Шархи хадиса · id 122401

القبس في شرح موطأ مالك بن أنس

أبو بكر ابن العربي

Полный текст (1 211 стр.). Показаны 666–705 · переход к 671.

стр. 666

القبس فاستضء بقول النبي، ﷺ ، أو قدِّم أو أخِّر فإن الذي قدَّم وأخَّر قد علم حالة الواو في الرتبة وغيرها وهو القدوة والأسوة .. ما تكون به اليمين: اليمين تنعقد بالله تعالى وصفاته العليا وأسمائه الحسنى كيفما ترددت العبارة عنها. قال النبي، ﷺ : "مَنْ كَانَ حَالِفاً فَلْيَحْلِفْ بِالله أوْ لِيَصْمُت" (١) تأديباً لعمر بن الخطاب، ﵁، حين سمعه يحلف بأبيه وقد حلف النبي، ﷺ ، بها فقال: "أفْلَحَ وَأَبِيهِ إِنْ صَدَقَ دَخَلَ الْجَنَّةَ وَأَبِيهِ إِنْ صَدَقَ" (٢) وقد استوفينا القول فيه في الكتاب الكبير (٣)، وقد قدمنا الإشارة إليه. فإن قال في يمينه هو يهودي، إِن فعل كذا وكذا فاختلف العلماء فيه، فقال (ح): هي يمين (٤) تلزم فيها الكفارة، وهي مسألة عسرة جداً لأنهم عوَّلوا على أن قول الرجل: والله لا دخلت الدار، كأنه مخيَّر بامتناعه عن دخولها، ويؤكد خبره بتعظيم الله تعالى، فإذا خالف فكأنه ترك ذلك التعظيم: فإذا قال: تركت حرمة الله إن دخلت الدار كان مثل ذلك. قلنا: تحيَّلتم تحيّلاً فاسداً في وجه تعلق الكفارة في اليمين بالله .. وإنما هي شرع محض أو معنى غير ما ذكرتم تحقيقه في مسائل الخلاف. تتميم: لما كانت اليمين بالله تعالى مشروعة في كتابه مبيناً حكمها، جارياً على لسان رسوله، ﷺ لفظها استقرت ديناً وثبت حكمها يقيناً فلم يتطرق إليها اختلاف لكن ارتبط بها متعلقان عظيمان: أحدهما: ما حققناه من معناها وهو عقد القلب على فعل أو ترك مؤكد بمعظّم ديناً أو بمعظم

стр. 667

مشقة، ولا خلاف بين الأمة في أنَّ من من أكدَّها بمعظم المشقة أنها تلزمه مثل أن يقول: إن دخلت الدار أو إن مشيت إلى مكة، أو إن كلّمتُ فلاناً فامرأتي طالق. واستقر الدين على ذلك حتى قام رويبضة (١) فقال: إن هذه ليست بيمين ولا تلزم (٢)، وقد استوفينا عليه الدليل في كتب مسائل الفقه، وبيَّنا أن الإِنسان على نفسه بصيرة، وقد التزم مؤجلاً ما له أن يعجِّله وقوله بذلك صالح وذمته صحيحة، ثم تركَّب على هذا الأصل أصلٌ آخر اختلف العلماء فيه وهي إذا قال لامرأته: إن تزوجتك فأنت طالق. واختلف العلماء في هذا؛ فمنهم من قال: إنه يلزمه لأنه ربط بنفسه إليه وعقده عليه وعلَّقه بالنكاح فلزم كما لو علَّق الطلاق بدخول الدار في الزوجة، قال به الكوفيون (٣)، وهو معظم مذهب مالك، رضي الله (٤) عنه. وقالت طائفة: هذا قول (٥) باطل وإنما تعلق الطلاق في الزوجة بدخول الدار لأنه معجل في يده مجاز له أن يؤخِّره، أما إذا قال لأجنبية: إن تزوجتك فأنتِ طالق، فهذا طلاق ليس في يده منه شيء في الحال، فكيف يؤخِّره أويعلِّقه فيكون متصرفاً فيما لا يملك، وقال به مالك في ثلاثة (٦) مواطن مفتياً (٧)، وهو مذهب سعيد بن المسيب (٨) وكثير من أهل المدينة، وهو

