Фикх ханбали · id 12216

حاشية الروض المربع لابن قاسم

عبد الرحمن بن قاسم

Полный текст (4 103 стр.). Показаны 3256–3295 · переход к 3261.

стр. 3256

وعند الأَمة ليلة من سبع (١) لأَن أكثر ما يجمع معها ثلاث حرائر، وهي على النصف (٢) (و) له أَن (ينفرد إذا أراد) الإنفراد (في الباقي) (٣) إذا لم يستغرق زوجاته جميع الليالي (٤) فمن تحته حرة، له الإنفراد في ثلاث ليال من كل أربع، ومن تحته حرتان له أَن ينفرد في ليلتين، وهكذا (٥)

الحواشي

(١) أي ويلزمه أن يبيت عند الزوجة الأمة ليلة من سبع ليال، فلها ليلة وللحرة ليلتان، هذا فيما إذا تزوج أمة بحيث أبيح له، بخلاف سريته.
(٢) أي والزوجة الأمة على النصف من الزوجة الحرة، ومحله إن طلبت ذلك، لأن الحق لها، فلا يجب بدونه.
(٣) بنفسه، أو مع سريته، وقال أحمد: لا يبيت وحده، وتقدم تقرير الشيخ وجوب المبيت في المضجع، وأنه لا يهجر المنزل، وفي الصحيحين «وإن لزوجك عليك حقا» .
(٤) الأربع، على ما قرروه، ﵏.
(٥) ومن تحته حرة وأمة، قسم لهن ثلاث ليال من ثمان، وله الإنفراد في خمس، وإن كانت تحته حرتان وأمة، فلهن خمس، وله ثلاث، وهكذا، وأما العبد فقياس قولهم: أن يقسم للحرة ليلة من ليلتين، والأمة ليلة من ثلاث وأربع، ولا يتصور أن يجمع عنده أربعا عند الجمهور، وفي الاختيارات: يأثم إن طلق إحدى زوجتيه وقت قسمها، وتعليلهم يقتضي أنه إذا طلقها قبل مجيء نوبتها، كان له ذلك. ويتوجه أن له الطلاق مطلقا، لأن القسم إنما يجب ما دامت زوجة، كالنفقة، فليس هو شيء مستقر في الذمة قبل مضي وقته، حتى يقال: هو دين، نعم: لو لم يقسم لها حتى خرجت الليلة التي لها، وجب عليه القضاء، فلو طلقها قبله كان عاصيًا. قال الشيخ: وقياس المذهب جواز أخذ العوض، عن سائر حقوقها من القسم وغيره، لأنه إذا جاز للزوج أن يأخذ العوض عن حقه منها، جاز أن تأخذ العوض عن حقها منه، لأن كلا منهما منفعة بدنية.

стр. 3257

(ويلزمه الوطء إن قدر) عليه (كل ثلث سنة مرة) (١) بطلب الزوجة، حرة كانت أَو أَمة، مسلمة أو ذمية (٢) لأن الله تعالى قدر ذلك في أربعة أَشهر في حق المولي، فكذلك في حق غيره (٣) .

стр. 3258

لأَن اليمين لا توجب ما حلف عليه، فدل أَن الوطء واجب بدونها (١) (وإن سافر فوق نصفها) أي نصف سنة، في غير حج أَو غزو واجبين، أو طلب رزق يحتاجه (٢) (وطلبت قدومه وقدر لزمه) القدوم (٣) (فإن أبى أحدهما) أي الوطء في كل ثلث سنة مرة (٤) أو القدوم إذا سافر فوق نصف سنة وطلبته (فرق بينهما بطلبها) (٥) وكذا إن ترك المبيت، كالمولي (٦) .

الحواشي

(١) ولأنه لو لم يكن واجبا، لم يصر باليمين على تركه موليا، كسائر ما لا يجب، ولأن النكاح شرع لمصلحتهما، ودفع الضرر عنهما، فكان حقا لهما جميعا.
(٢) لم يلزمه القدوم، لأن صاحب العذر يعذر من أجل عذره.
(٣) إن لم يكن عذر من تلك الأعذار ونحوها.
(٤) فرق بينهما، قال الشيخ: وحصول الضرر للزوجة بترك الوطء مقتض للفسخ بكل حال، سواء كان بقصد من الزوج أو بغير قصد، ولو مع قدرته وعجزه، كالنفقة وأولى، للفسخ بتعذره في الإيلاء إجماعًا.
(٥) والأولى بعد مراسلة الحاكم إليه، وهو المفتى به، لأنه ترك حقا عليه، تضرر به، أشبه المولي، وقال أبو محمد المقدسي: القول في امرأة الأسير والمحبوس – ونحوهما ممن تعذر انتفاع امرأته به – إذا طلبت فرقته، كالقول في امرأة المفقود بالإجماع.
(٦) أي وكذا إن ترك الزوج المبيت عندها، من الليالي المتقدم ذكرها فكالمولي.

стр. 3259

ولا يجوز الفسخ في ذلك كله (١) إلا بحكم حاكم، لأَنه مختلف فيه (٢) (وتسن التسمية عند الوطء (٣) وقول الوارد) (٤) لحديث ابن عباس مرفوعا «لو أَن أحدكم حين يأْتي أهله، قال: بسم الله، اللهم جنبنا الشيطان، وجنب الشيطان ما رزقتنا (٥) فولد بينهما ولد، لم يضره الشيطان أَبدا» متفق عليه (٦) .

الحواشي

(١) أي في ترك الوطء، أو المبيت، أو القدوم.
(٢) وهذه قاعدة ما اختلف فيه، لا يفسح العقد إلا بحاكم، يرتفع به الخلاف، ويمنع التلاعب بالعقود.
(٣) أي يسن قول: بسم الله. حال مجلس الرجل من امرأته، قال ابن نصر الله: وتقوله المرأة أيضًا.
(٤) من الدعاء المأثور.
(٥) وفي رواية: إذا أراد أن يأتي أهله، يقول ذلك، طلبا للبركة والعصمة من الشيطان، وقال عطاء في قوله تعالى ﴿وَقَدِّمُوا لأَنْفُسِكُمْ﴾ : هو التسمية عند الجماع.
(٦) ولابن أبي شيبة عن ابن مسعود «إذا أنزل يقول: اللهم لا تجعل للشيطان فيما رزقتني نصيبا» واستحسنه في الإنصاف، وينبغي أن يلاعبها قبل الجماع، لتنهض شهوتها، وكلام القاضي يقتضي أن التمكين من القبلة ليس بواجب عليها. وقال الشيخ: ما أراه صحيحًا، بل تجبر على تمكينه من جميع أنواع الاستمتاع المباحة. اهـ. وقيل: تتخذ خرقة تناولها الزوج بعد فراغه، سوى التي تمسح بها فرجها، وأنه لا بأس بالنخر حالته، وقاله مالك.

стр. 3260

(ويكره) الوطء متجردين (١) لنهيه ﷺ عنه في حديث عتبة بن عبد الله، عند ابن ماجه (٢) وتكره (كثرة الكلام) حالته (٣) لقوله ﷺ «لا تكثروا الكلام عند مجامعة النساء، فإن منه يكون الخرس والفأْفأَة» (٤) (و) يكره (النزع قبل فراغها) (٥) لقوله ﷺ «ثم إذا قضى حاجته فلا يعجلها حتى تقضي حاجتها» (٦) (و) يكره (الوطء بمرأَى أَحد) أَو مسمعه، أَي بحيث يراه أَحد أَو يسمعه (٧) .

стр. 3261

غير طفل لا يعقل، ولو رضيا (١) (و) يكره (التحدث به) أي بما جرى بينهما (٢) لنهيه ﵇ عنه، رواه أبو داود وغيره (٣) وله الجمع بين وطء نسائه أو مع إمائه بغسل واحد (٤) .

