Фикх ханбали · id 12216

حاشية الروض المربع لابن قاسم

عبد الرحمن بن قاسم

Полный текст (4 103 стр.). Показаны 3991–4030 · переход к 3996.

стр. 3991

لأن الحق في اليمين للمدعي، فلا يستوفي إلا بطلبه (١) (وإن نكل) المدعى عليه عن اليمين (قضي عليه) بالنكول (٢) رواه أحمد عن عثمان ﵁ (٣) .

الحواشي

(١) ولا يحلف مدعى عليه، لا حق له عليه، في شيء مختلف فيه، لا يعتقده مدعى عليه حقا.
(٢) فإنه لو صدق المدعي، لدفع المدعى عليه دعواه باليمين، فلما نكل عنها، كان نكوله قرينة ظاهرة، دالة على صدق المدعي، فتقدمت على أصل براءة الذمة، وأما إذا كان المدعي منفردا بمعرفته، ردت اليمين عليه، وكذا إن قوي جانبه، فقال ابن القيم: الذي جاءت به الشريعة، أن اليمين تشرع من جهة أقوى المتداعيين. فأي الخصمين ترجح جانبه، جعلت اليمين من جهته، وهذا مذهب الجمهور، كأهل المدينة وفقهاء الحديث، كأحمد والشافعي، ومالك وغيرهم، وقال: كما حكم به الصحابة، وصوبه أحمد وغيره، وقال: ما هو ببعيد يحلف ويأخذ واختاره الشيخ: وقال أبو عبيد: رد اليمين له أصل في الكتاب والسنة. قال شيخ الإسلام ليس المنقول عن الصحابة في النكول ورد اليمين بمختلف بل هذا له موضع، وهذا له موضع، فكل موضع أمكن المدعي معرفته، والعلم به، فرد المدعى عليه اليمين، فإنه إن حلف استحق، وإن لم يحلف لم يحكم له بنكول المدعى عليه، وهذه كحكومة عثمان بن عفان. قال ابن القيم: وهذا الذي اختاره شيخنا، هو فصل النزاع في النكول، ورد اليمين، وقال: إذا كان المدعى عليه منفردا بمعرفة الحال، فإذا لم يحلف قضي عليه، وأما إذا كان المدعي هو المنفرد، ردت عليه، فإذا لم يحلف لم يقض له بنكول المدعى عليه، فهذا التحقيق: أحسن ما قيل في النكول، ورد اليمين.
(٣) ورواه مالك عن يحيى بن سعيد، عن سالم، عن أبيه، وذلك في غلام باعه عبد الله بن عمر، فقضى عثمان عليه باليمين، لقد باعه الغلام وما به داء يعلمه، فأبى عبد الله أن يحلف وارتجع العبد، وفي طريق أخرى لما أبى أن يحلف حكم عليه عثمان بالنكول.

стр. 3992

(فيقول) القاضي للمدعي عليه (إن حلفت) خليت سبيلك (١) (وإلا) تحلف (قضيت عليك) بالنكول (٢) (فإن لم يحلف قضى عليه) بالنكول (٣) (فإن حلف المنكر) وخلى الحاكم سبيله (٤) (ثم أحضر المدعي بينة) عليه (حكم) القاضي (بها (٥) ولم تكن اليمين مزيلة للحق) (٦) هذا إذا لم يكن قال: لا بينة لي (٧) فإن قال ذلك ثم أقامها لم تسمع، لأنه مكذب لها (٨) .

الحواشي

(١) ولعله إذا كان هو المنفرد بالعلم، لما تقدم.
(٢) وينبغي أن يكرره ثلاثا، قطعا لحجته.
(٣) بشرط أن يسأله المدعي الحكم، لحديث «شاهداك أو يمينه» ، حيث حصر اليمين في جهة المدعى عليه، فهو كإقامة بينة، وتقدم الكلام فيمن ترد عليه اليمين.
(٤) وإن كان المدعي هو المنفرد بالعلم، ردت عليه كما تقدم.
(٥) لأن الدعوى لا تبطل بالاستحلاف كما لو غابت عن البلد.
(٦) بل تكون مزيلة للخصومة.
(٧) فإن وجد بينة بعد، ولم يكن علم بها، سمعت.
(٨) نص عليه، وقيل: بلى، واختاره ابن عقيل وغيره، قال في الفروع: وهو متجه حلفه أولا، كقوله: لا أعلم لي بينة، قال: وكذا قول: كذب شهودي، وأولى، ولا تبطل دعواه بذلك في الأصح، اهـ فإن قال: لا أعلم هل لي بينة أولا، ثم أقامها بعد، سمعت لأنه ليس بمكذب لها.

стр. 3993

فصل (١) (ولا تصح الدعوى إلا محررة) (٢) لأن الحكم مرتب عليها (٣) ولذلك قال رسول الله ﷺ «وإنما أقضي على نحو ما أسمع» (٤) ولا تصح أيضا إلا (معلومة المدعى به) (٥) أي تكون بشيء معلوم، ليتأتى الإلزام (٦) (إلا) الدعوى بـ (ما نصححه مجهولا كالوصية) بشيء من ماله (٧) (و) الدعوى (بعبد من عبيده) جعله مهرا ونحوه) كعوض خلع (٨) .

الحواشي

(١) أي في بيان: ما تصح به الدعوى، والبينة.
(٢) فإن كانت بدين على ميت، ذكر موته، وحرر الدين، فيذكر نوعه وجنسه، وقدره ولو دفع الورقة إلى القاضي، وقال: ادعى بما في هذه الورقة، لم يقبل إلا بالتكلم، وظاهر كلام الشيخ، صحة الدعوة على المبهم، كدعوى الأنصار قتل صاحبهم ودعوى المسروق منهم، على بني أبيرق، وغيرهم.
(٣) أي على الدعوى، والواجب، أن من ادعى مجملا، استفصل الحاكم ما ادعاه.
(٤) فدل الحديث على وجوب تحرير الدعوى ليتبين للحاكم وجه الحكم.
(٥) فلا تصح على مدعى مجهول.
(٦) إذا ثبت المدعى به المعلوم.
(٧) بأن وصى له بدابة ونحو ذلك.
(٨) أو طلاق على مجهول، كإحدى دوابها.

стр. 3994

أو أقر به فيطالبه بما وجب له (١) ويعتبر أن يصرح بالدعوى فلا يكفي: لي عنده كذا، حتى يقول: وأنا مطالبه به (٢) ولا تسمع بمؤجل، لإثباته (٣) غير تدبير، واستيلاد وكتابة (٤) ولا بد أن تنفك عما يكذبه (٥) فلا تصح على إنسان، أنه قتل أو سرق، من عشرين سنة، وسنة دونها (٦) .

الحواشي

(١) أي أو أقر بمجهول، بأن ادعى أنه أقر له بمجمل، كمال فتصح، وإذا ثبت طالبه مدع ببيان ما وجب له.
(٢) قاله غير واحد من الأصحاب، وقدمه في الفروع. وقال: وظاهر كلام جماعة، يكفي الظاهر، وقال: هو أظهر، ولو كان المدعى به متميزا مشهورا عند الخصمين والحاكم، كفت شهرته عن تحديده، لحديث الحضرمي والكندي.
(٣) لأنه لا يجب الطلب به قبل حلوله، ولا يحبس عليه، وقيل: تسمع، صححه في الترغيب، وفي الرعاية: تسمع بدين مؤجل، لإثباته إن خاف سفر الشهود أو المدين، وأما الإشهاد فتسمع. قال الشيخ: والثبوت المحض، يصح بلا مدعى عليه، وقد ذكره قوم من الفقهاء، وفعله طائفة من القضاة، وقال: لا يعتبر في أداة الشهادة، قوله: وأن الدين باق في ذمة الغريم إلى الآن، بل يحكم الحاكم باستصحاب الحال، إذا ثبت عنده سبق الحق، إجماعا.
(٤) لصحة الحكم بها، وإن تأخر أثرها.
(٥) عرفا، كنحو ما مثل به.
(٦) كما لو ادعى أنه قتل أباه، أو سرق منه، ونحوه منفردا به. ثم ادعى على آخر أنه شاركه فيه أو انفرد به، فلا تسمع الثانية، ولو أقر الثاني، إلا أن يقول المدعي غلطت أو كذبت في الأولى.

стр. 3995

ولا يعتبر فيها ذكر سبب الاستحقاق (١) (وإن ادعى عقد نكاح أو) عقد (بيع أو غيرهما) كإجارة (فلا بد من ذكر شروطه) (٢) لأن الناس مختلفون في الشروط، فقد لا يكون العقد صحيحا عند القاضي (٣) وإن ادعى استدامة الزوجية، لم يشترط ذكر شروط العقد (٤) . (وإن ادعت امرأة نكاح رجل، لطلب نفقة أو مهر أو نحوهما، سمعت دعواها) لأنها تدعي حقا لها تضيفه إلى سببه (٥) (وإن لم تدع سوى النكاح) من نفقة ومهر وغيرهما (لم تقبل) دعواها، لأن النكاح حق الزوج عليها، فلا تسمع دعواها بحق لغيرها (٦) .

