Фикх ханбали · id 12216

حاشية الروض المربع لابن قاسم

عبد الرحمن بن قاسم

Полный текст (4 103 стр.). Показаны 3641–3680 · переход к 3646.

стр. 3641

باب استيفاء القصاص (١) وهو فعل مجني عليه (٢) أو فعل وليه بجان مثل فعله أو شبهه (٣) (يشترط له) أي استيفاء القصاص (ثلاثة شروط (٤) أحدها كون مستحقه مكلفا) أي بالغا عاقلا (٥) .

الحواشي

(١) وحكمته التشفي ودرك الغيظ، الذي لا يحصل إلا به، فقد يكون الجاني ذا مال، وله غرض في أذى المجني عليه، ويبقى بغبنه وغيظه، وحكمة الشريعة تأبى ذلك، فشرع القصاص زجرا عن العدوان، واستدراكا لما في النفوس، وإذاقة الجاني ما أذاقه المجني عليه، وتجريعه ما جرعه، هو شفاء غيظه وأوليائه وكان من الممكن أن يوجب الدية، استدراكا لظلامة المجني عليه بالمال، ولكن ما شرع أكمل وأصلح للعباد، وأشفى وأحفظ للنفوس، وفيه طهرة للمقتول، وحياة للنوع الإنساني، وعدل بين القاتل والمقتول. وكانت العرب في جاهليتها، تعيب على من يأخذ الدية، ويرضى بها من درك ثأره، والجناية على النفوس، تدخل من الغيظ ما لا تدخله الجناية على المال، وتدخل من عدم احتمال الضيم والحمية على المجني عليه وأوليائه لأخذ الثأر، ما لا يجبره المال، حتى إن أعقابهم ليعيرون بأخذ المال.
(٢) إن كانت الجناية على ما دون النفس، بجان عامد، مثل ما فعل الجاني.
(٣) أي واستيفاء القصاص أيضا: فعل ولي مجني عليه بجان عامد، إن كانت على النفس، كفعل الجاني، أو شبه فعل الجاني.
(٤) تعلم بالاستقراء.
(٥) وهذا مذهب الشافعي.

стр. 3642

(فإن كان) مستحق القصاص أو بعض مستحقه (صبيا أو مجنونا لم يستوفه) لهما أب، ولا وصي، ولا حاكم (١) لأن القصاص ثبت لما فيه من التشفي والانتقام، لا يحصل ذلك لمستحقه باستيفاء غيره (٢) (وحبس الجاني) مع صغر مستحقه (إلى البلوغ (٣) و) مع جنونه إلى (الإفاقة) (٤) لأن معاوية حبس هدبة بن خشرم في قصاص حتى بلغ ابن القتيل (٥) وكان ذلك في عصر الصحابة فلم ينكر (٦) .

الحواشي

(١) لأن غير المكلف، ليس أهلا للاستيفاء لعدم تكليفه، إذ هو لا يصح إقراره ولا تصرفه.
(٢) بخلاف الدية، فإن الغرض يحصل باستيفاء الأب، واتفقوا على أنه ليس للأب أن يستوفي القصاص لولده الكبير، وقال الشافعي وأحمد: وكذا الصغير، في النفس أو الطرف.
(٣) أي بلوغ مستحق القصاص ولو أقام كفيلا بنفسه، ليخلي سبيله، لان الكفالة لا تصح في القصاص، لانه لا يمكن استيفاؤه من غير القاتل، وربما خلي سبيله فهرب فضاع الحق.
(٤) أي إفاقة مستحق القصاص، وكذا قدوم غائب.
(٥) أي لأن أمير المؤمنين معاوية بن أبي سفيان، ﵁، حبس هدبة بن خشرم، في قصاص إلى أن بلغ ابن القتيل.
(٦) فكان إجماعا من الصحابة، الذين في عصر معاوية وبذل الحسن والحسين، وسعيد بن العاص، سبع ديات لابن القتيل، فلم يقبلها، ولم يجبر على قبولها، ولو جاز لأجبروه.

стр. 3643

وإن احتاجا لنفقة فلولي مجنون فقط العفو إلى الدية (١) الشرط (الثاني: اتفاق الأولياء المشتركين فيه) أي في القصاص (على استيفائه (٢) وليس لبعضهم أن ينفرد به) (٣) لأنه يكون مستوفيا لحق غيره بغير إذنه، ولا ولاية له عليه (٤) (وإن كان من بقي) من الشركاء فيه (غائبًا أو صغيرًا، أو مجنونًا انتظر القدوم) للغائب (٥) (والبلوغ) للصغير (والعقل) للمجنون (٦) .

الحواشي

(١) قال في الإنصاف: وهو المذهب، وذلك لأنه ليس له حالة معتادة، ينتظر فيها إفاقته، ورجوع عقله، بخلاف الصبي، قال بعض المتأخرين، ذكروا أن اللقيط المجني عليه أن لوليه العفو مع صغره، والفرق أنه ما دام مجهول النسب، ليس له من ينفق عليه، ولامال ينفق عليه منه فيحتاج إلى المال، فالعفو من الإمام فيه حظ، بخلاف الصغير، فإنه قد يكون له مال أو يتجد له، أو له من ينفق عليه، فالعفو إلى مال تصرف بما ليس له فيه حظ، وإن لم يحتاجا فليس له العفو على مال، قولا واحدا.
(٢) وإلا فلا قصاص، حكاه الموفق وغيره، قولا واحدا، لأن الاستيفاء حق مشترك، لا يمكن تبعيضه، فلم يجز لأحد التصرف فيه، بغير إذن شريكه.
(٣) أي بالاستيفاء دون البعض الآخر، قال في الإنصاف: بلا نزاع.
(٤) ولأنه لا تدخله النيابة، ولا يحصل التشفي للمستحق.
(٥) قال الموفق: ولم يجز للحاضر الاستقلال بالاستيفاء، بغير خلاف علمناه.
(٦) وليس للبالغ العاقل الاستيفاء، وهو ظاهر المذهب ومذهب الشافعي، وجزم به الخرقي وغيره، لأنه قصاص غير متحتم، ثبت لجماعة معينين فلم يجز لأحد استيفاؤه استقلالا، كما لو كان لحاضر وغائب، لتجويز العفو منه، وأما إذا كان ولي الدم صغيرا، انتظر بلوغه إجماعا.

стр. 3644

ومن مات قام وارثه مقامه (١) وإن انفرد به بعضهم عزر فقط (٢) ولشريك في تركة جان حقه من الدية (٣) ويرجع وارث جان على مقتص بما فوق حقه (٤) وإن عفا بعضهم سقط القود (٥) .

الحواشي

(١) لأنه حق يستحقه الوارث، من جهة مورثه، فأشبه المال.
(٢) لافتياته على الانفراد، ولا قصاص عليه، وهو قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي، لأنه قتل نفسا يستحق بعضها، فلم يجب قتله بها، لأن النفس لا تؤخذ ببعض نفس، ولأنه مشارك في استحقاق القتل، فلم يجب عليه قود، كالشريك في الجارية إذا وطئها.
(٣) لأن حق الذي لم يقتص من القصاص سقط، بغير اخيتاره، فأشبه ما لو مات القاتل فوجب له قسطه من الدية.
(٤) من الدية، والحاصل، أنه إذا انفرد بعض الورثة باستيفاء القصاص بلا إذن البقية، كان لمن لم يأذن من الورثة الرجوع، بقدر نصيبه من دية مورثه، كما في تركة الجاني الذي اقتص منه البعض بلا إذن، ثم لوارث الجاني الرجوع على المقتص، بما زاد على ما يستحقه، من دم الجاني، سواء كانت دية الجاني مثل دية المقتول، أولا، أو أقل، فلو كان الجاني أقل دية من قاتله، كامرأة قتلت رجلا له ابنان، فقتلها أحدهما بغير إذن الآخر، فلمن لم يأذن نصف دية أبيه، في تركة المرأة القاتلة، ويرجع ورثتها على من اقتص منها بنصف ديتها.
(٥) أي وإن عفا بعض مستحقي القصاص، سقط القصاص، قال في الإنصاف وإن قتله الباقون عالمين بالعفو، وسقوط القصاص، فعليهم القود، وإلا فلا قود عليهم، وعليهم ديته بلا نزاع، انتهى، وتقدم الإجماع على جواز العفو وأنه أفضل والقصاص حق لجميع الورثة، من ذوي الأنساب والأسباب، والرجال والنساء، الكبار والصغار، ومن عفا منهم صح عفوه عند أكثر أهل العلم، منهم أبو حنيفة والشافعي، لقوله «فأهله بين خيرتين» والزوجة من أهله، قال الوزير: اتفقوا على أنه إذا عفا أحد الأولياء، من الرجال، سقط القصاص، وانتقل الأمر إلى الدية، وإن عفت امرأة فقال أبو حنيفة، والشافعي، وأحمد: يسقط القود، واختلفت الرواية عن مالك، والمشهور عنه أنه للعصبات خاصة، وهو رواية عن أحمد واختاره الشيخ.