الحواشي

(١) أي الزوجان، قال أحمد: كانوا يكرهون الوجس، يعني سمع الصوت الخفي، هذا إذا كانا مستوري العورة، وإلا حرم مع رؤيتهما، لحديث «احفظ عورتك» وتقدم.
(٢) والأولى التحريم، وقطع به جماعة، واستظهره في الفروع، وصوبه في الإنصاف.
(٣) وذلك لما قيل له: إنهم يفعلون ذلك. فقال ﷺ «إن مثل من فعل ذلك، مثل شيطان وشيطانة، لقي أحدهما صاحبه بالسكة، فقضى حاجته منها، والناس ينظرون إليه» ولمسلم أنه ﷺ قال «شر الناس منزلة عند الله يوم القيامة الرجل يفضي إلى المرأة، وتفضي إليه، فينشر سرها، وتنشر سره» فدل الحديثان على تحريم إفشاء أحد الزوجين، لما يقع بينهما من أمور الجماع ووصف تفاصيل ذلك، وما يجري فيه بينهما من قول أو فعل، وأما مجرد ذكر الجماع فإذا لم يكن لحاجة فمكروه. وإن كان لحاجة كذكر إعراضها عنه، أو تدعي عليه العجز عن الجماع، ونحو ذلك فلا، لقوله «إني لأفعله أنا وهذه» يعني الكسل، وقوله لجابر «الكيس الكيس» والتي ادعت عليه العنة: إنه لينفضها نفض الأديم، ونحو ذلك، ويكره أن يقبلها أو يباشرها عند الناس، لأنه دناءة.
(٤) كما أنه له إتمام الجماع، وإعادته.

стр. 3262

لقول أنس: سكبت لرسول الله ﷺ من نسائه غسلا واحدا، في ليلة واحدة (١) (ويحرم جمع زوجتيه في مسكن واحد بغير رضاهما) (٢) لأَن عليهما ضررا في ذلك، لما بينهما من الغيرة، واجتماعهما يثير الخصومة (٣) (وله منعها) أي منع زوجته (من الخروج من منزله) (٤) ولو لزيارة أبويها أو عيادتهما (٥) أو حضور جنازة أحدهما (٦)

الحواشي

(١) ولأحمد، والنسائي، وغيرهما: طاف على نسائه في ليلة، بغسل واحد.
(٢) فإن رضيا جاز، أو رضيا بنومه بينهما في لحاف واحد جاز، لأن الحق لهما، وليس المراد الدار التي فيها منازل، كل واحدة منهما في منزل منها، إذا كان مسكن مثلها، لأنه لا جمع في ذلك.
(٣) فكره لأجل ذلك، لأن كل واحدة منهما تسمع حسه إذا أتى الأخرى، أو ترى ذلك، قال الشيخ: وتهجر زوجها في المضجع لحق الله، بدليل قصة الذين خلفوا، وينبغي أن تملك النفقة في هذه الحال، لأن المنع منه، كما لو امتنع من أداء الصداق.
(٤) إلى ما لها منه بد، قال الشيخ: ولا تترك المرأة تذهب حيث شاءت، بالاتفاق.
(٥) قال أحمد في امرأة لها زوج، وأم مريضة: طاعة زوجها أوجب عليها من أمها، إلا أن يأذن لها.
(٦) وفي الاختيارات: للزوج منع الزوجة من الخروج من منزله، فإذا نهاها لم تخرج لعيادة مريض محرم لها، أو شهود جنازته، فأما عند الإطلاق، فهل لها أن تخرج لذلك إذا لم يأذن ولم يمنع؟ كعمل الصناعة أو لا تفعل إلا بإذن، كالصيام؟ تردد فيه أبو العباس ﵀.

стр. 3263

ويحرم عليها الخروج بلا إذنه، لغير ضرورة (١) (ويستحب إذنه) أي إذن الزوج لها في الخروج (إن تمرض محرمها) (٢) كأَخيها وعمها (٣) أَو مات لتعوده (وتشهد جنازته) (٤) لما في ذلك من صلة الرحم (٥) وعدم إذنه يكون حاملا لها على مخالفته (٦) وليس له منعها من كلام أبويها (٧) .

стр. 3264

ولا منعهما من زيارتها (١) (وله منعها من إجارة نفسها) لأَنه يفوت بها حقه، فلا تصح إجارتها نفسها إلا بإذنه (٢) وإن أَجرت نفسها قبل النكاح صحت ولزمت (٣) (و) له منعها (من إرضاع ولدها من غيره (٤) إلا لضرورته) أي ضرورة الولد، بأن لم يقبل ثدي غيرها (٥) .

الحواشي

(١) إن لم يخف ضررا، ويعرف ذلك بقرائن الأحوال، وقال بعضهم: إن لم يفسداها عليه بسبب زيارتهما، فله منعهما إذًا من زيارتها، دفعا للضرر، ولا يلزمها طاعة أبويها في فراقه، ولا في زيارة ونحوها، بل طاعة زوجها أحق، لوجوبها عليها. ولأحمد وغيره: أن عمة حصين أتت النبي ﷺ فقال «أذات زوج أنت؟» قالت نعم. قال «انظري أين أنت منه، فإنما هو جنتك ونارك» ولا يستحب له أن يأذن لها في الخروج، لزيارة أبويها مع عدم المرض، لعدم الحاجة إليه، ولئلا تعتاده.
(٢) ولأنه عقد يفوت به حق من ثبت له الحق بعقد سابق، فلم يصح، كإجارة المؤجر، فأما مع إذن الزوج فإن الإجارة تصح، ويلزم العقد، لأن الحق لهما، لا يخرج عنهما.
(٣) أي صحت الإجارة، ولزم عقدها، ولم يملك الزوج فسخها، لأن منافعها ملكت بعقد سابق على نكاحه.
(٤) ومن ولد غيرها، لأن اشتغالها بذلك، يفوت عليه كمال الاستمتاع بها.
(٥) أو لا توجد مرضعة سواها، أو تكون قد شرطته عليه.

стр. 3265

فليس له منعها إذًا، لما فيه من إهلاك نفس معصومة (١) وللزوج الوطء مطلقا، ولو أضر بمستأْجر أو مرتضع (٢)

стр. 3266

فصل في القسم (١) (و) يجب (عليه) أي على الزوج (أن يساوي بين زوجاته في القسم) (٢) لقوله تعالى ﴿وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ (٣) وتمييز إحداهما ميل (٤) ويكون ليلة وليلة، إلا أن يرضين بأكثر (٥) ولزوجة أمة مع حرة ليلة من ثلاث (٦) (وعماده) أي القسم (الليل لمن معاشه النهار (٧)

الحواشي

(١) أي بين زوجاته، وهو توزيع الزمان عليهن، إن كن اثنتين فأكثر.
(٢) في المبيت، والنفقة، وغير ذلك، مما يأتي تفصيله.
(٣) وقال تعالى ﴿وَلَنْ تَسْتَطِيعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَيْنَ النِّسَاءِ وَلَوْ حَرَصْتُمْ فَلا تَمِيلُوا كُلَّ الْمَيْلِ فَتَذَرُوهَا كَالْمُعَلَّقَةِ﴾ أي لا تتبعوا أهواءكم وأفعالكم، فتذروها كالملعقة، إذا ملتم إلى واحدة منهن.
(٤) يدع الأخرى كالمعلقة، قال ابن عباس: لا ذات بعل، ولا مطلقة، فدلت الآيتان وغيرهما على وجوب التسوية بين الزوجات في المبيت، واختار الشيخ: وفي الكسوة والنفقة.
(٥) أي من ليلة ليلة، كليلتين ليلتين، أو ثلاث ثلاث، ونحو ذلك.
(٦) لأن الأمة على النصف من الحرة.
(٧) لأن الليل يأوي فيه الإنسان إلى منزله، ويسكن إلى أهله، وينام على فراشه مع زوجته عادة، قال تعالى ﴿وَجَعَلْنَا اللَّيْلَ لِبَاسًا * وَجَعَلْنَا النَّهَارَ مَعَاشًا﴾ يخرج فيه إلى قضاء حوائجه وحقوق الناس، وما جرت العادة به، ولصلاة العشاء، والفجر، ولو قبل طلوعه، كصلاة النهار، لكن لا يعتاد الخروج قبل الأوقات، إذا كان عند واحدة دون الأخرى، لأنه غير عدل بينهما إلا لعارض ولو تعذر عليه المقام عندها ليلا، لشغل ونحوه، قضاه لها، ويدخل النهار تبعا لليلة الماضية.

