخصية، وحكاه الأزهري وغيره، فهما متغايران، وظاهر كلام القاضي، والخرقي: أن القرن والعفل شيء واحد، وهما بمعنى الرتق، وهو كون فرجها مسدودًا لا بأصل الخلقة، وقيل: هي رطوبة تمنع الرجل لذة الجماع، وعلى كل الأقوال يثبت به الخيار، لأنه يمنع الوطء المقصود من النكاح، وهو مذهب مالك والشافعي.

стр. 3159

(والفتق) انخراق ما بين سبيليها (١) أو ما بين مخرج بول ومني (٢) (واستطلاق بول (٣) ونجو) أي غائط منها، أو منه (٤) (وقروح سيالة في فرج) (٥) واستحاضة (٦) (و) من القسم الثالث وهو المشترك (٧) (باسور وناصور) وهما داآن بالمقعدة (٨) (و) من القسم الأول (خصاء) أي قطع الخصيتين (٩) .

الحواشي

(١) أي القبل والدبر من المرأة، جزم به الموفق وغيره.
(٢) أي وقيل: هو الفتق، وكلاهما يمنع لذة الوطء وفائدته.
(٣) أي ويثبت الخيار لكل منهما باستطلاق بول.
(٤) أي ويثبت الخيار باستطلاق نجو – بموحدتين – من الزوج أو الزوجة.
(٥) أي فرج المرأة، لمنع لذة الوطء.
(٦) قال الشيخ: يثبت بالإستحاضة الفسخ في أظهر الوجهين، وترد المرأة بكل عيب ينفر عن كمال الإستمتاع.
(٧) أي يكون في الزوج أو الزوجة، ويثبت به الخيار لكل منهما.
(٨) فالباسور منه ما هو ناتئ كالعدس، أو الحمص، أو العنب، أو التوت ومنه ما هو غائر، داخل المقعدة، وكل من ذلك إما سائل، أو غير سائل، والناصور قروح غائرة، تحدث في المقعدة، يسيل منها صديد، وينقسم إلى نافذة وغير نافذة، وعلامة النافذة: أن يخرج الريح والنجو من غير إرادة.
(٩) أي ومن القسم الأول – المثبت للخيار المختص بالرجال – قطع الخصيتين، فإذا وجدته مقطوعهما، فلها الخيار في الفسخ.

стр. 3160

(وسل) لهما (١) (ووجاء) لهما (٢) لأن ذلك يمنع الوطء أو يضعفه (٣) (و) من المشترك (كون أحدهما خنثى واضحا) (٤) أما المشكل فلا يصح نكاحه، كما تقدم (٥) (وجنون ولو ساعة (٦) وبرص، وجذام) (٧) وقرع رأْس له ريح منكرة (٨) .

الحواشي

(١) أي البيضتين من غير قطع الجلدة، فيثبت به لها خيار الفسخ.
(٢) أي للبيضتين وهو رضهما، وفي المطلع: رض عرق البيضتين، حتى ينفسخ فيكون شبيها بالخصاء، والوجاء بكسر الواو، والمد.
(٣) أي لأن في ذلك نقصا يمنع الوطء، أو يضعف الوطء، وقال عمر لابن سندي – وكان تزوج وهو خصي – أعلمتها؟ قال: لا، قال: أعلمها، ثم خيرها.
(٤) أي ومن العيب المشترك بين الزوج والزوجة، المثبت للخيار، كون أحد الزوجين خنثى واضحا، غير مشكل، فللآخر الخيار.
(٥) حتى يتضح أمره، وتقدم في باب المحرمات في النكاح.
(٦) لأن النفس لا تسكن إلى من تلك حاله، فيثبت به الخيار، وإن زال العقل بمرض فإغماء لا خيار به، فإن زال المرض ودام فجنون.
(٧) البرص – بفتح الباء والراء – مصدر: برص. بكسرها ابيض جلده، أو اسود، والجذام داء معروف، تتهافت منه الأطراف، ويتناثر منه اللحم، يثبت بأحدهما الفسخ، فإن اختلفا في بياض بجسده، هل هو بهق أو برص، أو في علامات الجذام من ذهاب شعر الحاجبين هل هو جذام؟ فإن كان للمدعي بينة، وإلا حلف المنكر، والقول قوله.
(٨) لما فيه من النفرة، وألحق ابن رجب روائح الإبط المنكرة، التي تثور عند الجماع.

стр. 3161

وبخر فم (١) (يثبت لكل واحد منهما الفسخ) (٢) لما فيه من النفرة (٣) .

الحواشي

(١) البخر – بفتحتين – نتن رائحة فم أحدهما، وكذا نتن فرج امرأة يثور بالوطء، ويستعمل للبخر في الفم السواك، وإمساك الذهب فيه، والتغرغر بالصبر، ثم يتمضمض بالخردل.
(٢) أي في هذه العيوب المتقدمة، كلها، فأما القطع، والعنة، والرتق، والقرن، والعفل، والفتق، والجنون، والبرص، والجذام، فقولا واحدا، وهو مذهب مالك، والشافعي، واختلف الأصحاب فيما عدا ذلك، كالبخر، واستطلاق البول، والنجو، والباسور، والناصور، والخصاء، وكون أحدهما خنثى، فجزم بثبوت الخيار في الوجيز، وصححه في تصحيح الفروع، واختاره ابن القيم وغيره.
(٣) المانعة من الوطء أو خوف أذاه، أو تعدي نجاسته، وقال ابن القيم: كل عيب ينفر الزوج الآخر منه، ولا يحصل به مقصود النكاح، يوجب الخيار، وإنه أولى من البيع، وقال في الإنصاف: ما هو ببعيد، وعن عمر أنه قال: أعلمتها أنك عقيم؟ وقال شيخ الإسلام: قد علم أن عيوب الفرج المانعة من الوطء، لا يرضى بها في العادة، بخلاف اللون، والطول، والقصر، والعرج، ونحو ذلك مما ترد به الأمة المعيبة. فإن الحرة لا تقلب كما تقلب الأمة، والزوج قد رضي بها رضى مطلقا، بخلاف البيع، وهو مع هذا لم يشترط فيها صفة فبانت دونها، والشرط إنما يثبت شرطا وعرفا، وما أمكن معه الوطء وكماله فلا ينضبط فيه أغراض الناس، والنساء يرضى بهن في العرف والعادة، مع الصفات المختلفة، والمقصود من النكاح المصاهرة والإستمتاع، وذلك يختلف باختلاف الصفات، فهذا فرق شرعي، معقول في عرف الناس. وقال: وأما الرجل فأمره ظاهر، يراه من شاء، فليس فيه عيب يوجب الرد، والمرأة إذا فرط الزوج في بصرها أو لا، فله طريق إلى التخلص منها بالطلاق، فإنه بيده دون المرأة.

стр. 3162

(ولو حدث بعد العقد) والدخول، كالإجارة (١) (أو كان بالآخر عيب مثله) (٢) أو مغاير له (٣) لأن الإنسان يأْنف من عيب غيره، ولا يأْنف من عيب نفسه (٤) .