стр. 3645

الشرط (الثالث: أن يؤمن في الاستيفاء أن يتعدى الجاني) إلى غيره (١) ، لقوله تعالى: ﴿فَلا يُسْرِفْ فِي الْقَتْلِ﴾ (٢) . (فإذا وجب) القصاص (على) امرأة (حامل أو) امرأة (حائل فحملت، لم تقتل حتى تضع الولد، وتسقيه اللبأ) (٣) لأن قتل الحامل يتعدى إلى الجنين (٤) .

стр. 3646

وقتلهما قبل أن تسقيه اللبأ يضره، لأنه في الغالب لا يعيش إلا به (١) (ثم) بعد سقيه اللبأ (إن وجد من يرضعه) أعطي الولد لمن يرضعه وقتلت (٢) لأن غيرها يقوم مقامها في إرضاعه (٣) (وإلا) يوجد من يرضعه (تركت حتى تفطمه) لحولين (٤) لقوله ﵊ «إذا قتلت المرأة عمدا، لم تقتل حتى تضع ما في بطنها، إن كانت حاملا، وحتى تكفل ولدها، وإذا زنت لم ترجم حتى تضع ما في بطنها، إن كانت حاملا وحتى تكفل ولدها» رواه ابن ماجه (٥) .

الحواشي

(١) صرح به في الكافي، أو يتضرر لتركه ضررا كبيرا.
(٢) لأن تأخير قتلها للخوف على ولدها، وقد زال بوجود مرضعة راتبة، أو مرضعات يتناوبنه، ولو غير رواتب، لأنه لا يخاف على الولد إذا، وكذا إن وجد لبن شاة ونحوها يسقى منه راتبا، لزوال الضرر، أو تخفيفه، ينبغي تأخير قتلها حينئذ إلى الفطام دفعا، لضرر الولد.
(٣) فيقتص منها، إذا لاستغناء الولد بغيرها.
(٤) وذكر غير واحد إجماع العلماء: أنها لا تقتل حتى تضع وتسقيه اللبأ، وترضعه مع عدم وجود من يرضعه، لعموم الآية وغيرها.
(٥) ولقوله ﷺ للغامدية المقرة بالزنا «ارجعي حتى تضعي ما في بطنك» ثم قال لها «ارجعي حتى ترضعيه» فدل الحديثان، ومفهوم الآية، والإجماع: على تأخير القصاص لذلك.

стр. 3647

(ولا يقتص منها) أي من الحامل (في طرف) كاليد والرجل (حتى تضع) وإن لم تسقيه اللبأ (١) (والحد) بالرجم إذا زنت المحصنة الحامل، أو الحائل وحملت (في ذلك كالقصاص) (٢) فلا ترجم حتى تضع وتسقيه اللبأ، ويوجد من يرضعه (٣) وإلا فحتى تفطمه (٤) وتحد بجلد عند الوضع (٥) .

الحواشي

(١) صرح به في الفروع وغيره، وجزم به في المنتهى، وقال الموفق وغيره: حتى تسقيه اللبأ واستظهره في المبدع، وقال في الإقناع، فإذا وضعت الولد، وانقطع النفاس، وكانت قوية يؤمن تلفها، ولا يخاف على الولد الضرر من تأثر اللبن، أقيم عليها الحد من قطع الطرف والجلد، لعدم المانع، وإن تأثر لبنها بالجلد، ولم يوجد مرضع، أخر القصاص.
(٢) للخبر، والقياس.
(٣) لما تقدم، من أن تأخيره للخوف على ولدها.
(٤) أي وإلا يوجد من يرضعه، أخر الرجم حتى تفطمه قال في المبدع: بلا خلاف دفعا لضرر الولد.
(٥) تبع في ذلك المنتهى وغيره، وفي المغني، وتسقيه اللبأ وفي المستوعب وغيره: ويفرغ نفاسها، دفعا لضرر الولد.

стр. 3648

فصل (١) (ولا) يجوز أن (يستوفى قصاص إلا بحضرة سلطان أو نائبه) (٢) لافتقاره إلى اجتهاده خوف الحيف (٣) (و) لا يستوفى إلا بـ (آلة ماضية) (٤) وعلى الإمام تفقد الآلة، ليمنع الاستيفاء بآلة كالة، لأنه إسراف في القتل (٥) وينظر في الولي، فإن كان يقدر على استيفائه، ويحسنه مكنه منه (٦) .

الحواشي

(١) أي في ذكر من يستوفى القصاص بحضرته، بيان حكم ما يستوفي به، موضع ما يستوفى فيه، من بدن الجاني.
(٢) وحكي عن أبي بكر، وهو مذهب الشافعي، وعليه أكثر الأصحاب، وإذا كان القصاص في النفس، جاز اختاره الشيخ، ويستحب أن يحضر شاهدان.
(٣) أي مع قصد التشفي، فلو خالف وفعل وقع الموقع، وللإمام أو نائبه تعزيره، قال الموفق وغيره: ويحتمل أن يجوز إذا كان في النفس، لما رواه مسلم أنه ﷺ قال: «اذهب فاقتله» واشتراطه لم يثبت بنص، ولا إجماع.
(٤) أي ويجب على المقتص أن يستوفي القصاص بآلة، كسيف وسكين ماضية، لحديث: «إذا قتلتم فأحسنوا القتلة» ، وفيه «وليحد أحدكم شفرته» .
(٥) ومنها ما هو ضرر وعذاب على المقتول، فلا يجوز الاستيفاء به، فإن كانت كالة أو مسمومة منعه من الاستيفاء بها، وإن عجل الولي واستوفى بها عزر، لفعله ما لا يجوز.
(٦) وخيره بين مباشر الاستيفاء أو التوكيل لقوله تعالى: ﴿فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِ سُلْطَانًا﴾ ، ولأمره ﵊ بقتل رجل اعترف بقتله، وإن ادعى أنه يحسنه فضرب عنقه، فقد استوفى حقه، إن أصاب غير العنق، وأقر بتعمد ذلك عزر، ومنع إن أراد العود؛ وإن قال: أخطأت، والضربة قريبة من العنق قبل قوله، وإن بعدت بأن نزلت على المنكب، لم يمكن من العود.

стр. 3649

وإلا أمره أن يوكل (١) وإن احتاج إلى أجرة فمن مال جان (٢) (ولا يستوفى) القصاص (في النفس إلا بضرب العنق، بسيف، ولو كان الجاني قتله بغيره) (٣) .

الحواشي

(١) أي وإن لم يقدر الولي على الاستيفاء، أو لم يحسنه أمره بالتوكيل، لعجزه عن الاستيفاء بنفسه، فيوكل فيه من يحسنه، لأنه قائم مقامه، وفي الإنصاف: يتعين التوكيل في الطرف.
(٢) لأنها أجرة لاستيفاء ما عليه من الحق فكانت لازمة له، كأجرة الكيال، وقال بعضهم: يرزق من بيت المال رجل يستوفي الحدود والقصاص، لأنه من المصالح العامة، وإلا فعلى الجاني، ورد بأن عليه التمكين لا الفعل وهو الأظهر، وإن كان الاستيفاء لجماعة لم يجز أن يتولاه جميعهم، وأمروا بتوكيل واحد منهم، أو من غيرهم ليستوفيه، فإن تشاحوا وكان كل واحد منهم يحسنه، قدم أحدهم بقرعة، ووكله الباقون. وقال الشيخ: إما أن يثبت لكل واحد بعض الاستيفاء، فيكونون كالمشتركين في عقد أو خصومة وتعيين الإمام قوي، والقرعة إنما شرعت في الأصل، إذا كان كل واحد مستحقا، أو كالمستحق، ويتوجه: أن يقدم الأكثر حقا، أو الأفضل، لقوله «كبر، كبر» وكالأولياء في النكاح بإذن الباقين، لأن القرعة قدمته، ولم تسقط حقوقهم.
(٣) قال القاضي: رواية واحدة: لأن القصد من القصاص إتلاف النفس وقد أمكن بضرب العنق، ولأن القصاص أحد بدلي النفس، فدخل الطرف في حكم الجملة كالدية.

стр. 3650

لقوله ﵊ «لا قود إلا بالسيف» رواه ابن ماجه (١) ولا يستوفي من طرف إلا بسكين ونحوها لئلا يحيف (٢) .