стр. 3996

(وإن ادعى) إنسان (الإرث ذكر سببه) (١) لأن أسباب الإرث تختلف فلابد من تعيينه (٢) ويعتبر تعيين مدعى به، وإن كان حاضرا بالمجلس (٣) وإحضار عين بالبلد لتعين (٤) . وإن كانت غائبة وصفها كسلم (٥) والأولى ذكر قيمتها أيضا (٦) . (وتعتبر عدالة البينة، ظاهرا وباطنا) (٧) لقوله تعالى ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ﴾ (٨) .

الحواشي

(١) أي وإن ادعى إنسان على شخص آخر الإرث، ذكر سببه وجوبا.
(٢) لأنه لا بد أن تكون الشهادة، على سبب معين، فكذلك الدعوى.
(٣) لنفي اللبس بالتعيين.
(٤) أي ويعتبر إحضار عين مدعى بها، إن كانت حاضرة بالبلد، لتعين بمجلس الحكم نفيا للبس.
(٥) أي: وإن كانت العين المدعى بها، غائبة عن البلد، وصفها مدع، كسلم بأن يذكر ما يضبطها من الصفات.
(٦) أي مع وصفها، ويذكر قيمة غير مثلي، وعليه العمل، وكذا إن كانت تالفة، أو كانت في الذمة، ولو غير مثلية، كالمبيع في الذمة بالصفة، ويذكر قيمة نقد البلد، وقيمة جوهر ونحوه، مما لا يصح فيه سلم، لعدم انضباط صفاته، وتكفي شهرة عقار عندهما، وعند حاكم، عن تحديده لخبر الحضرمي والكندي.
(٧) هذا المذهب عند بعض الأصحاب.
(٨) وقال: ﴿مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ﴾ ، وقال: ﴿إِنْ جَاءَكُمْ فَاسِقٌ بِنَبَأٍ فَتَبَيَّنُوا﴾ وعنه: تكفي العدالة ظاهرا، اختاره الخرقي، وغيره، وهو مذهب أبي حنيفة وعليه العمل، لقبوله ﷺ شهادة الأعرابي، وقول عمر: المسلمون عدول. ويحكم بها إن لم يعلم خلافها، وحكى ابن القيم، اتفاق الناس، على أنه لا يجوز للحاكم، أن يحكم بخلاف علمه، وإن شهد بذلك عنده العدول، وإنما يحكم بشهادته، إذا لم يعلم خلافها.

стр. 3997

إلا في عقد نكاح فتكفي العدالة ظاهرا، كما تقدم (١) (ومن جهلت عدالته سأل) القاضي (عنه) ممن له به خبرة باطنة بصحبة، أو معاملة ونحوهما (٢) وتقدم بينة جرح على تعديل (٣) وتعديل الخصم وحده، أو تصديقه للشاهد تعديل له (٤) .

الحواشي

(١) فلا يبطل ولو كانا فاسقين.
(٢) كجوار لهما، لمن يزكونه من الشهود، وكذا يعتبر لمزكين، معرفة حاكم خبرتهما، وزكى رجل رجلا عند عمر، فقال: أنت جاره، تعرف ليله ونهاره؟ قال: لا، قال: صحبته في السفر، الذي تظهر فيه جواهر الرجال؟ قال: لا؛ قال: عاملته بالدينار والدرهم؟ قال: لا، قال: لست تعرفه. وقال أئمة التحقيق، كالشافعي وغيره، كل جريمة، تؤذن بقلة أكتراث مرتكبها بالدين، ورقة الديانة مبطلة للعدالة.
(٣) لأن معها زيادة علم، بأمر باطن، خفي على المعدل، وشاهد العدالة يخبر بأمر ظاهر، والجارح مثبت، والمعدل ناف، والمثبت مقدم على النافي.
(٤) لأن البحث عن عدالته لحقه، ولأن إقراره بعدالته، إقرار بما يوجب الحكم عليه لخصمه، فيؤخذ بإقراره، وتعديله للشاهد، تعديل له، فيؤخذ بتصديقه الشاهد، كما لو أقر بدون شهادة الشاهد.

стр. 3998

(وإن علم) القاضي (عدالته) أي عدالة الشاهد (عمل بها) ولم يحتج إلى التزكية (١) وكذا لو علم فسقه (٢) (وإن جرح الخصم الشهود كلف البينة به) أي بالجرح (٣) ولا بد من بيان سببه عن رؤية أو استفاضة (٤) (وانظر) من ادعى الجرح (له ثلاثة أيام إن طلبه (٥) وللمدعي ملازمته) أي ملازمة خصمه في مدة الإنظار لئلا يهرب (٦) .

الحواشي

(١) اكتفاء بعلم الحاكم عدالة الشاهد.
(٢) وإن ارتاب في الشهود سألهم كيف تحملوه الشهادة؟ وأين تحملوها؟ قال ابن القيم: وذلك واجب عليه متى عدل عنه أثم، وجار في الحكم، وشهد رجلان، على رجل أنه سرق، فاستراب منهما علي ﵁، فأمرهما بقطع يده، فهربا وفرق علي شهودا على امرأة فرجعوا، وقال: الله أكبر، أنا أول من فرق بين الشاهدين، وذكر فعل الملك، بالقاضيين الذين شهدا على المرأة المناصحة له بالبغي واختلافهما.
(٣) وكذا إن أراد جرحها كلف البينة لحديث «البينة على المدعي» . لأن إلزامه في الحال، تضييق عليه، وإنظاره أكثر من ذلك، تأخير للحق عن مستحقه، بلا ضرورة فجمع بين الحقين.
(٤) كقوله: رأيته يشرب الخمر، أو يأخذ أموال الناس ظلما، ونحوه، أو سمعته يقذف ونحوه، أو يستفيض عنه ذلك، لاختلاف الناس، في أسباب الجرح.
(٥) لأن إلزامه في الحال تضييق عليه وإنظاره أكثر من ذلك تأخير للحق عن مستحقه بلا ضرورة فجمع بين الحقين.
(٦) فيضيع حقه.

стр. 3999

(فإن لم يأت) مدعي الجرح (ببينة حكم عليه) (١) لأن عجزه عن إقامة البينة على الجرح، في المدة المذكورة دليل على عدم ما ادعاه (٢) (وإن جهل) القاضي (حال البينة، طلب من المدعي تزكيتهم) لتثبت عدالتهم فيحكم له (٣) (ويكفي فيها) أي في التزكية (عدلان يشهدان بعدالته) أي بعدالة الشاهد (٤) (ولا يقبل في الترجمة و) في (التزكية و) في (الجرح (٥) والتعريف) عند حاكم (٦) .

الحواشي

(١) بما شهدت به البينة.
(٢) فوجب الحكم عليه، لثبوت حقه بالبينة وبطلان دعواه الجرح.
(٣) بما شهدوا به، على يقين حالهم، وإن استراب بهم، فتقدم توضيحه.
(٤) هذا المشهور في المذهب، أنه لابد في تزكية الشاهد الواحد من عدلين، وفي الشاهدين من أربعة، وعنه: تكفي تزكية الواحد للواحد، وعليه العمل.
(٥) أي: ولا يقبل في الترجمة عمن لا يفهم كلامه عند حاكم، لا يعرف لسان الخصم ولا يقبل في التزكية للشهود، إذا جهلت عدالتهم، ولا يقبل في الجرح للشهود عند حاكم، إلا قول عدلين على المذهب.
(٦) أي: بالمدعي والمدعى عليه، وقال الشيخ: يتضمن تعريف عين المشهود عليه، والمشهود له والمشهود به، إذا وقعت على الأسماء وتعريف المحكوم له، والمحكوم عليه، والمحكوم به، وتعريف المثبت له، والمثبت عليه، ونفس المثبت في كتاب القاضي إلى القاضي، والتعريف مثل الترجمة سواء، فإنه بيان يسمى هذا الاسم، كما أن الترجمة، كذلك، لأن التعريف قد يكون في أسماء الأعلام والترجمة في أسماء الأجناس، وهذا التعريف لا يختص بشخص دون شخص.

стр. 4000

(والرسالة) إلى قاض آخر بكتابه ونحوه (إلا قول عدلين) (١) إن كان ذلك فيما يعتبر فيه شهادة عدلين، وإلا فحكم ذلك حكم الشهادة، على ما يأتي تفصيله (٢) وإن قال المدعي: لي بينة، وأريد يمينه، فإن كانت بالمجلس، فليس له إلا أحداهما (٣) وإلا فله ذلك (٤) وإن سأل ملازمته حتى يقيمها أجيب في المجلس (٥) .

الحواشي

(١) أي ونحوه: كامرأة أرسل إليها لتستحلف، والمذهب لا يقبل فيها، إلا قول عدلين، وعنه يقبل قول واحد، وقال الشيخ: يقبل قول عدل واحد، ويقبل التعديل والجرح باستفاضة، ووجود العداوة لا يمنع التزكية، وعلى هذه الرواية، يصح بدون لفظ الشهادة، وفي الإنصاف: تجب المشافهة.
(٢) في الشهادات وتجب المشافهة فيمن يعدل، أو يجرح ونحوه.
(٣) أي البينة أو تحليف خصمه لحديث «شاهداك أو يمينه» ، ولا يجمع بينهما، لإمكان فصل الخصومة بالبينة، فلم يشرع غيرها، مع إرادة مدع إقامتها وحضورها، ولأن اليمين بدل، فلا يجمع بينها وبين بدلها.
(٤) أي: وإلا تكن حاضرة، فله تحليفه في المجلس، ثم إقامة البينة، وقال عمر: البينة الصادقة، أحب إلي من اليمين الفاجرة.
(٥) أي، وإن سأل المدعي، ملازمة المدعى عليه، حتى يقيم البينة، أجيب في المجلس، حيث أمكن إحضارها فيه، لأنه من ضرورة إقامتها، ولا ضرر فيه على المدعى عليه.