الحواشي

(١) لأنه عيب في النكاح، يثبت به الخيار مقارنا، فأثبته طارئا كالإعسار، ولأنه عقد على منفعة، فحدوث العيب فيها يثبت الخيار، كما يثبته في الإجارة.
(٢) أي مثل العيب الذي فسخ به لوجود سببه.
(٣) أي أو كان بالفاسخ عيب مغاير لعيب الذي فسخ به، كالأجذم يجد المرأة برصاء، إلا أن يجد المجبوب المرأة رتقاء فلا، وكذا إن لم يطأ لنضو بها فكرتقاء.
(٤) فثبت له الخيار، ولو بان الزوج عقيما، ففي الإختيارات: قياس قولنا بثبوت الخيار للمرأة، أن لها حقا في الولد، ولهذا قلنا: لا يعزل عن الحرة إلا بإذنها، وعن أحمد ما يقتضيه، وتقدم قول عمر: أعلمتها؟ قال: لا. قال فأعلمها، ثم خيرها. ولا خيار في عيب زال بعد عقد، ولا بغير ما ذكر، ونحوه مما لا يمنع الإستمتاع، ولا يخشى تعديه، كعور، وعرج، وخرس، وطرش، وسمن، وكسح، ونحوها.

стр. 3163

(من رضي بالعيب) بأن قال: رضيت به (١) (أو وجدت منه دلالته) من وطء، أو تمكين منه (مع علمه) بالعيب، (فلا خيار له) (٢) ولو جهل الحكم، أو ظنه يسيرا فبان كثيرًا (٣) لأَنه من جنس ما رضي به (٤) (ولا يتم) أي لا يصح (فسخ أحدهما إلا بحاكم) (٥) .

الحواشي

(١) أي وإن كان أحد الزوجين – الذي لا عيب فيه – عالما بالعيب في الآخر، وقت العقد أو بعده، وقال: رضيت به فلا خيار له، قال في المبدع: بغير خلاف نعلمه، وكذا إن كان به عيب مثله.
(٢) أي أو وجدت دلالة على الرضا بالعيب، من وطء، أو تمكين، من أحد الزوجين، مع العلم بالعيب قبل العقد أو بعده، فلا خيار له، قال الموفق: لا نعلم فيه خلافا، وخيار عيب على التراخي، على الصحيح من المذهب، لأنه خيار لدفع ضرر متحقق، فكان على التراخي، كخيار القصاص.
(٣) كمن ظن البرص في قليل من جسده فبان كثيرًا، أو زاد العيب بعد العقد، فلا خيار له، وإن كان الزوج صغيرًا، أو به جنون أو برص، أو جذام، فلها الفسخ في الحال، وعلى قياسه الزوجة إذا كانت صغيرة، أو مجنونة، أو عفلاء، أو قرناء، قاله الشيخ، وله الفسخ في الحال، ولا ينتظر إمكان الوطء، لأن الأصل بقاؤه بحاله.
(٤) ورضاه به رضى بما يحدث منه، وإن ادعى الجهل بالخيار، ومثله يجهله، كعامي لا يخالط الفقهاء كثيرا، فقال الشيخ: الأظهر ثبوت الفسخ، عملا بالظاهر.
(٥) لأنه فسخ مجتهد فيه، أشبه الفسخ للإعسار بالنفقة.

стр. 3164

فيفسخه الحاكم بطلب من ثبت له الخيار (١) أو يرده إليه فيفسخه (٢) (فإن كان) الفسخ (قبل الدخول فلا مهر) لها (٣) سواء كان الفسخ منه أو منها (٤) لأن الفسخ إن كان منها فقد جاءت الفرقة من قبلها (٥) .

الحواشي

(١) ويكون كحكمه، على ما يأتي في كتاب القضاء.
(٢) أي أو يرد الفسخ إلى من له الخيار، فيفسخه هو، لأنه مجتهد فيه، وقال الشيخ: ليس هو الفاسخ، وإنما يأذن ويحكم به، فمتى أذن، أو حكم باستحقاق عقد، أو فسخ، لم يحتج ذلك إلى حكم بصحته بلا نزاع، وخرج جواز الفسخ بلا حكم في الرضا، بعاجز عن الوطء، كعاجز عن النفقة. وخرج أيضًا أن جميع الفسوخ لا تتوقف على حاكم، واختاره، وقال: لو قيل: إن الفسخ بتراضيهما تارة، وبحكم الحاكم أخرى، أو بمجرد فسخ المستحق، ثم الآخر إن أمضاه، وإلا أمضاه الحاكم؛ لتوجه، قال: وهو الأقوى. ويصح الفسخ من المرأة – حيث ملكته – في غيبة زوج، والأولى مع حضوره، ومتى زال العيب قبل الفسخ فلا فسخ، ولو فسخت بعيب فبان أن لا عيب، بطل الفسخ، واستمر النكاح، والفسخ لا ينقص عدد الطلاق، إلا فرقة اللعان، فتحرم على الأبد.
(٣) ولا متعة.
(٤) أي من الزوج لأجل عيبها، أو منها لأجل عيبه، وهذا مذهب الشافعي.
(٥) فسقط المهر، كما لو فسخته بإرضاع زوجة له أخرى.

стр. 3165

وإن كان منه فإنما فسخ لعيبها الذي دلسته عليه (١) فكأنه منها (٢) (و) إن كان الفسخ (بعده) أي بعد الدخول أو الخلوة (٣) فـ (لها) المهر (المسمى) في العقد (٤) لأنه وجب بالعقد، واستقر بالدخول، فلا يسقط (٥) (ويرجع به على الغار إن وجد) (٦) لأنه غره، وهو قول عمر (٧) .

الحواشي

(١) أي بإخفائه على الزوج.
(٢) أي الفسخ فلم تستحق عليه شيئًا ولم يجعلوه منه، لأن العوض منه في مقابلة منافعها، فإذا اختارت فسخ العقد مع سلامة ما عقد عليه، رجع العوض إلى العاقد معها، وليس من جهتها عوض في مقابلة منافع الزوج، وإنما ثبت لها الخيار، لما يلحقها من الضرر.
(٣) ونحوهما مما يقرر المهر، كلمس لشهوة، وتقبيلها بحضرة الناس.
(٤) هذا الصحيح من المذهب، لأنه نكاح صحيح، وقيل: مهر المثل. وفاقا للشافعي. وقيل: في فسخ الزوج بعيب قديم، أو بشرط، ينسب قدر نقص المثل لأجل ذلك إلى مهر المثل كاملا، فيسقط من المسمى بنسبته، فسخ أو أمضى، اختاره ابن عقيل، ورجحه الشيخ، وقواه في الإنصاف، قال الشيخ: وكذا إن ظهر الزوج معيبًا، فلها الرجوع عليها بنقص مهر المثل، وكذا في شرطها وهو العدل.
(٥) بحادث بعده، ولذلك لا يسقط بردتها، لا بفسخ من جهتها.
(٦) أي ويرجع زوج – حيث غرم – بالمهر على الغار، إن وجد الغار، إلا إن أبرئ الزوج.
(٧) أي لأنه غر الزوج بالعيب، فكان الغرم عليه، ولقول عمر رضي الله عنه: أيما رجل تزوج امرأة بها جنون، أو جذام، أو برص فمسها فلها صداقها، وذلك لزوجها على وليها. رواه مالك، ومال إليه أحمد، وكما لو غر بحرية أمة.