الحواشي

(١) الرويبضة تصغير الرابضة وهو الرجل التافه، أي الحقير، ينطق في أمر العامة .. ترتيب القاموس ٢/ ٢٨٨.
(٢) لعل الشارح يقصد بذلك داود أو غيره من أهل الظاهر، وهذه حدة منه، ﵀، لا تنبغي. قال ابن رشد: ذهب داود وأهل الظاهر إلى أنه ليس يلزم في مثل هذه الأقاويل، أعني الخارجة مخرج الشرط، إلا ما ألزمه الإجماع من ذلك، وذلك أنها ليست بنذور فيلزم فيها النذر، ولا بأيمان فترفعها الكفَّارة، فلم يوجبوا على من قال إن فعلت كذا وكذا فعلي المشي إلى بيت الله مشياً ولا كفارة. بداية المجتهد ١/ ٣٠١.
(٣) هذا مذهب الأحناف، انظر شرح فتح القدير لابن الهمام ٤/ ٢٥.
(٤) قال الباجي: يريدون .. إن تزوجتك فدخلت الدار فأنت طالق، فيضيف الطلاق إلى النكاح. المنتقى ٤/ ١١٥، وانظر قوانين الأحكام الشرعية لابن جزي ص ٢٥٦ - ٢٥٧، والكافي ٢/ ٥٧٨، وبداية المجتهد ٢/ ٥٩.
(٥) لم أطَّلع على قائل هذا القول.
(٦) في (ك) و (م) تلاه مالك مفتياً.
(٧) قال الباجي: روى ابن وهب عن مالك أنه أفتى رجلاً حلف إن تزوج فلانة فهي طالق أنه لا شيء عليه إن تزوجها. قاله ابن وهب ونزلت بالمخزومي، فأفتاه مالك بذلك. قال الباجي: وليست هذه الرواية بالمشهورة، والمشهور رواية أي زيد عن ابن القاسم في العتبية إن وقع، والدليل على ما نقوله إنه أضاف الطلاق إلى النكاح فوجب أن يلزمه. المنتقى ٤/ ١١٥.
(٨) انظر فقه سعيد بن المسيب، رسالة دكتوراه لهاشم جميل عبد الله ٣/ ٣٤٤ - ٣٤٥، والمدونة ٦/ ٢٨، والمحلّى ١٠/ ٢١٤، وشرح السنة ٩/ ١٩٩.

стр. 668

اختيار (ش) (١) وقد مهَّدنا المسألة في مسائل الخلاف وبالجملة فإنها ضعيفة. فأما المتعلق الثاني فهو: مقاصد اليمين؛ فإنها عند جميع العلماء، أو معظمهم، متعلقة بالألفاظ؛ فما اقتضى اللفظ منها لغة قُضي به، وما خرج عن اللغة لم يلتفت إليه، واضطربت في ذلك رواية علمائنا؛ فمنهم من قال: إنها محمولة على المعنى، وهو المعظَّم، وروي عن مالك، ﵁، أيضاً في مسائل من الأيمان أنه أجراها على الألفاظ (٢)، وتعلق الأيمان عند علمائنا بالمعاني هو الذي أوجب اضطراب أقوالهم (٣) وقد كان الأشبه بالخلق والأرفق بالناس تعلّقها بالألفاظ إلا أن الأدلة تقوى في المعاني قوة كثيرة. كنت كثيراً في مجلس فخر الإِسلام الشاشي (٤) فيأتي إليه الرجل فيقول: يا سيدنا (٥) حلفت بالطلاق ألَّا ألبس هذا الثوب، وقد احتجت إلى لباسه، فيقول استل منه خيطاً فيسل منه خيطاً مقدار الشبر أو الأصبع ثم يقول له: ألبسْ لا شيء عليك. وسمعت شيخنا أبا بكر الفهري (٦)، وأبا القاسم بن حبيب المهدوي (٧)، وأبا علي حسن بن مناس الطرابلسي (٨) دخل حديث بعضهم في بعض يقولون: إن المعول عليه في مذهب مالك، ﵁، في الأيمان على النيَّة، فإن لم يكن فالسبب، فإن لم يكن فالبساط، فإن لم يكن فالعرف، فإن لم يكن فاللغة، وهذه كلها معاني صحيحة قد بيَّناها في مسائل الفقه ونظَّمنا أدلتها في أصول الفقه (٩) فعوّلوا عليها. " توصية ": لكن إذا جاءكم السائل فسألكم عن يمين فإن رأيتم في كلامه أنه قد خلص من الحنث فحذارِ من تجاوز ذلك إلى السؤال عن شيء وقولوا له: انصرف لا شيء عليك، وإن رأيتم أنه قد خرج وأثم (١٠) فحينئذ اسألوه عن هذه المعاني لعلكم أن تجدوا،

