Фикх ханбали · id 12216

حاشية الروض المربع لابن قاسم

عبد الرحمن بن قاسم

Полный текст (4 103 стр.). Показаны 3431–3470 · переход к 3436.

стр. 3431

أو ادعته أمة في أقل من خمسة عشر ولحظة (لم تسمع دعواها) (١) لأن ذلك أقل زمن يمكن انقضاء العدة فيه، فلا تسمع دعوى انقضائها فيما دونه (٢) وإن ادعت انقضاءها في ذلك الزمن، قبل ببينة (٣) وإلا فلا (٤) لأن حيضها ثلاث مرات فيه، يندر جدا (٥) (وإن بدأته) أي بدأت الرجعية مطلقها (فقالت: انقضت عدتي) وقد مضى ما يمكن انقضاؤها فيه (٦) (فقال) المطلق (كنت راجعتك) فقولها، لأنها منكرة ودعواه للرجعة بعد انقضاء العدة، لا تقبل إلا

الحواشي

(١) ولم يصغ إلى بينتها.
(٢) لأنا نعلم كذبها، وإن مضى ما يمكن صدقها فيه، ثم ادعته، فإن بقيت على دعواها المردودة لم تقبل، وإن ادعت انقضاء عدتها في المدة كلها، أو فيما يمكن منها قبلت، وتقدم.
(٣) نص عليه، لقول شريح؛ إذا ادعت أنها حاضت ثلاث حيض في شهر، وجاءت ببينة من النساء العدول، من بطانة أهلها، ممن يرضى دينه وعدالته، أنها رأت ما يحرم عليها الصلاة من الطمث، وتغتسل عند كل قرء وتصلي، فقد انقضت عدتها، وإلا فهي كاذبة.
(٤) أي وإن لم تأت ببينة على انقضاء عدتها في ذلك، لم تقبل دعواها والمسلمة والكافرة في ذلك سواء.
(٥) فلم يقبل قولها إلا ببينة، وإلا فلا، وإن ادعت انقضاء عدتها في أكثر من شهر، قبل بلا بينة، لعدم ندرة ذلك.
(٦) كأكثر من شهر.

стр. 3432

ببينة أنه كان راجعها قبل (١) وكذا لو تداعيا معا (٢) ومتى رجعت قبل، كجحد أحدهما النكاح ثم يعترف به (٣) (أو بدأها به) أي بدأ الزوج بقوله: كنت راجعتك؛ (فأنكرته) وقالت: انقضت عدتي قبل رجعتك (فقولها) قاله الخرقي (٤) . قال في الواضح -في الدعاوى- نص عليه (٥) وجزم به أبو الفرج الشيرازي (٦) وصاحب المنور (٧) .

الحواشي

(١) وخبرها بانقضاء عدتها مقبول، لإمكانه، فصارت دعواه الرجعة، بعد الحكم بانقضاء عدتها، فلم تقبل.
(٢) قدم قولها، لأن خبرها بانقضاء عدتها، يكون بعد انقضائها، فيكون قوله بعد العدة، فلا يقبل؛ وصححه غير واحد. وقال الموفق وغيره: إن قال بعد انقضاء عدتها، كنت راجعتك في عدتك، فأنكرت، فالقول قولها بإجماعهم، لأنه ادعاها في زمن لا يملكها، والأصل عدمها وحصول البينونة.
(٣) أي ومتى رجعت عن قولها: انقضت عدتي قبل رجوعها، كما يقبل اعتراف أحدهما بالنكاح بعد جحده، كما لو لم يسبقه إنكار.
(٤) وتمام كلامه: ما ادعت من ذلك ممكنا.
(٥) أي قال ابن عقيل -في كتابه الواضح، في أحكام الدعاوى- نص عليه أحمد.
(٦) عبد الواحد بن محمد المقدسي، صاحب المبهج، المتوفى: سنة ست وثمانين وأربعمائة.
(٧) تقي الدين، أحمد بن محمد الآمدي، البغدادي.

стр. 3433

والمذهب في الثانية (١) القول قوله كما في الإنصاف (٢) وصححه في الفروع وغيره، وقطع به في الإقناع المنتهى (٣) .

الحواشي

(١) وهي ما إذا بدأها بقوله: كنت راجعتك.
(٢) قال متى قلنا: القول قولها، فمع يمينها، عند الخرقي والمصنف، وقدمه في الرعايتين والحاوي. وقال القاضي قياس المذهب: لا يجب عليها اليمين، وهي رواية عن أحمد، ذكرها في الرعايتين، والزركشي، وكذا لو قلنا: القول قول الزوج، فعلى الأول، لو نكلت لم يقض عليها بالنكول؛ قال القاضي وغيره، وظاهر كلامهم: أنها لو لم تنكر ولم تقر، بل قالت: لا أدري أنه لا يقبل قوله.
(٣) فعبارتهما: وإن سبق فقال: ارتجعتك، فقالت: قد انقضت عدتي قبل رجعتك، فأنكرها، فقوله، اهـ، وإذا ادعى في عدتها، أنه كان راجعها أمس، أو منذ شهر، فقال الموفق وغيره: يقبل قوله، لأنه لما ملك الرجعة، ملك الإقرار بها، كالطلاق، وبهذا قال الشافعي، وأصحاب الرأي وغيرهم.

стр. 3434

فصل (١) (إذا استوفى) المطلق (ما يملك من الطلاق) بأن طلق الحر ثلاثا (٢) والعبد اثنتين (٣) (حرمت عليه، حتى يطأها زوج) غيره بنكاح صحيح (٤) لقوله تعالى: ﴿فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾ (٥) بعد قوله: ﴿الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ﴾ (٦) .

الحواشي

(١) في بيان أحكام ما إذا استوفى ما يملك من الطلاق، وأراد استرجاعها، وما يحلها له، بوطء زوج غيره.
(٢) والمذهب وقول الأكثر، ولو في مجلس واحد؛ وغير المدخول بها تبين بواحدة، ولا رجعة له عليها إلا برضاها، وترجع إلى الحر بطلقتين، فإن طلقها اثنتين ثم تزوجها، رجعت إليه بواحدة بلا خلاف.
(٣) ولو عتق، قبل انقضاء عدتها، حتى تنكح زوجا غيره، هذا المذهب، وقول الأكثر.
(٤) وتقدم ذكر شروطه، قال الوزير: اتفقوا على أنه إنما يقع الحل، بالوطء في النكاح الصحيح، وقال الموفق وغيره: يشترط لحلها للأول ثلاثة شروط أن تنكح زوجا غيره، وأن يكون نكاحا صحيحا، وأن يطأها في الفرج.
(٥) أي حتى يطأها زوج آخر، في نكاح صحيح، قال العلماء: كل موضع في القرآن، ذكر فيه النكاح فالمراد به العقد، إلا هذه الآية، فالمراد بها الوطء واتفقوا على أنه شرط في جواز عودها إلى الأول.
(٦) أي فإذا طلقها التطليقة الثالثة، حرمت عليه، ولا نزاع في ذلك، وإنما تنازعوا فيما إذا طلقها ثلاثا بكلمة واحدة، أو كلمات في طهر واحد، وتقدم ترجيح أنها ثلاث.

стр. 3435

(في قبل) (١) فلا يكفي العقد، ولا الخلوة، ولا المباشرة دون الفرج (٢) ، ولا يشترط بلوغ الزوج الثاني، فيكفي (ولو) كان (مراهقا) (٣) أو لم يبلغ عشرا، لعموم ما سبق (٤) (ويكفي) في حلها لمطلقها ثلاثا (تغييب الحشفة) كلها من الزوج الثاني (٥) .

الحواشي

(١) لأن الوطء المعتبر شرعا، لا يكون في غير القبل مع الانتشار، لحديث العسيلة.
(٢) فقد اتفق العلماء، على أن النكاح ههنا، هو الإصابة، وقال الشبخ: النكاح الذي يبيحها له، هو الذي يقران عليه بعد الإسلام، والمجيء به إلينا للحكم صحيح، فعلى هذا يحلها النكاح بلا ولي ولا شهود، وكذلك لو تزوجها على أختها، ثم ماتت الأخت، قبل مفارقتها، فأما لو تزوجها في عدة، أو على أختها، ثم طلقها، مع قيام المفسد، فموضع نظر، فإن هذا النكاح لا يثبت به التوارث، ولا نحكم فيه بشيء من أحكام النكاح، فينبغي أن لا تحل له.
(٣) وهو قول أبي حنيفة والشافعي، لأنه وطء من زوج، في نكاح صحيح.
(٤) من قوله تعالى: ﴿حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾ ولقوله ﷺ : «حتى تذوق العسيلة» وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي، وذلك إذا وطئ في نكاح صحيح.
(٥) وإن لم ينزل لأن أحكام الوطء، تتعلق بذوق العسيلة، وحكى ابن المنذر: أنها كانت نائمة، أو مغمى عليها فلا تحل، وفي المبدع؛ يحتمل حصول الحل، للعموم، فالله أعلم.