стр. 3166

والغار من علم العيب وكتمه، من زوجة عاقلة (١) وولي، ووكيل (٢) وإن طلقت قبل دخول (٣) أَو مات أَحدهما قبل الفسخ، فلا رجوع على غار (٤) (والصغيرة والمجنونة، والأَمة لا تزوج واحدة منهن بمعيب) يرد به في النكاح (٥) لأَن وليهن لا ينظر لهن إلا بما فيه الحظ والمصلحة (٦) .

الحواشي

(١) ظاهره: ولو دون البلوغ، حيث كانت مميزة، بخلاف طفلة ومجنونة.
(٢) فأيهم انفرد بالغرر ضمن، لانفراده بالسبب الموجب، وإن كان التغرير من زوجة وولي فالضمان على الولي، ومن المرأة والوكيل الضمان بينهما، ويقبل قول ولي في عدم علمه بالعيب، وكذا قولها إن احتمل، ومثل ذلك – في الرجوع – لو زوج امرأة فأدخلوا عليه غيرها.
(٣) أي وإن طلقت المعيبة قبل دخول أو خلوة ونحوهما، ثم علم أنه كان بها عيب يقتضي الفسخ، فعليه نصف الصداق، لا يرجع به على أحد، لأنه قد رضي بالتزامه بطلاقها.
(٤) لأن سبب الرجوع الفسخ، ولم يوجد، ولها الصداق كاملاً، لتقرره بالموت.
(٥) وكذا ولي حرة مكلفة بلا رضاها، قال الموفق: بلا خلاف نعلمه.
(٦) ولا حظ ولا مصلحة في هذا العقد.

стр. 3167

فإن فعل لم يصح إن علم (١) والأصح، ويفسخ إذا علم (٢) . وكذا ولي صغير أو مجنون، ليس له تزويجهما بمعيبة ترد في النكاح (٣) فإن فعل فكما تقدم (٤) (فإن رضيت) العاقلة (الكبيرة مجبوبا، أو عنينا لم تمنع) (٥) لأن الحق في الوطء لها، دون غيرها (٦) (بل) يمنعها وليها العاقد (٧) (من) تزوج (مجنون، ومجذوم، وأَبرص) (٨) .

الحواشي

(١) لأنه عقد لهم عقدا لا يجوز عقده.
(٢) أي وإن لم يعلم الولي عيبه صح النكاح، ويجب عليه الفسخ إذا علم، جزم به الموفق، والزركشي، وغيرهما، وليس للولي تزويج كبيرة بغير رضاها بلا خلاف، لأنها تملك الفسخ إذا علمت به بعد العقد، فالإمتناع أولى.
(٣) لوجوب نظره لهما بما فيه الحظ والمصلحة، وانتفاء ذلك في هذا العقد.
(٤) أي من أنه لا يصح النكاح مع العلم، وإلا صح، وعليه الفسخ، وعند الموفق وغيره: يجب الفسخ.
(٥) أي لم يمنعها وليها من نكاحه.
(٦) وقال الموفق وغيره: الأولى منعها، قال أحمد: ما يعجبني، وإن رضيت الساعة تكره إذا دخلت عليه، لأن من شأنهن النكاح، ويعجبهن من ذلك ما يعجبنا.
(٧) لا البعيد، لأن ذلك غير مخل بالكفاءة.
(٨) أي إن اختارت المكلفة أن تتزوج بأحدهم فلوليها منعها منه، كمنعها من تزوجها بغير كفء.

стр. 3168

لأن في ذلك عارا عليها، وعلى أهلها (١) وضررا يخشى تعديه إلى الولد (٢) (ومتى) تزوجت معيبا لم تعلمه، ثم (علمت العيب) بعد عقد، لم تجبر على فسخ (٣) (أو) كان الزوج غير معيب حال العقد، ثم (حدث به) العيب بعده (لم يجبرها وليها على الفسخ) إذا رضيت به (٤) لأن حق الولي في ابتداء العقد، لا في دوامه (٥) .

стр. 3169

باب نكاح الكفار من أهل الكتاب وغيرهم (١) (حكمه كنكاح المسلمين) في الصحة (٢) ووقوع الطلاق (٣) .

الحواشي

(١) كالمجوس، والوثنيين، وما يتعلق به، والمراد: بيان حكمه، وما يقرون عليه، لو أسلموا أو ترافعوا إلينا.
(٢) أي حكم نكاح الكفار فيما يجب، ويترتب في الصحة أي النفوذ، وترتب أحكام الزوجية عليه، كحكم نكاح المسلمين، فيحرم عليهم ما يحرم على المسلمين، وجمهور العلماء – كأبي حنيفة، ومالك، وأحمد – على أن أنكحة الكفار صحيحة، وتتعلق بها الأحكام المتعلقة بأحكام النكاح، لقوله تعالى ﴿وَامْرَأَتُهُ حَمَّالَةَ الْحَطَبِ﴾ و ﴿امْرَأَةُ فِرْعَوْنَ﴾ وحقيقة الإضافة تقتضي زوجية صحيحة. ولقوله ﷺ «ولدت من نكاح، لا من سفاح» فلو تزوج المرتد كافرة ثم أسلما، فالذي ينبغي أن يقال هنا: أن نقرهم على نكاحهم أو مناكحهم، كالحربي إذا نكح نكاحا فاسدا ثم أسلم، فإن المعنى واحد، وهذا جيد في القياس.
(٣) لصدوره من أهله في محله، كطلاق المسلم، فلو طلق كافر ثلاثا، لم تحل له إلا بعد وطء زوج آخر، قال الشيخ: الصواب أن أنكحتهم المحرمة في دين الإسلام حرام مطلقًا، إذا لم يسلموا عوقبوا عليها، وإن أسلموا عفي لهم عنها، لعدم اعتقادهم تحريمها، وأما الصحة والفساد، فالصواب أنها صحيحة من وجه، فاسدة من وجه، فإن أريد بالصحة إباحة التصرف، فإنما يباح لهم بشرط الإسلام وإن أريد نفوذه، وترتب أحكام الزوجية عليه، من حصول الحل به للمطلق ثلاثا، ووقوع الطلاق فيه، وثبوت الإحصان به، فصحيح.

стр. 3170

والظهار، والإيلاء (١) ووجوب المهر، والنفقة (٢) والقسم، والإحصان، وغيرها (٣) ويحرم عليهم من النساء من تحرم علينا (٤) (ويقرون على فاسده) أي فساد النكاح (٥) (إذا اعتقدوا صحته في شرعهم) (٦) .

الحواشي

(١) فإذا ظاهر كافر من زوجته، ثم أسلما وقد وطئها، فعليه كفارة الظهار، وكذا الذمي، وأما صحة الإيلاء، فإذا آلى من زوجته، فحكمه كالمسلم.
(٢) أي بنكاحهم، كوجوبه بنكاح المسلمين.
(٣) كلزوم ما يلزم من الشروط، والفسوخ، لنحو عنة أو إعسار، بواجب نفقة، وإباحة للمطلق ثلاثا، وأما الإحصان به فبشرطه، وهو ما إذا وطئها وهما حران مكلفان.
(٤) سواء كان بنسب، أو سبب، أو رضاع، على ما تقدم في باب المحرمات في النكاح.
(٥) وإن خالف أنكحة المسلمين، بهذين الشرطين الآتيين.
(٦) ولو كانت محرمة في شرعنا، لاعتقادهم صحتها، فنكاح خامسة، وأخت على أختها صحيح، ثم إذا أسلموا يحكم بما لم يمكن الإقرار عليه بعد الإسلام، قال الشيخ: قد يقال، معنى الصحة: هو حل الإنتفاع إذا أسلموا، فيكون الإسلام هو المصحح لها، كما أنه المسقط لقضاء ما وجب عليهم من العبادات، أما إذا كانوا مقيمين على الكفر، فمعنى الصحة إقرارهم على ما فعلوا، وأما كونهم يعاقبون على ذلك فكأكل الربا، فمعنى الصحة في أحكامهم، غير معنى الصحة في عقود المسلمين.