الحواشي

(١) والدارقطني، والبيهقي، وكان المعهود في القتل ضرب العنق، يقول أحدهم: دعني أضرب عنقه، وعن أحمد أنه قال: إن الأصل أن يفعل به كما فعل، يعني أن للمستوفي، أن يقطع أطرافه ثم يقتله، وهو مذهب مالك والشافعي وأبي حنيفة واختاره الشيخ وغيره لقوله تعالى: ﴿وَإِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُوا بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُمْ بِهِ﴾ وقوله: ﴿فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ والنبي ﷺ أمر برض رأس يهودي، لرضه رأس جارية من الأنصار، قال الترمذي، والعمل على هذا عند بعض أهل العلم، من جواز القود بمثل ما قتل به، وهو مذهب الجمهور، إذا كان مما يجوز فعله، لا بنحو إيجاره الخمر، واللواط، ولأن القصاص موضوع على المماثلة، ولفظه مشعر به، فيجب أن يستوفى منه مثل ما فعل. قال ابن القيم: والكتاب والميزان، على أنه يفعل بالجاني، كما فعل بالمجني عليه، كما فعل ﷺ قال: وقد اتفق على ذلك الكتاب والسنة، وآثار الصحابة، وقال الزركشي، هي أوضح دليلا، فعلى هذا، لو قطع يديه ثم قتله، فعل به ذلك، وإن قتله بحجر أو غرقه أو غير ذلك، فعل به ذلك، والحديث قال فيه أحمد: ليس إسناده بجيد، وإن أحب أن يقتصر على ضرب عنقه فله ذلك، وهو أفضل، وإن قتله بمحرم في نفسه، قتل بالسيف، قال الموفق: رواية واحدة، ولا تجوز الزيادة على ما أتى به رواية واحدة.
(٢) ويأتي فيما يجب القصاص فيما دون النفس، إن شاء الله كيفية الاستيفاء.

стр. 3651

باب العفو عن القصاص (١) أجمع المسلمون على جوازه (٢) (يجب بـ) القتل (العمد القود، أو الدية، فيخير الولي بينهما) (٣) لحديث أبي هريرة مرفوعا «من قتل له قتيل، فهو بخير النظرين، إما أن يؤدي وإما أن يقاد» رواه الجماعة إلا الترمذي (٤) .

الحواشي

(١) العفو: المحو والتجاوز والإسقاط، وكان القصاص حتما على اليهود، ومحرم عليهم العفو والدية، وكانت الدية حتما على النصارى، وحرام عليهم القصاص، فخيرت هذه الأمة تخفيفا ورحمة، والأصل في العفو، الكتاب والسنة والإجماع.
(٢) حكاه الموفق وغيره: وفيه فضل عظيم، جاء به الكتاب والسنة.
(٣) هذاالمشهور في المذهب، وقول الشافعي، ورواية عن مالك، والخيرة في ذلك إلى الولي، إن شاء اقتص، وإن شاء أخذ الدية، وإن شاء عفا إلى غير شيء، وهو أفضل كما يأتي، وقال الشيخ مطالبة المقتول بالقصاص توجب تحتمه، فلا يمكن الورثة بعد ذلك من العفو، وقال: استيفاء الإنسان حقه من الدم عدل، والعفو عنه إحسان، والإحسان هنا، أفضل، لكن هذا الإحسان، لا يكون إحسانا إلا بعد العدل، وهو أن لا يحصل بالعفو ضرر، وإلا كان ظلما إما لنفسه وإما لغيره، قال في الإنصاف: وهو عين الصواب.
(٤) من قتل له قتيل أي قريب كان حيا، فصار قتيلا بذلك القتل فهو أي ولي المقتول، بخير النظرين، يعني القصاص، والدية، أيها اختار كان له. وقال الله : ﴿فَمَنْ عُفِيَ لَهُ مِنْ أَخِيهِ شَيْءٌ فَاتِّبَاعٌ بِالْمَعْرُوفِ وَأَدَاءٌ إِلَيْهِ بِإِحْسَانٍ﴾ أوجب تعالى الاتباع بمجرد العفو، ولو وجب بالعمد القصاص عينا لم تجب الدية عند العفو المطلق، فدلت الآية والحديث: على أنه يخير الولي بينهما، فإن شاء اقتص، وإن شاء أخذ الدية.

стр. 3652

(وعفوه) أي عفو ولي القصاص (مجانا) أي من غير أن يأخذ شيئا (أفضل) (١) لقوله تعالى: ﴿وأن تعفوا أقرب للتقوى﴾ (٢) ولحديث أبي هريرة مرفوعًا: «ما عفا رجل عن مظلمة إلا زاده الله بها عزا» رواه أحمد، ومسلم والترمذي (٣) .

الحواشي

(١) بلا نزاع.
(٢) وقوله: ﴿فَمَنْ تَصَدَّقَ بِهِ فَهُوَ كَفَّارَةٌ لَهُ﴾ وقوله: ﴿فمن عفي وأصلح فأجره على الله﴾ .
(٣) ولأحمد من حديث عبد الرحمن بن عوف أنه ﷺ أقسم على ثلاث منها «ولا يعفو عبد عن مظلمة يبتغي بها وجه الله إلا زاده الله بها عزا يوم القيامة» ولأبي داود عن أنس: لا يرفع إلى النبي ﷺ أمر في القصاص إلا أمر فيه بالعفو، فدلت هذه الأحاديث وما في معناها، على مشروعية العفو في الجملة، والترغيب فيه، واستحبابه، والجمهور على أنه أولى من الترك. قال ابن رشد: ومن لهم العفو بالجملة فهم الذين لهم القيام بالدم، والذين لهم القيام بالدم، هم العصبة عند مالك، وعند غيره كل من يرث، وعمدتهم اعتبارهم الدم بالدية اهـ ولأبي داود، على المقتتلين يعني أولياء القتيل أن ينحجروا الأول فالأول أي الأقرب فالأقرب، وإن كان امرأة قال الموفق: وأكثر أهل العلم، على أن عفو المرأة جائز كالرجل، اهـ. وأما قتل الغيلة، فاختار الشيخ، أن العفو لا يصح في قتل الغيلة لتعذر الاحتراز منه، كالقتل مكابرة، ذكر القاضي وجها في قاتل الأئمة يقتل حدا، لأن فساده عام، وذكر ابن القيم على قصة العرنيين أن قتل الغيلة يوجب قتل القاتل حدا، فلا يسقطه العفو، ولا تعتبر فيه المكافأة، وهو مذهب أهل المدينة، وأحد الوجهين في مذهب أحمد، واختيار الشيخ، وأفتى به ﵀، وأما ولي الصغير، والمجنون، فليس له العفو على غير مال، لأنه لا يملك إسقاط حقه.

стр. 3653

ثم لا تعزير على جان (١) (فإن اختار) ولي الجناية (القود أو عفا عن الدية فقط) أي دون القصاص (٢) (فله أخذها) أي أخذ الدية (٣) لأن القصاص أعلى، فإذا اختاره لم يمتنع عليه الانتقال إلى الأدنى (٤) (و) له (الصلح على أكثر منها) أي من الدية (٥) .

الحواشي

(١) لأنه إنما عليه حق واحد، وقد سقط كعفو عن دية قاتل خطأ، وتقدم قول الشيخ: إن العفو إحسان، لكن هذا الإحسان لا يكون إحسانا، إلا بعد العدل إلى الدية.
(٢) لأن الواجب أحد شيئين لا بعينه، سواء عفا عن القصاص مطلقا، أو إلى الدية.
(٣) لما فيه من المصلحة له وللجاني، حيث أن الواجب غير معين، فإذا ترك أحدهما تعين الآخر، فإن اختار القصاص تعين لذلك، وإن اختار بعد ذلك العفو، إلى الدية فله ذلك، جزم به القاضي وغيره، وهو المشهور في المذهب، وقول غير واحد من السلف.
(٤) وهو الدية لأنها أقل من حقه، وتكون بدلا عن القصاص.
(٥) أي لمن وجب له القصاص، الصلح على أكثر من الدية، وتقدم في باب الصلح.

стр. 3654

وله أن يقتص لأنه لم يعف مطلقا (١) . (وإن اختارها) أي اختار الدية فليس له غيرها (٢) فإن قتله بعد قتل به، لأنه أسقط حقه من القصاص (٣) (أو عفا مطلقا) بأن قال: عفوت: ولم يقيده بقصاص ولا دية فله الدية (٤) لانصراف العفو إلى القصاص، لأنه المطلوب، الأعظم (٥) .