стр. 3267

والعكس بالعكس) فمن معيشته بليل كحارس، يقسم بين نسائه بالنهار (١) ويكون النهار في حقه، كالليل في حق غيره وله أَن يأْتيهن (٢) وأَن يدعوهن إلى محله (٣) وأَن يأتي بعضا ويدعو بعضا، إذا كان مسكن مثلها (٤) (ويقسم) وجوبا (لحائض ونفساء (٥) .

стр. 3268

ومريضة ومعيبة) بنحو جذام (١) (ومجنونة مأْمونة وغيرها) (٢) كمن آلى أو ظاهر منها (٣) ورتقاء، ومحرمة، ومميزة (٤) لأَن القصد السكن والأُنس، وهو حاصل بالمبيت عندها (٥) وليس له بداءة في قسم (٦) ولا سفر بإحداهن بلا قرعة، إلا برضاهن (٧) .

الحواشي

(١) كبرص، ويجب الوطء إذا لم يجز الفسخ، وكذلك يجب عليها تمكين الأبرص والأجذم، وإلا فلا نفقة لها، وإذا لم يستمتع بها فلها الفسخ، ويكون المثبت للفسخ هنا عدم الوطء، فهذا يقوده إلى وجوبه.
(٢) كزمنه، وأما المجنونة غير المأمونة، فلا قسم لها.
(٣) أي يقسم لمن ذكر، كما يقسم لمن آلى منها، ولمن ظاهر منها.
(٤) يمكن وطؤها، ويقسم المريض، والمجنون، والعنين، والخصي، كالصحيح، وقال ﷺ في مرضه «أين أنا غدا؟» رواه البخاري.
(٥) ولو لم يطأ.
(٦) بإحداهن بلا قرعة إلا برضاهن، لأن البداءة بها تفضيل لها، والتسوية واجبة، ولأنهن متساويات في الحق، ولا يمكن الجمع بينهن، فوجب المصير إلى القرعة إن لم يرضين.
(٧) ولا بأكثر من واحدة منهن إلا بقرعة، أو رضاهن ورضاه، لأنه ﷺ ، إذا أراد السفر أقرع بين نسائه، فمن خرج سهمها خرج بها معه وسئل أحمد عن الرجل يكون له امرأتان، وهو يريد أن يخرج بإحداهما، قال: يقرع بينهما، فتخرج إحداهما، أو تخرج برضى الأخرى، ولا يريد القرعة، قال: إذا خرج بها فقد رضيت. وإلا أقرع بينهما. وقال الأصحاب: يأثم إن سافر بإحداهن بغير قرعة ولا رضى، ويقضي، وفي الاختيارات: الأقوى أنه لا يقضي، وهو مذهب الحنفية، والمالكية.

стр. 3269

(وإن سافرت) زوجته (بلا إذنه، أو بإذنه في حاجتها (١) أو أبت السفر معه، أو) أَبت (المبيت عنده في فراشه، فلا قسم لها، ولا نفقة) لأَنها عاصية كالناشز (٢) وأما من سافرت لحاجتها ولو بإذنه فلتعذر الاستمتاع من جهتها (٣) ويحرم أن يدخل إلى غير ذات ليلة فيها إلا لضرورة (٤) وفي نهارها إلا لحاجة (٥) .

الحواشي

(١) سقط حقها، من قسم ونفقة.
(٢) أما الممتنعة من السفر، أو المبيت معه فلأنها عاصية، وكذا من سافرت بغير إذنه، وإن كان له زوجات، واستدعاهن أو بعضهن إلى مسكنه، ولم يخله من الضرة، لم تجب إجابته، ولا يسقط حق الممتنعة من القسم والنفقة، وإن أمكنته من الوطء فقط فلا نفقة لها.
(٣) لأن القسم للأنس، والنفقة للتمكين من الاستمتاع، وقد تعذر ذلك بسبب من جهتها، فسقط كما قبل الدخول بها، وإن بعثها لحاجته، أو انتقلت من بلد إلى بلد بإذنه، لم يسقط حقها من نفقة، ولا قسم، لأن تعذر استمتاعه بسبب من جهته.
(٤) مثل أن تكون منزولا بها، أو توصي له، أو ما لا بد منه، عرفا، لأن ذلك حال ضرورة، فأبيح به ترك الواجب، لإمكان قضائه في وقت آخر.
(٥) كدفع نفقة، وعيادة، أو سؤال عن أمر يحتاجه، أو زيارتها لبعد عهده بها، وإن لم يلبث مع ضرورة أو حاجة لم يقض، لأنه لا فائدة فيه لقلته، ولو قبل أو باشر ونحوه، لم يقض ذلك لذات الليلة.

стр. 3270

فإن لبث أو جامع لزمه القضاء (١) (ومن وهبت قسمتها لضرتها بإذنه) أي بإذن الزوج جاز (٢) (أو) وهبته (له، فجعله لـ) زوجة (أُخرى جاز) (٣) لأَن الحق في ذلك للزوج والواهبة، وقد رضيا (٤) (فإن رجعت) الواهبة (قسم لها مستقبلا) (٥) لصحة رجوعها فيه، لأنها هبة لم تقبض (٦) بخلاف الماضي فقد استقر حكمه (٧) .

الحواشي

(١) لأن التسوية واجبة، ولا تحصل إلا بذلك.
(٢) فسودة وهبت قسمها لعائشة، فكان يقسم لها يومين، ومن وهبته لضرائرها بإذنه جاز، ويجعله من شاء منهن.
(٣) ولو أبت الموهوب لها.
(٤) والحق لا يخرج عنهما، وحق الزوج في الاستمتاع، ثابت في كل وقت، على كل واحدة منهن، وإنما منعته المزاحمة في حق صاحبتها، فإذا زالت المزاحمة بهبتها، ثبت حقه في الاستمتاع بها وإن كرهت، كما لو كانت منفردة.
(٥) ولو في بعض ليلة، ويقضيه إن علم قبل فراغها، وإلا فلا، لتفريطها.
(٦) فجاز الرجوع فيها.
(٧) لأنه قد اتصل به القبض.

стр. 3271

ولزوجة بذل قسم ونفقة لزوج ليمسكها (١) ويعود حقها برجوعها (٢) وتسن تسوية زوج في وطء بين نسائه، وفي قسم بين إمائه (٣) (ولا قسم) واجب على سيد (لإمائه، وأُمهات أَولاده) (٤) لقوله تعالى ﴿فَإِنْ خِفْتُمْ أَلا تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ (٥) (بل يطأُ) السيد (من شاء) منهن (متى شاء) (٦) .

الحواشي

(١) لقوله ﴿وَإِنِ امْرَأَةٌ خَافَتْ مِنْ بَعْلِهَا نُشُوزًا أَوْ إِعْرَاضًا فَلا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يُصْلِحَا بَيْنَهُمَا صُلْحًا﴾ قالت عائشة: هي المرأة تكون عند الرجل لا يستكثر منها، فيريد طلاقها، تقول: أمسكني، ولا تطلقني، وأنت في حل من النفقة علي والقسم. وسودة حين أسنّت، وخشيت أن يفارقها، قالت: يومي لعائشة، ﵄.
(٢) في المستقبل، لأنها هبة لم تقبض، بخلاف الماضي.
(٣) ليكون أطيب لنفوسهن، وأما المودة، وميل القلب، فأمر غير مقدور للعبد، بل هو من الله تعالى، وكان ﷺ يساوي بين نسائه في البيتوتة، ويقول «اللهم هذا قسمي فيما أملك، فلا تلمني فيما تملك ولا أملك» يعني القلب.
(٤) بل إن شاء ساوى بينهن، وإن شاء فضل، وإن شاء استمتع ببعضهن دون بعض.
(٥) يعني السراري، لأنه لا يلزم فيهن من الحقوق ما يلزم في الحرائر، فلا قسم لهن، ولا وقف في عددهن، وقد كان للنبي ﷺ مارية وريحانة، فلم يكن يقسم لهما، ولأن الأمة لا حق لها في الاستمتاع.
(٦) أي لا يستمتع بهن كيف شاء، كالزوجات، أو أقل، أو أكثر.

стр. 3272

وعليه أن لا يعضلهن، إن لم يرد استمتاعا بهن (١) (وإن تزوج بكرا) ومعه غيرها (٢) (أقام عندها سبعا) ولو أمة (٣) (ثم دار) على نسائه (٤) (و) إن تزوج (ثيبا) أقام عندها (ثلاثا) ثم دار (٥) لحديث أبي قلابة عن أنس: من السنة إذا تزوج البكر على الثيب، أقام عندها سبعا وقسم (٦) وإذا تزوج الثيب أقام عندها ثلاثا ثم قسم (٧) .