стр. 3171

بخلاف ما لا يعتقدون حله، فلا يقرون عليه (١) لأنه ليس من دينهم (٢) (ولم يرتفعوا إلينا) (٣) لأنه ﵇ أَخذ الجزية من مجوس هجر (٤) ولم يعترض عليهم في أَنكحتهم، مع علمه أنهم يستبيحون نكاح محارمهم (٥) (فإن أتونا قبل عقده عقدناه على حكمنا) (٦) بإيجاب، وقبول، وولي، وشاهدي عدل منا (٧) .

الحواشي

(١) كالزنا والسرقة.
(٢) ولا هو من دين الإسلام.
(٣) وهو الشرط الثاني، قال تعالى ﴿فَإِنْ جَاءُوكَ فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ أَوْ أَعْرِضْ عَنْهُمْ وَإِنْ تُعْرِضْ عَنْهُمْ فَلَنْ يَضُرُّوكَ شَيْئًا﴾ فدلت الآية: على أنهم يخلون وأحكامهم إذا لم يجيئوا إلينا.
(٤) قدم بها عليه أبو عبيدة، ﵁.
(٥) وأسلم خلق كثير في زمن النبي ﷺ ، فأقرهم على أنكحتهم ولم يكشف عن كيفيتها، ولأنا صالحناهم على الإقرار على دينهم، وإذا لم يرتفعوا إلينا لم نتعرض لهم.
(٦) أي فإن أتى الكفار إلينا معشر المسلمين، قبل عقد النكاح بينهم، عقدناه على حكمنا، كأنكحة المسلمين.
(٧) لأنه لا حاجة إلى عقد يخالف ذلك.

стр. 3172

قال تعالى ﴿وَإِنْ حَكَمْتَ فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِالْقِسْطِ﴾ (١) (وإن أتونا بعده) أي بعد العقد فيما بينهم (٢) (أَو أَسلم الزوجان) على نكاح، لم نتعرض لكيفية صدوره، من وجود صيغة، أو ولي، أو غير ذلك (٣) (و) إذا تقرر ذلك (٤) فإن كانت (المرأة تباح إذًا) أي وقت الترافع إلينا، أو الإسلام (٥) كعقد في عدة فرغت (٦) أو على أُخت زوجة ماتت (٧) .

الحواشي

(١) فدلت الآية على وجوب عقده على حكمنا، وإن كان في إثباته لا يتعرض في كيفية عقدهم، ولا تعتبر له شروط أنكحة المسلمين، بلا خلاف بين المسلمين.
(٢) لم نتعرض لكيفية صدوره.
(٣) وقد أسلم خلق في عهد النبي ﷺ ، وأسلم نساؤهم، فأقروا على أنكحتهم، ولم يسألهم ﷺ عن شروط النكاح، ولا كيفيته، وهذا أمر علم بالتواتر، والضرورة فكان يقينا.
(٤) أي ما تقدم من نفوذ نكاحهم، وترتب أحكامه.
(٥) فلا يخلو من حالتين، جواز إقرار نكاحها أو عدمه.
(٦) أي عقد عليها وهي في العدة، وفي حال الترافع وهي قد فرغت، أقرّا. قال الشيخ: إذا أسلم وتحته معتدة، فإن كان لم يدخل بها، منع من وطئها حتى تنقضي العدة، وإن كان دخل بها لم يمنع من وطئها، وعلى التقديرين لا ينفسخ النكاح.
(٧) بأن يعقد على أخت زوجته، ثم تموت قبل الترافع.

стр. 3173

أو كان وقع العقد بلا صيغة، أو ولي، أَو شهود، (أُقرّا) على نكاحهما (١) لأن ابتداء النكاح حينئذ لا مانع منه، فلا مانع من استدامته (٢) (وإن كانت) الزوجة (ممن لا يجوز ابتداء نكاحها) حال الترافع، أو الإسلام (٣) كذات محرم (٤) أو معتدة لم تفرغ عدتها (٥) أو مطلقة ثلاثا قبل أن تنكح زوجا غيره، (فرق بينهما) (٦) .

الحواشي

(١) قال ابن عبد البر: أجمع العلماء على أن الزوجين إذا أسلما معا في حالة واحدة، أن لهما المقام على نكاحهما، ما لم يكن بينهما نسب، أو رضاع.
(٢) أي بطريق الأولى.
(٣) لم يقرا عليه.
(٤) من نسب، أو رضاع، أو مصاهرة، فإن عمر كتب: أن فرقوا بين كل ذي رحم من المجوس.
(٥) من غيره، ولو من كافر، أو حبلى، ولو من زنا، أو شرط الخيار فيه مطلقًا، أو مدة لم تمض، قال في الإنصاف: هذا المذهب، وتقدم ذكر صحة النكاح المشروط فيه الخيار، وفساد الشرط، وأن المذهب صحته من مسلم، فهنا أولى، وإن مضت مدة الخيار أقرا، قولا واحدا، لاعتقادهم صحته.
(٦) يعني أنه إذا عقد على مطلقته ثلاثا، واستمر معها على ذلك إلى أن أسلما، أو ترافعا إلينا، فإنهما لا يقران على ذلك، بل يفرق بينهما، لتحريم ابتداء نكاحها إذًا، وإن كان طلقها ثلاثا، أو خالعها ولم يفارقها، فلا يتوهم أنه يقر عليه.

стр. 3174

لأن ما منع ابتداء العقد منع استدامته (١) (وإن وطئ حربي حربية فأَسلما) أَو ترافعا إلينا (وقد اعتقداه نكاحا، أُقرا) عليه (٢) لأنا لا نتعرض لكيفية النكاح بينهم (٣) (وإلا) يعتقده نكاحا (فسخ) أي فرق بينهما (٤) لأنه سفاح، فيجب إنكاره (٥) (ومتى كان المهر صحيحًا أخذته) لأنه الواجب (٦) (وإن كان فاسدًا) كخمر، أو خنزير، (وقبضته استقر) (٧) فلا شيء لها غيره، لأنهما تقابضا بحكم الشرك (٨) .

الحواشي

(١) فيفرق بينهما في تلك الصور ونحوها، للمنع منه حال ابتداء العقد.
(٢) وكذا ذمي، وتقييده بالحربي والحربية ليس بمراد، وإنما المراد اعتقاد الحل، والحربي وغيره في ذلك سواء، وأما الذمية فلا يتأتى، لعصمتها.
(٣) وهو نكاح لهم فيمن يجوز ابتداء نكاحها، فأقرا عليه، كالنكاح بلا ولي.
(٤) لأنه ليس من أنكحتهم.
(٥) وقال بعضهم: قهر الذمية لا يتأتى لعصمتها، وقال الشيخ: إن قهر ذمي ذمية، لم يقرا مطلقا.
(٦) بالعقد، قال في الإنصاف: بلا نزاع.
(٧) لقوله تعالى ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا اتَّقُوا اللهَ وَذَرُوا مَا بَقِيَ مِنَ الرِّبَا﴾ فأمر بترك ما بقي، دون ما قبض.
(٨) فبرئت ذمة من هو عليه منه، ولأن التعرض للمقبوض إبطاله يشق، لتطاول الزمان، وكثرة تصرفاتهم في الحرام، ففيه تنفيرهم عن الإسلام، فعفي عنه، كما عفي عن ترك ما تركوه من الفرائض.