стр. 3436

(أو قدرها مع جب) أي قطع للحشفة (١) لحصول ذوق العسيلة بذلك (٢) (في فرجها) أي قبلها (٣) (مع انتشار وإن لم ينزل) (٤) لوجود حقيقة الوطء (٥) (ولا تحل) المطلقة ثلاثا (بوطء دبر (٦) و) وطء (شبهة (٧) و) وطء في (ملك يمين (٨)

الحواشي

(١) أي ويكفي في حلها، تغييب قدر الحشفة، إذا كان مجبوبا بقي من ذكره قدرها، فأولجه، لأنه جماع يوجب الغسل، أشبه تغييب الذكر، وإلا فلا.
(٢) أي بإيلاج الحشفة أو قدرها، ولأنه بمنزلة الحشفة من غيره.
(٣) لأن الوطء المعتبر في الزوجة شرعا، لا يكون في غير القبل.
(٤) لحديث العسيلة، ولا توجد إلا مع انتشار وإن لم ينزل، لوجود العسيلة وهي الجماع، وأحكام الوطء تتعلق به.
(٥) بإيلاج الحشفة أو قدرها؛ قال ابن القيم: وإباحتها له بعد زوج من أعظم النعم، وكانت شريعة التوراة ما لم تتزوج، وشريعة الإنجيل المنع من الطلاق ألبتة، وشريعتنا أكمل وأقوم بمصالح العباد، فأباح له أربعا، وأن يتسرى بما شاء، وملكه أن يفارقها، فإن تاقت نفسه إليها وجد السبيل إلى ردها، فإذا طلقها الثالثة لم يبق له عليها سبيل، إلا بعد نكاح ثان رغبة.
(٦) لأن الحل متعلق بذوق العسيلة، ولا يحصل به.
(٧) كأن يطأها رجل ظنها زوجته.
(٨) كأن تملك ويطؤها سيدها ولو كانت أمة، فاشتراها مطلقها، لم تحل.

стр. 3437

و) وطء في (نكاح فاسد) (١) لقوله تعالى ﴿حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾ (٢) (ولا) تحل بوطء (في حيض، ونفاس، وإحرام، وصيام فرض) (٣) لأن التحريم في هذه الصور، لمعنى فيها، لحق الله تعالى (٤) وتحل بوطء محرم، كمرض (٥) أو ضيق وقت صلاة، أو في مسجد ونحوه (٦) (ومن ادعت مطلقته المحرمة) وهي المطلقة ثلاثا (وقد غابت) عنه (٧) .

الحواشي

(١) قال الوزير وغيره: اتفقوا على أن الوطء في النكاح الفاسد، لا تحصل به الإباحة إلا في أحد قولي الشافعي، وما لا يثبت به التوارث، ولا نحكم فيه بشيء من أحكام النكاح، لا تحل له به.
(٢) في نكاح صحيح بإجماع أهل العلم، كما هو موضح في غير موضع.
(٣) هذا المنصوص عند بعض الأصحاب.
(٤) وقال ابن رجب: لا عبرة بحل الوطء ولا عدمه، يعني في حصول الرجعة به، فلو وطئها في الحيض أو غيره كان رجعة، اهـ؛ وهو مذهب جمهور أهل العلم، أبي حنيفة ومالك، واختاره الموفق والشارح وغيرهما، وهو ظاهر قوله ﴿حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾ وهذه قد نكحت زوجا؛ وقوله: «حتى تذوق عسيلته» وقد وجد، ولأنه وطء في نكاح صحيح.
(٥) أي كمرض الزوجة، لتضررها بوطئه.
(٦) كفى حال منع نفسها، لقبض مهر حال، وكقصد إضرارها بوطء، لعبالة ذكره، وضيق فرجها.
(٧) ثم حضرت، وكذا لو غاب عنها ثم حضر، فادعت ذلك.

стр. 3438

(نكاح من أحلها) بوطئه إياها (١) (و) ادعت (انقضاء عدتها منه) أي من الزوج الثاني (فله) أي للأول (نكاحها إن صدقها) فيما ادعته (وأمكن) ذلك، بأن مضى زمن يتسع له (٢) لأنها مؤتمنة على نفسها (٣) .

الحواشي

(١) في نكاح صحيح.
(٢) قال الموفق: في قول عامة أهل العلم، منهم الحسن، والأوزاعي والثوري والشافعي، وأبو عبيد، وأصحاب الرأي.
(٣) وعلى ما أخبرت به عن نفسها، ولا سبيل إلى معرفة ذلك حقيقة إلا من جهتها، فوجب الرجوع إليه، وإن لم يعرف ما يغلب على ظنه صدقها، لم يحل له نكاحها، لأن الأصل التحريم، ولم يوجد ما ينقله عنه. وقال الشيخ: ومحله هذه المسألة: إذا لم تعينه، إذ النكاح لم يثبت لمعين، بل لمجهول، كما لو قال: عندي مال لفلان، وسلمته إليه؛ فإنه لا يكون إقرارًا بالاتفاق، فكذلك قولها: كان لي زوج فطلقني، أو سيد فأعتقني، بخلاف قولها: تزوجني فلان وطلقني؛ لأنه كالإقرار بالمال، وادعاء الوفاء، والمذهب أنه لا يكون إقراراً. وقال: أما من كان لها زوج، وادعت أنه طلقها، لم تتزوج بمجرد دعواها، باتفاق المسلمين.

стр. 3439

كتاب الإيلاء (١) بالمد، أي: الحلف (٢) مصدر آلى يولي (٣) والألية اليمين (٤) (وهو) شرعًا: (حلف زوج) يمكنه الوطء (٥) (بالله تعالى (٦) أو صفته) كالرحمن الرحيم (٧) .

الحواشي

(١) وأحكام المولي، وهو محرم، لأنه حلف على ترك واجب، ويشترط لصحته أربعة شروط، أن يكون من زوج يمكنه الوطء، وأن يحلف بالله أو بصفة، صفاته، لا بنذر أو عتق، أو طلاق أو ظهار، أو صدقة أو حج، أو تحريم مباح، وأن يحلف على ترك الوطء، في القبل لا فيما دونه، والرابع أن يحلف على أكثر من أربعة أشهر، صريحا أو كناية، ويؤخذ من تعريفهم شرط خامس، وهو: أن تكون الزوجة يمكن وطؤها.
(٢) لغة، وهو إفعال، من الألية بتشديد الياء
(٣) إيلاء وألية، وجمع الألية ألايا، يقال: آليت من امرأتي أولي إيلاء، إذا حلف لا يجامعها.
(٤) يؤلون من نسائهم) يحلفون ويقال تألى يتألى، وفي الحديث القدسي «من ذا الذي يتألى علي» .
(٥) لا عنين، ولا مجبوب، ولا هي رتقاء ونحوها.
(٦) أي: تعاظم وتقدس، والاسم الشريف أعرف المعارف، وتقدم.
(٧) ورب العالمين، والخالق الرازق، وغيرها من أسمائه وصفاته، التي سمى بها نفسه، أو سماه بها رسوله ﷺ ، ولا خلاف أنه لا قسم بغير ذلك، ولا يكون إيلاء.

стр. 3440

(على ترك وطء زوجته في قبلها) (١) أبدا، أو (أكثر من أربعة أشهر) (٢) قال تعالى ﴿لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ﴾ الآية (٣) وهو محرم (٤) ولا إيلاء بحلف بنذر (٥) أو عتق، أو طلاق (٦) .