стр. 4001

فإن لم يحضرها فيه صرفه (١) لأنه لم يثبت له قبله حق حتى يحبس به (٢) (ويحكم على الغائب) مسافة القصر (إذا ثبت عليه الحق) (٣) .

الحواشي

(١) أي: وإن لم يحضر المدعي، بينته في المجلس، صرف المدعى عليه، ولا ملازمة لغريمه.
(٢) ولا يقيم به كفيلا، ولئلا يمكن كل ظالم من حبس من شاء من الناس، ولو بان بعد الحكم، كفر الشهود، أو فسقهم لزمه نقضه، ويرجع بالمال، أو بدله وبدل قود مستوفى على المحكوم له، وإن بان خطؤه في إتلاف، بمخالفة دليل قاطع ضمن، وقال ابن القيم خطأ المفتي كخطأ الحاكم، والشاهد.
(٣) قال الشيخ: وإن أمكن القاضي، أن يرسل إلى الغائب رسولا، ويكتب إليه الكتاب والدعوى، ويجاب عن الدعوى بالكتاب والرسول، فهذا هو الذي ينبغي كما فعل النبي ﷺ بمكاتبته اليهود، لما ادعى الأنصاري عليهم قتل صاحبهم، وكاتبهم ولم يحضرهم، وهكذا ينبغي في كل غائب طلب إقراره أو إنكاره إذا لم يقم الطالب بينة. وإن أقام بينة فمن الممكن أيضا، أن يقال: إذا كان الخصم في البلد، لم يجب عليه حضور مجلس الحاكم، بل يقول: أرسلوا إلي من يعلمني بما يدعى به علي، ويجوز أن يكون الرسول واحدا، لأنه نائب الحاكم، كما كان أنيس نائب النبي ﷺ في إقامة الحد، بعد سماع الاعتراف، وثبوت الحد، أو يخرج على المراسلة من الحاكم إلى الحاكم. قال: ونص عليه، فيما إذا أقام ببينة، بالعين المودعة، عند رجل سلمت إليه، وقضى على الغائب.

стр. 4002

لحديث هند، قالت يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح، وليس يعطيني من النفقة ما يكفيني وولدي، قال: «خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» ، متفق عليه (١) فتسمع الدعوى والبينة على الغائب مسافة قصر (٢) وعلى غير مكلف، ويحكم بها (٣) ثم إذا حضر الغائب فهو على حجته (٤) .

الحواشي

(١) فدل الحديث بصحة الحكم على الغائب بما في معناه.
(٢) أي عن القاضي المدعي عنده، ولو شاهدا ويمينا فيما يقبل منه فيه، ويحكم بها، وقال الوزير: اتفقوا على أن الحاكم يسمع دعوى الحاضر، وبينة الغائب اهـ واعتبر في القضاء على الغائب، أن يكون في غير محل ولايته، أما لو كان غائبا بمكان ولايته، ولا حاكم فيه، فإن الحاكم يكتب إلى من يصلح للقضاء، بالحكم بينهما، فإن تعذر فإلى من يصلح بينهما، فإن تعذر قال للمدعي حقق دعواك، فإن فعل أحضر خصمه، وإن بعدت المسافة على المذهب. وذكر أحمد مذهب أهل المدينة، وأنهم يقضون على الغائب، وقال: هذا مذهب حسن، قال الزركشي: فلم ينكر أحمد سماع الدعوى، ولا البينة وحكى قول أهل المدينة والعراق وكأنه عنده محل وفاق.
(٣) أي وتسمع الدعوى على غير مكلف، ويحكم بها لخبر هند، ثم إذا كلف بعد الحكم، فهو على حجته، وكذا المجنون والميت، لأن كلا منهم لا يعبر عن نفسه فهو كالغائب
(٤) إن كانت، لزوال المانع، والحكم بثبوت أصل الحق، لا يبطل دعوى القضاء، أو الإبراء ونحوه، مما يسقط الحق، وإن حضر قبل الحكم وقف على حضوره.

стр. 4003

(وإن ادعى) إنسان (على حاضر في البلد غائب عن مجلس الحكم) (١) أو على مسافر دون مسافة قصر (٢) غير مستتر (٣) (وأتى) المدعي (ببينة لم تسمع الدعوى ولا البينة) عليه حتى يحضر مجلس الحكم، لأنه يمكن سؤال، فلم يجز الحكم عليه قبله (٤) .

стр. 4004

باب كتاب القاضي إلى القاضي (١) أجمعت الأمة على قبوله، أي: كتاب القاضي إلى القاضي (٢) لدعاء الحاجة إليه (٣) فـ (يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في كل حق) لآدمي، كالقرض والبيع، والإجارة (٤) (حتى القذف) والطلاق والقود، والنكاح، والنسب (٥) .

الحواشي

(١) أي باب حكم كتاب القاضي إلى القاضي، وما يقبل فيه، وما لا يقبل وما يجب عليه أن يثبته.
(٢) لقوله تعالى: حكاية عن بلقيس (إنه ألقي إلى كتاب كريم) ولأنه ﷺ كتب إلى النجاشي، وإلى قيصر، وإلى كسرى، يدعوهم إلى الإسلام وكاتب ولاته وعماله، وسعاته، وحكى الإجماع عليه غير واحد.
(٣) فإن من له حق في غير بلده، لا يمكنه إثباته، والطلب به بغير ذلك، إذ يتعذر عليه السفر بالشهود، وربما كانوا غير معروفين به، فيتعذر الإثبات عند حاكم.
(٤) وغصب وصلح، ووصية بمال ورهن، وجناية توجب مالا، قال الوزير: اتفقوا على أن كتاب القاضي إلى القاضي، من مصر إلى مصر، في الحقوق التي هي المال أو ما كان المقصود منه المال، جائز مقبول.
(٥) وتوكيل وإيصاء في غير مال، ونحو ذلك، وحتى هنا: إشارة إلى ما في المسألة من الخلاف، قال الوزير: اتفقوا على أن كتاب القاضي إلى القاضي من مصر إلى مصر، في الحدود والقصاص، والنكاح والطلاق، والخلع، غير مقبول إلا مالك، فإنه يقبل عنده كتاب القاضي إلى القاضي، في ذلك كله، وقال الشيخ: يقبل في الحدود، والقصاص عند مالك، وأبي ثور والشافعي أيضا في القصاص.

стр. 4005

لأنها حقوق آدمي لا تدرأ بالشبهات (١) . و (لا) يقبل (في حدود الله) تعالى (كحد الزنا ونحوه) كشرب الخمر لأن حقوق الله تعالى، مبنية على الستر والدرء بالشبهات (٢) . (ويقبل) كتاب القاضي (فيما حكم به) الكاتب (لينفذه) المكتوب إليه (٣) . (وإن كان) كل منهما (في بلد واحد) (٤) لأن حكم الحاكم يجب إمضاؤه على كل حال (٥) .

الحواشي

(١) فوجب قبول القاضي، المكتوب إليه بها.
(٢) ولهذا لا تقبل بالشهادة على الشهادة، وكتاب القاضي حكمه، كالشهادة على الشهادة، لأن شهادة القاضي، على شهادة من شهد عنده.
(٣) أي فيما حكم به القاضي، الكاتب لذلك الحكم، الثابت عنده لينفذه القاضي المكتوب إليه بذلك الحكم.
(٤) أي الكاتب، والمكتوب إليه.
(٥) وإلا تعطلت الأحكام وكثرت الخصومات، وصورة الحكم أن يقول: حكمت لفلان، على فلان، بكذا، وكذا، وقال الشيخ: إذا كان عينا في بلدا لحاكم فإنه يسلمه إلى المدعي، ولا حاجة إلى كتاب، وأما إن كان دينا، أو غائبا في بلد آخر، فهنا يقف على الكتاب، وإذا كان المحكوم به غائبا فلو قيل: ينبغي أن يكاتب الحاكم، بما ثبت عنده، من شهادة الشهود، حتى يكون الحكم في بلد التسليم كان متوجها.