стр. 3175

(وإن لم تقبضه) ولا شيئا منه (١) فرض لها مهر المثل (٢) لأن الخمر ونحوه لا يكون مهرا لمسلمة، فيبطل (٣) وإن قبضت البعض، وجب قسط الباقي من مهر المثل (٤) (و) إن (لم يسم) لها مهر، (فرض لها مهر المثل) (٥) لخلو النكاح عن التسمية (٦) .

الحواشي

(١) بطل، ولم يحكم به.
(٢) إن كان قبل الدخول، ونصفه إن وقعت الفرقة قبل الدخول، وهو مذهب الشافعي.
(٣) ولا يكون في نكاح مسلم، ولا قيمة له في الإسلام، ويجب لها مهر المثل كالمسلمة.
(٤) أي وإن قبضت البعض من الحرام، كالخمر إذا قبضت منه بعضه قبل الإسلام، أو الترافع إلينا، وجب قسط الباقي من مهر مثلها، لاستقرار ما قبضته، وإلغاء ما لم تقبضه، وصوبه في الإنصاف، وصوب رجوعه بنصف المهر لو طلق قبل الدخول.
(٥) جزم به أحمد، والشيخ، وغيرهما، ولأنه إنما تقرر تقابض الكفار إذا كان من الطرفين، فإن كان مهر مثلها محرما، مثل أن كان عادتهم التزويج على خمر، أو خنزير، يحتمل وجهين، إما أن يجعل وجوده كعدمه، وينظر في عادة أهل البلد، أو تعتبر قيمة ذلك عندهم، قال: ويتوجه إن كان بعد الدخول فإيجاب مهرها فيه نظر، فإن الذين أسلموا على عهد رسول الله ﷺ كان في بعض أنكحتهم شغار، ولم يأمر أحد منهم بإعطاء مهر.
(٦) فوجب فيه مهر المثل كالمسلمة، لئلا تصير كالموهوبة.

стр. 3176

فصل (١) (وإن أَسلم الزوجان معا) (٢) بأَن تلفظا بالإسلام دفعة واحدة، فعلى نكاحهما (٣) لأَنه لم يوجد منهما اختلاف دين (٤) (أَو) أَسلم (زوج كتابية) (٥) كتابيا كان أو غير كتابي، (فعلى نكاحهما) (٦) لأَن للمسلم ابتداء نكاح الكتابية (٧) .

الحواشي

(١) أي في حكم ما إذا أسلم الزوجان معا، أو سبق أحدهما، أو أسلم وتحته أكثر من أربع، أو أختان، وغير ذلك.
(٢) قبل الدخول أو بعده، فعلى نكاحهما بلا خلاف، قال الشيخ: ويدخل في المعية لو شرع الثاني قبل أن يفرغ الأول.
(٣) قال الموفق وغيره: بلا خلاف، وقيل: هما على نكاحهما إن أسلما في المجلس، وصوبه في الإنصاف، لأن تلفظهما بالإسلام دفعة واحدة فيه عسر، فلو اعتبر لوقعت الفرقة بين كل مسلمين قبل الدخول، إلا في النادر، فبطل الإجماع.
(٤) ولأبي داود عن ابن عباس، أن رجلا جاء مسلما، ثم جاءت امرأته بعده، فقال: يا رسول الله إنها كانت أسلمت معي، فردها عليه، ويأتي أنها تحل له ما لم تنكح زوجا غيره.
(٥) أبواها كتابيان، وهو المذهب، وتقدم أن الإعتبار بها.
(٦) قبل الدخول أو بعده، ذكره ابن عبد البر، والشارح، وغيرهما إجماعا.
(٧) فملك استدامته بطريق الأولى.

стр. 3177

(فإن أَسلمت هي) أي الزوجة الكتابية تحت كافر (١) قبل دخول انفسخ النكاح (٢) لأن المسلمة لا تحل لكافر (٣) (أَو) أَسلم (أحد الزوجين غير الكتابيين) كالمجوسيين يسلم أحدهما (قبل الدخول بطل) النكاح (٤) لقوله تعالى ﴿فَلا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَى الْكُفَّارِ﴾ (٥) وقوله ﴿وَلا تُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوَافِرِ﴾ (٦) (فإن سبقته) بالإسلام (فلا مهر) لها، لمجيء الفرقة من قبلها (٧) .

الحواشي

(١) كتابي أو غيره.
(٢) قال ابن المنذر: أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم.
(٣) قال تعالى ﴿لا هُنَّ حِلٌّ لَهُمْ﴾ .
(٤) لأنه اختلاف دين، يمنع الإقرار على النكاح.
(٥) ﴿لا هُنَّ حِلٌّ لَهُمْ وَلا هُمْ يَحِلُّونَ لَهُنَّ﴾ فلا تحل المسلمة لكافر، فحرم تعالى نكاح المشركات، وتقدم أن اختلاف الدين سبب العداوة والبغضاء، ومقصود النكاح الإفاق والإئتلاف.
(٦) وإذا أسلمت قبله، فاختار الشيخ بقاء نكاحه قبل الدخول وبعده، ما لم تنكح غيره، وقال: الأمر إليها، ولا حكم له عليها، ولا حق لها عليه، لأن الشارع لم يستفصل، وكذا إن أسلم قبلها، وليس له حبسها، ومتى أسلمت – ولو قبل الدخول وبعد العدة – فهي امرأته إن اختار، وكذلك فيما إذا ارتد أحدهما.
(٧) أشبه ما لو ارتدت، وعنه: لها نصف المهر، قال في الإنصاف: وهو أولى.

стр. 3178

(وإن سبقها) بالإسلام (فلها نصفه) أي نصف المهر، لمجيء الفرقة من قبله (١) وكذا إن أسلما وادعت سبقه (٢) أو قالا: سبق أَحدنا ولا نعلم عينه (٣) (وإن أَسلم أحدهما) أي أحد الزوجين غير الكتابيين (٤) أَو أَسلمت كافرة تحت كافر (بعد الدخول، وقف الأمر على انقضاء العدة) (٥) لما روى مالك في موطئه، عن ابن شهاب قال: كان بين إسلام صفوان بن أمية وامرأته بنت الوليد بن المغيرة (٦) .

الحواشي

(١) بإسلامه كما لو طلقها، وعنه: لا مهر لها، وصوبه في الإنصاف.
(٢) أي سبقه لها بالإسلام، وقال الزوج: هي السابقة. فتحلف أنه السابق بالإسلام، وتأخذ نصف المهر، لثبوت المهر في ذمته إلى حين الفرقة، ولا تقبل دعواه بسقوطه، لأن الأصل خلافه.
(٣) أي أو قال الزوجان بعد إسلامهما: سبق أحدنا بالإسلام، ولا نعلم عينه. فلها نصف المهر، لأن الأصل بقاؤه في ذمته، وإن قال: أسلمنا معا، فنحن على النكاح. فأنكرت، فقولها، لأنه الظاهر، وهذا المشهور من الوجهين، والثاني: القول قوله. صححه في التصحيح، وتصحيح المحرر، وصوبه في تصحيح الفروع.
(٤) وقف الأمر على انقضاء العدة، وأما إن أسلم زوج الكتابية، فتقدم بقاؤهما على نكاحها.
(٥) اختاره الموفق والشارح، وصححه في التصحيح، وصوبه في تصحيح الفروع.
(٦) أخت خالد بن الوليد، ﵄.