الحواشي

(١) أي عن القصاص والدية، فله أحدهما، لما تقدم، وإن مات الجاني، أو قتل، فاختار الشيخ أن يسقط القصاص بموته وبقتله، وبكل ما يثبت عنهما وسواء كان معسرا أو موسرا، وسواء قلنا: الواجب القصاص عينا، أو أحد شيئين.
(٢) لتعينها باختياره، وسقوط القود، قال أحمد: إذا أخذ الدية فقد عفا عن الدم، ولا يملك طلبه بعد اختيار الدية، لأنه إذا سقط لا يعود.
(٣) فصار قتله عمدا عدوانا، حيث قتله بعد اختيار الدية، وقال الشيخ: فمن قتل بعد العفو، أو أخذ الدية، فهو أعظم جرما ممن قتل ابتداء، قال بعض الفقهاء، إنه يجب قتله حدا، ولا يكون أمره إلى أولياء المقتول قال تعالى: ﴿فَمَنِ اعْتَدَى بَعْدَ ذَلِكَ فَلَهُ عَذَابٌ أَلِيمٌ﴾ وفي الحديث «لا أعفي» أي لا أدع ولا أتركه، بل أقتص منه، يؤيده لا أعافي أحدا قتل بعد أخذ الدية.
(٤) أو عفا عن القود مطلقا، ولم يقل على مال أو بلا مال، ولو كان العفو على يد المجني عليه، أو رجله ونحوهما، فله الدية، ولا تسقط الدية، ما لم يصرح بها حيث يعفو عن القود.
(٥) وفي مقابلة الانتقام، والانتقام إنما يكون بالقتل، وإن قال: عفوت عن جنايتك أو عفوت عنك، برئ من الدية، كالقود قولا واحدا، لأن عفوه عن ذلك يتناولهما، وإن عفا أولياء المقتول عن القاتل، بشرط أن لا يقيم في هذا البلد، ولم يف بهذا الشرط، فقال الشيخ: لم يكن العفو لازما، بل لهم أن يطالبوه بالدية، في قول أكثر العلماء، وقال: ولاية القصاص والعفو عنه، ليست عامة لجميع الورثة، بل تختص بالعصبة، وهو مذهب مالك، وتخرج رواية عن أحمد.

стр. 3655

(أو هلك الجاني فليس له) أو لولي الجناية (غيرها) أي غير الدية من تركة الجاني، لتعذر استيفاء القود، كما لو تعذر في طرفه (١) (وإذا قطع) الجاني (إصبعا عمدا فعفا) المجروح (عنها ثم سرت) الجناية (إلى الكف أو النفس، وكان العفو على غير شيء فـ) السراية (هدر) (٢) لأنه لم يجب بالجناية شيء، فسرايتها أولى (٣) .

الحواشي

(١) أي طرف الجاني، بأن قطع يدا، وتعذر قطع يده لشللها، أو ذهابها ونحوه، فإن لم يخلف جان عمدا تركة، ضاع حق المجني عليه، ولا تحمله العاقلة لأنها لا تحمل العمد المحض.
(٢) قدمه في المقنع، وجزم به في الوجيز، وتبعه في المنتهى.
(٣) واختار الموفق والشارح: أنه له تمام الدية، وفي الإنصاف، وهو المذهب وجزم به في الإقناع، وهو مذهب الشافعي، وقال أبو حنيفة: تجب كاملة، ويقال: سقطت ديتها بعفوه عنها، فاختص السقوط بما عفا عنه، دون غيره والمعفو عنه عشر الدية، وإن قال: عفوت عن هذه الجناية فلا شيء له، رواية واحدة، كما تقدم، بخلاف ما لو قال: عفوت عن هذا الجرح، وكل عفو عما أوجب المال عينا، كالخطأ فمن الثلث، وإن كان عما أوجب قودا فمن أصل التركة.

стр. 3656

(وإن كان العفو على مال فله) أي للمجروح (تمام الدية) أي دية ما سرت إليه (١) بأن يسقط من دية ما سرت إليه الجناية أرش ما عفا عنه، ويجب الباقي (٢) . و (إن وكل) ولي الجناية (من يقتص) له (ثم عفا) الموكل عن القصاص (فاقتص وكيله ولم يعلم) بعفوه (فلا شيء عليهما) لا على الموكل لأنه محسن بالعفو (٣) . و ﴿ما على المحسنين من سبيل﴾ (٤) ولا على الوكيل لأنه لا تفريط منه (٥) وإن عفا مجروح عن قود نفسه أو ديتها صح كعفو وارثه (٦) .

الحواشي

(١) وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي، وحكي عن مالك وجوب القصاص، وإذا لم يجب فيها قصاص مع إمكانه، فلأن لا يجب في سرايتها أولى.
(٢) لأن حق المجني عليه، فيما سرت إليه الجناية، لا فيما عفا عنه، وإن ادعى عفوه عن قود ومال، أو عنها وعن سرايتها، فقال: بل إلى مال، أو دون سرايتها، فقول عاف بيمينه لأن الأصل عدم العفو.
(٣) ولا يقتضي وجوب الضمان.
(٤) فدل عموم الآية، أن الإحسان بالعفو، يقتضي عدم الرجوع عليه.
(٥) فإن العفو حصل على وجه، لا يمكن الوكيل استدراكه، فلم يلزمه ضمان.
(٦) أي كما يصح عفو وارثه، لأن الحق له، قال في الإقناع، وإن عفا عن قاتله بعد الجرح صح، سواء كان بلفظ العفو أو الوصية، أو الإبراء، أو غير ذلك، وإن طالب المقتول، بالقصاص، فتقدم قول الشيخ: مطالبة المقتول بالقصاص توجب تحتمه، فلا يمكن الورثة بعد ذلك من العفو.

стр. 3657

(وإن وجب لرقيق قود (١) أو) وجب له (تعزير قذف فطلبه) إليه (وإسقاطه إليه) أي إلى الرقيق دون سيده، لأنه مختص به (٢) (فإن مات) الرقيق بعد وجوب ذلك له (فلسيده) طلبه وإسقاطه، لقيامه مقامه، لأنه أحق به، ممن ليس له فيه ملك (٣) .

стр. 3658

باب ما يوجب القصاص فيما دون النفس من الأطراف والجراح (١) (من أقيد بأحد في النفس) لوجود الشروط السابقة (٢) (أقيد به في الطرف والجراح) (٣) لقوله تعالى: ﴿وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ﴾ الآية (٤) (ومن لا) يقاد بأحد في النفس كالمسلم بالكافر (٥) والحر بالعبد (٦) .

الحواشي

(١) قال شيخ الإسلام وغيره: القصاص في الجراح ثابت بالكتاب والسنة والإجماع، بشرط المساواة.
(٢) الأربعة المتقدمة العصمة، والتكليف، والمكافأة، وعدم الولادة.
(٣) لأن النفس أعلى، فإذا أقيد في الأعلى، ففي الأدنى بطريق الأولى، فمن جرى بينهما في النفس، جرى بينهما في الطرف والجراح.
(٤) وتمامها وهو الشاهد للترجمة قوله تعالى: ﴿وَالْعَيْنَ بِالْعَيْنِ وَالأَنْفَ بِالأَنْفِ وَالأُذُنَ بِالأُذُنِ وَالسِّنَّ بِالسِّنِّ وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ وفي الصحيحين في قصة كسر ثنية الربيع، قال ﷺ «كتاب الله القصاص» .
(٥) لا يقاد به في طرف ولا في جراح، فكما لا يجري القصاص بينهما في النفس، لا يجري بينهما في الطرف هذا المذهب، وعليه الأصحاب.
(٦) فلا تقطع يد الحر بيد العبد، ولا يكسر سنه بسنه، لعدم المكافأة.

стр. 3659

والأب بولده (فلا) يقاد به في طرف ولا جراح، لعدم المكافأة (١) (ولا يجب إلا بما يوجب القود في النفس (٢) وهو) أي القصاص فيما دون النفس (نوعان (٣) أحدهما في الطرف (٤) فتؤخذ العين) بالعين (والأنف) بالأنف (٥) (والأذن) بالأذن (والسن) بالسن (٦) .

الحواشي

(١) فكونه لا يقاد به في النفس، ففي الطرف والجراح، من باب أولى.
(٢) وهو العمد المحض، فلا قود في الخطأ إجماعا، ولا في شبه العمد عند الجمهور، قال ابن رشد: أما إن ضربه بلطمة، أو سوط، أو ما أشبه ذلك، مما الظاهر منه، أنه لم يقصد إتلاف العضو، مثل أن يلطمه فيفقأ عينه، فالذي عليه الجمهور، أنه شبه العمد، ولا قصاص فيه، وفيه الدية مغلظة في ماله.
(٣) في أطراف وجروح بشروط تأتي مفصلة.
(٤) وهو حرف الشيء، ومنتهى كل شيء، وحكى الموفق وغيره، الإجماع على جريان القصاص في الأطراف.
(٥) أي تفقأ عين الجاني بعين المجني عليه، اليمنى باليمنى، واليسرى باليسرى إجماعا، ولا يشترط التساوي في الصغر والكبر، والصحة والمرض، ويجدع أنف الجاني بأنف المجني عليه، والمراد المارن وهو مالان منه، دون القصبة كما يأتي ويؤخذ الكبير بالصغير، والأشم بالأفطس.
(٦) أي وتقلع أذن الجاني بأذن المجني عليه، بالإجماع بشرطه، لأنها تنتهى إلى حد، والكبيرة بالصغيرة، ويقلع أو يكسر سن الجاني، بسن المجني عليه، للآية المتقدمة والحديث، والإجماع، ولا يقتص إلا ممن سقطت رواضعه ثم نبتت لأنها تعود بحكم العادة.