стр. 4006

(ولا يقبل) كتابه (فيما ثبت عنده ليحكم) المكتوب إليه (به إلا أن يكون بينهما مسافة قصر) فأكثر (١) لأنه نقل شهادة إلى المكتوب إليه، فلم يجز مع القرب، كالشهادة على الشهادة (٢) . (ويجوز أن يكتب) كتابه (إلى قاض معين (٣)

الحواشي

(١) أي فيقبل كتابه، فيما ثبت عنده، ليحكم المكتوب إليه به، وصورة الثبوت أن يقول: ثبت عندي، أن لفلان على فلان، كذا وكذا ونحوه، قال الشيخ: وإخبار الحاكم، أنه ثبت عندي، بمنزلة إخباره، أنه حكم به، أما إن قال: شهد عندي فلان، او أقر عندي، فهو بمنزلة الشاهد سواء، فإنه في الأول تضمن قوله: ثبت عندي الدعوى والشهادة، والعدالة والإقرار، وهذا من خصائص الحكم، بخلاف قوله: شهد عندي، أو أقر عندي، فإنما يقتضي الدعوى.
(٢) ولا يقبل إذا سمع الكاتب البينة وجعل تعديلها إلى الآخر المكتوب إليه، إلا في مسافة قصر فأكثر، والثبوت ليس بحكم، بل خبر بالثبوت قال الشيخ: ويجوز نقله إلى مسافة قصر فأكثر، ولو كانت الذي ثبت عنده، لا يرى جواز الحكم به، لأن الذي ثبت عنده ذلك الشيء، يخبر بثبوت ذلك عنده، قال: وللحاكم الذي اتصل به ذلك الثبوت، الحكم به، وإذا كان يرى صحته.
(٣) أي ويجوز لقاضي جهة، أن يكتب إلى قاضي جهة أخرى معين، يعينه في نص كتابه، فيقول: فلان، قاضي البلد أو الجهة الفلانية، ويلزمه قبوله.

стр. 4007

و) أن يكتبه (إلى كل من يصل إليه كتابه، من قضاة المسلمين) من غير تعيين (١) ويلزم من وصل إليه قبوله (٢) لأنه كتاب حاكم من ولايته، وصل إلى حاكم، فلزمه قبوله، كما لو كتب إلى معين (٣) . (ولا يقبل) كتاب القاضي (إلا أن يشهد به القاضي الكاتب، شاهدين) عدلين يضبطان معناه، وما يتعلق به الحكم (٤) (فيقرأه) القاضي الكاتب (عليهما) أي على الشاهدين (ثم يقول: اشهدا أن هذا كتابي إلى فلان ابن فلان) أو إلى من يصل إليه من قضاة المسلمين (٥) .

الحواشي

(١) قال الشيخ: وتعيين القاضي الكاتب، كشهود الأصل، وقد يخير المكتوب إليه، قال الأصحاب: ويعتبر تعيينهم لهم، حتى لو قال تابعيان، أشهدنا صحابيان، لم يجز حتى يعيناهما.
(٢) ولو لم يعينه، كأن يكتب إلى من يصل إليه، من قضاة المسلمين.
(٣) وجب عليه قبوله، فكذا من وصل إليه، من قضاة المسلمين، يلزمه قبوله، كما يلزم المعين.
(٤) دون ما لا يتعلق به الحكم، لعدم الحاجة إليه.
(٥) وعنه: يجوز العمل بكتابته إذا عرف خطه، وعليه العمل. وقال ابن القيم: أجمع الصحابة على العمل بالكتاب، وكذا الخلفاء بعدهم، وليس اعتماد الناس في العلم، إلا على الكتب، فإن لم يعمل بما فيه تعطلت الشريعة، وقال: ولم يزل الخلفاء والقضاة، والأمراء والعمال، يعتمدون على كتب بعضهم لبعض، ولا يشهدون حاملها على ما فيها، ولا يقرؤنه عليه، هذا عمل الناس من زمن نبيهم إلا الآن. قال: والقصد حصول العلم، بنسبة الخط، إلى كاتبه، فإذا عرف وتيقن، كان كنسبة اللفظ إليه، وقد جعل الله في خط كل كاتب، ما يتميز به عن خط غيره، كتميز صورته وصوته، والناس يشهدون شهادة لا يستريبون فيها، على أن هذا فيه خط فلان. وقال الشيخ: ومن عرف خطه بإقراره، أو إنشاء، أو عقد أو شهادة عمل به كالميت فإن حضر وأنكر مضمونة، فكاعترافه بالضرب، وإنكار مضمونه، ويلزم الحاكم أن يكتب للمدعى عليه، إذا ثببت براءته محضرا بذلك، إن تضرر بتركه، وللمحكوم عليه أن يطالب الحاكم عليه، بتسمية البينة، ليتمكن من القدح فيها باتفاق.

стр. 4008

(ثم يدفعه إليهما) أي: إلى العدلين، الذين شهدا بما في الكتاب (١) فإذا وصلا، دفعاه إلى المكتوب إليه (٢) وقالا: نشهد أن هذا كتاب فلان إليك، كتبه بقلمه (٣) والاحتياط ختمه بعد أن يقرأه عليهما (٤) ولا يشترط (٥) .

стр. 4009

وإن أشهدهما عليه، مدرجا مختوما، لم يصح (١) .

الحواشي

(١) كذا قالوا، ﵏، وتقدم: إذا وجدت وصية الرجل، مكتوبة عند رأسه، وعرف خطه، نفذ ما فيها، وقالوا: لأن ما أمكن إثباته بالشهادة لم يجز الاقتصار فيه على الظاهر، وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي، إذا لم يقرأه عليهما القاضي، لم يعمل القاضي المكتوب إليه بما فيه، وحجتهم: أنه لا يجوز أن يشهدا إلا بما يعلم. وقال مالك: يجوز ذلك، ويلزم القاضي المكتوب إليه قبوله، ويقول الشاهدان هذا كتابه دفعه إلينا مختوما، وهذا رواية عن أحمد، اختارها الموفق وغيره. وقال ابن القيم: لم يشهدا بما تضمنه، وإنما شهدا بأنه كتاب القاضي، وذلك معلوم لهما، والسنة الصريحة، تدل على صحة ذلك، وتقدم جواز الحكم به، إذا عرف خطه.

стр. 4010

باب القسمة (١) من قسمت الشيء إذا جعلته أقساما (٢) والقسم بكسر القاف النصيب (٣) وهي نوعان، قسمة تراض (٤) وأشار إليها بقوله (لا تجوز قسمة الأملاك، التي لا تنقسم إلا بضرر) ولو على بعض الشركاء (٥) (أو) لا تنقسم (إلا برد عوض) من أحدهما على الآخر (إلا برضا الشركاء) كلهم (٦) لحديث: «لا ضرر ولا ضرار» رواه أحمد وغيره (٧) وذلك (كالدور الصغار (٨)) .

الحواشي

(١) الأصل فيها: الكتاب والسنة والإجماع قال تعالى: ﴿وَنَبِّئْهُمْ أَنَّ الْمَاءَ قِسْمَةٌ بَينَهُمْ﴾ وقال: ﴿وَإِذَا حَضَرَ الْقِسْمَةَ﴾ ومن السنة الشفعة فيما لم يقسم، وكان يقسم الغنائم، وذكر الإجماع غير واحد، والحاجة داعية إليها.
(٢) وقاسمه المال، واقتسما، وعرفا، تمييز بعض الأنصباء عن بعض، وإفرازها عنها.
(٣) المقسوم وبفتحها: من قسمت الشيء فانقسم.
(٤) بأن يتفق عليها جميع الشركاء.
(٥) وهو نقص قيمة المقسوم، للحديث الآتي.
(٦) لأنها معاوضة بغير رضا.
(٧) فدل عمومه، على عدم جواز قسم ما لا ينقسم إلا بضرر.
(٨) وكذا الدكاكين الضيقة.

стр. 4011

والحمام والطاحون الصغيرين (١) والشجر المفرد (٢) (والأرض التي لا تتعدل بأجزاء ولا قيمة (٣) كبناء أو بئر) أو معدن (في بعضها) أي بعض الأرض (٤) (فهذه القسمة في حكم البيع) تجوز بتراضيهما (٥) .

الحواشي

(١) بحيث يقل الانتفاع بها، ويعتبر الضرر وعدمه، في كل عين على انفرادها.
(٢) حيث أنه لا يمكن قسمة كل شجرة مفردة، وكذا كل عين مفردة، بل تعتبر كل واحدة منها على حدتها.
(٣) أي لا تتعدل بجعلها أجزاء، ولا تتعدل بقيمة، وعلم منه: أنه لو أمكن قسمه بالأجزاء، مثل أن يكون البئر واسعة، يمكن أن يجعل نصفها لواحد، ونصفها للآخر، ويجعل بينهما حاجز في أعلاها، أو يكون البناء كبيرا، يمكن أن يجعل لكل منهما نصفه، أو أمكن قسمه بالتعديل، كأن يكون في إحدى جانبي الأرض بئر، يساوي مائة، وفي الآخر بئر يساوي مائة، فهو من قسمة الإجبار، لانتفاء الضرر.
(٤) لا تمكن قسمتها إلا بضرر، أو ورد عوض، وإن كان المعدن في كلها، وأمكن تعديله بلا ضرر، ولا رد عوض جاز.
(٥) أي في حكم البيع، من رد بعيب، وخيار مجلس، وشرط ونحوه، تجوز تلك القسمة بتراضيهما، وقال الموفق وغيره: بيع فيما يقابل الرد، وإفراز في النصيبين، وتمييز الحقين، وليست بيعا، إن لم يكن فيها رد عوض، واختاره الشيخ تقي الدين.

стр. 4012

ويجوز فيها ما يجوز في البيع خاصة (١) (ولا يجبر من امتنع) منهما (من قسمتها) (٢) لأنها معاوضة (٣) ولما فيها من الضرر (٤) ومن دعا شريكه فيها إلى بيع أجبر (٥) فإن أبى باعه الحاكم عليهما (٦) وقسم الثمن بينهما على قدر حصصهما (٧) وكذا لو طلب الإجارة ولو في وقف (٨) .