стр. 3179

نحو من شهر، أسلمت يوم الفتح، وبقي صفوان حتى شهد حنينا والطائف وهو كافر، ثم أسلم، ولم يفرق النبي ﷺ بينهما (١) واستقرت عنده امرأته بذلك النكاح (٢) قال ابن عبد البر: شهرة هذا الحديث أقوى من إسناده (٣) . وقال ابن شبرمة: كان الناس على عهد رسول الله ﷺ يسلم الرجل قبل المرأة، والمرأة قبل الرجل، فأيهما أَسلم قبل انقضاء العدة فهي امرأته (٤) فإن أَسلم بعد العدة فلا نكاح بينهما (٥) .

الحواشي

(١) لكونه أسلم وهي في العدة.
(٢) فدل الأثر على بقاء النكاح.
(٣) وروى مالك أيضًا قال ابن شهاب: أسلمت أم حكيم، وهرب زوجها عكرمة إلى اليمن، فارتحلت إليه، ودعته إلى الإسلام، فأسلم وقدم، فبايع النبي ﷺ ، فبقيا على نكاحهما.
(٤) وقال الزهري: لم يبلغنا أن امرأة هاجرت وزوجها مقيم بدار الكفر، إلا فرقت هجرتها بينها وبين زوجها، إلا أن يقدم مهاجرًا، قبل انقضاء عدتها.
(٥) وهذا قول الجمهور، وقال ابن عباس ﵄: رد رسول الله ﷺ زينب على أبي العاص بنكاحها الأول، رواه أبو داود، واحتج به أحمد، ولما قيل له: أليس يروى أنه ردها بنكاح مستأنف؟ قال: ليس لذلك أصل. وقيل: كان بين إسلامها وردها إليه ست سنين، ولا ذكر للعدة في حديث، ولا أثر لها في بقاء النكاح، ولم ينجز الشارع الفرقة في حديث، ولا حدد نكاحها. وقال ابن القيم: اعتبار العدة لم يعرف في شيء من الأحاديث، ولا كان ﷺ يسأل المرأة، هل انقضت عدتها أم لا؟ وقد دل حكمه على أن النكاح موقوف، فإن أسلم الزوج قبل انقضاء العدة فهي زوجته، وإن انقضت عدتها فلها أن تنكح من شاءت، وإن أحبت انتظرته، وإذا أسلم كانت زوجته، من غير تجديد نكاح: ولا نعلم أحدا جدد بعد الإسلام نكاحه ألبته.

стр. 3180

(فإن أَسلم الآخر فيها) أي في العدة (دام النكاح) بينهما، لما سبق (١) (وإلا) يسلم الآخر حتى انقضت (بان فسخه) أي فسخ النكاح (منذ أَسلم الأول) من الزوج أو الزوجة (٢) ولها نفقة العدة إن أسلمت قبله، ولو لم يسلم (٣) .

الحواشي

(١) أي من الآثار، وهو قول جماهير العلماء.
(٢) لأن سبب الفرقة اختلاف الدين، فوجب أن تحسب الفرقة منه، ولا تحتاج لعدة ثانية، فلو وطئ ولم يسلم الثاني فيها، فلها مهر مثلها، زائدا على المهر الذي وقع عليه العقد، قال الشارح: ويؤدب، لأنه وطئها بعد البينونة.
(٣) لتمكنه من الإستمتاع بها، وإبقاء نكاحها بإسلامه في عدتها، أشبهت الرجعية، وإن أسلم قبلها فلا، وإن اختلفا في السابق، أو جهل الأمر فقولها، ولها النفقة، ويجب الصداق بكل حال، لاستقراره بالدخول، وسواء كانا بدار الإسلام أو الحرب، أو أحدهما، وقال الشيخ: قياس المذهب فيما أراه أن الزوجة إذا أسلمت قبل الزوج فلا نفقة لها، لأن الإسلام سبب يوجب البينونة، والأصل عدم إسلامه في العدة، فإذا لم يسلم حتى انقضت العدة تبينا وقوع البينونة بالإسلام، ولا نفقة عندنا للبائن.

стр. 3181

(وإن كفرا) أي ارتدا (١) (أَو) ارتد (أحدهما بعد الدخول، وقف الأَمر على انقضاء العدة) (٢) كما لو أسلم أحدهما (٣) فإن تاب من ارتد قبل انقضائها فعلى نكاحهما (٤) وإلا تبينا فسخه منذ ارتد (٥) (و) إن ارتدا أو أحدهما (قبله) أي قبل الدخول (بطل) النكاح، لاختلاف الدين (٦) .

الحواشي

(١) يعني الزوجين معا، فلم يسبق أحدهما الآخر، فكارتداد أحدهما.
(٢) وهذا مذهب الشافعي، ويمنع من وطئها عند عامة أهل العلم، لأن الردة اختلاف دين بعد الإصابة، فلا يوجب فسخه في الحال، كإسلام كافرة تحت كافر، وتسقط نفقة العدة بردتها وحدها، وإن انتقل أحدهما إلى دين لا يقر عليه فكردة، وصوبه في تصحيح الفروع.
(٣) فإنه يوقف الأمر على انقضاء العدة.
(٤) كما لو أسلم أحدهما، وهو مذهب الشافعي.
(٥) عند الجمهور، وخرجت بذلك من عصمته.
(٦) عند عامة أهل العلم، حكاه الموفق وغيره، لقوله ﴿وَلا تُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوَافِرِ﴾ وقوله ﴿لا هُنَّ حِلٌّ لَهُمْ وَلا هُمْ يَحِلُّونَ لَهُنَّ﴾ لأن الإرتداد، واختلاف الدين، وقع قبل الدخول، فأوجب فسخ النكاح، كإسلامها تحت كافر، ولها نصف المهر إن سبقها، أو ارتد وحده، وتقدم كلام الشيخ ﵀، وقال: إذا ارتدا ارتدادا يوجب انفساخ النكاح، وأقاما على ذلك، معتقدين بقاؤه، أو أنشآ في الردة عقدًا يعتقدان صحته، فإن الذي ينبغي أن نقرهم بعد الإسلام على هذا النكاح، كما نقر الكافر الأصلي على ما اعتقد صحته من النكاح، وعلى هذا يحمل تقرير الصحابة للمرتدين على مناكحهم بعد الإسلام، فإنه مثل تقرير الكفار الأصليين.

стр. 3182

و من أسلم وتحته أكثر من أربع فأَسلمن (١) أَو كن كتابيات، اختار منهم أربعا (٢) إن كان مكلفا، وإلا وقف الأمر حتى يكلف (٣) وإن أبى الإختيار أجبر بحبس، ثم تعزير (٤) وإن أسلم وتحته أُختان، اختار منهما واحدة (٥) .