الحواشي

(١) بلا نزاع في الجملة، سواء كانت حرة أو أمة، مسلمة، أو كافرة، عاقلة أو مجنونة، صغيرة، أو آيسة يمكن وطؤها، لا أمته أو أجنبية، وهو قول الجمهور.
(٢) أو يطلق مصرحا بذلك، أو ينويه في حال رضى أو غضب، والزوجة مدخول بها أولا، قال الوزير وغيره: اتفقوا على أنه إذا حلف بالله تعالى، أن لا يجامع زوجته أكثر من أربعة أشهر، كان موليا، فإن حلف أن لا يقربها أقل من أربعة أشهر، لم يتعلق به أحكام الإيلاء، وإذا حلف أن لا يقربها أربعة أشهر، فقال مالك والشافعي وأحمد -في المشهور عنه- لا يكون موليا.
(٣) أي قال تعالى للأزواج الذين ﴿يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ أي يحلف أحدهم على ترك وطء زوجته، مدة تزيد على أربعة؛ ﴿تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ﴾ فلا يتعرض له قبل مضيها، وبعد مضيها يوقف، ويؤمر بالفيء أو الطلاق، بعد مطالبة المرأة؛ نزلت فيما كان أهل الجاهلية يطيلونه من مدة الإيلاء.
(٤) في ظاهر كلام الأصحاب، لأنه يمين على ترك واجب.
(٥) فلو قال: إن وطئتك فلله علي صوم شهر، أو فعبدي حر، لم يكن موليا.
(٦) أو صدقة مال، أو حج، أو ظهار، أو تحريم مباح من أمة أو غيرها، فليس بمول، لأنه لم يحلف بالله، ولأنه تعليق بشرط، فيسمى حلفا تجوزا، لمشاركته القسم في الحث على الفعل، أو المنع منه، والإيلاء المطلق، هو القسم؛ هذا المشهور، وقول الشافعي في القديم، وعن أحمد: هو مول؛ وهو قول الأكثر مالك وأبي حنيفة، والشافعي وغيرهم، لأنها يمين منعت جماعها، فكانت إيلاء، كالحلف بالله.

стр. 3441

ولا بحلف على ترك وطء سريته (١) أو رتقاء (٢) (ويصح) الإيلاء (من) كل من يصح طلاقه من مسلم و (كافر و) حر و (قن (٣) و) بالغ و (مميز (٤) وغضبان وسكران (٥) ومريض مرجو برؤه (٦) وممن) أي زوجة يمكن وطؤها، ولو (لم يدخل بها) (٧) .

الحواشي

(١) لقوله ﴿يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ وليست هذه من نسائه.
(٢) أو قرناء، فلا يصح الإيلاء منهما، لأن الوطء متعذر دائما، فلم تنعقد اليمين على تركه.
(٣) لقوله ﴿يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ .
(٤) يعقله، لإمكان الوطء منهما، وينبغي أن يقال: يصح الإيلاء من المميز، ولا يطالب بالفيئة حتى يبلغ، لعدم تكليفه قبل، ولا كفارة عليه بالوطء، لعدم تكليفه.
(٥) كالطلاق، لعموم الأدلة، وتقدم استيفاء الكلام فيه.
(٦) لعموم ﴿يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ ولأنه مرجو القدرة على الوطء، فصح منه وإلا فلا لأنها يمين على ترك مستحيل، فلم تنعقد.
(٧) وهو قول مالك والشافعي، وغيرهما.

стр. 3442

لعموم ما تقدم (١) و (لا) يصح الإيلاء (من) زوج (مجنون (٢) ومغمى عليه) لعدم القصد (٣) (و) لا من (عاجز عن وطء لجب كامل أو شلل) (٤) لأن المنع هنا ليس لليمين (٥) (فإذا قال) لزوجته (والله لا وطئتك أبدًا (٦) أو عين مدة تزيد على أربعة أشهر) كخمسة أشهر (٧) (أو) قال: والله لا وطئتك (حتى ينزل عيسى) ابن مريم ﵉ (٨) (أو) حتى (يخرج الدجال (٩)

الحواشي

(١) من عموم الآية وغيرها، ولأنه ممتنع من جماع زوجته بيمينه، فأشبه ما بعد الدخول، ويصح من الصغيرة والمجنونة، إلا أنه لا يطالب بالفيئة في حال الصغر والجنون.
(٢) وكذا صبي غير مميز، لأن القلم مرفوع عنهما، ولأنه قول، يجب بمخالفته كفارة أو حق، فلم ينعقد منهما كالنذر.
(٣) فلا يدري ما يصدر منه.
(٤) أو غيرهما للذكر، ولو آلى ثم جب، بطل إيلاؤه.
(٥) فلا يطلب منه الوطء، لامتناعه، لعجزه عنه.
(٦) فهو مول، تضرب له مدة الإيلاء.
(٧) فهو مول، لأن الله جعل له تربص أربعة أشهر، فإذا حلف على أكثر منها فمول ودونها ليس بمول، لأن مدة الإيلاء تنقضي قبلها، أو مع انقضائه.
(٨) فمول، لغلبة الظن بعدم وجوده في أربعة أشهر.
(٩) أو حتى تخرج الدابة، أو غير ذلك، من أشراط الساعة الكبرى فمول.

стр. 3443

أو) غياه بمحرم (١) أو ببذل مالها (٢) كقوله: والله لا وطئتك (حتى تشربي الخمر (٣) أو تسقطي دينك (٤) أو تهبي مالك (٥) ونحوه) أي نحو ما ذكر (٦) (فـ) هو (مول) تضرب له مدة الإيلاء (٧) (فإذا مضى أربعة أشهر من يمينه (٨)

الحواشي

(١) كحتى تتركي صلاة الفرض، أو تسقطي ولدك، أو حتى تزني ونحو ذلك مما مثل وغيره.
(٢) كحتى تسقطي صداقك، ونحوه.
(٣) أو تأكلي لحم خنزير ونحوه، من كل فعل محرم، جعله غاية له فمول لأنه علقه بممتنع شرعا، أشبه الممتنع حسا.
(٤) أو حتى تكفلي ولدك، أو يسقط أبوك عني دينه.
(٥) كتهبيني دارك، أو يبيعني أبوك داره.
(٦) من فعلها محرما أو بذلها مالها عن غير رضاها، لكونه محرما أشبه شرب الخمر ونحوه.
(٧) للآية، وفي الصحيح أن ابن عمر قال: إذا مضى أربعة أشهر ممن حلف على مدة تزيد عليها، فهو مول، يوقف حتى يطلق، ولا يقع به الطلاق حتى يطلق، وذكره البخاري عن بضعة عشر صحابيا، وقال سليمان بن يسار: أدركت بضعة عشر من أصحاب رسول الله ﷺ ، كلهم يوقفون المولي، وهو مذهب جماهير العلماء، وظاهر الآية.
(٨) ولا يفتقر إلى ضرب حاكم، كمدة العدة لأنها ثبتت بالنص والإجماع. ويحسب عليه زمن عذره لا عذرها، ولا تضرب له مدة مع عذرها.

стр. 3444

ولو) كان المولي (قنا) لعموم الآية (١) (فإن وطئ ولو، بتغييب حشفة) أو قدرها عند عدمها في الفرج (فقد فاء) (٢) لأن الفيئة الجماع، وقد أتى به (٣) ولو ناسيا أو جاهلا (٤) أو مجنونا (٥) أو أدخل ذكر نائم (٦) لأن الوطء وجد (٧) (وإلا) يف بوطء من آلى منها، ولم تعفه (٨) (أمره) الحاكم (بالطلاق) إن طلبت ذلك منه (٩) .

الحواشي

(١) أي: فلا فرق في المدة، بين الحر والعبد.
(٢) ولو كان وطأ محرما، كفي حيض، أو صيام فرض، لأن يمينه انحلت فزال حكمها، وزال عنها الضرر، وإن كان عصى بذلك.
(٣) قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه، أن الفيء الجماع، وأصل الفيء الرجوع إلى فعل ما تركه، أي من الوطء ووجد، واستوفت المرأة حقها منه.
(٤) أي أنها زوجته، أو نائما.
(٥) لوجود الوطء، أشبه ما لو فعله قصدا.
(٦) لوجود الوطء، لكن لا تنحل يمينه مع النسيان، وما عطف عليه.
(٧) فانحلت يمينه بذلك.
(٨) بسكون العين، أي تسقط عنه المرأة حقها.
(٩) أي الطلاق، أو الفيئة وأبى الفيئة، ومفهومه: أنها لا تطلق بمضي المدة، وهو قول الجمهور.