стр. 3660

(والجفن) بالجفن (١) (والشفة) بالشفة العليا بالعليا، والسفلى بالسفلى (٢) (واليد) باليد، اليمنى، باليمنى، واليسرى باليسرى (٣) (والرجل) بالرجل كذلك (٤) و (الإصبع) بالإصبع تماثلها في موضعها (٥) (والكف) بالكف المماثلة (٦) (والمرفق) بمثله (٧) .

الحواشي

(١) بفتح الجيم، وحكي كسرها، معروف، وهو غطاء العين من أعلى وأسفل لقوله تعالى: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ ولأنه ينتهي إلى مفصل، وهو مذهب الجمهور.
(٢) وهما ما جاوز الذقن والخدين علوا وسفلا، فإن الشفة من الإنسان ما ينطبق على فمه ويستر أسنانه، لقوله: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ ولأن لها حدا تنتهي إليه، فلا تؤخذ إحداهما بالأخرى، بل تؤخذ العليا من الجاني بالعليا من المجني عليه.
(٣) فإن قطعها من اللوح فله القود منه، وإن قطعها من المرفق، فله القصاص منه، وإن قطع من الكتف، أو خلع عظم المنكب، فله القود إذا لم يخف جائفة للآية، وقال الشارح: بلا نزاع.
(٤) أي تؤخذ اليمنى باليمنى، واليسرى باليسرى، كما مر في أخذ اليد.
(٥) وفي اسمها، وإن قطع الأصابع من مفاصلها فله القود من المفصل، لأمن الحيف، ومن الكوع، فمنه وتؤخذ العليا بالعليا، والسفلى بالسفلى، من أنملة يد ورجل.
(٦) اليمنى باليمنى، واليسرى باليسرى.
(٧) الأيمن بالأيمن، والأيسر بالأيسر، لإمكان المماثلة

стр. 3661

(والذكر والخصية والإلية والشفر) بضم الشين، وهو أحد اللحمين المحيطين بالفرج، كإحاطة الشفتين على الفم (كل واحد من ذلك بمثله) للآية السابقة (١) (وللقصاص في الطرف شروط) ثلاثة (٢) (الأول الأمن من الحيف) (٣) وهو شرط جواز الاستيفاء (٤) .

الحواشي

(١) وهي قوله تعالى: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ وهو قول جماهير العلماء، فيجري القصاص في الذكر، لأن له حدا ينتهي إليه، ويمكن القصاص فيه من غير حيف، فوجب فيه القصاص، كالأنف، وقال الموفق: لا نعلم فيه خلافا، ويستوي فيه ذكر الصغير والكبير، والشيخ والشاب، والذكر الكبير والصغير، والصحيح والمريض لأن ما وجب فيه القصاص من الأطراف لا يختلف في هذه المعاني. وأما الخصية فإن قطع إحداهما وقال أهل الخبرة، يمكن أخذها مع سلامة الأخرى جاز وإن قالوا: لا يؤمن تلف الأخرى، فلا، ويجب فيها نصف الدية، وكلاهما يجري القصاص فيهما، قال الموفق: لا نعلم فيها خلافا، وأما الإلية الناتية، بين الفخذ والظهر، فيجري فيها القصاص، في ظاهر المذهب، للآية ولأن لها حدا تنتهي إليه، فيجري القصاص فيها، كالذكر، وكذا الشفر، لأن انتهاءه معروف، أشبه الشفتين.
(٢) تعلم بالاستقراء، وهي زيادة على شروط القصاص المتقدمة.
(٣) لأن الحيف جور وظلم، وإذا لم يمكن القصاص إلا به، لم يجز فعله.
(٤) وفي نفس الأمر هو واجب، إذ لا مانع منه، لوجود شرطه، وهو العدوان، على من يكافئه عمدا، مع المساواة في الاسم، والصحة والكمال، لكن الاستيفاء غير ممكن لخوف العدوان على الجاني.

стр. 3662

ويشترط لوجوبه إمكان الاستيفاء بلا حيف (١) (بأن يكون القطع من مفصل (٢) أو له حد ينتهي إليه) أي إلى حد (كمارن الأنف، وهو ما لان منه) دون القصبة (٣) .

الحواشي

(١) والأمن من الحيف، أخص من إمكان الاستيفاء بلا حيف، قال في الأصناف: الأمن من الحيف شرط لجواز الاستيفاء وهو التحقيق وقال الفتوحي: النسبة بين إمكان الاستيفاء بلا حيف والأمن من الحيف العموم المطلق فكلما وجد الأمن من الحيف أمكن الاستيفاء بلا حيف وليس كلما أمكن الاستيفاء بلا حيف وجد الأمن من الحيف، فالعام شرط لوجوب القود، والخاص شرط لجواز الاستيفاء، والعام الإمكان، والخاص الأمن، ومتى وجد الخاص، وجد العام، ولا يلزم من وجود العام، وجود الخاص.
(٢) لأن المماثلة في غير ذلك غير ممكنة، ولا يؤمن أن يستوفي أكثر من الحق، والمفصل موضع اتصال عضو بعضو على منقطع عظمين، برباطات واصلة بينهما، مع تداخل كمرفق وركبة، أو تواصل كأنملة وكوع.
(٣) أي أو يكون القطع ينتهي إلى حد، كمارن الأنف، وهو ما لان منه، فهو الذي يجب فيه القصاص، أو الدية دون قصبة الأنف، لأن للمارن حدا ينتهي إليه، أشبه اليد، فإن قطع القصبة فلا قصاص، وله الدية، جزم به في الإقناع والمنتهى، ولابن ماجة: أن رجلا ضرب رجلا، على ساعده بالسيف، فقطعها من غير مفصل، فأمر له ﷺ بالدية فقال: إني أريد القصاص فقال: «خذها بارك الله لك فيها» ولأن القطع ليس من مفصل فلا يؤمن فيه من الحيف.

стр. 3663

فلا قصاص في جائفة (١) ولا كسر عظم غير سن (٢) ولا بعض ساعد ونحوه (٣) ويقتص من منكب ما لم يخف جائفة (٤) الشرط (الثاني: المماثلة في الاسم والموضع (٥) فلا تؤخذ يمين) من يد ورجل وعين وأذن ونحوها (٦) (بيسار ولا يسار بيمين (٧) .

الحواشي

(١) أي جرح واصل إلى باطن الجوف، لأنها ليس لها حد ينتهي القطع إليه.
(٢) لإمكان برد سن الجاني، مثل ما كسره، إذا أمن قلعها أو سوادها. لإمكان الاستيفاء بلا حيف، فإن لم يأمن ذلك سقط القصاص.
(٣) كساق وكف، وعضد وورك، أو قطع يد من الكوع، ثم تأكلت إلى نصف الذراع فلا قصاص، لأنه لا يمكن الاستيفاء منها بلا حيف، وله الدية، لما تقدم، وقال الموفق: إن كان من غير مفصل، فلا قصاص فيه من موضع القطع بغير خلاف نعلمه.
(٤) بلا نزاع لأنه مفصل، وله أن يقتص من مرفقه وإن اختار الدية، فله دية اليد، وحكومة لما زاد.
(٥) قياسا على النفس، ولأن القصاص يعتمد المماثلة، ولأنها جوارح مختلفة المنافع، والأماكن فلم يؤخذ بعضها ببعض، كالعين بالأنف.
(٦) من المنخرين، والثديين والإليتين والأنثيين، والشفتين، والأجفان، وكل ما انقسم إلى يمين ويسار، وأعلى وأسفل.
(٧) قال الموفق: هذا قول أكثر أهل العلم، الأئمة الأربعة وغيرهم، وحكاه الوزير اتفاقا، لأن كل واحدة منهما تختص باسم، فلا تؤخذ إحداهما بالأخرى، كاليد مع الرجل، وتؤخذ كل منها بمثلها.

стр. 3664

ولا) يؤخذ (خنصر ببنصر ولا) عكسه (١) لعدم المساواة في الاسم (٢) ولا يؤخذ (أصلي بزائد (٣) وعكسه) فلا يؤخذ زائد بأصلي، لعدم المساواة في المكان والمنفعة (٤) (ولو تراضيا) على أخذ أصلي بزائد أو عكسه (٥) (لم يجز) أخذه به، لعدم المقاصة (٦) ويؤخذ زائد بمثله موضعا وخلقة (٧) .

الحواشي

(١) فلا يؤخذ بنصر بخنصر.
(٢) وتؤخذ الخنصر بالخنصر، والبنصر بالبنصر، والأنملة بمثلها، في الاسم والموضع.
(٣) لأن الزائد دونها، قال في الإنصاف: وإن تراضيا على أصلي بزائد، لم يجز بلا نزاع.
(٤) فلم يجز أخذها بها، لعدم المماثلة.
(٥) كأخذ زائد بأصلي.
(٦) لأن مالا يجوز أخذه مقاصة، لا يجوز بتراضيهما، لأن الدماء لا تستباح بالإباحة والبذل، فلو قطع يسار جان من له القود، في يمينه بتراضيهما، أو خنصرا ببنصر، أو قال: أخرج يمينك فأخرج يساره عمدا، أو غلطا، أو ظنا أنها تجزئ فقطعها، أجزأت قال في الإنصاف: وهو المذهب، ولم يبق قود ولا ضمان جزم به في الإقناع وغيره.
(٧) ولو تفاوتا قدرا، كالأصلي بالأصلي، إذا اتفقا في الموضع والخلقة، واختلفا في القدر، وإن اختلفا في غير القدر، بأن اختلفا في الموضع، أو الخلقة، لم يؤخذ أحدهما بالآخر.