الحواشي

(١) انظر شرح السنة ٩/ ١٩٩، وانظر تكملة المجموع ١٧/ ١٥٣.
(٢) في بقية النسخ زيادة قوله (كثرة الفروع في الأيمان عندنا وتعارض اللفظ في الدليل الذي أوجب) وفي (ك) زيادة: هو.
(٣) انظر الكافي لابن عبد البر ١/ ٤٩، ومقدمات ابن رشد ١/ ٣١٠.
(٤) تقدمت ترجمته.
(٥) قلت: السيد هو الله تعالى.
(٦) تقدمت ترجمته.
(٧) أبو القاسم بن حبيب المهدوي لم أعثر له على ترجمة.
(٨) أبو علي حسن بن مناس الطرابلسي لم أعثر له على ترجمة.
(٩) هذه زيادة في الأصل ليست في بقية النسخ، وإنما فيها الإحالة على مسائل الخلاف.
(١٠) في (ك) و (م) و (ص) حنث بدل اثم.

стр. 669

له مخلصاً، إلا أن يكون السؤال في حد، فينبغي أن يُسأل وأن يُطرق إليه بالتنبيه لعله أن يرجع اقتداء بالنبي، ﷺ ، حين قال للسائل وقد أقر بالزنا (لَعَلَّكَ قَبَّلْتَ لَعَلَّكَ لَمَسْتَ، لَعَلَّكَ غَمَزْتَ" (١) وكما يروى أن أبا بكر، ﵁، قال للسارق الذي أقر عنده بالسرقة: (مَا أَخَالَكَ سَرَقْتَ) (٢)، ومعنى قول مالك، ﵁، ليس العمل عليه أي ليس يلزم ذلك الإِمام؛ لأن مالكاً رأى أنه هو مستوفٍ للحد فكيف يسعى في إسقاطه، وإنما يستوفي ما وجب وإمام الأئمة، وهو النبي، ﷺ ، قد طرق إلى الإسقاط، وقد كان علماؤنا يقولون: وإنما قال ذلك في السارق لأجل تعلق حق الآدمي، وهو المال، بالسرقة فخاف أن ينكر فيضيع المال بخلاف الزنا، وهذا الذي أشار إليه صحيح مليح لكن إذا حضر المال ينبغي له أن يسأله إن كان أخذه على غير وجه السرقة، فيجبر الله تعالى على ذي المال ماله ويحفظ على العبد عفوه ويسبل عليه ستره حتى ينفذ فيه أمره، ومن أغرب ما ترونه في تركيب الفروع على الأصول في باب الفتوى مسألتان: إحداهما: لابن القاسم (٣)، قال في مجالسه: إذا حلف والله لا كلمت فلاناً ما دام بمصر قال: فسافر عنها ثم عاد إليها (٤) فإنَّ له أن يكلمه، فقصر اليمين على الكون الأول بمصر ولم يسأل عن البساط والنية، ورأى أن مطلق اللفظ يقضي الكون الأول وهذا آخر. المسألة الثانية: قال أشهب (٥): إذا حلف ألا يأكل خبزاً وزيتاً، جاز له أن يأكل كل واحد منهما على الانفراد ورأى أن اليمين وقعت على الجميع وقال عبد الحق (٦)، من