стр. 3445

لقوله تعالى ﴿وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلَاقَ فَإِنَّ اللَّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ﴾ (١) (فإن أبى) المولي أن يفيء، وأن يطلق (٢) (طلق حاكم عليه، واحدة أو ثلاثا (٣) أو فسخ) (٤) لقيامه مقام المولي عند امتناعه (٥) (وإن وطئ) المولي من آلى منها (في الدبر أو) وطئها (دون

الحواشي

(١) أي فإن حلف لا يجامع، أكثر من أربعة أشهر، ولم يف بل عزم، وحقق إيقاع الطلاق وقع، وفيه أنها لا تطلق إلا بقول يسمع.
(٢) بعد مضي الأربعة أشهر، فقال الوزير: اتفقوا على أنه لا يقع عليه الطلاق، ولا يوقف، حتى يمضي عليه أربعة أشهر، فإذا مضت فقال مالك، والشافعي، وأحمد: لا يقع بمضي المدة، حتى يوقف ليفيء أو يطلق؛ وقال مالك وأحمد: إن امتنع يطلق عليه الحاكم.
(٣) وكونه مباحا للحاكم فيه نظر، لأن إيقاع الثلاث بكلمة واحدة محرم، وقال الشافعي: ليس له أن يطلق إلا واحدة، قالوا: ولا يتأتى من الحاكم على الزوج رغما عنه، إلا في الإيلاء فقط، فإنه يقع من الحاكم، أو من الزوج، فإن أتيا بصيغة الطلاق، فيحسب من عدد الطلقات، قال الشيخ: وإن لم يف وطلق بعد المدة، أو طلق الحاكم عليه، لم يقع إلا طلقة رجعية، وهو الذي يدل عليه القرآن، ونص عليه أحمد.
(٤) أي فسخ عليه الحاكم، لأن الطلاق تدخله النيابة، وقد تعين مستحقه فقام الحاكم فيه مقام الممتنع، كأداء الدين، وإن أتيا بصيغة الفسخ، أو التفريق فإنه والحال هذه لا ينقص به عدد الطلاق، لكن تبين منه، ولا يصح رجوعه عليها إلا بعقد جديد، بشروطه.
(٥) فملك ما يملكه، والخيرة في ذلك للحاكم، فيفعل ما فيه المصلحة.

стр. 3446

الفرج فما فاء) لأن الإيلاء يختص بالحلف على ترك الوطء في القبل (١) والفيئة: الرجوع عن ذلك (٢) فلا تحصل الفيئة بغيره كما لو قبلها (٣) (وإن ادعى) المولي (بقاء المدة) أي مدة الإيلاء، وهي الأربعة أشهر، صدق، لأنه الأصل (٤) (أو) ادعى (أنه وطئها وهي ثيب، صدق مع يمينه) (٥) لأنه أمر خفي، لا يعلم إلا من جهته (٦) (وإن كانت) التي آلى منها (بكرا، أو ادعت البكارة (٧) وشهد بذلك) أي ببكارتها (امرأة عدل صدقت) (٨) وإن لم يشهد ببكارتها ثقة، فقوله بيمينه (٩) .

الحواشي

(١) والدبر ما دون الفرج، ليس بمحلوف عليه فالدبر محرم، وما دون الفرج لا يسمى وطأ يفيء به المولي.
(٢) أي عن اليمين على ترك الوطء في القبل، وسمي الفيء رجوعا، لأنه رجع إلى فعل ما تركه بحلفه.
(٣) ولأن ذلك أيضًا، لا يزول به ضرر المرأة.
(٤) فقبل قوله مع يمينه، كما لو اختلفا في أصل الإيلاء.
(٥) في الصورتين، وفي الأخيرة كما لو ادعى الوطء في العنة.
(٦) فقبل قوله فيه مع يمينه كالدين، وكقول المرأة في حيضها
(٧) واختلفا في الإصابة، بأن ادعى أنه وطئها وأنكرته.
(٨) لأن قولها اعتضد بالبينة، ولأنه لو كان وطئها زالت بكارتها.
(٩) كما لو كانت ثيبا كما مر، وكنظائره، للخبر.

стр. 3447

(وإن ترك) الزوج (وطأها) أي وطء زوجته (إضرارًا بها بلا يمين) على ترك وطئها (١) (ولا عذر) له (فكمول) (٢) وكذا من ظاهر ولم يكفر (٣) فيضرب له أربعة أشهر (٤) فإن وطئ وإلا أمر بالطلاق (٥) فإن أبى طلق عليه الحاكم، أو فسخ النكاح، كما تقدم في المولي (٦) وإن انقضت مدة الإيلاء، وبأحدهما عذر يمنع الجماع (٧) أمر أن يفيء بلسانه، فيقول: متى قدرت جامعتك (٨)

الحواشي

(١) أكثر من أربعة أشهر.
(٢) تضرب له مدة الإيلاء، ويحكم له بحكمه، لأنه تارك لوطئها إضرار بها وأشبه المولي، ويحلف لدعواه ترك الإضرار أو عدمه، مع قرينة ظاهرة، وظاهره: أنه لو تركه من غير إضرار لا يحكم له بحكم الإيلاء. قال في الإنصاف: وهو المذهب، وقطع به الأكثرون، وإن تركه لعذر، من مرض أو غيبة أو نحوه، لم تضرب له مدة، قولا واحدا.
(٣) أي لظهاره فكمول.
(٤) مدة الإيلاء ويثبت له حكمه.
(٥) إن طلبت ذلك منه كما تقدم في الإيلاء.
(٦) إذا أبى الفيئة والطلاق، وتقدم موضحا.
(٧) كإحرام ونفاس، لم تملك الفيئة.
(٨) لأن القصد بالفيئة، ترك ما قصده من الإضرار بالإيلاء، واعتذاره يدل على ترك الإضرار.

стр. 3448

ثم متى قد وطئ أو طلق (١) ويمهل لصلاة فرض، وتحلل من إحرام، وهضم ونحوه (٢) ومظاهر لطلب رقبة، ثلاثة أيام (٣) .

стр. 3449

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ كتاب الظهار (١) مشتق من الظهر (٢) وخص به من بين سائر الأعضاء، لأنه موضوع الركوب (٣) ولذلك سمي المركوب ظهرا (٤) والمرأة مركوبة إذا غشيت (٥) (وهو محرم) (٦) .

الحواشي

(١) الأصل في الظهار: الكتاب والسنة والإجماع؛ فالكتاب قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ الآية؛ والسنة: حديث خولة وسلمة بن صخر، والإجماع، حكاه غير واحد من أهل العلم.
(٢) خلاف البطن، مذكر، وجمعه أظهر وظهور وظهران.
(٣) من البعير وغيره.
(٤) وفي الحديث قالت: ما لنا من ظهر، أي مركوب سوى هذا البعير.
(٥) فسمي بذلك، لتشبيه الزوجة بظهر الأم، فقوله: أنت علي ظهر أمي، أي ركوبك للنكاح حرام علي، كركوب أمي للنكاح، فأقام الظهر مقام المركوب وأقام الركوب مقام النكاح، لأن الناكح راكب.
(٦) بالكتاب والسنة والإجماع، حكاه ابن المنذر وغيره.

стр. 3450

لقوله تعالى: ﴿وَإِنَّهُمْ لَيَقُولُونَ مُنْكَرًا مِنَ الْقَوْلِ وَزُورًا﴾ (١) (فمن شبه زوجته أو) شبه (بعضها) أي بعض زوجته (ببعض) من تحرم عليه (٢) (أو بكل من تحرم عليه أبدا بنسب) كأمه وأخته (٣) (أو رضاع) كأخته منه (٤) أو بمصاهرة، كحماته (٥) أو بمن تحرم عليه إلى أمد (٦) كأخت زوجته وعمتها (٧) (من ظهر) بيان للبعض (٨) .

الحواشي

(١) أي كلاما فاحشا باطلا، لا يعرف في الشرع، بل كذبا بحتا، وحراما محضا، منكر من القول في الإنشاء، وزورا في الخبر أبطله الشارع، وجعله منكرا، لأنه يقتضي تحريم ما لم يحرم الله، وزورا لأنه يقتضي أن زوجته تكون مثل أمه، وهذا باطل، فإن الزوجة ليست كالأم في التحريم.
(٢) كظهر أو بطن أو رأس، أو وجه، أو يد.
(٣) وكجدته وبنت أخيه أو أخت، وكعمته وخالته وكزوجة ابنه.
(٤) أي من الرضاع، وأمه منه، وجدته، وبنته، وغيرها مما يحرم منه.
(٥) أي من الرضاع، وأمه منه، وجدته، وبنته، وغيرها مما يحرم منه.
(٦) أي إلى غاية ينتهي التحريم إليها.
(٧) وخالتها أو أجنبية ممن يحرم عليه تحريما مؤقتا، وهذا قول أصحاب مالك.
(٨) من قوله: ببعض من تحرم عليه.

стр. 3451

كأن يقول: أنت علي كظهر أمي (١) أو أختي (٢) (أو) أنت علي كـ (بطن) عمتي (٣) (أو عضو آخر لا ينفصل) كيدها أو رجلها (٤) (بقوله) متعلق بشبه (٥) (لها) أي لزوجته (أنت) أو ظهرك أو يدك (٦) (علي أو معي أو مني كظهر أمي (٧) أو كيد أختي، أو وجه حماتي، ونحوه (٨) .