الحواشي

(١) أي: ويجوز في قسمة التراضي، ما يجوز في البيع خاصة، لأنها نوع من أنواعه.
(٢) للخبر وغيره.
(٣) فيشترط فيها الرضى منهما، كالبيع.
(٤) وتقدم لا ضرر ولا ضرار، ولأنه إتلاف وسفه، يستحق به الحجر، أشبه هدم البناء.
(٥) أي: ومن دعا شريكه في الدور الصغار ونحوها، مما تقدم إلى البيع أجبر، وكذا في شركة عبد أو بهيمة، أو سيف ونحوه، إلى البيع، أجبر الممتنع، ليتخلص الطالب من ضرر الشركة.
(٦) أي: فإن أبى الممتنع البيع باعه الحاكم عليهما، لأنه حق عليه، كما يبيع الرهن إذا امتنع الراهن.
(٧) قال الشيخ: وهو مذهب أبي حنيفة، ومالك وأحمد.
(٨) أي وكذا لو طلب شريكه، أن يؤجر معه، في قسمة التراضي، أجبر الممتنع فإن أصر أجره الحاكم عليهما، وقسم الأجرة بينهما، بحسب المالك أو الاستحقاق، وقد نص أحمد على بيع أشياء، تابعة للوقف، والاعتياض عنها.

стр. 4013

والضرر المانع من قسمة الإجبار نقص القيمة بالقسمة (١) ومن بينهما دار لها علو وسفل، وطلب أحدهما جعل السفل لواحد والعلو لآخر، لم يحبر الممتنع (٢) . النوع الثاني: قسمة إجبار (٣) وقد ذكرها بقوله (وأما ما لا ضرر) في قسمته (٤) (ولا رد عوض في قسمته (٥)) .

الحواشي

(١) لأن نقص القيمة بها ضرر، وهو منتف شرعا، وسواء انتفعوا به مقسوما أو لا ولا يعتبر للضرر، كونهما لا ينتفعان به مقسوما.
(٢) قال في الإنصاف: بلا نزاع، وكذا لو طلب أحدهما قسمة السفل، دون العلو، أو بالعكس، أو قسمة كل واحد على حدة، أما لو طلب أحدهما قسمتهما معا، ولا ضرر وجب، وعدل بالقيمة، لا ذراع سفل بذراعي علو، ولا ذراع بذراع، ولا إجبار أيضا في قسمة المنافع، فإن اقتسماها في زمان أو مكان صح جائزا، واختار المجد لزومه، إن تعاقدا مدة معلومة. قال الشيخ: لا ينفسخ حتى ينقضي الدور، ويستوفي كل واحد حقه، ولو استفوى أحدهما حقه، ثم تلفت المنافع في مدة الآخر، قبل تمكنه من القبض، فقال: يرجع على الأول ببدل حصته، من تلك المدة، ما لم يكن رضي بمنفعة الزمن المتأخر على أي حال كان.
(٣) سميت بذلك، لأن الحاكم يجبر الممتنع منهما، إذا كملت شروطه، قال الوزير: اتفقوا على جواز القسمة فيما لا ضرر فيه، اهـ ويشترط لحكمه بالإجبار ثلاثة شروط: أن يثبت عند الحاكم ملك الشركاء، وأن يثبت أن لا ضرر وأن يثبت إمكان تعديل السهام، في العين المقسومة، من غير شيء يجعل فيها.
(٤) على أحد الشركاء.
(٥) أي من واحد من الشركاء على الآخر.

стр. 4014

كالقرية (١) والبستان والدار الكبيرة والأرض) الواسعة (والدكاكين الواسعة (٢) والمكيل، والموزون من جنس واحد (٣) كالأدهان والألبان ونحوها (٤) إذا طلب الشريك قسمتها أجبر) شريكه (الآخر عليها) إن امتنع من القسمة مع شريكه (٥) .

الحواشي

(١) لإمكان قسمتها، بلا ضرر، وقال الشيخ: في قرية مشاعة قسمها فلاحوها، إذا تهايؤا، وزرع كل منهم حصته، فالزرع له ولرب الأرض نصيبه إلا من ترك من نصيب مالكه، فله أخذ أجرة الفضلة.
(٢) سواء كانت متساوية الأجزاء أولا، إذا أمكن قسمتها، بتعديل السهام من غير شيء يجعل معها، وإلا فلا ونص أحمد فيمن أقام بينة بسهم من ضيعة بيد قوم، فهربوا منه: تقسم عليهم، ويدفع إليه حقه، فقد أمر الإمام أحمد أيضا الحاكم: أن يقسم على الغائب، إذا طلب الحاضر، وإن لم يثبت ملك الحاضر.
(٣) ولا يجوز رطب بيابس، لحصول الربا.
(٤) من سائر الحبوب، والثمار وغيرها، قال الشيخ: وإذا كان بينهما أشجار فيها الثمرة، وأغنام فيها اللبن، والصوف، فهو كاقتسام الماء الحادث، والمنافع الحادثة، وجماع ذلك، انقسام المعدوم، لكن لو نقص الحادث المعتاد، فللآخر الفسخ ويفهم منه: أن الحصرم إذا بلغ جازت القسمة، مع أنها إنما تقسم خرصها، كأنها بيع شاة ذات لبن بشاة ذات لبن، وعلى قياسه: يجوز بيع نخلة ذات رطب، بنخلة ذات رطب لأن الربوي تابع.
(٥) لأنه يتضمن إزالة الضرر، الحاصل بالشركة، وحصول النفع للشريكين لأن نصيب كل واحد منهما إذا تميز، كان له أن يتصرف فيه، بحسب اختياره ويمكن من إحداث الغراس والبناء، وذلك لا يمكن من الاشتراك.

стр. 4015

ويقسم عن غير مكلف وليه (١) فإن امتنع أجبر (٢) ويقسم حاكم على غائب من الشريكين بطلب شريكه أو وليه (٣) ومن دعا شريكه في بستان، إلى قسم شجره فقط لم يجبر (٤) وإلى قسم أرضه أجبر، ودخل الشجر تبعا (٥) . (وهذه القسمة) وهي قسمة الإجبار (إفراز) لحق أحد الشريكين من الآخر (٦) (لا بيع) لأنها تخالفه في الأحكام (٧) .

الحواشي

(١) ولو كان وليه حاكما، كما يطلب الشريك الآخر، أو وليه.
(٢) أي فإن امتنع ولي غير مكلف عن القسمة، أجبر إذا كملت الشروط، كما تقدم.
(٣) لأنها حق عليه، فجاز الحكم عليه، كسائر الحقوق.
(٤) أي دون أرضه، لم يجبر على قسم شجره، دون أرضه، لأن الشجر المغروس تابع لأرضه، غير مستقل بنفسه.
(٥) للأرض ومن بينهما أرض في بعضها نخل، وفي بعضها شجر غيره، أو يشرب سيحا، وبعضها بعلا، قدم من طلب قسمة كل عين على حدة إن أمكنت تسويته في جيده ورديئة، وإلا قسمت أعيانا بالقيمة، إن أمكن التعديل بالقيمة، وإن أبي أحدهما لم يجبر.
(٦) يقال فرزت الشيء وأفرزته إذا عزلته، من الفرزة، وهي القطعة.
(٧) والأسباب، فلم تكن بيعا، كسائر العقود ولو كانت بيعا لم تصح، إلا برضا الشركاء.

стр. 4016

فيصح قسم لحم هدي وأضاحي (١) وثمر يخرص خرصا (٢) وما يكال وزنا وعكسه (٣) وموقوف ولو على جهة (٤) ولا يحنث بها من حلف لا يبيع (٥) ومتى ظهر فيها غبن فاحش بطلت (٦) .

الحواشي

(١) مع أنه لا يصح بيع شيء منها، لكن لا يصح لحم مشوي بنيء ليحصل الربا المحرم.
(٢) أي ويصح قسم ثمر يخرص، من تمر وزبيب، وعنب ورطب، خرصا.
(٣) أي ويصح أن يقسم ما يكال، من ربوي وغيره، وزنا، وعكسه، وهو ما يوزن كيلا، وإن لم يقبض بالمجلس، وقال ابن القيم: يجوز قسم الدين في الذمم، ويختص كل بما قبضه، سواء كان في ذمة أو ذمم، وهو أولى من قسمة المنافع بالمهايأة، ولا يهدم ذلك قاعدة من قواعد الشريعة، ولا خالف نص كتاب ولا سنة، ولا قول صاحب، ولا قياس من شهد له الشرع باعتبار، وليس في أصول أحمد ما يمنع ذلك، كما ليس في أصول الشريعة ما يمنعها.
(٤) قال في الفروع: وظاهر كلام الأصحاب، لا فرق بين جهة أو جهتين واستظهر وإنما تصح إذا كان بلا رد عوض، من أحد الجانبين، وما بعضه وقف بلا رد من رب الطلق.
(٥) أي ولا يحنث بالقسمة، من حلف لا يبيع، وإن كان أحد قسميها في معنى البيع، لأن الإيمان مبناها على العرف، وهي لا تسمى بيعا عرفا، وإن كانت في معناه، وقيل يحنث إن قلنا هي بيع، وقال في القواعد: لا تسمى القسمة بيعا في العرف فلا يحنث بها، ولا بالحوالة والإقالة، وإن قيل هي بيوع.
(٦) أي ومتى ظهر في قسمة الإجبار، غبن فاحش، بطلت، لتبين فساد الإفراز، بخلاف قسمة التراضي، فإذا حصل على أحد المقتسمين غبن، لم تبطل، وثبت له الخيار.