الحواشي

(١) فلا يمنعهن من التزوج، إن لم يرد الاستمتاع بهن، وإن احتجن إلى النكاح وجب عليه إعفافهن، إما بوطئهن، أو تزويجهن، أو بيعهن، لأن إعفافهن وصونهن عن احتمال الوقوع في المحظورات واجب.
(٢) حرائر أو إماء، أو تزوج أمة ومعه غيرها، حرائر أو إماء.
(٣) لعموم ما يأتي، ولأنه يراد للأنس، وإزالة الاحتشام، والأمة والحرة سواء في الاحتياج إلى ذلك، فاستويا فيه كالنفقة.
(٤) أي بعد السبع، ولا يحتسب عليها بما أقام عندها.
(٥) أي على نسائه، بعد انتهاء مدة إقامته عند الجديدة، ثم يعود إلى القسم بين زوجاته، كما كان قبل أن يتزوج الجديدة، ودخلت الجديدة بينهن، فصارت آخرهن نوبة.
(٦) خص الشارع البكر بالسبع، لأن حياءها أكثر.
(٧) وللدارقطني عن أنس مرفوعا «للبكر سبع، وللثيب ثلاث» ولما تزوج ﷺ أم سلمة أقام عندها ثلاثا، كما سيأتي، وقال النووي: يستحب إذا لم يكن عنده غيرها، وإلا فيجب، والإيثار يكون بالمبيت، والقيلولة، لا استغراق ساعات الليل والنهار، وتجب الموالاة في السبع والثلاث. فلو فرق وجب الاستئناف.

стр. 3273

قال أبو قلابة: لو شئت لقلت: إن أنسا رفعه إلى النبي ﷺ ، رواه الشيخان (١) (وإن أحبت) الثيب أن يقيم عندها (سبعا، فعل وقضى مثلهن) أي مثل السبع (للبواقي) من ضراتها (٢) لحديث أُم سلمة أن النبي ﷺ لما تزوجها، أقام عندها ثلاثة أيام، وقال «إنه ليس بك هوان على أهلك، فإن شئت سبعت لك، وإن سبعت لك سبعت لنسائي» رواه أحمد، ومسلم وغيرهما (٣) .

الحواشي

(١) ورواه جماعة عن أنس: وقالوا: قال رسول الله ﷺ . وقال ابن عبد البر: الأحاديث المرفوعة على ذلك، وليس مع من خالف حديث مرفوع، والحجة مع من أدلى بالسنة، ويكره أن تزف إليه امرأة في حق امرأة زفت إليه قبلها، وعليه أن يتمم للأولى، ثم يقضي حق الثانية.
(٢) سبعا سبعا، ثم يبتدي القسم، ليلة ليلة، أو ليلتين ليلتين كما تقدم.
(٣) فدل الحديث على جواز التسبيع للثيب بشرط القضاء لضراتها، ولو سافر بإحدى زوجتيه بقرعة أو رضى، ثم تزوج في سفره بأخرى وزفت إليه، فعليه تقديمها بأيامها، ثم يقسم بينها وبين ضرتها كما تقدم.

стр. 3274

فصل في النشوز (١) وهو (معصيتها إياه فيما يجب عليها) (٢) مأْخوذ من النشز، وهو ما ارتفع من الأرض (٣) فكأنها ارتفعت وتعالت، عما فرض عليها من المعاشرة بالمعروف (٤) (فإذا ظهر منها أَماراته (٥) بأن لا تجيبه إلى الاستمتاع (٦) أو تجيبه متبرمة) متثاقلة (٧) (أو متكرهة (٨) وعظها) أي خوفها من الله تعالى (٩) .

الحواشي

(١) وهو كراهة كل من الزوجين صاحبه، وسوء عشرته، يقال: نشزت المرأة على زوجها، فهي ناشزة وناشز. إذا عصت عليه، وخرجت عن طاعته، ونشز عليها زوجها، جفاها وأضر بها.
(٢) من المعاشرة بالمعروف.
(٣) وما ارتفع من الأرض يسمى "نشزا" كما في الأثر "أو علا نشزا كبر" ورجل ناشز الجبهة مرتفعها.
(٤) فسمي عصيانها نشوزا.
(٥) أي علامات النشوز.
(٦) كأن تمتنع من إجابته إلى الفراش.
(٧) متدافعة إذا دعاها إلى الاستمتاع.
(٨) ويختل أدبها في حقه، أو تخرج من بيته بغير إذنه، ونحو ذلك.
(٩) إذا عصته، فإن الله تعالى قد أوجب حق الزوج عليها وطاعته، وحرم عليها معصيته، لما له عليها من الفضل، والوعظ بالقول، قال تعالى ﴿وَاللاتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ﴾ .

стр. 3275

وذكرها ما أوجب الله عليها من الحق والطاعة (١) وما يلحقها من الإثم بالمخالفة (٢) (فإن أصرت) على النشوز بعد وعظها (هجرها في المضجع) أي ترك مضاجعتها (ما شاء (٣) و) هجرها (في الكلام ثلاثة أيام) فقط، لحديث أبي هريرة مرفوعًا «لا يحل لمسلم أن يهجر أَخاه فوق ثلاثة أيام» (فإن أصرت) بعد الهجر المذكور (ضربها) ضربا (غير مبرح) أي شديد (٤)

الحواشي

(١) لزوجها.
(٢) أي وذكرها ما يلحقها من الإثم، كقوله ﷺ «إذا باتت هاجرة فراش زوجها لعنتها الملائكة» وقوله «ثلاثة لا تصعد لهم إلى السماء حسنة، منهم المرأة الساخط عليها زوجها» . وذكرها ما يسقط بذلك من النفقة والكسوة، وما يباح له من هجرها وضربها، فإن رجعت إلى الطاعة والأدب حرم الهجر والضرب، لزوال مبيحه.
(٣) لقوله تعالى ﴿وَاهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضَاجِعِ﴾ أي يوليها ظهره في الفراش، ولا يكلمها، وقال ابن عباس: لا تضاجعها في فراشك، وقد هجر النبي ﷺ نساءه، فلم يدخل عليهن شهرا، ولم يقيد بمدة.
(٤) لا تحتمله النفوس، قال الوزير وغيره: اتفقوا على أنه يجوز للزوج أن يضرب زوجته إذا نشزت، بعد أن يعظها، ويهجرها في المضجع.

стр. 3276

لقوله ﷺ «لا يجلد أحدكم امرأته جلد العبد، ثم يضاجعها في آخر اليوم» (١) ولا يزيد على عشرة أسواط (٢) لقوله ﷺ «لا يجلد أحدكم فوق عشرة أسواط، إلا في حد من حدود الله» متفق عليه (٣) ويجتنب الوجه والمواضع المخوفة (٤) وله تأْديبها على ترك الفرائض (٥) .

الحواشي

(١) متفق عليه، وللبخاري «ضرب الفحل» فدل على جواز ضربها ضربا خفيفًا، لا يبلغ ضرب الحيوانات والمماليك، ولا ريب أن عدم الضرب، والاغتفار والسماحة، أشرف، كما هو خلق رسول الله ﷺ ، ولأبي داود «ولا تضرب ضعينتك ضرب أمتك» ولعل علة النهي أن ضرب من يجامعها لا يستحسن، لأن الجماع والمضاجعة، إنما تليق مع ميل النفس، والرغبة في العشرة، والمجلود غالبا ينفر عمن جلده، بخلاف التأديب المستحسن، فإنه لا ينفر الطباع، ولا يلزمه ذلك، ولا يسن له. بل يباح له ذلك، فإن تركه فهو أولى.
(٢) وقيل: يضربها بدرة أو مخراق منديل ملفوف، لا بسوط، ولا بخشب.
(٣) والمراد هنا التأديب، والزجر عن النشوز، فيبدأ بالأسهل فالأسهل.
(٤) والمستحسنة، للنهي عنه، ولئلا يشوهها، فإن تلفت من ذلك فلا ضمان عليه، لأنه مأذون فيه شرعا، والأولى ترك ضربها، إبقاء للمودة كما سبق.
(٥) كالصلاة والصوم الواجبين، قال علي ﵁ في قوله تعالى ﴿قُوا أَنْفُسَكُمْ وَأَهْلِيكُمْ نَارًا﴾ قال: علموهم، وأدبوهم. وروي «رحم الله امرأ علق في بيته سوطا، يؤدب به أهله» فإن لم تصل فقال أحمد: أخشى أن لا يحل للرجل أن يقيم مع امرأة لا تصلي، ولا تغتسل من الجنابة، ولا تتعلم القرآن.