стр. 3665

الشرط (الثالث استواؤهما) أي استواء الطرفين المجني عليه، والمقتص منه (في الصحة والكمال (١) فلا تؤخذ) يد أو رجل (صحيحة بـ) يد أو رجل (شلاء (٢) ولا) يد أو رجل (كاملة الأصابع) أو الأظفار (بناقصتـ) هما (٣) (ولا) تؤخذ (عين صحيحة بـ) عين (قائمة (٤)) وهي التي بياضها وسوادها صافيان، غير أن صاحبها لا يبصر بها قاله الأزهري (٥) ولا لسان ناطق بأخرس ولو تراضيا، لنقص ذلك (٦) .

الحواشي

(١) لاعتماد القصاص على المماثلة.
(٢) لأنه لا نفع فيها سوى الجمال، فلا تؤخذ بما فيه نفع، قال الموفق: لا نعلم أحدا من أهل العلم قال بوجوب قطع يد أو رجل، صحيحة بشلاء، إلا ما حكي عن داود.
(٣) فلو قطع من له خمس أصابع، من يد أو رجل، يد أو رجل من له أربع أو ثلاث أصابع، لم يجز، قولا واحدا لأنها فوق حقه.
(٤) قولا واحدا.
(٥) فليستا بمتساويتين، فلا تؤخذ الصحيحة بالناقصة.
(٦) وزيادة المأخوذ على المفوت، فلا يكون مقاصة، قال الموفق: لا يؤخذ لسان ناطق بأخرس، لا نعلم فيه خلافا، ولا يؤخذ ذكر صحيح بأشل، ولا ذكر فحل بذكر خصي أو عنين، لأنه لا نفع فيهما، فيكون قد أخذ أكثر من حقه، وهذا مذهب مالك وغيره.

стр. 3666

(ويؤخذ عكسه) فتؤخذ الشلاء، وناقصة الأصابع، والعين القائمة بالصحيحة (١) (ولا أرش) لأن المعيب من ذلك كالصحيح في الخلقة، وإنما نقص في الصفة (٢) وتؤخذ أذن سميع بأذن أصم شلاء، ومارن الأشم الصحيح بمارن الأخشم الذي لا يجد رائحة شيء، لأن ذلك لعلة في الدماغ (٣) .

الحواشي

(١) وإن شاء أخذ الدية، بلا خلاف، لأنه عجز عن استيفاء حقه على الكمال بالقصاص فله الدية، وهو مذهب الجمهور.
(٢) فلم يكن له أرش، اختاره القاضي، وصححه الموفق وغيره، وتؤخذ الشلاء بالشلاء، إذا أمن في الاستيفاء الزيادة، لأنهما متماثلين في ذات العضو وصفته فجاز أخذ إحداهما بالأخرى، كالصحيحة بالصحيحة.
(٣) والأنف صحيح، وذهاب السمع نقص في الرأس لأنه محله، وليس بنقص في الأذن، ويؤخذ الصحيح بالمخروم، لقيامه مقام الصحيح، وإن قطع بعض لسانه، أو مارنه، أو شفته، أو حشفته، أو أذنه، أخذ مثله، يقدر بالأجزاء كالنصف والثلث.

стр. 3667

فصل (النوع الثاني) من نوعي القصاص فيما دون النفس (الجراح (١) فيقتص في كل جرح ينتهي إلى عظم) (٢) لإمكان استيفاء القصاص من غير حيف ولا زيادة (٣) وذلك (كالموضحة) في الرأس والوجه (٤) .

الحواشي

(١) قال شيخ الإسلام: القصاص في الجراح، ثابت بالكتاب والسنة والإجماع بشرط المساواة، فإذا شجه فله شجه كذلك، فإذا لم تمكن مثل أن يكسر عظما باطنا، أو شجة دون الموضحة، فلا يشرع القصاص، بل تجب الدية، وأما القصاص في الضرب بيده، أو بعصا أو سوط، ونحو ذلك، فقالت طائفة لا قصاص فيه، بل فيه التعزير. والمأثور عن الخلفاء وغيرهم، من الصحابة والتابعين: أن القصاص مشروع في ذلك، وهو نص أحمد وغيره من الفقهاء، وبذلك جاءت سنة رسول الله ﷺ وهو الصواب، وقال عمر: إني ما أرسل عمالي ليضربوا أبشاركم، فوالذي نفسي بيده، من فعل لأقصنه، وقد رأيت رسول الله ﷺ يقص من نفسه، رواه أحمد، ومعناه: أن ضرب الوالي رعيته ضربا غير جائز، فأما الضرب المشروع، فلا قصاص فيه، بالإجماع.
(٢) وهذا شرط لجواز القصاص، زيادة على ما سبق.
(٣) لانتهائه إلى العظم، أشبه قطع الكف من الكوع.
(٤) واتفق أهل العلم على جواز القصاص فيها بشرطه، وقال الوزير: أجمعوا على أن الموضحة فيها القصاص، إذا كانت عمدا، وفي الإنصاف: يوضحه بالمساحة بلا نزاع.

стр. 3668

(وجرح العضد و) جرح (الساق و) جرح (الفخذ و) جرح (القدم (١)) لقوله تعالى: ﴿وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ﴾ (٢) (ولا يقتص في غير ذلك من الشجاج) (٣) .

الحواشي

(١) قياسا على جرح الموضحة، المتفق عليها.
(٢) وهو نص على القصاص في الجروح بشرطها، ولو لم يجب القصاص في كل جرح، ينتهي إلى عظم، لسقط حكم الآية.
(٣) أي ولا يقتص في أي نوع من الشجاج، غير المذكورة، المنتهية إلى عظم، كالموضحة وجرح العضد والساق، والقدم، كما دون الموضحة كالباضعة، أو أعظم منها، كما مثل، واختار الشيخ: القصاص في كل شيء من الجراح والكسر، يقدر على القصاص منه للأخبار، وقال: ثبت عن الخلفاء الراشدين، وتقدم نحوه. وقال ابن القيم: قالت الشافعية، والحنفية، والمالكية، ومتأخروا الأصحاب، لا قصاص في اللطمة والضربة، وحكى بعضهم الإجماع، وخرجوا عن محض القياس، وموجب النصوصن وإجماع الصحابة، وقال تعالى: ﴿وَإِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُوا بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُمْ بِهِ﴾ فالواجب للملطوم، أن يفعل بالجاني عليه كما فعل به، فلطمة بلطمة، وضربة بضربة في محلهما، بالآلة التي لطمه بها، أو مثلها، أقرب إلى المماثلة المأمور بها، حسا وشرعا، من تعزيره بغير جنس اعتدائه وصفته، وهذا هدي الرسول ﷺ وخلفائه ومحض القياس، ونصوص أحمد.

стр. 3669

كالهاشمة والمنقلة والمأمومة (١) (و) لا في غير من (الجروح) كالجائفة (٢) لعدم أمن الحيف والزيادة (٣) ولا يقتص في كسر عظم (غير كسر سن) (٤) .

الحواشي

(١) الهاشمة هي: التي تهشم العظم، والمنقلة هي التي تنقل العظام، والمأمومة هي: التي تصل إلى جلدة الدماغ، فجلدة الرأس يليها لحم، ويلي اللحم جلدة رقيقة، تسمى السمحاق، ويليها عظم يسمى القحف، وبعد العظم خريطة، مشتملة على دهن، وذلك الدهن يسمى الدماغ، ويسمى أيضا أم الرأس، والجناية الواصلة إلى الخريطة المذكورة، المسماة أم الرأس، تسمى مأمومة فلا قصاص فيها، عند الأئمة الأربعة، قال الموفق، ولا نعلم أحدا أوجب القصاص، فيما فوق الموضحة، إلا ما روي عن ابن الزبير، أنه أقاد من المنقلة، وليس بثابت عنه، وقال ابن المنذر: ولا أعلم أحدا خالف ذلك، لأنه ليس له حد ينتهي إليه، ولا يمكن الاستيفاء من غير حيف.
(٢) وهي التي تنفذ إلى جوف، كبطن وصدر، وثغرة نحر، وجبين وخاصرة ونحوها، فلا قصاص في نحوها، لما تقدم.
(٣) ولابن ماجه مرفوعا «لا قود في المأمومة، ولا في الجائفة، ولا في المنقلة» وقال ابن رشد: القصاص فيما أمكن القصاص فيه منها، وفيما وجد منه محل القصاص، ولم يخش منه تلف النفس، وإنما صاروا لهذا، لما روي أن رسول الله ﷺ رفع القود في المأمومة، والمنقلة، والجائفة فرأى مالك ومن قال بقوله: أن هذا حكم ما كان في معنى هذه من الجراح التي هي متالف مثل كسر عظم الرقبة، والصلب والصدر، والفخذ وما أشبه ذلك، ولأنه لا تؤمن الزيادة فلم يجب القصاص، ككسر العظام.
(٤) تقدم أنه لا قصاص في كسر عظم، بغير خلاف، غير كسر سن.