стр. 4017

(ويجوز للشركاء أن يتقاسموا بأنفسهم (١) و) أن يتقاسموا (بقاسم ينصبونه (٢) أو يسألوه الحاكم نصبه) (٣) وتجب عليه إجابتهم، لقطع النزاع (٤) ويشترط إسلامه وعدالته، ومعرفته بها (٥) ويكفي واحد (٦) إلا مع تقويم (٧) (وأجرته) وتسمى القسامة بضم القاف (٨) على الشركاء (على قدر الأملاك) (٩) .

الحواشي

(١) ويخبر أحدهما الآخر، أو يستهموا كما يأتي.
(٢) لأن الحق لا يعدوهم.
(٣) أي القاسم ليقسم بينهم، لأن طلبه حق لهم، فجاز لهم أن يسألوه الحاكم كغيره من الحقوق.
(٤) أي يجب عليه نصب قاسم بطلبهم، كالحكم فيما يتخاصمون فيه عنده لقطع النزاع فيهما.
(٥) أي ويشترط إسلام القاسم، الذي ينصبه الحاكم، وعدالته، ليقبل قوله في القسمة، ويشترط معرفته بالقسمة، لأنه إذا لم يعرف ذلك، لم يكن تعيينه السهام مقبولا، وإن كان كافرا أو فاسقا، أو جاهلا، لم تصح إلا بتراضيهما.
(٦) إذا لم يكن في القسمة تقويم، كالحاكم.
(٧) أي فلا يكفي في القسمة واحد مع التقويم، بل لا بد من اثنين، لأنها شهادة بالصحة، فاعتبر فيها اثنان، وقال ابن القيم: الصحيح الاكتفاء بواحد، لقصة عبد الله بن رواحة.
(٨) ذكره الخطابي، لما رواه أبو داود، قيل: وما القسامة؟ قال الشيء يكون بين الناس فينتقص منه، قال الخطابي: هذا فيمن ولي أمر قوم، وكان عريفا لهم أو نقيبا لهم، فإذا قسم بينهم سهامهم، أمسك منها شيئا لنفسه يستأثر به عليهم.
(٩) سواء طلبوا القسمة، أو طلبها أحدهم.

стр. 4018

ولو شرط خلافه (١) ولا ينفرد بعضهم باستئجاره (٢) وتعدل السهام بالأجزاء إن تساوت (٣) كالمكيلات والموزونات غير المختلفة (٤) وبالقيمة إن اختلفت (٥) وبالرد إن اقتضته (٦) . (فإذا اقتسموا أو اقترعوا، لزمت القسمة) لأن القاسم كالحاكم وقرعته كحكمه (٧) .

الحواشي

(١) فالشرط لاغ، وهو ظاهر كلام الشيخ.
(٢) أي القاسم، لأن أجرته على قدر أملاكهم، وكقاسم في أخذ أجرة، وكونها على قدر الأملاك، حافظ ونحوه، فتكون أجرة شاهد يخرج لقسم البلاد وأجرة وكيل وأمين، للحفظ على مالك وفلاح، ذكره الشيخ.
(٣) أي وتعدل سهام القسمة، يعد لها القاسم، بأجزاء المقسوم إن تساوت.
(٤) أي غير مختلفة الجنس، لأنه يشترط أن تكون من مكيل وموزون جنس وكالأرض التي ليس بعضها أجود من بعض، ولا بناء ولا شجر فيها، سواء استوت الأنصباء، أو اختلفت.
(٥) أي وتعدل سهام بالقيمة، إن اختلفت أجزاء المقسوم قيمة، سواء استوت الأنصباء، أو اختلفت فيجعل السهم من الرديء أكثر من الجيد، بحيث تتساوى قيمتها.
(٦) أي من الشركاء على الآخر، بأن لم يمكن تعديل بالأجزاء، ولا بالقيمة، فتعدل بالرد، بأن يجعل لمن يأخذ الرديء أو القليل دراهم، على من يأخذ الجيد أو الأكثر.
(٧) يلزم العمل بها، وهذا مذهب مالك والشافعي، ولو كان فيها ضرر، أو رد عوض، وكذا تلزم بالقرعة، ولو تقاسموا بأنفسهم، وأما المكيلات والموزونات المتساوية من كل وجه، فقال الشيخ: إذا قسمت لا يحتاج فيها إلى قرعة، نعم، الا الابتداء بالكيل، أو الوزن لبعض الشركاء، ينبغي أن يكون بالقرعة ثم إذا خرجت لصاحب الأكثر، فهل يوفى جميع حقه؟ الأوجه أن يوفى الجميع، كما يواصل مثله في العقار، بين أنصبائه، لأن عليه في التفريق ضررا، وحقه من جنس واحد.

стр. 4019

(وكيف اقترعوا جاز) بالحصى أو غيره (١) وإن خير أحدهم الآخر، لزمت برضاهم، وتفرقهم (٢) ومن ادعى غلطا فيما تقاسماه بأنفسهما، وأشهدا على رضاهما به، لم يلتفت إليه (٣) وفيما قسمه قاسم حاكم (٤) .

الحواشي

(١) كرقاع أو خواتيم، قال أحمد: إن شاء رقاعا وإن شاء خواتيم يطرح ذلك في حجر من لم يحضر، ويكون لكل واحد خاتم معين ثم يقال أخرج خاتما على هذا السهم، فمن خرج خاتمه فهو له، والأحوط كتابة كل شريك برقعة وتدرج في نحو بنادق، ويقال لمن لم يرها، أخرج بندقة على هذا السهم، فمن خرج سهمه فهو له.
(٢) قال الشارح: ويحتمل أن لا تلزم فيما فيه رد، بخروج القرعة، حتى يرضيا بذلك، لأن ما فيه رد، بيع حقيقة، والبيع لا يلزم بالقرعة، وخيار المجلس، يثبت في القسمة بمعنى البيع، وهي قسمة التراضي.
(٣) أي لم تسمع دعواه، ولا بينته، ولا يحلف غريمه، لانه رضي بالقسم على الصورة التي وقعت، ورضاه بالزيادة في نصيب شريكه يلزمه، واختار الموفق: يقبل قوله مع البينة، وفي الرعاية وغيرها: إلا أن يكون مدعي الغلط، مسترسلا، مغبونا بمالا يتسامح به عادة، وإذا ثبت غبنه، فله فسخ القسمة.
(٤) يقبل قول المنكر مع يمينه، إلا أن يكون للمدعي بينة، فتنقض القسمة، لأن حكم عليه بالقسمة، وسكوته استند إلى ظاهر حال القاسم، فإذا قامت البينة بغلطه، كان له الرجوع فيما غلط به.

стр. 4020

أو قاسم نصباه يقبل ببينة (١) وإلا حلف منكر (٢) وإن ادعى كل شيئا أنه من نصيبه، تحالفا ونقضت (٣) ولمن خرج في نصيبه عيب جهله، وإمساك مع أرش، وفسخ (٤) .

الحواشي

(١) أي وكذا قاسم نصباه بأنفسهما، فقسم بينهما، ثم ادعى أحدهما الغلط فيقبل ببينة.
(٢) لأن الأصل عدم ذلك.
(٣) أي وإن ادعى كل واحد من الشريكين أن هذا الشيء المقسوم من نصيبه تحالفا أي حلف كل منهما للآخر، على نفي ما ادعاه لأنه منكر، ونقضت القسمة لأن ذلك المدعى به، لم يخرج عنهما، ولا مرجح لأحدهما على الآخر.
(٤) لأن ظهور العيب في نصيبه نقص، فخير بين الأرش والفسخ، كالمشتري، ومتى اقتسما فحصلت الطريق، في حصة واحدة منهما، ولا منفذ للآخر بطلت، ومثله لو حصل طريق الماء في نصيب أحدهما، قال الشيخ: وإذا حصلت ظلة دار في نصيبه عند القسمة فهي له بمطلق العقد.

стр. 4021

باب الدعاوي والبينات (١) الدعوى لغة: الطلب (٢) قال تعالى: ﴿وَلَهُمْ مَا يَدَّعُونَ﴾ أي يطلبون (٣) . واصطلاحا: إضافة الإنسان إلى نفسه، استحقاق شيء في يد غيره، أو ذمته (٤) والبينة العلامة الواضحة، كالشاهد فأكثر (٥) .