стр. 3277

وإن ادعى كل ظلم صاحبه (١) أسكنهما حاكم قرب ثقة، يشرف عليهما (٢) ويلزمهما الحق (٣) فإن تعذر وتشاقا، بعث الحاكم عدلين، يعرفان الجمع والتفريق (٤) والأولى من أهلها (٥) .

الحواشي

(١) بأن ادعت أنه لم يؤد حقها الواجب لها عليه، وادعى أنها لم تؤد حقه الواجب له عليها مثلا.
(٢) ويكشف حالهما، كما يكشف عن عدالة وإفلاس من خبرة باطنة، وليس مختصا بالحكم.
(٣) والإنصاف، وفي الاختيارات: نصب المشرف لم يذكره الخرقي والقدماء، ومقتضى كلامه ﵀: إذا وقعت العداوة، وخيف الشقاق، بعث الحكمان، من غير احتياج إلى نصب مشرف.
(٤) لأنه يفتقر إلى الرأي والنظر، وعليهما أن يستطلع كل واحد رأي من بعث إليه، إن كان رغبته في الصلح أو في الفرقة، ثم يجتمعان فينظران في أمرهما، واشترط كونهما حرين، ذكرين، مكلفين، مسلمين، وقال الوزير: اتفقوا على أنه إذا وقع الشقاق بين الزوجين، وخيف عليهما، أن يخرجهما ذلك إلى العصيان، أن يبعث الحاكم حكما من أهله، وحكما من أهلها.
(٥) لقوله تعالى ﴿فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا﴾ قال الشيخ: وهذا يقتضي وجوب كونهما من الأهل، وهو مقتضى قول الخرقي، فإنه اشترطه؛ كما اشترط الأمانة، وهذا أصح، فإنه نص القرآن، ولأن الأقارب أخبر بالعلل الباطنة، وأقرب إلى الأمانة، والنظر في المصلحة، وأيضًا فإنه نظر في الجمع والتفريق، وهو أولى من ولاية عقد النكاح، لا سيما إن جعلناهما حكمين، كما هو الصواب، ونص عليه أحمد، وهو قول علي، وابن عباس، ومذهب مالك، وعليهما أن ينويا الإصلاح، لقوله ﴿إِنْ يُرِيدَا إِصْلاحًا يُوَفِّقِ اللهُ بَيْنَهُمَا﴾ وأن يلطفا القول، وينصفا، ويرغبا، ويخوفا، ولا يخصا بذلك أحدهما دون الآخر، ليكون أقرب للتوفيق بينهما.

стр. 3278

يوكلانهما في فعل الأصلح، من جمع وتفريق، بعوض أو دونه (١) .

الحواشي

(١) قال تعالى ﴿إِنْ يُرِيدَا إِصْلاحًا﴾ يعني الحكمين ﴿يُوَفِّقِ اللهُ بَيْنَهُمَا﴾ يعني الزوجين، والتوفيق: أن يخرج كل واحد منهما من الوزر، وذلك تارة يكون بالفراق، وتارة بصلاح حالهما، وقيل: فلا يرسلان إلا برضاهما، وتوكيلهما، لأنه حق لهما، فلم يجز لغيرهما التصرف إلا بالوكالة، وفي الإنصاف وغيره: اختار الشيخ أنهما حكمان، يفعلان ما يريان، من جمع وتفريق، وغير ذلك، كما تقدم. وقال مالك والشافعي في أحد قوليه: إن رأيا الأصلح الطلاق بعوض، أو بغير عوض جاز، وإن رأيا الخلع جاز، وإن رأى الذي من جهة الزوج الطلاق طلق، ولا يحتاج إلى إذن الزوج في الطلاق، قال الوزير: وهذا ينبني من قولهما إنهما حكمان؛ لا وكيلان، وهو الصحيح عندي، لأن الله سماهما ذلك، فقال ﴿فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا﴾ فسماهما حكمين بنص القرآن، وأجمعوا على أنه إذا اختلف قولهما، فلا عبرة بقول الآخر، وأن قولهما نافذ في الجمع وفي التفرقة.

стр. 3279

باب الخلع (١) وهو فراق الزوجة بعوض (٢) بألفاظ مخصوصة (٣) سمي بذلك لأن المرأة تخلع نفسها من الزوج، كما تخلع اللباس (٤) قال تعالى ﴿هُنَّ لِبَاسٌ لَكُمْ وَأَنْتُمْ لِبَاسٌ لَهُنَّ﴾ (٥) (من صح تبرعه) وهو الحر، الرشيد، غير المحجور عليه (من زوجة وأجنبين صح بذله لعوضه) (٦) .

الحواشي

(١) الأصل في جواز وقوعه الكتاب، والسنة، والإجماع، قال تعالى ﴿فَلا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾ وقصة ثابت، وإجماع الأئمة، كما حكاه غير واحد.
(٢) أي: والخلع فراق الزوج امرأته، بعوض يأخذه الزوج، من امرأته أو غيرها.
(٣) أي فلا يحصل بمجرد بذل المال وقبوله، من غير لفظ الزوج، قال القاضي: هذا الذي عليه شيوخنا، وقدمه في المغني، والشرح، والفروع، وغيرها.
(٤) أي فأصل الخلع من خلع الثوب.
(٥) شبه باللباس، لاشتمال كل على صاحبه، اشتمال اللباس على اللابس.
(٦) فمن الزوجة للآية والحديث، ومن والأجنبي: بأن يسأل الزوج أن يخلع زوجته، بعوض يبذله له، وهو مذهب الجمهور، كما في الاختيارات وغيرها، من أنه يجوز أن يختلعها، كما يجوز أن يفتدي الأسير، وكما يجوز أن يبذل الأجنبي لسيد العبد عوضا لعتقه، ولهذا ينبغي أن يكون ذلك مشروطا، بما إذا كان قصده تخليصها من رق الزوج، لمصلحتها في ذلك.

стр. 3280

ومن لا فلا (١) لأنه بذل مال، في مقابلة ما ليس بمال، ولا منفعة، فصار كالتبرع (٢) (فإذا كرهت) الزوجة (خلق زوجها أو خلقه) أُبيح الخلع (٣) والخلع – بفتح الخاء – صورته الظاهرة، وبضمها: صورته الباطنة (٤) (أَو) كرهت (نقص دينه (٥) أو خافت إثما بترك حقه، أُبيح الخلع) (٦) .

الحواشي

(١) أي ومن لم يصح تبرعه من زوجة وأجنبي، لم يصح بذله لعوض في الخلع.
(٢) فلم يصح، وشروط الخلع تسعة، بذل العوض ممن يصح تبرعه، وزوج يصح طلاقه، غير هازل، وعدم عضلها إن بذلته، ووقوعه بصيغته، وعدم نية طلاق، وتنجيزه، ووقوعه على جميع الزوجة، وعدم حيلة كما يأتي. وفائدته: تخلصها منه، على وجه لا رجعة له عليها إلا برضاها، وعقد جديد، وعدم نقص عدد الطلاق.
(٣) على عوض، تفتدي به نفسها منه.
(٤) فالأولى لقصة بنت أبي بن سلول وغيرها، والثانية لما تقدم، من الحث على حسن الخلق، والعشرة، وقوله «خيركم خيركم لنسائه» الحديث.
(٥) أو لكبره، أو ضعفه، ونحو ذلك، أبيح لها الخلع.
(٦) على عوض تفتدي به، وفي الاختيارات: اختلف كلام أبي العباس في وجوب الخلع، لسوء العشرة بين الزوجين.