стр. 3670

لإمكان الاستيفاء منه بغير حيف، كبرد ونحوه (١) (إلا أن يكون) الجرح (أعظم من الموضحة كالهاشمة، والمنقلة والمأمومة فله) أي للمجني عليه (أن يقتص موضحة) لأنه يقتصر على بعض حقه، ويقتص من محل جنايته (٢) (وله أرش الزائد) على الموضحة (٣) فيأخذ بعد اقتصاصه من موضحة في هاشمة خمسا من الإبل (٤) وفي منقلة عشرا (٥) وفي مأمومة ثمانية وعشرين وثلثا (٦) ويعتبر قدر جرح بمساحة، ودون كثافة اللحم (٧) .

الحواشي

(١) أي كبر سن الجاني، وتقدم.
(٢) قولا واحدا، وهو مذهب الشافعي، فإنه إنما وضع نحو السكين، في موضع وضعها الجاني فيه، ولأن سكين الجاني، وصلت العظم وتجاوزته.
(٣) فيجب له إذا اقتص موضحة والجناية فوقها، ما بين دية الموضحة، ودية تلك الشجة، لأنه تعذر فيه القصاص، فوجب الأرش، كما لو تعذر في جميعها.
(٤) لأنه التفاوت بينها وبين الموضحة.
(٥) أي ويأخذ في المنقلة عشرا من الإبل، لأنه ما بين الموضحة والمنقلة.
(٦) لأن الواجب فيها ثلث الدية، فإذا سقط منها دية موضحة، وهي خمس من الإبل، بقي ذلك المذكور.
(٧) أي ويعتبر قصاص جرح طولا وعرضا، دون كثافة اللحم لأن حده العظم، والناس يختلفون في كثرة اللحم وقلته، فلا يمكن اعتباره فيعمد المقتص إلى موضع الشجة من رأس المشجوج، فيعلم طولها وعرضها، بنحو خيط، ويضعها على رأس الشاج، ويعلم طرفيه بنحو سواد، ويأخذ حديدة، عرضها كعرض الشجة فيضعها في أول الشجة ونحوها، إلى آخرها فيأخذ مثل الشجة طولا عرضا، ولا يراعي العمق، لأن حده العظم، ولو روعي لتعذر الاستيفاء.

стр. 3671

(وإذا قطع جماعة طرفا) يوجب قودا كيد (أو جرحوا جرحا يوجب القود) كموضحة ولم تتميز أفعالهم، كأن وضعوا حديدة على يد، وتحاملوا عليها حتى بانت (فعليهم) أي على الجماعة القاطعين أو الجارحين (القود) (١) لما روي عن علي أنه شهد عنده شاهدان على رجل بسرقة، فقطع يده، ثم جاءا بآخر فقالا: هذا هو السارق، وأخطأنا في الأول، فرد شهادتهما على الثاني، وغرمهما دية يد الأول، وقال: لو علمت أنكما تعمدتما لقطعتكما (٢) وإن تفرقت أفعالهم (٣) .

стр. 3672

أو قطع كل واحد من جانب فلا قود عليهم (١) (وسراية الجناية مضمونة في النفس فما دونها) (٢) فلو قطع إصبعا فتآكلت آخرى أو اليد، وسقطت من مفصل فالقود (٣) وفيما يشل الأرش (٤) (وسراية القود مهدرة) (٥) فلو قطع طرفا قودا فسرى إلى النفس فما دونها فلا شيء على قاطع، لعدم تعديه (٦) .

الحواشي

(١) قولا واحدا إن لم يتواطؤوا، وكذا لو ضرب كل واحد على اليد ونحوها، حتى انفصلت، ونحو ذلك، فلا قود عليهم، وإن كان فعل كل واحد يمكن الاقتصاص منه بمفرده، اقتص منه، وهذا مذهب الشافعي.
(٢) قال الموفق: سراية الجناية مضمونة بغير خلاف، لأنها أثر جناية والجناية مضمونة فكذا أثرها.
(٣) وهذا مذهب أبي حنيفة، لأنه أحد نوعي القصاص، وإن سرت الجناية إلى النفس، أو ما لا يمكن مباشرته بالإتلاف، مثل أن هشمه في رأسه فمات، أو ذهب ضوء عينيه، وجب القصاص بلا خلاف في النفس.
(٤) وهو قول مالك والشافعي، لعدم إمكان القصاص في الشلل، وهو فساد العضو وذهاب حركته بالسراية.
(٥) وهو مذهب مالك، والشافعي، وقال الوزير: اتفقوا على أن الإمام إذا قطع يد السارق، وسرى إلى نفسه، فلا ضمان عليه.
(٦) وروى البيهقي وغيره، عن عمر وعلي، أنهما قالا: في الذي يموت في القصاص لا دية له، ولأنه قطع بحق، فكما أنه غير مضمون، فكذا سرايته، كقطع السارق المتفق عليه.

стр. 3673

لكن إن قطع قهرا مع حر أو برد (١) أو بآلة كالة، أو مسمومة ونحوها (٢) لزمه بقية الدية (٣) . (ولا) يجوز أن (يقتص من عضو وجرح قبل برئه) (٤) لحديث جابر أن رجلا جرح رجلا، فأراد أن يستقيد فنهى النبي ﷺ أن يستقاد من الجارح حتى يبرأ المجروح، رواه الدارقطني (٥) (كما لا تطلب له) أي للعضو أو الجرح (دية) قبل برئه، لاحتمال السراية (٦) فإن اقتص قبل فسرايتها بعد هدر (٧) .

الحواشي

(١) بلا إذنه، ولا إذن الإمام أو نائبه، لزمه بقية الدية.
(٢) كحرقه طرفا يستحق القصاص فيه، فيموت جان، أو في حال لا يؤمن فيها الخوف من السراية.
(٣) أي يضمن دية النفس، منقوصا منها دية العضو، الذي وجب له فيها القصاص، فإن وجب في يده، فعليه نصف الدية، أو جفن فثلاثة أرباعها وهكذا.
(٤) عند أكثر أهل العلم، منهم أبو حنيفة مالك، وقال ابن المنذر: كل من أحفظ عنه من أهل العلم، يرى الانتظار بالجرح متى يبرأ.
(٥) ورواه أحمد وغيره، من حديث عمرو بن شعيب، ولأنه باقتصاصه قبل الإندمال، رضي بترك ما يزيد عليه بالسراية، فبطل حقه منه، وقال أحمد: لأنه قد دخله العفو بالقصاص.
(٦) أي لا يقتص من عضو وجرح قبل البرء، كما أنه لا تطلب له دية، لاحتمال السراية، فتسقط عن المجني عليه.
(٧) لأنه استعجل ما لم يمكن له استعجاله فبطل حقه، لحديث عمرو رواه أحمد، فإن قيل: ما الفرق بين هذا وما قبله، حيث ضمن السراية في الأول دون الثاني؟ قيل: إنه إنما منع من الاقتصاص في الطرف قبل برئه، لمصلحة المجني عليه، إذ قد تسري الجناية إلى طرف آخر، أو إلى النفس، بخلاف منعه من القصاص في الحر أو البرد، فإنه لمصلحة الجاني، فلذلك ضمن السراية، فيما إذا كانت مصلحة التأخير للجاني، ولم تضمن إذا كانت المصلحة للمجني عليه.

стр. 3674

ولا قود ولا دية لما رجي عوده من نحو سن، ومنفعة، في مدة تقولها أهل الخبرة (١) فلو مات تعينت دية الذاهب (٢) .

стр. 3675

كتاب الديات (١) جمع دية (٢) وهي المال المؤدى (٣) إلى مجنى عليه أو وليه بسبب جناية (٤) يقال: وديت القتيل، إذا أعطيت ديته (٥) (كل من أتلف إنسانا بمباشرة (٦) أو سبب) بأن ألقى عليه أفعى، أو ألقاه عليها (٧) .