الحواشي

(١) أي حكم ما يدعي الشخص على غيره، من مال أو غيره، والبينة ما يثبت به حقه، من شهود أو يمين، أو غير ذلك، والأصل في الدعوى ما يأتي من قوله: «لو يعطى الناس بدعواهم» الحديث. والبينات كل ما يبين الحق، قال تعالى: ﴿ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ﴾ وقال ﷺ : «البينة وإلا فحد في ظهرك» .
(٢) قاله الخطابي وغيره، وقال الموفق: الدعوى في اللغة: إضافة الإنسان إلى نفسه، ملكا أو استحقاقا، أو صفة أو نحو ذلك.
(٣) ويتمنون وقال ﷺ : «ما بال دعوى الجاهلية» ، لأنهم كانوا يدعون بها، عند الأمر الشديد بعضهم بعضا وهو قولهم: يا لفلان.
(٤) أي الغير، من دين ونحوه، وهي على ثلاث مراتب، دعوى يشهد لها العرف، بأنها مشبهة، بأن تكون حقا، ودعوى يشهد بأنها غير مشبهة إلا أنه لم يقض بكذبها، ودعوى يقضي بكذبها، وتنفيها العادة، فهي مرفوضة، غير مسموعة، كما لو شهدت قرائن الحال بكذب المدعي.
(٥) أي اثنين وثلاثة، وأربعة، وتارة تنكرون شاهد الحال، ويمين الطالب ويمينا فأكثر، وتارة امرأة فأكثر، وتارة بعلامات يصفها المدعي أو علامات يختص بها أحدهما، وتارة شبها بينا، وتارة قرائن ظاهرة، ونكول وغير ذلك. وقال ابن القيم، وغيره: البينة في الشرع: اسم لم يبين الحق ويظهره، وقد نصب سبحانه على الحق علامات، وأمارات تدل عليه، وتبينه، فمن أهدر العلامات والأمارات بالكلية، فقد عطل كثيرا من الأحكام، وضيع كثيرا من الحقوق، والدلالات الظاهرة لا ترد إلا بما هو مثلها، أو أقوى منها.

стр. 4022

و (المدعي: من إذا سكت) عن الدعوى (ترك) فهو المطالب (١) (والمدعى عليه: من إذا سكت لم يترك) فهو المطالب (٢) (ولا تصح الدعوى و) لا (الإنكار) لها (إلا من جائز التصرف) وهو الحر المكلف الرشيد (٣) سوى إنكار سفيه، فيما يؤاخذ به لو أقر به، كطلاق وحد (٤) . (وإذا تداعيا عينا) أي ادعى كل منهما أنها له، وهي (بيد أحدهما فهي له) أي فالعين لمن هي بيده (مع يمينه) (٥) .

الحواشي

(١) بكسر اللام، وقيل من يلتمس بقوله أخذ شيء من يد غيره، وإثبات حق في ذمته.
(٢) بفتح اللام، وقال في الإنصاف: هذا المذهب وعليه جماهير الاصحاب وقيل المدعى عليه، من ينكر ذلك، وقد يكون كل منهما مدع، ومدعى عليه.
(٣) لأن من لا يصح تصرفه، لا قول له في المال، ولا يصح إقراره، ولا تصرفه فلا تسمع دعواه، ولا إنكاره، كما لا يسمع إقراره.
(٤) حال سفهه، فيصح منه إنكاره، ويحلف إذا أنكر، حيث تجب اليمين.
(٥) لأن من كل شاهد الحال معه، كان لوثا، فيحكم له بيمينه وقال الشيخ: يجب أن يفرق بين فسق المدعي، والمدعى عليه، وعدالته فليس كل مدعى عليه يرضى منه باليمين، ولا كل مدع يطالب بالبينة، فإن المدعى به إذا كان كبيرة، والمطلوب لا تعلم عدالته، فمن استحل أن يقتل أو يسرق، استحل أن يحلف لا سيما عند خوف القتل، أو القطع.

стр. 4023

إلا أن تكون له بينة) ويقيمها (فلا يحلف) معها اكتفاء بها (١) (وإن أقام كل واحد) منهما (بينة أنها) أي العين المدعى بها (له، قضي) بها (للخارج ببينته (٢) ولغت بينة الداخل) (٣) .

الحواشي

(١) أي بالبينة مع اليد، ويسمى من كانت العين بيده الداخل، والخارج من لم تكن العين بيده.
(٢) مع يمينه، هذا المشهور من المذهب، وقال أكثر أهل العلم، يقضى بها للداخل لتقوية بينته بوجود العين في يده. وإن أقام الداخل بينة أنه اشتراها من الخارج، وأقام الخارج بينة أنه اشتراها من الداخل، قدمت بينة الداخل لأنه الخارج معنى، لأنه ثبت بالبينة أن المدعي صاحب اليد، وأن يد الداخل نائبه عنه، وإن ادعى الخارج، أن العين ملكه، وأنه أودعها للداخل، قدمت بينة الخارج، وقال الأصحاب، من ادعى أنه اشترى أو اتهب من زيد عبده، وادعى آخر كذلك، أو ادعى العبد العتق، وأقاما بينتين بذلك صححنا أسبق التصرفين، إن علم التاريخ، وإلا تعارضتا فيتساقطان. وقال الشيخ: الأصوب أن البينتين لم يتعارضا، فإنه من الممكن أن يقع العقدان لكن يكون بمنزلة: ما لو زوج وليان، وجهل السابق، فإما أن يقرع، أو يبطل العقدان بحكم أو بغير حكم.
(٣) عملا ببينة المدعي، على من هي بيده، هذا المذهب وهو من المفردات.

стр. 4024

لحديث ابن عباس مرفوعًا: «لو يعطي الناس بدعواهم، لا دعى ناس دماء رجال وأموالهم، ولكن اليمين على المدعى عليه» رواه أحمد ومسلم (١) ولحديث: «البينة على المدعي، واليمين على من أنكر» رواه الترمذي (٢) وإن لم تكن العين بيد أحد، ولا ثم ظاهر (٣) تحالفا وتناصفاها (٤) وإن وجد ظاهر لأحدهما عمل به (٥) فلو تنازع الزوجان في قماش البيت ونحوه (٦) .

الحواشي

(١) فاستدلوا به، على أن البينة على المدعي، وإذا أقامها قضي بها له.
(٢) قالوا: وهذا الحديث أيضا: دل على أن المدعي، إذا أقام البينة، قضي له وذلك والله أعلم ما لم يكن مع من هي بيده بينة، وإلا فاليد مع بينته أقوى، والأخذ بقول الأكثر أولى، ودل الحديثان: على أن اليمين على من أنكر، إذا لم يكن مع المدعي بينة.
(٣) يعمل به، ولا بينة لأحدهما، وادعى كل منهما أنها كلها له.
(٤) أي حلف كل منهما، أنه لا حق للآخر فيها، وتناصفاها، أي قسمت بينهما لاستوائهما في الدعوى، وعدم المرجح لأحدهما كدار أو بهيمة يدعي كل منهما أنها له، فيحلف كل واحد أنها له، وتكون بينهما نصفين، وإن نكل أحدهما فهي للآخر بيمينه.
(٥) أي وإن وجد أمر ظاهر، يرجح أنها لأحدهما عمل بهذا الظاهر، فيحلف ويأخذها.
(٦) قماش البيت المراد به المتاع، فيشمل الآنية، أو يحمل القماش على المتعارف منه، وتدخل الآنية في قوله ونحوه.

стр. 4025

فما يصلح لرجل فله، ولها فلها (١) ولهما فلهما (٢) وإن كانت بيديهما تحالفا وتناصفاها (٣) فإن قويت يد أحدهما كحيوان، واحد سائقه، وآخر راكبه، فهو للثاني لقوة يده (٤) .

الحواشي

(١) أي فما يصلح لرجل من قماش البيت فله، كعمامة وقمصان رجال، وجبابهم وأقبيتهم والطيالسة والسلاح وأشباهه، وما يصلح لامرأة من قماش البيت فلها، كحلي وقمص نساء، ومقانعهن ومغازلهن، قال أحمد: في الرجل يطلق المرأة، أو يموت فتدعي المرأة المتاع، فما يصلح للرجل فهو للرجل، وما كان من متاع النساء فللنساء، وما استقام أن يكون بين الرجال والنساء، فهو بينهما.
(٢) أي وما يصلح لهما فلهما، كفرش وقماش لم يفصل، وأوان ونحوها، فلهما، وقيل إن كان هناك عادة عمل بها، فالمصحف إن كانت لا تقرأ فله، وصوبه في الإنصاف.
(٣) كأرض حرثاها، أو دار سكناها، يدعي كل منهما أنها له، تحالفا وتناصفاها، يحلف كل منهما على النصف المحكوم له به، قاله الموفق وغيره، وجوز الحلف في هذه المسألة على النصف أو الكل، وإن كانت بيد ثلاثة، فادعى أحدهم نصفها، والثاني ثلثها، والثالث سدسها، فهي لهم كذلك، أقام كل واحد منهم بينة أولا، وإن كانت العين بيد غيرهما، واعترف أنه لا يملكها، ففي الكافي تسقط البينتان، ويقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة، حلف وسلمت إليه، وفي رواية بلا يمين، والثالثة: تقسم العين بينهما.
(٤) أي الراكب، ويرجح باليد العرفية، إذا استويا في الحسية أو عدمها.