стр. 3281

لقوله تعالى ﴿فَإِنْ خِفْتُمْ أَلا يُقِيمَا حُدُودَ اللهِ فَلا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾ (١) وتسن إجابتها إذًا (٢) إلا مع محبته لها، فيسن صبرها، وعدم افتدائها (٣) (وإلا) يكن حاجة إلى الخلع، بل بينهما الاستقامة (كره، ووقع) (٤)

الحواشي

(١) أي إلا أن يعلم الزوج أو الزوجة أن لا يقيما حدود الله، يخاف الزوج إذا لم تطعه امرأته أن يعتدي عليها، وتخاف المرأة أن تعصي الله في أمر زوجها، فلا جناح عليهما، فيما افتدت به المرأة نفسها منه، قال ابن عبد البر: لا نعلم أحدا خالف في ذلك إلا المزني، فإنه زعم أنها منسوخة بقوله ﴿وَإِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدَالَ زَوْجٍ مَكَانَ زَوْجٍ﴾ .
(٢) لما في الصحيح أن امرأة ثابت بن قيس قالت: يا رسول الله ما أعيب عليه من دين ولا خلق، ولكن أكره الكفر في الإسلام. أي كفران العشير المنهي عنه، والتقصير فيما يجب له بسبب شدة البغض له، فقال «أتردين عليه حديقته؟» قالت: نعم، فأمرها بردها، وأمره بفراقها، رواه البخاري، فتستحب إجابتها فيما تقدم من الصور.
(٣) قال أحمد: إن كانت تبغضه وهو يحبها، لا آمرها بالخلع، وينبغي لها أن تصبر، وحمله القاضي على الاستحباب لا الكراهة، لنصه على جوازه في مواضع، وفي الاختيارات: إن كانت مبغضة له لخلقه، أو غير ذلك من صفاته، وهو يحبها، فكراهة الخلع في حقه تتوجه، وقال الشيخ: إذا أبغضته وهو محسن إليها، فإنه يطلب منه الفرقة، من غير أن يلزم بذلك، فإن فعل، وإلا أمرت المرأة بالصبر، إذا لم يكن هناك ما يبيح الفسخ.
(٤) أي كره الخلع منه ومنها في هذه الحالة، ووقع، قال الوزير وغيره: اتفقوا على أنه يصح الخلع، مع استقامة الحال بين الزوجين، وقال ابن رشد: الجمهور أنه جائز مع التراضي، إذا لم يكن سبب رضاها بما تعطيه إضراره بها.

стр. 3282

لحديث ثوبان مرفوعا «أيما امرأة سألت زوجها الطلاق، من غير ما بأْس، فحرام عليها رائحة الجنة» رواه الخمسة إلا النسائي (١) (فإن عضلها ظلما للإفتداء) أي لتفتدي منه (٢) (ولم يكن) ذلك (لزناها، أو نشوزها، أو تركها فرضا (٣) ففعلت) أي افتدت منه، حرم ولم يصح (٤) .

الحواشي

(١) والحديث ظاهره التحريم، للوعيد الشديد، وقال الشيخ: إذا كان كل منهما مريدا لصاحبه، فالخلع محدث في الإسلام، والخلع الذي جاءت به السنة: أن تكون المرأة مبغضة للرجل، فتفتدي نفسها منه كالأسير.
(٢) أي فإن عضلها، بأن ضارها بالضرب، والتضييق عليها، أو منعها حقوقها، من القسم، والنفقة، ونحو ذلك، كما لو نقصها شيئًا من ذلك، ظلما لتفتدي نفسها منه.
(٣) أي ولم يكن فعل ذلك – يعني الضرب، والتضييق، والمنع من الحقوق – لزناها، أو نشوزها، أو تركها فرضا من صوم، أو صلاة، ونحو ذلك.
(٤) أي حرم ما أخذ منها، وقاله الشيخ وغيره، ولم يصح الخلع، قال في الإقناع: الخلع باطل، والعوض مردود، والزوجية بحالها، وفي الاختيارات: لو عضلها لتفتدي نفسها منه، ولم تكن تزني، حرمت عليه، وقال ابن عقيل: العوض مردود، والزوجة بائن، قال أبو العباس: وله وجه حسن، ووجه قوي، إذا قلنا: الخلع يصح بلا عوض، فإنه بمنزلة من خلع على مال مغصوب، أو خنزير ونحوه، وتخريج الروايتين هنا قوي جدًا.

стр. 3283

لقوله تعالى ﴿وَلا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ مَا آتَيْتُمُوهُنَّ إِلا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ﴾ (١) فإن كان لزناها، أو نشوزها، أو تركها فرضا جاز وصح، لأَنه ضرها بحق (٢) (أو خالعت الصغيرة، والمجنونة، والسفيهة) ولو بإذن ولي (٣) (أو) خالعت (الأَمة بغير إذن سيدها، لم يصح الخلع) (٤) لخلوه عن بذل عوض ممن يصح تبرعه (٥) .

الحواشي

(١) أي لا تضاروهن في العشرة، لتترك بعض ما أصدقتها، أو كله، أو حقا من حقوقها عليك، أو شيئًا من ذلك، على وجه القهر لها والإضرار، قال ابن عباس: هذا في الرجل تكون له المرأة، وهو كاره لصحبتها، ولها عليه مهر، فيضرها لتفتدي به، فنهى تعالى عن ذلك، ثم قال ﴿إِلا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ﴾ يعني الزنا، فله أن يسترجع منها الصداق الذي أعطاها، ويضاجرها حتى تتركه له، ويخالعها، وقال بعضهم: النشوز ومعصيتها، والآية تعم ذلك كله.
(٢) وإن لم يعضلها ليذهب ببعض مالها صح، ولكن عليه إثم الظلم، ولا بأس به في الحيض، والطهر الذي أصابها فيه، لأنه ﷺ لم يسأل المختلعة عن حالها.
(٣) لم يصح الخلع، لأنه تصرف في المال، ممن ليس بأهل للتصرف، ولا إذن للولي في التبرعات، وقال في المبدع: الأظهر الصحة مع الإذن لمصلحته، وبدونه فلا، لصدوره ممن ليس بأهل للتصرف، فلم يصح.
(٤) سواء كان على شيء معين، أو في ذمتها.
(٥) والرقيق ليس بأهل للتصرف بدون إذن سيده، فلم يصح منه كالمجنون، وبإذنه يصح كالبيع، ويكون العوض في ذمته.

стр. 3284

(ووقع الطلاق رجعيًا إن) لم يكن تم عدده (١) و (كان) الخلع المذكور (بلفظ الطلاق، أو نيته) (٢) لأنه لم يستحق به عوضا (٣) فإن تجرد عن لفظ الطلاق ونيته فلغو (٤) ويقبض عوض الخلع زوج رشيد، ولو مكاتبا، أو محجورا عليه لفلس (٥) وولي الصغير ونحوه (٦) ويصح الخلع ممن يصح طلاقه (٧)

الحواشي

(١) أي ثلاثا، لأن الثلاث لا رجعة معها إلا بعد نكاح زوج، كما في الآية.
(٢) وقع الطلاق، ولم يصح الخلع.
(٣) أي لأنه لم يستحق بذلك الخلع عوضًا، لصدوره ممن ليس بأهل للتصرف.
(٤) لخلوه عن العوض.
(٥) لأهليتهم للقبض.
(٦) كالصغير، والسفيه، وإن كان الزوج محجورًا عليه لغير فلس، كعبد، وصغير، ومميز، وسفيه، دفع المال إلى سيد العبد، وولي الصغير، والسفيه، لعدم أهليتهم لقبضه.
(٧) وأن يتوكل فيه، مسلما كان أو ذميا، لأنه إذا صح طلاقه صح خلعه، وفي الاختيارات: التحقيق أنه يصح ممن يصح طلاقه، بالمالك، والوكالة، أو الولاية، كالحاكم في الشقاق، وكذا لو فعله الحاكم في الإيلاء أو العنة أو الإعسار، وغيرها من المواضع التي يملك الحاكم فيها الفرقة. قال: والأظهر أن المرأة إذا كانت تحت حجر الأب، أن له أن يخالع بمالها، إذا كان لها فيه مصلحة، ويوافق ذلك بعض الروايات عن مالك، وتخرج على أصول أحمد.

стр. 3285

فصل (١) (والخلع بلفظ صريح الطلاق (٢) أو كنايته) أي كناية الطلاقة (وقصده) به الطلاق (طلاق بائن) (٣) لأنها بذلت العوض لتملك نفسها، وأجابها لسؤالها (٤) (وإن وقع) الخلع (بلفظ الخلع، أو الفسخ، أو الفداء) بأن قال: خلعت، أو فسخت، أو فاديت (٥) .