الحواشي

(١) معه، أو كن في العدة، لم يكن له إمساكهن كلهن بلا خلاف، وكذا إن أسلم وتحته إماء أكثر من أربع، فأسلمن معه، أو في العدة، اختار إن جاز له نكاحهن بشرطه.
(٢) وليس له إمساكهن كلهن، لما روى أبو داود وغيره، أنه ﷺ قال لقيس بن الحارث – وكان تحته ثمان - «اختر منهن أربعا» وقاله لغيلان، رواه الترمذي، قال الشيخ: ولا يشترط في جواز وطئهن انقضاء العدة، لا في جمع العدد، ولا في جمع الرحم، لأنه لم يجمع عقدا، ولا وطأ.
(٣) وقال الشيخ: يقوم الولي مقامه في التعيين، كما يقوم في تعيين الواجب عليه في المال، من زكاة وغيرها.
(٤) لأن الإختيار حق عليه، فألزم بالخروج منه إن امتنع، كسائر الحقوق.
(٥) لما روى الخمسة أنه ﷺ قال لفيروز «طلق إحداهما» وللترمذي «اختر أيهما شئت» وكذا إن كان تحته امرأة وعمتها، أو خالتها، ونحو ذلك.

стр. 3183

باب الصداق (١) يقال: أَصدقت المرأَة، ومهرتها، وأَمهرتها (٢) وهو عوض يسمى في النكاح أَو بعده (٣) (يسن تخفيفه) (٤) لحديث عائشة مرفوعا «أعظم النساء بركة أيسرهن مؤونة» رواه أبو حفص بإسناده (٥) .

الحواشي

(١) وحكم المسمى، ومهر المثل، والصداق بفتح الصاد وكسرها، وله تسعة أسماء: صداق، ومهر ونحلة وفريضة وحباء، وأجر، ثم عقر وعلائق والتاسع الصدقة.
(٢) قاله الزجاج وغيره، وفي النهاية: لا يقال: أمهرتها. والصداق مأخوذ من الصدق، لإشعاره بصدق رغبة الزوج في الزوجة.
(٣) بفرض حاكم، أو تراضيهما، والأولى: وهو العوض في النكاح ونحوه؛ ليدخل وطء الشبهة، والأصل في الصداق: الكتاب، والسنة، والإجماع، واتفقوا على أنه شرط من شروط صحة النكاح.
(٤) أي الصداق، وظاهره: تخفيفا لا ينقص عن أربعمائة درهم، وأن لا يزيد على مهر أزواجه وبناته، من أربعمائة، إلى خمسمائة، فهي صريحة في عدم الزيادة لا النقصان، وهو المراد، ومن سماحته ﷺ أخذ الأقل لبناته، وإعطاؤه الأكثر لزوجاته.
(٥) رواه أحمد، والبيهقي، والحاكم، وغيرهم، ولأحمد – وفيه ضعف - «أعظمه بركة أيسره مؤونة» وقال لرجل من الأنصار «على كم تزوجت؟» قال: على أربع أواق. قال «كأنما تنحتون الفضة من عرض هذا الجبل» أي ناحيته، وقال عمر: لا تغالوا في صداق النساء. ولا نزاع في جوازه بأكثر من خمسمائة، لقوله تعالى ﴿وَآتَيْتُمْ إِحْدَاهُنَّ قِنْطَارًا﴾ وأم حبيبة أمهرها النجاشي أربعة آلاف، وبعث بها إلى رسول الله، ولو كره لأنكره.

стр. 3184

(و) تسن (تسميته في العقد) لقطع النزاع (١) وليست شرطا (٢) لقوله تعالى ﴿لا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً﴾ (٣) ويسن أن يكون (من أَربعمائة درهم) من الفضة (٤) وهي صداق بنات النبي ﷺ (٥) (إلى خمسمائة) درهم (٦) .

الحواشي

(١) لقوله تعالى ﴿أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ﴾ ولفعله ﷺ ، ولم يكن يخلي ذلك من صداق، وقال للذي زوجه الموهوبة «التمس ولو خاتما من حديد» واتفقوا على أنه مشروع، لقوله ﴿وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً﴾ .
(٢) أي تسمية الصداق في العقد.
(٣) نزلت في رجل من الأنصار، تزوج امرأة من بني حنيفة، ولم يسم لها مهرا، فأمره ﷺ أن يمتعها ولو بقلنسوة.
(٤) قال الشيخ: كلام أحمد يقتضي أن المستحب أربعمائة درهم، وهو الصواب مع اليسار، فيستحب بلوغه، ولا يزاد عليه.
(٥) فسن الإقتداء به ﷺ ، ويستحب أن لا ينقص عن عشرة دراهم، خروجا من خلاف من قدر أقله بذلك.
(٦) أي أن لا يزيد على ذلك.

стр. 3185

وهي صداق أَزواجه ﷺ (١) وإن زاد فلا بأْس (٢) (و) لا يتقدر الصداق (٣) بل (كل ما صح) أن يكون (ثمنا أَو أُجرة صح) أن يكون (مهرا وإن قل) (٤) .

الحواشي

(١) رواه مسلم، من حديث عائشة إلا صفية وأم حبيبة، فصفية أصدقها عتقها، وأم حبيبة أصدقها النجاشي أربعة آلاف درهم، وقال عمر: ما أصدق امرأة من نسائه أكثر من ثنتي عشرة أوقية، والأوقية كانت أربعين درهما.
(٢) لقصة أم حبيبة، فلو كره لأنكره ﷺ ، وقال ابن رشد: اتفقوا على أنه ليس لأكثره حد. وقال الشيخ: الصداق المقدم إذا كثر – وهو قادر على ذلك – لم يكره، إلا أن يقرن بذلك ما يوجب الكراهة، من معنى المباهاة ونحو ذلك، فأما إن كان عاجزا عن ذلك كره، بل يحرم إذا لم يتوصل إليه إلا بمسألة أو غيرها من الوجوه المحرمة، فأما إن كثر وهو مؤخر في ذمته، فينبغي أن يكره، لما فيه من تعريض نفسه لشغل الذمة.
(٣) وهو مذهب الشافعي، وعند أبي حنيفة، ومالك: أقله ما تقطع فيه يد السارق.
(٤) عند جمهور العلماء أنه ليس لأقله حد، وأنه كل ما جاز أن يكون ثمنا في بيع، أو أجرة في إجارة وقيمة لشيء، جاز أن يكون صداقا، سواء كان من عين، أو دين، أو معجل، أو مؤجل، أو منفعة معلومة، لجواز المعاوضة عليها. قال الشيخ: وتعليل رواية المنع، لما فيه من كون كل من الزوجين يصير ملكا للآخر، ويجوز أن يكون المنع مختصًا بمنفعة الخدمة خاصة، لما فيه من المهنة، والمنافاة، وأما إن كانت لغيرها فتصح، لقصة شعيب، وإذا لم تصح المنفعة، فقيمتها، اهـ. ولا يجوز التواطؤ على تركه، لقوله ﴿وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ﴾ ، ﴿وَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ .

стр. 3186

لقوله ﷺ «التمس ولو خاتما من حديد» متفق عليه (١) (وإن أَصدقها تعليم قرآن لم يصح) الإصداق (٢) لأن الفروج لا تستباح إلا بالأَموال، لقوله تعالى ﴿أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ﴾ (٣) وروى النجاد أن النبي ﷺ زوج رجلا على سورة من القرآن (٤) ثم قال «لا تكون لأَحد بعدك مهرًا» (٥) .