الحواشي

(١) فهو ظهار إجماعا، حكاه الموفق وغيره، كابن المنذر، وقال الوزير وابن رشد، وغيرهما: اتفقوا على أنه إذا قال لزوجته: أنت علي كظهر أمي؛ فإنه مظاهر، لا يحل له وطؤها، حتى يقدم الكفارة.
(٢) أو قال أنت علي كظهر أختي، أو بنتي، أو خالتي، أو حماتي، أو غيرهن ممن تحرم عليه على التأبيد، فهو ظهار، في قول أكثر أهل العلم، وحكي إجماعا، لأنهن محرمات بالقرابة، أشبهن الأم.
(٣) أو خالتي أو حماتي، أو غيرهن ممن تحرم عليه على التأبيد، فهو مظاهر في قول أكثر أهل العلم، للآية والأخبار.
(٤) أي أو شبه زوجته بعضو آخر لا ينفصل، ممن تحرم عليه على التأبيد، كيدها أو رجلها، وكرأسها أو عينها فهو مظاهر.
(٥) زوجته أو بعضها ببعض، أو كل إلى آخره.
(٦) أو بطنك أو رأسك أو عينك، أو غيره من عضو لا ينفصل
(٧) فهو مظاهر في قول أكثر أهل العلم، وكذا إن قال عندي، لأن قوله معي، أو مني، أو عندي، بمعنى علي.
(٨) من أمثلة ما سبق، وكذا إن شبه عضوا من امرأته، كرأس أو ظهر، أو بطن، أو غير ذلك بظهر أمه فظهار، عند الأكثر، مالك والشافعي.

стр. 3452

أو أنت علي حرام) فهو مظاهر (١) ولو نوى طلاقا أو يمينا (٢) (أو) قال أنت علي (كالميتة والدم) أو الخنزير (فهو مظاهر) جواب «فمن» (٣) كذا لو قال: أنت علي كظهر فلانة الأجنبية (٤) أو ظهر أبي أو أخي أو زيد (٥) وإن قال: أنت علي أو عندي كأمي، أو مثل أمي، وأطلق فظهار (٦) .

الحواشي

(١) صح عن ابن عباس وغيره، وذلك لأن الله جعل التشبيه بمن تحرم عليه ظهارا، فالتصريح منه بالتحريم أولى، يؤيده أن الله لم يجعل التحريم والتحليل إليه، فإذا قال: أنت علي كظهر أمي؛ أو أنت علي حرام، فقد قال المنكر من الزور، وكذب على الله، وقد أوجب أغلظ الكفارتين عليه، وهي كفارة الظهار.
(٢) وكان الظهار والإيلاء طلاقا في الجاهلية، وذكره جماعة في ظهار المرأة من زوجها، وقال الموفق وغيره: أكثر الفقهاء على أن التحريم إذا لم ينوبه الظهار فليس بظهار، وهو قول مالك وأبي حنيفة والشافعي.
(٣) أي فمن شبه زوجته، أو بعضها ببعض، أو كل من تحرم عليه، فهو مظاهر.
(٤) أو كظهر أخت زوجتي، أو عمتها، أو خالتها، ونحو ذلك، فهو مظاهر لأنه شبهها بظهر من تحرم عليه، أشبه ظهر الأم.
(٥) أو كظهر غيرهم، من الرجال الأقارب، أو الأجانب فهو مظاهر.
(٦) لأنه المتبادر من هذه الألفاظ ونحوها.

стр. 3453

وإن نوى في الكرامة ونحوها، دين وقبل حكما (١) وإن قال: أنت أمي؛ أو كأمي؛ فليس بظهار، إلا مع نية أو قرينة (٢) وإن قال: شعرك أو سمعك، ونحوه، كظهر أمي؛ فليس بظهار (٣) (وإن قالته لزوجها) أي قالت له نظير ما يصير به مظاهرا منها (فليس بظهار) (٤) لقوله تعالى ﴿الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْكُمْ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ فخصهم بذلك (٥) (وعليها) أي على الزوجة، إذا قالت ذلك لزوجها (٦) .

الحواشي

(١) أي وإن نوى بقوله: أنت علي، أو عندي كأمي، أو مثل أمي في الكرامة، أو المحبة قبل منه حكما، لاحتماله، وهو أعلم بمراده
(٢) تدل على إرادة الظهار، وإن كان ثم قرينة قدمت عليها النية، لأن النية تعين اللفظ في المنوي، ويتعين حمله على الكرامة، أو المحبة، ونحوهما مع الإطلاق لأنه ليس بصريح في الظهار، وغير اللفظ المستعمل فيه.
(٣) أي وإن قال لزوجته: شعرك أو سمعك ونحوه، كبصرك، وظفرك، وريقك، ولبنك ودمعك وروحك علي كظهر أمي، وكذا نحوه فليس بظهار، لأن المراد به الإدراك لا العضو.
(٤) أي إن قالت الزوجة لزوجها، أنت علي كظهر أبي، ونحوه، مما يصير به مظاهر إذا قاله لها، فليس بظهار، رواية واحدة، وقال الموفق: هو قول أكثر أهل العلم، مالك، والشافعي وغيرهما. ,
(٥) فإن معنى الآية، يقول الرجل لامرأته أنت علي كظهر أمي، ونحو ذلك، وهو منها قول يوجب تحريما، يملك الزوج رفعه، فاختص به، والحل فيها حق للزوج، فلم تملك إزالته، كسائر حقوقه.
(٦) أي إذا قالت: أنت علي كظهر أبي أو أخي ونحوه

стр. 3454

(كفارته) أي كفارة الظهار، قياسا على الزوج (١) وعليها التمكين قبل التكفير (٢) ويكره نداء أحد الزوجين الآخر، بما يختص بذي رحم محرم، كأبي وأمي (٣) (ويصح) الظهار (من كل زوجة) (٤) لا من أمة أو أم ولد (٥) .

الحواشي

(١) أوجبوه تغليظا، وعنه: كفارة يمين؛ قال الموفق: هذا أقيس وأشبه بأصول أحمد، وعنه: لا تجب عليها كفارة ظهار، وهي مذهب أبي حنيفة ومالك والشافعي.
(٢) لأنه حق للزوج، فلا تمنعه، كسائر حقوقه، ولأنها لا تثبت لها أحكام الظهار من كل وجه؛ قالوا: وليس لها ابتداء القبلة، والاستمتاع ونحو ذلك.
(٣) لخبر: أن رجلا قال لامرأته يا أختي، فقال ﷺ «أختك هي؟» رواه أبو داود، فكره ذلك، ونهى عنه، ولأنه لفظ يشبه لفظ الظهار، ولا تحرم به، ولا يثبت به حكم الظهار، لأنه ليس بصريح فيه، ولا نواه فلا يثبت به التحريم، وجاء أن الخليل قال: إنها أختي، ولم يعد ظهارا.
(٤) كبيرة كانت أو صغيرة، مسلمة، أو ذمية، يمكن وطؤها أو لا؛ وهو قول مالك، والشافعي، وحكى الوزير وغيره: الاتفاق على الزوج من الزوجة التي في عصمته، وعلى أنه يصح من العبد، وأنه يكفر بالصوم، وبالإطعام عند مالك، إن ملكه السيد اهـ، وإن قال لأجنبية: أنت علي حرام، يريد في كل حال، فكزوجته، وإن أراد بتلك الحال فلا شيء عليه، لأنه صادق، وكذا إذا أطلق.
(٥) وهو مذهب مالك والشافعي لقوله تعالى: ﴿الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْكُمْ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ وهما ليستا نساء ولأنه لفظ تعلق به تحريم الزوجة، فلا تحرم به الأمة، كالطلاق.

стр. 3455

وعليه كفارة يمين (١) ولا يصح ممن لا يصح طلاقه (٢) .

الحواشي

(١) إذا ظاهر من أمته، أو أم ولده، لأن كل حلال حرم، لم يلزمه فيه إلا كفارة يمين، سوى الزوجة لقوله تعالى: ﴿قَدْ فَرَضَ اللهُ لَكُمْ تَحِلَّةَ أَيْمَانِكُمْ﴾ حين قال: «لن أعود إلى شرب العسل» وقال الوزير: في الرجل يحرم طعامه، وشرابه وأمته، قال أبو حنيفة وأحمد: هو حالف، وعليه كفارة يمين بالحنث، والحنث يحصل بفعل جزء منه وكذا قال الشافعي: إن حرم أمته فكفارة يمين.
(٢) كالطفل، والمكره والزائل العقل، والمجنون، والمغمى عليه، والنائم، والسكران، لأنهم لا حكم لقولهم.