الحواشي

(١) أي فيما يقع به الخلع، من لفظ أو عوض.
(٢) طلاق بائن، لا يملك رجعتها.
(٣) أي وقصده بكناية الطلاق: الطلاق، كأبرأتك، وأبنتك؛ طلاق بائن، لا يملك رجعتها، لكن له أن يتزوجها بعقد جديد، ولو لم تنكح زوجا غيره، ما لم يوقع عليها ثلاث تطليقات، وله أن يتزوجها في العدة.
(٤) فخرجت من قبضته، لقوله تعالى ﴿فَلا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾ وإنما يكون فداء إذا خرجت من قبضته وسلطانه، ولو لم يكن بائنًا لملك الرجعة، وكانت تحت حكمه وقبضته، ولأن القصد إزالة الضرر عنها، فلو جازت الرجعة لعاد الضرر.
(٥) فصريح، يقع به الخلع من غير نتيه، وإن قلنا: هو فسخ أو طلاق، وقال ابن القيم: كل ما دخله المال فهو فدية، بأي لفظ كان، والألفاظ لم ترد لذواتها، ولا تعبدنا بها، وإنما هي وسائل إلى المعاني.

стр. 3286

(ولم ينوه طلاقا، كان فسخا، لا ينقص عدد الطلاق) (١) روي عن ابن عباس (٢) واحتج بقوله تعالى ﴿الطَّلاقُ مَرَّتَانِ﴾ ثم قال ﴿فَلا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾ (٣) ثم قال ﴿فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾ (٤) .

الحواشي

(١) أي ولم ينو بلفظ الخلع، أو الفسخ، أو الفداء طلاقا، كان فسخا، لأنها صريحة فيه، ومفهومه: إن نواه طلاقا فطلاق لسرايته، وجزم به غير واحد، وعنه: هو فسخ ولو نوى به الطلاق؛ اختاره الشيخ، وقال: ولو أتى بصريح الطلاق، وليس من الطلاق الثلاث، وهذا هو المنقول عن ابن عباس في أصحابه، وعن أحمد، وقدماء أصحابه: لم يفرق أحد من السلف، ولا أحمد بن حنبل، ولا أحد من أصحابه في الخلع بين لفظ ولفظ، لا لفظ الطلاق، ولا غيره، بل ألفاظهم كلها صريحة في أنه فسخ بأي لفظ كان. وقال ابن القيم: قال أحمد: الخلع فرقة، وليس بطلاق؛ وقيل له: تذهب إلى حديث ابن عباس؟ فقال: ابن عباس يتأول الآية، وكان يقول: هو فداء، ذكر الله الطلاق في أول الآية، والفداء في وسطها، وذكر الطلاق بعد الفداء، ليس هو طلاق، وإنما هو فداء. فجعل ابن عباس وأحمد الفداء فداء لمعناه، لا لفظه وهذا هو الصواب، فإن الحقائق لا تتغير بتغير الألفاظ.
(٢) أنه كان يقول: هو فداء.
(٣) أي افتدت به المرأة نفسها منه.
(٤) أي ثم قال تعالى بعد أن ذكر الفداء ﴿فَإِنْ طَلَّقَهَا﴾ يعني الثالثة ﴿فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ﴾ أي الطلاق الثلاث ﴿حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾ وهذا مما لا نزاع فيه.

стр. 3287

فذكر تطليقتين والخلع، وتطليقة بعدهما (١) فلو كان الخلع طلاقا لكان رابعا (٢) وكنايات الخلع: باريتك، وأبرأتك، وأبنتك (٣) لا يقع بها إلا بنية (٤) أو قرينة، كسؤال، وبذل عوض (٥) ويصح بكل لغة من أهلها (٦) لا معلقا (٧) .

الحواشي

(١) أي فذكر تعالى تطليقتين في قوله ﴿الطَّلاقُ مَرَّتَانِ﴾ والخلع في قوله ﴿فَإِنْ خِفْتُمْ أَلا يُقِيمَا حُدُودَ اللهِ فَلا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾ وذكر تطليقة بعد أن ذكر التطليقتين والخلع، فكان الطلاق المذكور ثلاثا.
(٢) فليس هو طلاقا، وإنما هو فداء، ولأنه فرقة، فكان فسخا، كسائر الفسوخ.
(٣) وذلك لأن الخلع أحد نوعي الفرقة، فكان له صريح وكناية كالطلاق.
(٤) أي فلا يقع الخلع بالكناية إلا بنية ممن تلفظ به منهما، ككنايات الطلاق.
(٥) فإذا طلبت، وبذلت العوض، صح من غير نية، لأن دلالة الحال صارفة إليه، فأغنى عن النية.
(٦) التي يفهم منها أنه سأل الإبراء على أن يطلقها، أو أنها أبرأته على أنه يطلقها، قاله الشيخ، وقال: إن كانت أبرأته براءة لا تتعلق بالطلاق، ثم طلقها بعد ذلك فهو رجعي. اهـ. لخلوه عن العوض لفظا ومعنى، وتصح ترجمة الخلع بكل لغة من أهلها.
(٧) أي على شرط، كإن بذلت لي كذا فقد خلعتك. وإن تخالعا هازلين فلغو، ما لم يكن بلفظ الطلاق أو نيته.

стр. 3288

(ولا يقع بمعتدة من خلع طلاق، ولو واجهها) الزوج (به) (١) روي عن ابن عباس، وابن الزبير (٢) ولأنه لا يملك بضعها، فلم يلحقها طلاقه كالأجنبية (٣) (ولا يصح شرط الرجعة فيه) أي في الخلع (٤) ولا شرط خيار (٥) ويصح الخلع فيهما (٦) (وإن خالعها بغير عوض) لم يصح (٧) لأنه لا يملك فسخ النكاح لغير مقتض يبيحه (٨) (أو) خالعها (بمحرم) يعلمانه (٩)

الحواشي

(١) كقوله: أنت طالق.
(٢) ولا يعرف لهما مخالف في عصرهما.
(٣) ولأنها لا تحل له إلا بنكاح جديد، فلم يلحقها طلاق كالمطلقة قبل الدخول أو كالتي انقضت عدتها.
(٤) لمنافاته الخلع.
(٥) أي ولا يصح شرط الخيار في الخلع، لمنافاته له أيضًا.
(٦) أي في شرط الرجعة فيه، وشرط الخيار فيه، لأنه لا يفسد بالعوض الفاسد فلا يفسد بالشرط الفاسد، بل يقع الخلع، ويلغو شرط الرجعة، أو شرط الخيار، وقياس المذهب: لو شرط الرجعة في الخلع صح الشرط، كما لو بذلت له مالا على أن تملك أمرها، نص عليه، لأن الأصل جواز الشرط في العقود.
(٧) أي الخلع، هذا المذهب، جزم به في الإقناع وغيره.
(٨) وإذا لم يكن صحيحًا لم يترتب عليه شيء، وعنه: يصح، وهو اختيار الخرقي، وقول مالك.
(٩) أي المتخالعان.

стр. 3289

كخمر، وخنزير، ومغصوب (لم يصح) الخلع (١) ويكون لغوا، لخلوه عن العوض (٢) (ويقع الطلاق) المسؤل على ذلك (رجعيا (٣) إن كان بلفظ الطلاق، أو نيته) لخلوه عن العوض (٤) وإن خالعها على عبد فبان حرا، أو مستحقا، صح الخلع، وله قيمته (٥) ويصح على رضاع ولده، ولو أطلقا (٦)

الحواشي

(١) لأن الخلع على ذلك – مع العلم بتحريمه – يدل على رضى فاعله بغير شيء.
(٢) وإن كانا يجهلانه صح الخلع، وكان له بدله، وإن خالعته على الإبراء مما يعتقدان وجوبه اجتهادًا أو تقليدًا، مثل أن يخالعها على قيمة كلب أتلفته، معتقدين وجوب القيمة، فينبغي أن يصح، حكاه، في الاختيارات، وإن أطلقا الخلع، فقال الشيخ: يصح بالصداق، كما لو أطلقا النكاح، ثبت صداق المثل فكذا الخلع أولى.
(٣) ولا شيء عليها، لأنه رضى بغير شيء.
(٤) ولأنه يصلح كناية عن الطلاق، فإن لم يكن بلفظ الطلاق أو نيته لم يكن شيئًا.
(٥) إن كانت هي الباذلة له، وإلا فعلى باذله، وإن خالعها على خل فبان خمرا، رجع عليها بمثله خلا، وإن كان العوض مثليا وبان مستحقا فله مثله، وصح الخلع، وإن كان معيبا فكبيع.
(٦) أي ويصح الخلع على رضاع ولده، منها أو من غيرها، مدة معلومة، ويصح ولو أطلقا المدة.