الحواشي

(١) وهذا مبالغة في التقليل، ولأبي داود «لو أن رجلا أعطى امرأة صداقا، ملء يده طعاما، كانت له حلالا» وللترمذي وغيره وصححه: أن امرأة تزوجت على نعلين، فقال ﷺ «أرضيت من مالك ونفسك بنعلين؟» قالت: نعم. فأجازه.
(٢) وقالوا: ولو كان ما أصدقها – تعليمه من القرآن – معينا لم يصح الإصداق.
(٣) فدلت الآية أن الصداق لا يصح إلا بمال.
(٤) وفي الصحيحين من غير وجه، بألفاظ متقاربة، تدل على أنه زوج رجلا على سورة أو سور، أو آيات، أو ما معه من القرآن، يعلمها إياه.
(٥) رواه سعيد بن منصور، والنجاد، وعنه: يصح. وفاقا لمالك، والشافعي، لما رواه سهل «زوجتكها بما معك من القرآن» متفق عليه، ولأنها منفعة معينة مباحة، ولما تقدم من قوله ﷺ «إن أحق ما أخذتم عليه أجرا كتاب الله» .

стр. 3187

(بل) يصح أَن يصدقها تعليم معين من (فقه، وأَدب) (١) كنحو، وصرف، وبيان، ولغة، ونحوها (٢) (وشعر مباح معلوم) ولو لم يعرفه، ويتعلمه ثم يعلمها (٣) وكذا لو أَصدقها تعليم صنعة أو كتابة، أَو خياطة ثوبها (٤) .

الحواشي

(١) وحديث، كما صرح به في الإقناع، والمنتهى، وغيرهما، وتعيينه، كباب أو بعضه، أو كتاب أو بعضه، والتعليم: تفهيمه إياها وتحفيظه، وإن كان كلما لقنها شيئًا نسيته، لم يعد تعليما.
(٢) كمعان، وبديع، أو ما يجوز أخذ الأجرة على تعليمه، وهو معين صح صداقا.
(٣) أي بل يصح أن يصدقها تعليم شعر مباح، لا محرم، معلوم لا مجهول لأنها منفعة يجوز أخذ العوض عليها، فهي مال، ولو لم يعرف العمل الذي أصدقها إياه، ويتعلمه ثم يعلمها إياه، لأن التعليم يكون في ذمته، كما لو أصدقها مالا في ذمته. ويجوز أن يأتيها بمن يعلمه لها، إن كان مثله في التعليم، وإن تعلمته من غيره، أو تعذر عليه تعليمها لزمته أجرة التعليم، ولو جاءته بغيرها ليعلمه، أو جاءها بغيره ليعلمها لم يلزم، لأن الغرض يختلف، وعليه بطلاقها قبل تعليم ودخول نصف الأجرة، وبعد دخول كلها، لأنها بالطلاق أجنبية، فلا يؤمن في تعليمها الفتنة.
(٤) هي أو غلامها صح، ولو كان المعلم أخاها، أو ابنها، أو أجنبيًا، وإن لم يحصل لها ما أصدقها لم يكن النكاح لازما، كما صرح به في الإختيارات، وإنما يلزم ما ألزم الشارع به، أو التزمه المكلف، وما خالف هذا القول ضعيف، مخالف للأصول، فإذا لم يقل بامتناع العقد، فلا أقل من أن تملك الفسخ.

стр. 3188

أَورد قنها من محل معين (١) لأَنها منفعة يجوز أخذ العوض عليها، فهي مال (٢) (وإن أصدقها طلاق ضرتها لم يصح) (٣) لحديث «لا يحل لرجل أن ينكح امرأة بطلاق أُخرى» (٤) (ولها مهر مثلها) لفساد التسمية (٥) (ومتى بطل المسمى) ككونه مجهولا كعبد (٦) .

الحواشي

(١) أو رعاية غنمها مدة معلومة، أو منافعه، أو منافع غيره المعلومة، مدة معلومة، صح النكاح، جزم به أكثر العلماء.
(٢) وإن كانت مجهولة كرد آبقها، وخدمتها فيما شاءت، لا المدة، وهو الصواب، ويصح على دين سلم، أو غيره، وآبق، ومغتصب، ومبيع اشتراه ولم يقبضه، ولو مكيلا ونحوه، وعليه تحصيله، فإن تعذر فقيمته، وقيل: إن نكحها على أن يحج بها لم تصح التسمية، وفاقا للشافعي، وقال مالك، وأصحاب الرأي: تصح. ورد ابن القيم عدم الجواز، وقال: إنها بعيدة من أصول أحمد ونصوصه، بل نصوصه على خلافها.
(٣) لعموم قوله ﴿أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ﴾ .
(٤) ولما في الصحيح «لا تسأل المرأة طلاق أختها» وقال الشيخ: لو قيل ببطلان النكاح لم يبعد، لأن المسمى فاسد، وحكي عن أبي: تستحق مهر الضرة قال الشيخ: وهو أجود، وقال أبو حنيفة والشافعي: لا يفسد النكاح بفساد الصداق، وهو إحدى الروايتين عن مالك وأحمد.
(٥) وكل موضع لا تصح التسمية فيه، يجب مهر المثل عند الجمهور.
(٦) أو دار أو دابة مطلقا بطل المسمى، صوبه في تصحيح الفروع.

стр. 3189

أو ثوب، أو خمر أو نحوه (١) (وجب مهر المثل) بالعقد (٢) لأن المرأة لا تسلم إلا ببدل ولم يسلم (٣) وتعذر رد العوض فوجب بدله (٤) ولا يضر جهل يسير (٥) فلو أصدقها عبدا من عبيده (٦) أو فرسا من خيله ونحوه (٧) .

الحواشي

(١) كخنزير، وتعليم التوراة والإنجيل، وكحمل أمة أو شجرة مطلقا، وكالمعدوم والآبق، والعلة في ذلك كثرة الغرر والجهالة، ومثل ذلك لا يحتمل، والنزاع قائم، لأن ذلك لا أصل له يرجع إليه، فإن الدار والدابة والثوب كل واحد منها على أنواع مختلفة، واسم الدابة يقع على كل ما يدب، والشجرة قد لا تثمر، والعبد قد لا يحصل. وقال الشيخ: ينبغي في سائر أصناف المال كالعبد، والشاة ونحوهما أنه يرجع فيه إلى مسمى ذلك اللفظ في عرفها، وإن كان بعض ذلك غالبًا أخذ به كالبيع، أو كان من عادتها اقتناؤه ولبسه، فهو كالملفوظ به.
(٢) وفي كل موضع لا تصح التسمية فيه، أو خلا العقد عن ذكر الصداق فيه، وهو تفويض البضع، يجب مهر المثل بالعقد.
(٣) فوجب مهر المثل.
(٤) كبيعه سلعة بخمر، فتتلف عند مشتر.
(٥) أي في صداق يمكن التعيين فيه.
(٦) صح، صححه الأكثر، واختاره القاضي وغيره، وصوبه في تصحيح الفروع.
(٧) كجمل من جماله، أو بغل من بغاله، أو بقرة من بقره ونحوه، وكقميص من قمصانه ونحوه.

стр. 3190

فلها أحدهم بقرعة (١) وقنطارا من نحو زيت (٢) أو قفيزا من نحو بر، لها الوسط (٣) .

следующие страницы →