стр. 3456

فصل (١) (ويصح الظهار معجلا) أي منجزا، كأنت علي كظهر أمي (٢) (و) يصح الظهار أيضا (معلقا بشرط) كإن قمت فأنت علي كظهر أمي (٣) (فإذا وجد) الشرط (صار مظاهرا) لوجود المعلق عليه (٤) (و) يصح الظهار (مطلقا) أي غير مؤقت، كما تقدم (٥) (و) يصح (مؤقتا) كأنت علي كظهر أمي شهر رمضان (٦) (فإن وطئ فيه كفر) لظهاره (٧) .

الحواشي

(١) في حكم تعجيل الظهار، وتعليقه، وتوقيته، وكفارته، وحظر الوطء قبل التكفير، وغير ذلك.
(٢) كما سبق مفصلا.
(٣) أو إن شاء زيد، أو إن دخلت الدار، فأنت علي كظهر أمي.
(٤) من قيام ونحوه، مما علق الظهار عليه.
(٥) من قوله: إن قال أنت علي كظهر أمي؛ ولا يقال: هذا تكرار مع قوله معجلا، لأن مراده: أن يقابل كل بما بعده؛ فالمعجل يقابله المعلق، والمطلق يقابله المؤقت، ولا يضر ذلك، ولو رجع المعجل إلى المعنى المطلق، فإن اللفظ الواحد، قد يكون له جهتان، تراعى كل واحدة منهما على جهة.
(٦) أو شهرا، أو عشرا، ونحو ذلك، لحديث سلمة بن صخر، وكالإيلاء.
(٧) لأمره صخرا بالكفارة، ولأن منع نفسه منها يمين لها كفارة

стр. 3457

(وإن فرغ الوقت زال الظهار) بمضيه (١) (ويحرم) على مظاهر ومظاهر منها (٢) (قبل أن يكفر) لظهاره (وطء (٣) ودواعيه) كالقبلة، والاستمتاع بما دون الفرج (ممن ظاهر منها) (٤) لقوله ﵇ «فلا تقربها حتى تفعل ما أمرك الله به» صححه الترمذي (٥) (ولا تثبت الكفارة في الذمة) أي في ذمة المظاهر (إلا بالوطء) اختيارا (٦) .

الحواشي

(١) أي: وإن لم يطأ في الشهر الذي عينه حتى انقضى، زال حكم الظهار، لأن الله إنما أوجب الكفارة، على الذين يعودون لما قالوا، ومن ترك الوطء في الوقت الذي ظاهر فيه، لم يعد لما قال، فلا تجب عليه الكفارة.
(٢) أي ويحرم على زوج مظاهر، وزوجة مظاهر منها، بفتح الهاء.
(٣) من ظاهر منها إذا كان التكفير بالعتق، أو الصيام قال الموفق: بلا خلاف لقوله تعالى: ﴿فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا﴾ وأكثر أهل العلم، على أن التكفير بالإطعام مثل ذلك؛ قال الوزير: اتفقوا على أنه لا يجوز المسيس حتى يكفر، وعبارة ابن رشد: يحرم عليه الوطء.
(٤) هذا المذهب، وأحد القولين للشافعي، وقول مالك وأصحاب الرأي.
(٥) وفسر القربان بالوطء، ولأن ما حرم الوطء من القول، حرم دواعيه، كالطلاق، والإحرام، وعن أحمد: لا يحرم، وهو قول أبي حنيفة، وقال ابن رشد: الجمهور لا يحرم ما عدا الوطء، فالله أعلم.
(٦) لا مكرها، فلو وطئ مكرها، لم تجب عليه الكفارة.

стр. 3458

(وهو) أي الوطء (العود) (١) فمتى وطئ لزمته الكفارة (٢) ولو مجنونا (٣) ولا تجب قبل الوطء (٤) لأنها شرط لحله، فيؤمر بها من أراده، ليستحله بها (٥) (ويلزم إخراجها قبله) أي قبل الوطء (عند العزم عليه) (٦) لقوله تعالى في الصيام والعتق ﴿مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا﴾ (٧) .

الحواشي

(١) المذكور في قوله تعالى: ﴿ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا﴾ قال ابن رشد: الجمهور أنها لا تجب الكفارة دون العود.
(٢) ولا يسقط التكفير، ولا يتضاعف، وللترمذي في المظاهر، يواقع قبل أن يكفر، قال: كفارة واحدة؛ والعمل عليه عند أهل العلم.
(٣) بأن ظاهر ثم جن، وكذا لو بانت منه ثم زنا بها، إلا من مكره، فإنه معذور بالإكراه.
(٤) وإنما لم تجب إذا، لأن هذه الكفارة، لا تجب بالمعدوم.
(٥) كالأمر بالطهارة لمن أراد النافلة، والأمر بالنية لمن أراد الصيام، ولأن الظهار يمين مكفرة، فلا تجب الكفارة إلا بالحنث فيها، وتقديم الكفارة قبل الوجوب، تعجيل لها قبل وجوبها، لوجود سببها.
(٦) فإن وطئ عصى واستقرت عليه الكفارة، ولا تسقط بعد ذلك بموت ولا طلاق.
(٧) والمماسة هنا: الجماع، فلا يحل للمظاهر وطء امرأته التي ظاهر منها، ما لم يكفر، سواء كان التكفير بالإعتاق، أو الصيام، وكذا الإطعام، فدلت الآية على أنها تجب كفارة الظهار بالوطء، ويلزم إخراجها قبله، عند العزم عليه، وأن تحريم زوجته باق عليه حتى يكفر، وهو قول أكثر أهل العلم.

стр. 3459

وإن مات أحدهما قبل الوطء سقطت (١) (وتلزمه كفارة واحدة بتكريره) أي الظهار (٢) ولو كان الظهار بمجالس (قبل التكفير من) زوجة (واحدة) (٣) كاليمين بالله تعالى (٤) (و) تلزمه كفارة واحدة (لظهاره من نسائه بكلمة واحدة) (٥) بأن قال لزوجاته: أنتن علي كظهر أمي، لأنه ظهارا واحدا (٦) (وإن ظاهر منهن) أي من زوجاته (بكلمات) بأن قال: لكل منهن: أنت علي كظهر أمي (فـ) عليه (كفارات بعددهن (٧)) .

الحواشي

(١) ولو كان قد عزم على الوطء.
(٢) ولو أراد بتكرير استئنافا نص عليه وتقدم الخبر، لأن تكريره لا يؤثر في تحريم الزوجة، لتحريمها بالقول الأول.
(٣) نص عليه وهو قول مالك، والقديم للشافعي.
(٤) فإنها لا تجب بتكريرها قبل التكفير كفارة ثانية، فكذا الظهار، ولأنه قول لم يؤثر تحريما في الزوجة، فلم تجب به كفارة.
(٥) قال الموفق: بغير خلاف في المذهب، وقول مالك، وأحد قولي الشافعي، وهو قول عمر وعلي، وقال: لا نعلم لهما في الصحابة مخالفا، فكان إجماعا.
(٦) ولأن الظهار كلمة تجب بمخالفتها الكفارة، فإذا وجدت في جماعة أوجبت كفارة واحدة كاليمين بالله.
(٧) لكل يمين كفارة ترفعها أو تكفر إثمها.

стр. 3460

لأنها أيمان متكررة، على أعيان متعددة فكان لكل واحدة كفارة (١) كما لو كفر ثم ظاهر (٢) .

стр. 3461

فصل (١) (وكفارته) أي كفارة الظهار على الترتيب (٢) (عتق رقبة (٣) فإن لم يجد صام شهرين متتابعين (٤) فإن لم يستطع أطعم ستين مسكينا) (٥) لقوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا (٦) .

الحواشي

(١) في بيان أحكام كفارة الظهار، وغيرها مما هو في معناها، والكفارة الستر؛ من قولهم كفرت الشيء إذا غطيته وسترته، فكأنها تكفر الذنوب، أي تسترها، وكذا الغفر أيضا، معناه: الستر.
(٢) بلاخلاف، حكاه الموفق وغيره، إذا كان المظاهر حرا، وكذا كفارة وطء نهار رمضان، في ظاهر المذهب.
(٣) مؤمنة تجب على من ملكها، وأمكنه ذلك.
(٤) أي فإن لم يجد رقبة يعتقها، على ما سيأتي صام شهرين متتابعين.
(٥) أي فإن لم يستطع الصيام، لمرض أو سفر أو فرط شهوة، أطعم ستين مسكينا، فتجب الكفارة على هذا الترتيب، بلا نزاع، وإن عجز سقطت.
(٦) أي: ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ﴾ بأن يقول أحدهم لامرأته: أنت علي كظهر أمي، وما أشبه ذلك، ﴿ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا﴾ قال أحمد ومالك وغيرهما من السلف: هو أن يعود المظاهر إلى الجماع، فيحرم قبل أن يكفر، ولا تحل له حتى يكفر بما ذكر الله في هذه الآية، وقاله غيره واحد من أهل التفسير، هو أن يعود إلى الجماع، الذي قد حرمه على نفسه، فإن وطئ فيه كفر لظهاره إجماعا.