стр. 3290

وينصرف إلى حولين، أو تتمتهما (١) فإن مات رجع ببقية المدة، يوما فيوما (٢) ، (وما صح مهرا) من عين مالية (٣) ومنفعة مباحة (صح الخلع به) (٤) لعموم قوله تعالى: ﴿فَلا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾ (٥) (ويكره) خلعها (بأكثر مما أعطاها) لقوله ﷺ في حديث جميلة «ولا يزداد» (٦) .

الحواشي

(١) أي وينصرف المطلق إلى حولين إن كان الخلع عقب الوضع أو قبله، أو تتمة الحولين إن كان الخلع في أثناء الحولين، حملا للمطلق على المقيد، وكذا لو خالعته على كفالته، ونفقته مدة معينة، ولو لم توصف النفقة، والأولى ذكر مدة الرضاع، وصفة النفقة، وإلا رجع إلى العرف والعادة.
(٢) لأنه ثبت منجمًا، فلا يستحقه معجلا، وكذا النفقة، وقال الوزير: اتفقوا على أنه إذا خالعها على رضاع ولدها سنتين، جاز ذلك، فإن مات قبل الحولين، فقال أبو حنيفة وأحمد: يرجع بقيمة الرضاع المشروط، وهو أحد القولين لمالك والشافعي.
(٣) كعبد ودار، صح الخلع به.
(٤) أي وما صح المهر به من منفعة مباحة كتعليم علم، صح الخلع به، لا الغناء المحرم، فمحرم عند أبي حنيفة، ومالك، وهو أحد القولين في مذهب الشافعي وأحمد، وكذا آلات اللهو، قال الشيخ؛ الأئمة متفقون على تحريم الملاهي التي هي آلات اللهو، كالعود ونحوه، ويحرم اتخاذها، ولم يحك عنهم نزاع في ذلك، أي فلا يصح الخلع عليها.
(٥) وقال أبو بكر: لا يجوز، وترد الزيادة، وهو رواية عن أحمد.
(٦) هذا المذهب.

стр. 3291

ويصح الخلع إذًا (١) لقوله تعالى ﴿فَلا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ﴾ (٢) (وإن خالعت حامل بنفقة عدتها صح) (٣) ولو قلنا: النفقة للحمل لأَنها في التحقيق في حكم المالكة لها مدة الحمل (٤) (ويصح) الخلع (بالمجهول) كالوصية (٥) ولأنه إسقاط لحقه من البضع وليس بتمليك شيء (٦) والإسقاط يدخله المسامحة (٧) .

الحواشي

(١) ويحمل النهي على الكراهة، وعنه: لا يكره؛ وهو مذهب أبي حنيفة، ومالك، والشافعي.
(٢) أي افتدت به المرأة نفسها من الزوج ولو كثر، وقالت الربيع: اختلعت من زوجي بما دون عقاص رأسي، فأجاز ذلك عثمان. واشتهر ولم ينكر، فكان كالإجماع، وقال مالك: لم أر من منع من ذلك؛ إلا أنه ليس من مكارم الأخلاق.
(٣) وسقطت النفقة، وإن لم يعلم قدرها، كنفقة الصبي.
(٤) بل مستحقة لها، فصح الخلع بها، وكذا لو خالعها وأبرأته من نفقة حملها، أو خالعته على شيء ثم أبرأته من نفقة حملها، ويبرأ إلى فطامه، فإذا فطمته فلها طلبه بنفقته، وإن مات فلا شيء عليها.
(٥) أي كما أن الوصية تصح بالمجهول.
(٦) أي فيشترط فيه ما يشترط في التمليك.
(٧) ولذلك جاز بغير عوض، ويصح أيضًا بالمعدوم الذي ينتظر وجوده.

стр. 3292

(فإن خالعته على حمل شجرتها، أو) حمل (أمتها (١) أو ما في يدها، أو بيتها من دراهم أو متاع (٢) أو على عبد) مطلق ونحوه (صح) الخلع (٣) وله ما يحصل، وما في بيتها أو يدها (٤) (وله مع عدم الحمل) فيما إذا خالعها على نحو حمل شجرتها (٥) (و) مع عدم (المتاع) فيما إذا خالعها على ما في بيتها من المتاع (٦) (و) مع عدم (العبد) لو خالعها على ما في بيتها من عبد (أقل مسماه) أي أقل ما يطلق عليه الاسم من هذه الأشياء (٧) .

الحواشي

(١) أو بقرتها، أو غنمها، صح الخلع.
(٢) أو خالعها على ما في ضروع ماشيتها، ونحوه من كل مجهول، أو معدوم ينتظر وجوده صح.
(٣) أي أو خالعها على عبد غير معين ولا موصوف، أو خالعها على بعير، أو بقرة، أو شاة، أو ثوب، ونحو ذلك من المبهمات، صح الخلع.
(٤) أي وله ما يحصل من حمل شجرتها، أو حمل أمتها، وما في بيتها أو يدها، قليلا كان أو كثيرًا، لأنه المخالع عليه، ولو كانت الدراهم أقل من ثلاثة.
(٥) أقل مسمى حمل شجرتها.
(٦) أقل مسماه.
(٧) يعني حمل الشجرة، والأمة، وما في اليد، أو البيت، ومع عدم العبد.

стр. 3293

لصدق الاسم به (١) وكذا لو خالعها على عبد مبهم أو نحوه (٢) له أقل ما يتناوله الاسم (٣) (و) له (مع عدم الدراهم) فيما إذا خالعها على ما بيدها من الدراهم (ثلاثة) دراهم، لأنها أقل الجمع (٤) .

стр. 3294

فصل (١) (وإذا قال) الزوج لزوجته أو غيرها (٢) (متى) أعطيتني ألفا (أو إذا) أعطيتني ألفا (٣) (أو إن أعطيتني ألفا فأنت طالق. طلقت) بائنا (بعطيته) الألف (٤) (وإن تراخى) الإعطاء، لوجود المعلق عليه (٥) ويملك الألف بالإعطاء (٦) وإن قال: إن أعطيتني هذا العبد فأنت طالق. فأعطته إياه طلقت (٧) .

стр. 3295

ولا شيء له إن خرج معيبا (١) وإن بان مستحق الدم فقبل فأرش عيبه (٢) ومغصوبا، أو حرًا هو أو بعضه، لم تطلق لعدم صحة الإعطاء (٣) وإن قال: أنت طالق وعليك ألف أو بألف. ونحوه (٤) فقبلت بالمجلس، بانت واستحقه (٥) وإلا وقع رجعيًا (٦) ولا ينقلب بائنا لو بذلته بعد (٧) .

الحواشي

(١) لأنه شرط لوقوع الطلاق، أشبه ما لو قال: إن ملكته فأنت طالق. ثم ملكه، ولا يستحق غيره.
(٢) عليها، فينظر كم قيمته مستحق الدم، وغير مستحقه، ويكون الأرش ما بين القيمتين.
(٣) المعلق عليه الطلاق، قال الشيخ: إذا قال لزوجته، إن أبرأتني فأنت طالق. فقالت: أبرأك الله مما تدعي النساء به على الرجال، فقال: أنت طالق. وظن أنه يبرأ من الحقوق، فإنه يبرأ مما تدعي به النساء على الرجال، إذا كانت رشيدة.
(٤) كقوله: أنت طالق على ألف.
(٥) أي الألف، لأنه طلاق على عوض، وقد التزم فيه العوض فصح، كما لو كان بسؤالها.
(٦) أي وإن لم تقبل في المجلس وقع الطلاق رجعيا، وله الرجوع قبل قبولها.
(٧) أي بعد ردها، كما لو بذلته بعد المجلس.

следующие страницы →