стр. 4026

كتاب الشهادات (١) (واحدها شهادة (٢) مشتقة من المشاهدة، لأن الشاهد يخبر عما شاهده (٣) وهي الإخبار بما علمه، بلفظ: أشهد أو شهدت (٤)

الحواشي

(١) الشهادة حجة شرعية، تظهر الحق المدعى به، ولا توجبه، وظاهر كلام الشيخ وغيره: أنها سبب موجب للحق، وحيث امتنع أداؤها، امتنع كتابتها والأصل في الشهادة، الكتاب والسنة، والإجماع، والاعتبار، لدعاء الحاجة إليها.
(٢) وشهد الشيء إذا رآه وتطلق الشهادة على التحمل والأداء.
(٣) وتسمى بينة لأنها تبين ما التبس، وتكشف الحق في المختلف فيه.
(٤) هذا المشهور في المذهب، وعنه: لا يلزم وهو مذهب مالك وأبي حنيفة، واختاره الشيخ وتلميذه وغيرهما، قال الشيخ: ولا يشترط في أداء الشهادة لفظ أشهد، وهو مقتضى قول أحمد وغيره، ولا أعلم نصا يخالفه، ولا يعرف عن صحابي ولا تابعي، واشتراط لفظ الشهادة، ولا يعتبر في أدائها، بدليل الأمة السوداء في الرضاع. وقال ابن القيم: الإخبار شهادة محضة، في أصح الأقوال، وهو قول الجمهور فإنه لا يشترط في صحة الشهادة لفظ أشهد، بل متى قال الشاهد، رأيت كيت وكيت أو سمعت أو نحو ذلك، كانت شهادة منه، وليس في كتاب الله ولا في سنة رسوله ﷺ موضع واحد يدل على اشتراط لفظ الشهادة، ولا عن رجل واحد من الصحابة، ولا قياس ولا استنباط يقتضيه، بل الأدلة المتظافرة من الكتاب والسنة، وأقوال الصحابة، ولغة العرب، تنفي ذلك.

стр. 4027

تحمل الشهادة في غير حق الله تعالى (١) (فرض كفاية) فإذا قام به من يكفي، سقط عن بقية المسلمين (٢) (وإن لم يوجد إلا من يكفي تعين عليه) (٣) وإن كان عبدا، لم يجز لسيده منعه (٤) لقوله تعالى: ﴿وَلا يَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا﴾ (٥) .

الحواشي

(١) مالا كان حق الآدمي، كالبيع والقرض والغصب، أو غيره، كحد قذف.
(٢) أي إذا قام بالفرض في التحمل والأداء من يكفي، سقطت الفرضية عن بقية المسلمين، لحصول الغرض، قال الشيخ: يجب على من طلبت منه الشهادة أداؤها، بل إذا امتنع الجماعة من الشهادة، أثموا كلهم، باتفاق العلماء، وقدح ذلك في دينهم وعدالتهم.
(٣) تحمل الشهادة، كسائر فروض الكفايات، قال ابن القيم: التحمل والأداء حق، يأثم بتركه، وقال: قياس المذهب، أن الشاهد إذا كتم الشهادة بالحق ضمنه، لأنه أمكنه تخليص حق صاحبه، فلم يفعل، فلزمه الضمان، كما لو أمكنه تخليصه من هلكة فلم يفعل، وطرد هذا، الحاكم إذا تبين له الحق فلم يحكم لصاحبه، فإنه يضمنه لأنه أتلفه عليه، بترك الحكم الواجب عليه.
(٤) أي من تحمل الشهادة إذا دعي إلى ذلك.
(٥) أي لتحمل الشهادة، فعليهم الإجابة ومذهب الجمهور، أنه فرض كفاية وفي الأداء إذا دعي للأداء، فعليه الإجابة عينا، إذا تعينت عليه، وقال ابن القيم: تعم التحمل والأداء.

стр. 4028

قال ابن عباس وغيره: المراد به التحمل للشهادة، وإثباتها عند الحاكم (١) ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك، لإثبات الحقوق والعقود، فكان واجبا، كالأمر بالمعروف والنهي عن المنكر (٢) . (وأداؤها) أي أداء الشهادة (فرض عين على من تحملها، متى دعي إليه) (٣) لقوله تعالى: ﴿وَلا تَكْتُمُوا الشَّهَادَةَ وَمَنْ يَكْتُمْهَا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ﴾ (٤) (و) محل وجوبها إن (قدر) على أدائها (بلا ضرر) يلحقه (في بدنه أو عرضه، أو ماله أو أهله) (٥) .

الحواشي

(١) ولئلا يؤدي إلى امتناع الناس من تحملها، فيؤدي إلى ضياع الحقوق، فيجب التحمل والأداء، إذا دعي إليها أهل لها، لأن مقصود الشهادة، لا يحصل ممن ليس من أهلها.
(٢) أي فالتحمل فرض كفاية، كالأمر بالمعروف، إذا قام به البعض سقط عن الباقين، وإلا تعين على من دعي إليه، أو علم أنه إذا كتم الشهادة ضاع حق صاحبه.
(٣) فيحرم كتمانها، فلو كان بيد إنسان شيء لا يستحقه، ولا يصل إليه مستحقه إلا بشهادتهم، لزم أداؤها وتعين.
(٤) أي إذا دعيتم، إلى إقامة الشهادة، فلا تخفوها، ولا تغلوها (وَلا تَكْتُمُوا الشَّهَادَةَ وَمَنْ يَكْتُمْهَا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ) فاجر قلبه، وعيد شديد بمسخ القلب، وإنما خصه، لأنه موضع العلم بالشهادة، فدلت الآية على فرضية أدائها عينا، على من تحمل متى دعي إليها.
(٥) أي: وإن قدر بلا ضرر في بدنه، من ضرب أو حبس أو مشقة سير أو ماله بأخذ شيء منه، أو تلف ونحو ذلك، أو أهله لغيبته عنهم، وفي عرضه لخوف التبذل بالتزكية، فإن حصل له ضرر بشيء من ذلك، لم تجب وليس المراد أن يلوموه عليها، فإنه ليس بمانع.

стр. 4029

وكذا لو كان ممن لا يقبل الحاكم شهادته (١) لقوله تعالى: ﴿وَلا يُضَارَّ كَاتِبٌ وَلا شَهِيدٌ﴾ (٢) (وكذا في التحمل) يعتبر انتفاء الضرر (٣) (ولا يحل كتمانها) أي كتمان الشهادة لما تقدم (٤) .

الحواشي

(١) لم يجب عليه الأداء ولا التحمل، لعدم قبولها عنده، لأن مقصود الشهادة لا يحصل منه.
(٢) بأن يدعيا، وهما على حاجة، فيقال قد أمرتما، فليس له أن يضارهما، أو فلا يقال للشاهد شهدت علي، ولا للكاتب كتبت علي، وقيل غير ذلك، والمراد انتفاء الضرر عنهما، ولحديث: «لا ضرر ولا ضرار» .
(٣) فإن لحقه ضرر بتحمل شهادة أو أدائها، في بدنه أو عرضه، أو ماله أو أهله، لم تلزمه، أو كان الحاكم غير عدل، قال أحمد: كيف أشهد عند رجل ليس عدلا؟ لا أشهد، وفي الإنصاف: يختص الأداء بمجلس الحكم، وفي الإنصاف أيضا: من عنده شهادة لآدمي يعلمها، لم يقمها حتى يسأله، فإن لم يعلمها استحب له إعلامه بها، وقال الشيخ: الطلب الحالي أو العرفي، كاللفظي، علمها أولا، وهو ظاهر الخبر وخبر يشهدون ولا يستشهدون محمول على شهادة الزور، قال في الإنصاف هذا عين الصواب، ويجب عليه إعلامه إذا لم يعلم بها، وهذا مما لا شك فيه، قال الشيخ: إذا أداها قبل طلبه، قام بالواجب وكان أفضل.
(٤) من قوله تعالى: ﴿وَلا تَكْتُمُوا الشَّهَادَةَ وَمَنْ يَكْتُمْهَا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ﴾ وهذا وعيد يوجب عدم الكتمان مع انتفاء الضرر.

стр. 4030

فلو أدى شاهد وأبى الآخر، وقال: أحلف بدلي، أثم (١) ومتى وجبت الشهادة لزم كتابتها (٢) ويحرم أخذ الأجرة، وجعل عليها، ولو لم تتعين عليه (٣) لكن إن عجز عن المشي، أو تأذى به، فله أجرة مركوب (٤) ومن عنده شهادة بحد لله، فله إقامتها وتركها (٥) (ولا) يحل (أن يشهد) أحد (إلا بما يعلمه) (٦) .

الحواشي

(١) قال في الترغيب: اتفاقا، لكتمان شهادته.
(٢) على من وجبت عليه، لئلا ينساها، وقال أحمد، إذا كان رديء الحفظ.
(٣) لأنها فرض كفاية، ومن قام به فقد قام بفرض، ولا يجوز أخذ الأجرة ولا الجعل عليه، وفي الإنصاف، الوجه الثاني: يجوز واختار الشيخ: يجوز لحاجة وقيل يجوز الأخذ مع التحمل.
(٤) وفي الرعاية: أجرة المركوب والنفقة على ربها، قال في الإنصاف: هذا إن تعذر حضور المشهود عليه إلى محل الشاهد، لمرض أو كبر أو حبس أو جاه أو خفر.
(٥) لأن حقوق الله مبنية على المسامحة، ولا ضرر في تركها على أحد والستر مأمور به، وقال الموفق وجماعة، يستحب ترك ذلك للترغيب في الستر، وفي الفروع، ويتوجه فيمن عرف بالشر والفساد، أن لا يستر عليه وصوبه في الإنصاف.
(٦) قال تعالى: ﴿وَلا تَقْفُ مَا لَيْسَ لَكَ بِهِ عِلْمٌ﴾ وقال: ﴿إِلا مَنْ شَهِدَ بِالْحَقِّ وَهُمْ يَعْلَمُونَ﴾ أي يعلم ما شهد به عن بصيرة وإيقان.

следующие страницы →