стр. 3462

فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ﴾ الآية (١) والمعتبر في الكفارات وقت وجوب (٢) فلو أعسر موسر قبل تكفير لم يجزئه صوم (٣) ولو أيسر معسر لم يلزمه عتق (٤) ويجزئه (٥) (ولا تلزم الرقبة) في الكفارة (إلا لمن ملكها أو أمكنه ذلك) أي ملكها (٦) (بثمن مثلها) أو مع زيادة لا تجحف بماله (٧) .

الحواشي

(١) وتمامها: (من قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا ذَلِكُمْ تُوعَظُونَ بِهِ وَاللهُ بِمَا تَعْمَلُونَ خَبِيرٌ * فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا فَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ فَإِطْعَامُ سِتِّينَ مِسْكِينًا) فقدم تعالى تحرير الرقبة، وثنى بصيام شهرين متتابعين على من لم يجد الرقبة، وثلث بإطعام ستين مسكينا، على من لم يستطع الصيام، فدلت الآية الكريمة، على ترتيب الكفارات ولا نزاع في ذلك.
(٢) وهو في المظاهرة، من وقت العود لا وقت المظاهرة، وفي وطء نهار رمضان وقته، وفي القتل وقت زهوق، وفي اليمين من الحنث، لا وقت اليمين.
(٣) لأنه غير ما وجب عليه وتبقى الرقبة في ذمته إلى يساره.
(٤) لأن الاعتبار بوقت الوجوب، قال الوزير: إذا شرع في الصيام ثم وجد الرقبة، فقال مالك والشافعي وأحمد: لا يلزمه الخروج منه والعتق، بل إن شاء بنى على صومه، وإن شاء أعتق، إلا أن مالكا فرق، إن كان شرع في الصيام اليوم واليومين إلى الثلاث، عاد إلى العتق، وإن كان قد مضى في صومه أتمه.
(٥) أي العتق، لأنه الأصل في الكفارات، فوجب أن يجزئه كسائر الأصول.
(٦) بنقد أو غيره، وقت الوجوب.
(٧) لزمه العتق، قال في المبدع: إجماعا، ولو كثرت، لعدم تكرارها، بخلاف ماء الوضوء.

стр. 3463

ولو نسيئة وله مال غائب أو مؤجل (١) لا بهبة (٢) ويشترط للزوم شراء الرقبة، أن يكون ثمنها (فاضلا عن كفايته دائما (٣) و) عن (كفاية من يمونه) من زوجة ورقيق وقريب (٤) (و) فاضلا (عما يحتاجه) هو ومن يمونه (من مسكن وخادم) صالحين لمثله (٥) إذا كان مثله يخدم (٦) (ومركوب وعرض بذلة) يحتاج إلى استعماله (وثياب تجمل (٧) .

الحواشي

(١) لأنه لا ضرر عليه فيهن ويجوز أن يأخذ قرضا لثمن الرقبة، وله ما يفي به، وفي الغاية: ومن له فوق ما يصلح مثله، من خادم ونحوه، وأمكنه بيعه، وشراء صالح لمثله، ورقبة بالفاضل، لزمه فلو تعذر، أو كان له سرية يمكن بيعها وشراء سرية ورقبة بثمنها لم يلزمه.
(٢) بأن وهبت له هي أو ثمنها، للمنة عليه في قبولها، وذلك ضرر في حقه.
(٣) مرادهم سنة كاملة.
(٤) كأب، أو أم، أو ولد، أو أخ، وغيرهم، ممن تجب نفقتهم عليه، على ما يأتي.
(٥) فلا يأخذ من رأس المال، الذي يقوم كسبه بمؤونته، وقال الموفق وغيره: من ملك رقبة، أو أمكنه تحصيلها، فاضلا عن كفايته، وكفاية من يمونه على الدوام، وغيرها من حوائجه الأصلية، بثمن مثلها، لزمه العتق، أجمع أهل العلم على ذلك، وأنه ليس له الانتقال عنه إلى الصيام، إذا كان حرا مسلما.
(٦) عادة، أو لكبر، أو مرض، أو زمانه، أو عظم خلق، ونحوه مما يعجز عن خدمته، ولا يجد رقبة فاضلة عن خدمته لم يلزمه العتق وهو قول الشافعي.
(٧) أي وأن يكون ثمنها فاضلا عن مركوب يحتاج إلى استعماله وعرض بذلة، كفرشه، وأوانيه وآلة حرفته، وثيابه التي يلبسها دائما، وغير ذلك مما يحتاج إلى استعماله، وفاضلا عن ثياب تجمل كلباسه الذي يتجمل به، ولا يزيد على ملبوس مثله، لم يلزمه العتق بثمنها.

стр. 3464

و) فاضلا عن (مال يقوم كسبه بمؤونته) ومؤونة عياله (١) (وكتب علم) يحتاج إليها (ووفاء دين) (٢) لأن ما استغرقته حاجة الإنسان، فهو كالمعدوم (٣) (ولا يجزئ في الكفارات كلها) ككفارة الظهار، والقتل، والوطء في نهار رمضان، واليمين بالله تعالى (إلا رقبة مؤمنة) (٤) .

الحواشي

(١) كعقار يحتاج إلى غلته، أو عرض للتجارة، ولا يستغني عن ربحه، في مؤونته ومؤونة عياله، وحوائجه، الأصلية، لم يلزمه العتق، لأنه غير فاضل عن حاجته.
(٢) أي وفاضلا عن كتب علم يحتاج إليها، ووفاء دين الله، أو لآدمي حال أو مؤجل، لم يلزمه العتق قولا واحدا.
(٣) في جواز الانتقال إلى بدله، وإن استغنى عن شيء من ذلك، مما يمكنه أن يشتري به رقبة لزمه العتق، لقدرته عليه بلا ضرر، فلو كان له خادم يمكن بيعه، ويشتري بثمنه رقبتين يستغني بخدمة أحدهما ويعتق الآخر لزمه، أوله دار فوق ما يحتاجه يمكنه بيعها، أو صنعة يفضل منها عن كفايته ما يمكنه به شراء رقبة، أو له ثياب فاخرة، تزيد على ملابس مثله يمكنه بيعها، وإن كان له مال غائب، أو دين يرجو الوفاء، وأمكنه شراء رقبة نسيئة، لزمه، لأنه قادر بمالا مضرة فيه.
(٤) أي مطلق الإيمان، ذكره شيخ الإسلام، وهو مذهب مالك والشافعي.

стр. 3465

لقوله تعالى: ﴿وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ﴾ (١) وألحق بذلك سائر الكفارات (٢) (سليمة من عيب يضر بالعمل ضررا بينا) (٣) لأن المقصود تمليك الرقيق منافعه، وتمكينه من التصرف لنفسه، ولا يحصل هذا مع ما يضر بالعمل ضررا بينا (كالعمى (٤) والشلل ليد، أو رجل، أو اقطعهما) أو اليد والرجل (٥) (أو اقطع الأصبع الوسطى، أو السبابة، أو الإبهام (٦) أو الأنملة من الإبهام) أوأنملتين من وسطى، أو سبابة (٧) .

стр. 3466

(أو اقطع الخنصر والبنصر) معا (من يد واحدة) لأن نفع اليد يزول بذلك (١) وكذا أخرس لا تفهم إشارته (٢) (ولا يجزئ مريض ميئوس منه (٣) ونحوه) كزمن ومقعد، لأنهما لا يمكنهما العمل في أكثر الصنائع (٤) وكذا مغصوب (٥) (ولا) تجزئ (أم ولد) (٦) لأن عتقها مستحق بسبب آخر (٧) .

الحواشي

(١) ويجزئ من قطعت خنصره فقط، أو بنصره فقط، أو قطعت إحداهما من يد واحدة، وقطعت الأخرى من اليد الأخرى، لأن نفع الكفين باق ومفهومه أنه يجزئ من قطعت أصابع قدمه كلها، وجزم به في الإقناع، واختاره الموفق وغيره وهو مذهب الشافعي.
(٢) أي وكذا لا يجزئ عتق أخرس، لا تفهم إشارته لأن منفعته زائلة، أشبه زوال العقل، ولا أصم أخرس، ولو فهمت إشارته لفقد حاستين، فإن كان أخرس فقط، وفهمت إشارته أجزأ، لأن الإشارة تقوم مقام الكلام، ولا يجزئ مجنون مطبق، لأنه معدوم النفع.
(٣) كمرض السل، لعدم تمكنه من العمل، وإن رجي برؤه كحمى وصداع، أجزأ، لأن ذلك لا يمنعه من العمل.
(٤) فلم يجز عتقه في كفارة ظهار، أو غيره.
(٥) أي لا يجزئ عتق عبد مغصوب، وإذا أعتقه مالكه، لعدم تمكنه من منافعه، وكذا عبد غصب منه حال كونه في يد غاصب، وكذا غائب لا يعلم خبره.
(٦) ولا يجزئ عتق رحم محرم.
(٧) وهو إيلاد السيد لها، ولا يجزئ أيضا ولد أم ولده، الذي ولدته بعد كونها أم ولد.