الحواشي

(١) البخاري في المحاربين باب هل يقول الإِمام للمقرّ: لعلك لمست أو غمزت ٨/ ٢٠٧، وشرح السنة ١٠/ ٢٩٢، كلاهما من حديث ابن عباس.
(٢) روي عبد الرزاق عَنْ ابْنِ جُرَيْجِ قَالَ: سَمِعْتُ عَطاءَ يَقُولُ: كَانَ مَنْ مَضَى يُؤْتَى أَحَدُهُمْ بِالسَّارِقِ فَيَقُول: أَسَرَقْتَ قُلْ لَا، أسرقت؟ قل: لا عِلْمِي أَنَّهُ سَمَّى أَبَا بَكْرٍ وَعُمَرَ. مصنف عبد الرزاق ١٠/ ٢٤٤. وقال الحافظ: لم أره عن النبي، ﷺ ، ولا عن أبي بكر إلا أن في مصنف عبد الرزاق عن ابن جريج قال: سمعت عطاء .. وساق الحديث السابق تلخيص الحبير ٤/ ٦٧، والحديث فيه عطاء بن أبي مسلم، أبو عثمان الخراساني، واسم أبيه ميسرة، تقدم. درجة الحديث: ضعيف لأن عطاء لم يلقَ أبا بكر.
(٣) تقدمت ترجمته.
(٤) في (ك) و (م) جاز.
(٥) تقدمت ترجمته.
(٦) عبد الحق بن عبد الرحمن بن عبد الله الأزدي الأشبيلي، أبو محمَّد، المعروف بابن الخراط، من علماء الأندلس. كان فقيهاً حافظاً عالماً بالحديث، وعلَّله ورجاله، مشاركاً في الأدب وقول الشعر، له المعتلّ =

стр. 670

أشياخنا القرويين: هذا إنما يجزىء في كل مؤتدم به؛ فإذا كان أحدهما لا يؤكل به الآخر فحنث إن أكل أحدهما على الانفراد، وتفريعات اليمين لا تنحصر فحذارِ أن تأخذ نفسك بأعيان المسائل فإنك لا تحصيها أبداً، ولكن عوّل على الأصول، التي مهَّدنا لك، واستعنْ ببعض النوازل التي أفتى فيها العلماء وخذ على آثار من مضى وافتِ والله يخلصك، فقد قال لي شيخ المصريين: روى أصحاب مالك، ﵃، منهم مطرف (١) وغيره عنه أنه قال لا يكون الرجل عالماً مفتياً حتى يحكم الفرائض والنكاح والطلاق، إشارة إلى عظم منازل هذه الفصول في الدين وعموم وقعها في المسلمين والله يهب لنا ولكم الخلاص برحمته.

стр. 671

كتاب النكاح ومعناه الجمع والضم، وذلك يكون بالفعل وهو الوطء، وبالقول وهو العقد، وقالت طائفة: إن الحقيقة هو الوطء والعقد مجاز، وليس كذلك بل كلاهما حقيقة؛ فإن القول يجمع حقيقة إلا أن جمع الأبدان محسوس وجمع الأقوال معقول وكلاهما في الشريعة معلوم واللفظ عليهما فيه محمول (١)، وفي الحديث الصحيح عن عائشة، ﵂، قالت: (كَانَ النِّكَاحُ فِي الْجَاهِلِيَّةِ عَلَى أَرْبَعَةِ أَنْحَاءٍ، يَخْطُبُ الرَّجُلُ إِلَى الرَّجُلِ وَلِيَّتَهُ أَوِ ابْنَتَهُ وُيصْدِقُهَا ثُمَّ يَنْكِحُهَا وَهذَا نِكَاحُ النَّاسِ الْيَوْمَ، وَالنِّكَاحُ الثَّانِي كَانَ الرَّجُلُ إذَا طَهُرَتْ أَهْلُهُ يَقُولُ لَهَا: اسْتَبْضعي مِنْ فُلَانٍ فَيُرْسِلُ إِلَى الرَّجُلِ فَيَطَأُهَا وَيعْتَزِلُهَا زَوْجُهَا حَتَّى إِذَا تَبَيَّنَ حَمْلُهَا تَخَلَّى عَنْهَا وَأَصَابَهَا زَوْجُهَا إِنْ شَاءَ, وَإِنَّمَا يَفْعَلُونَ ذلِكَ رَغْبَةً فِي نَجَابَةِ الْوَلَدِ .. وَالنَّكَاحُ الثَّالِثُ: كَانَ الرَّهْطُ مِنَ الْعَشرَةِ فَمَا دُونَهُمْ يَطَؤُونَ الْمَرأَةَ حَتَّى إِذَا حَملَتْ وَوَلَدَتْ وَمَرَّتَ عَلَيْهَا لَيَالِي أَرْسَلَتْ إِلَيْهِمْ فَلَا يَسْتَطِيعُ أَحَدٌ أَنْ يَتَخَلَّفَ عَنْهَا فَإِذَا اجْتَمَعُوا عِنْدَهَا ألْحَقَتْهُ بأَيِّهِمْ شَاءَتْ فَيَكُونُ وَلَدَهُ. النَّكَاحُ الرَّابعُ: نِكَاحُ الْبَغَايَا كُنَّ يَنْصِبْنَ عَلَى أَبْوَابِهِنَّ رَايَاتٍ فَيُعْلَمُ ذلِكَ مِنْهِنَّ فَمَنْ أَرَادَهُنَّ دَخَلَهُ حَتَّى إِذَا حَملَتْ وَوَلَدَتْ دُعِيَ لَهُ الْقَافَةُ فَمَنْ ألْحَقُوهُ بِهِ مِنْهُمْ كَانَ وَلَدَهُ ثُمَّ هَدَمَ الله تَعَالَى ذلِكَ كُلَّهُ إِلَا نِكَاحَ النَّاسِ الْيَوْمَ (٢). رواه البخاري وغيره. قال أبو داود فيه (إلَّا نِكَاحُ الإْسْلَامِ) (٣) وفيه فوائد وهي ابتغاء النسل وبقاء العمل ووجود العفة والعصمة، وفيه من الآفات العجز عن الحقوق المرتبطة به: طلب الحلال المحتاج إليه في إقامة القوت واختلف العلماء في حكمه، فمنهم من قال إنه مباح منهم