الحواشي

(١) الأصل في وجوبها: الكتاب والسنة والإجماع، في مال القاتل، أو على عاقلته وسيأتي مفصلا.
(٢) مخففة، وأصلها ودي والهاء بدل من الواو، كالعدة من الوعد.
(٣) أي والدية في الأصل مصدر، مسمى به المال المؤدى.
(٤) شبه عمد، أو خطأ أو عمد عفي فيه عن القصاص إلى الدية.
(٥) أي فهي مصدر: وديت القتيل أديه دية، إذا أديت ديته، وائتديت إذا أخذت الدية ويقال الدية مصدر، ودي القاتل المقتول، إذا أعطى وليه المال، الذي هو بدل النفس.
(٦) أي لإتلافه.
(٧) أي أتلف إنسانا، بأن ألقى عليه حية فقتله، أو ألقاه على حية فقتله، فعليه ضمانه، لأنه تلف بعدوانه، كالمباشرة، وكذا لو طلبه بسيف مجرد، ونحوه، فتلف في هربه، أو روعه، بأن شهره في وجهه، فمات أو ذهب عقله، فعليه ضمانه، لأنه تلف بعدوانه، فأشبه ما لو جنى عليه.

стр. 3676

أو حفر بئرا محرما حفره (١) أو وضع حجرا، أو قشر بطيخ، أو ماء بفنائه أو طريق (٢) أو بالت بهما دابته ويده عليها (٣) ونحو ذلك (لزمته ديته) (٤) سواء كان مسلمًا، أو ذميًا، أو مستأمنًا أو مهادنا (٥) .

الحواشي

(١) أي حفر الحافر للبئر، بأن يكون في فنائه، أو فناء غيره، أو طريق ضيق، وكذا في واسع لغير مصلحة المسلمين، أو ملك غيره بغير إذنه، فعليه ضمانه فإن حفرها بحق، كفي ملكه، أو موات، أو طريق واسع، لمصلحة المسلمين لم يضمن.
(٢) أي أو وضع حجرا في طريق فتلف به إنسان، أو وضع قشر بطيخ، أو خيار، أو باقلا ونحوه في طريق، أو وضع ماء بفنائه، وهو ما اتسع حول داره، أو وضعه بطريق فتلف به إنسان، لزمته ديته، وهو مذهب الشافعي، وعليه جمهور الأصحاب، وفي الترغيب، إن رش الطريق لذهاب الغبار، فمصلحة عامة، يعني فلا يضمن ما تلف به.
(٣) أي أو بالت دابته بفنائه، أو بطريق ويده عليها، راكبا كان أو ماشيا، أو قائدا فتلف به إنسان ضمنه، وقال الموفق وغيره: قياس المذهب أنه لا يضمن ما تلف ببول الدابة في الطريق، وصوبه في الإنصاف، كما لو سلم على غيره، أو أمسك يده حتى مات، لعدم تأثيره، ولأنه لا يمكنه التحرز منه، كما لو أتلفت برجلها لا ما أتلفت بيدها أو فمها، لأنه يمكنه حفظها.
(٤) أي ونحو ما تقدم ما لو رمى شخص من منزله، أو من غيره، حجرا أو غيره، مما يمكن التلف به، أو حمل بيده رمحا، جعله بين يديه، أو خلفه، أو وقع على نائم بفناء جدار فأتلف إنسانا، لزمته ديته فيما تقدم، ونحوه.
(٥) وحكي الموفق وغيره: إجماع العلماء على ذلك في الجملة.

стр. 3677

لقوله تعالى: ﴿وَإِنْ كَانَ مِنْ قَوْمٍ بَيْنَكُمْ وَبَيْنَهُمْ مِيثَاقٌ فَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ﴾ (١) (فإن كانت) الجناية (عمدا محضا فـ) الدية (في مال الجاني) (٢) لأن الأصل يقتضي أن بدل المتلف يجب على متلفه (٣) وأرش الجناية على الجاني (٤) وإنما خولف في العاقلة لكثرة الخطأ (٥) والعامد لا عذر له، فلا يستحق التخفيف (٦) وتكون (حالة) غير مؤجلة (٧) كما هو الأصل في بدل المتلفات (٨) .

الحواشي

(١) فعبر تعالى عن الذمة بالميثاق، ولكتابه ﷺ إلى أهل اليمن، وذكره الدية.
(٢) حالة، قال في الإنصاف: بلا نزاع، وقال الموفق: أجمع أهل العلم على أن دية العمد، تجب في مال القاتل، لا تحملها العاقلة، وهذا يقتضيه الأصل، قال تعالى: ﴿وَلا تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَى﴾ .
(٣) ولأن موجب الجناية أثر فعل الجاني، فيجب أن يختص بضررها.
(٤) لقوله ﷺ «لا يجني جان إلا على نفسه» .
(٥) فإن جنايات الخطأ تكثر، ودية الآدمي كثيرة، فإيجابها على الجاني في ماله يجحف به، فاقتضت الحكمة إيجابها على العاقلة، على سبيل المواساة للقاتل والإعانة له تخفيفا، لأنه معذور.
(٦) أي عنه بتحمل عاقلته، وهو قد وجب عليه القصاص، فمع العفو عنه اختص بتحمل الدية، ودون عاقلته، فداء عن نفسه، أو طرفه، أو جرحه.
(٧) كالقصاص، وأرش أطراف العبد.
(٨) فتجب حالة، كما يجب بدل المتلفات حالا، ولأن القاتل، عمدا عدوانا غير معذور، بخلاف شبه العمد.

стр. 3678

(و) دية (شبه العمد، والخطإ على عاقلته) أي عاقلة الجاني (١) لحديث أبي هريرة: اقتتلت امرأتان من هذيل، فرمت إحداهما الأخرى بحجر، فقتلتها وما في بطنها، فقضي رسول الله ﷺ بدية المرأة على عاقلتها، متفق عليه (٢) ومن دعا من يحفر له بئرا بداره فمات بهدم لم يلقه أحد عليه فهدر (٣) (وإن غصب حرا صغيرا) أي حبسه عن أهله (فنهشته حية) فمات (٤) .

الحواشي

(١) أما دية شبه العمد، فهو ظاهر المذهب، ومذهب الشافعي، وأصحاب الرأي وغيرهم: للخبر الآتي، ولأنه نوع قتل لا يوجب قصاصا، فوجبت ديته على العاقلة، كالخطأ وأما دية الخطأ فقال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، أنها على العاقلة، وقال الموفق وغيره: لا نعلم خلافا أنها على العاقلة، اهـ وكذا ما جرى مجرى الخطأ كانقلاب النائم على إنسان فيقتله، وحفر البئر تعديا، فيقع فيه فيموت به، كل ذلك ونحوه على العاقلة، مؤجلة بلا خلاف ثلاث سنين كما يأتي.
(٢) فدل الحديث: على أن شبه العمد والخطأ على العاقلة، وقضى عمر وعلي بها على العاقلة، في ثلاث سنين، قال الموفق: ولا مخالف لهما في عصرهما فكان إجماعا.
(٣) لعدم التعدي عليه، وكذا لو أمره يصعد شجرة، فسقط منها ومات فهدر.
(٤) وجبت الدية، جزم به في الإقناع والمنتهى، وغيرهما.

стр. 3679

(أو أصابته صاعقة) وهي نار تنزل من السماء فيها رعد شديد، قاله الجوهري (١) فمات وجبت الدية (٢) (أو مات بمرض) وجبت الدية (٣) جزم به في الوجيز، ومنتخب الآمدي، وصححه في التصحيح (٤) وعنه لا دية عليه، نقلها أبو الصقر، وجزم بها في المنور، وغيره (٥) وقدمها في المحرر وغيره (٦) قال في شرح المنتهى: على الأصح (٧) وجزم بها في التنقيح، وتبعه في المنتهى والإقناع (٨) .

الحواشي

(١) أي أو حبس حرا صغيرا، فأصابته صاعقة.
(٢) جزم به غير واحد، لأنه منعه من الهرب، ومثل الصغير المجنون، وقال الشيخ: ومثل نهش الحية وإصابة الصاعقة، كل سبب يختص البقعة، كالوباء، وانهدام سقف عليه، ونحوهما.
(٣) أي: أو مات المغصوب بمرض، أو مات فجأة، وجبت الدية في أحد الوجهين، لأنه تلف في يده العادية.
(٤) لابن نصر الله.
(٥) أي لا دية على من غصب حرا صغيرا فنهشته حية، أو أصابته صاعقة، أو مات بمرض، ويدخل فيها ما مثل به الشيخ، وظاهر كلام الشيخ وجوبها.
(٦) أي قدمها المجد في المحرر، وغيره من الأصحاب.
(٧) أي قاله صاحب المنتهى في شرحه له، وأما شرح منصور، فذكر فيه أنه نص عليه، وعلله بأن الحر لا يدخل تحت اليد، وأنه لا جناية إذا.
(٨) وعبارته: وإن مات بمرض أو فجأة، لم يضمن، والمنتهى أو غصب صغيرا فتلف بحية، أو صاعقة فالدية، لا إن مات بمرض، أو فجأة.

стр. 3680

(أو غل حرا مكلفا وقيده، فمات بالصاعقة، أو الحية وجبت الدية) (١) لأنه هلك في حال تعديه، بحبسه عن الهرب من الصاعقة، والبطش بالحية أو دفعها عنه (٢) .

следующие страницы →