стр. 3467

(ويجزئ المدبر) (١) والمكاتب إذا لم يؤد شيئا (٢) (وولد الزنا والأحمق (٣) والمرهون والجاني) (٤) والصغير والأعرج يسيرا (٥) (والأمة الحامل ولو استثنى حملها) (٦) لأن ما في هؤلاء من النقص لا يضر بالعمل (٧) .

الحواشي

(١) صرح به في المنتهى وغيره، لقوله: ﴿فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ﴾ ولأنه عبد كامل المنفعة لم يحصل عن شيء منه عوض، ولأنه يجوز بيعه، وهذا قول الشافعي وقال بعضهم: لا يجزئ عتق المدبر، وهو مذهب مالك، وأصحاب الرأي، لأن عتقه مستحق في غير الكفارة، فلم يجزئه، كالذي استحق عليه الإطعام في النفقة، فدفعه في الكفارة فالله أعلم.
(٢) من كتابته لأنه رقبة كاملة، سالمة، لم يحصل عن شيء منها عوض، وإن أدى منها شيئا لم تجز، لحصول العوض عن بعضه، كما لو أعتق بعض رقبة.
(٣) أي: ويجزئ عتق ولد الزنا، وهو قول الأكثر، وفي الإنصاف: لا اعلم فيه خلافا؛ قال الشيخ: ويحصل له أجره كاملا، فإنه يشفع مع صغره لأمه لا لأبيه اهـ ويجزئ عتق الأحمق، وهو الذي يعمل القبيح والخطأ على بصيرة لقلة مبالاته بما يعقبه من المضار.
(٤) سواء كان الراهن معسرا أولا، وسواء كانت الجناية موجبة لقتله، أولا.
(٥) أي ويجزئ الصغير لا الجنين، في قول أكثر أهل العلم، ويجزئ الأعرج عرجا يسيرا، لأنه قليل الضرر بالعمل، فإن كان فاحشا كثيرا لم يجز، وكذا يجزئ مجبوب، وخصي وأجدع أنف، وأذن ومن يخنق في بعض الأحيان والمعلق عتقه بصفة قبل وجودها.
(٦) أي من العتق، لكمالها من دونه وتجزئ الأمة المزوجة.
(٧) ضررا بينا، ومالا يضر بالعمل، لا يمنع تمليك السيد العبد منافعه، وتكميل أحكامه، فأجزأ عتق أحدهم في الكفارة، كالسالم من العيوب.

стр. 3468

فصل (١) (يجب التتابع في الصوم) (٢) لقوله تعالى: ﴿فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ﴾ (٣) وينقطع بصوم غير رمضان (٤) ويقع عما نواه (٥) (فإن تخلله رمضان) لم ينقطع التتابع (٦) .

الحواشي

(١) في بيان حكم الصوم في الكفارة، والإطعام وما يتعلق بذلك.
(٢) في جميع الشهرين، بأن لا يفرقه إجماعا، ومعناه: الموالاة بين صوم أيامهما ويبيت النية من الليل، لا نية التتابع بل يكفي حصوله بالفعل.
(٣) أي ﴿فَمَنْ لَمْ يَجِدْ﴾ رقبة، كما تقد ﴿فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ﴾ إذا قدر عليه، حرا كان أو عبدا بلا خلاف، ولا يجوز أن يفطر فيهما، ولا أن يصوم فيهما من غير الكفارة.
(٤) فلو صام أثناء الشهرين تطوعا، أو قضاء، أو عن نذر، أو غير ذلك، غير ما استثني، انقطع التتابع، أو أفطر ناسيا، لوجوب التتابع، أو أفطر لغير عذر، انقطع التتابع، وفي الإنصاف: بلا نزاع، اهـ لأنه فرقه بشيء يمكنه التحرز منه.
(٥) من قضاء، أو كفارة، أو نذر، أو غير ذلك، لأنه زمان لم يتعين لكفارة.
(٦) أي فإن تخلل صومهما صوم شهر رمضان، بأن يبتدئ الصوم من أول شعبان مثلا، فيتخلله رمضان، لم ينقطع التتابع، لتعين رمضان للصوم الواجب فيه.

стр. 3469

(أو) تخلله (فطر يجب كعيد وأيام تشريق (١) وحيض) ونفاس (٢) (وجنون ومرض مخوف (٣) ونحوه) كإغماء جميع اليوم لم ينقطع التتابع (٤) (أو أفطر ناسيا أو مكرها (٥) أو لعذر يبيح الفطر) كسفر (٦) (لم ينقطع) التتابع، لأنه فطر لسبب لا يتعلق باختيارهما (٧) .

الحواشي

(١) أي أو تخلل صوم الكفارة فطر يجب، كفطر العيدين وأيام التشريق، بأن يبتدئ مثلا من ذي الحجة، فيتخلل يوم النحر، وأيام التشريق، لم ينقطع التتابع، لتعين الفطر فيه، لأنه زمن منعه الشرع عن صومه في الكفارة.
(٢) أي: أو تخلله فطر، لحيض أو نفاس، لم ينقطع التتابع، وهو في الحيض إجماع، وقيس عليه النفاس، ويجوز أن يبتدئ صوم الشهرين، من أول شهر ومن أثنائه بغير خلاف.
(٣) أو تخلل فطر لجنون، لم ينقطع التتابع، أو تخلله فطر لمرض مخوف، لم ينقطع التتابع، تبع في ذلك المنتهى وغيره، وفي الإقناع، ولو غير مخوف.
(٤) على الصحيح من المذهب، كالجاهل جزم به غير واحد من الأصحاب لأنه أفطر بسبب لا صنع له فيه.
(٥) أو مخطئا، كآكل يظنه ليلا فبان نهارا، وأما الناسي والمكره فلبقاء صومهما لخبر «عفي لأمتي الخطأ والنسيان، وما استكرهوا عليه» لا جاهل بوجوب التتابع وتقدم.
(٦) وكفطر حامل، ومرضع، لضرر ولدها بالصوم أفطرتا خوفا على أنفسهما.
(٧) لأنه أفطر لعذر يبيح الفطر في رمضان، فلم ينقطع التتابع.

стр. 3470

ويشترط في المسكين المطعم من الكفارة: أن يكون مسلما حرا، ولو أنثى (١) (ويجزئ التكفير بما يجزئ في فطرة فقط) (٢) من بر وشعير، وتمر وزبيب، وأقط (٣) ولا يجزئ غيرها ولو قوت بلده (٤) .

الحواشي

(١) كالزكاة فيشترط في المساكين، ثلاثة شروط: الإسلام، والحرية، وأن يكون قد أكل الطعام، والمساكين، هم الذين تدفع إليهم الزكاة لحاجتهم، ويدخل فيهم الفقراء، ولا يجوز دفعها إلى كافر، ولو ذميا، عند الجمهور، مالك والشافعي، وغيرهما، ولا يجوز دفعها إلى عبد، بلا خلاف، ولا إلى أم ولد، وهو قول مالك والشافعي، ولا إلى مكاتب، لأنه ليس بمسكين، حيث أنه إن لم يكن له كسب رجع إلى سيده.
(٢) سواء كان قوت بلده، أولا، هذا المذهب.
(٣) فإن عدم الأصناف الخمسة، أجزأ مما يقتات من حب وثمر، كما ذكروه في الفطرة.
(٤) مع وجود أحدها، واختار أبو الخطاب وغيره: إجزاء غير الأصناف الخمسة مطلقا، واختار الشيخ: إنما يخرج في الكفارة، المطلقة غير مقيد بالشرع، بل العرف قدرا أو نوعا، من غير تقدير ولا تمليك، وهو قياس المذهب، في الزوجة والأقارب، والمملوك والضيف، والأجير المستأجر بطعامه، وأن الإدام يجب إن كان يطعم أهله بإدام، وإلا فلا وعادة الناس تختلف في ذلك، في الرخص والغلاء، واليسار والإعسار، وتختلف بالشتاء والصيف، وفي الإنصاف: إن كان قوت بلده غير ذلك أجزأه لقوله: ﴿مِنْ أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ﴾ وصوبه.

следующие страницы →