стр. 672

(ش) (١) لأنه نَيْل لذة وقضاء شهوة فصار كسائر اللذات المقتضاة جبلة، ومنهم من قال إنه قربة منهم (م) (٢)، و (ح) (٣)، وهذا هو الصحيح، والدليل عليه ما رواه البخاري وغيره أن ناساً اجتمعوا فقال بعضهم: كيف عمل رسول الله ﷺ ، في السر فلما ذُكر لهم تقالوه (فَقَالَ قَائِلٌ مِنْهُمْ: أَمَّا أَنَا فَلَا أَتَزَوَّجُ، وَقَالَ آخَرٌ: أَمَّا أَنَا فَلَا آكُلُ اللَّحْمَ، وَقَالَ الآخَرُ: أَمَّا أَنَا فَلَا أَنَامُ عَلَى فِرَاشٍ، فَبَلَغَ ذلِكَ النَّبِيَّ ﷺ ، فَقَالَ: أَمَّا أَنَا فَأتَزَوَّجُ وَأنَامُ عَلَى الْفِرَاشِ وَآكُلُ الْلَّحْمَ فَمَنْ رَغِبَ عَنْ سُنَّتِي فَلَيْسَ مِنَّي) (٤) وفي الصحاح أن النبيّ ﷺ ، قال: "يَا مَعْشَرَ الشَّبَابِ عَلَيْكُمْ بِالْبَاءَةِ فَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ فَعَلَيْهِ بِالصَّوْمِ فَإِنَّهُ لَهُ وِجاءٌ" (٥)، فحملهم على النكاح وندبهم إليه، وقد كانت سُنَّة من مضى الإقبال على العبادة والانقطاع عن الأهل إلا أن محمداً ﷺ ، جاء بالحنيفية السمحة فأمر بالعبادة وأذن في قضاء الشهوة حضاً على التحصين ورغبة في العفة وقطعاً للعلائق وتعرضاً لبقاء العمل إلى يوم القيامة وتحقيقاً لموعد الشارع؛ ففي بعض الآثار "تَنَاكَحُوا تَنَاسَلُوا فَإِنَّي مُكَاثِرٌ بِكُمْ الْأُمَمُ يَوْمَ الْقِيَامَةِ" (٦)، وهذا إن لم يكن صحيحاً ولكن معناه صحيح؛ فإن أمة محمَّد أعظم الأمم

الحواشي

(١) قال النووي: قال أصحابنا فيه أربعة أقسام: قسم تتوق إليه نفسه ويجد المؤن فيستحب له النكاح، وقسم لا تتوق ولا يجد المؤن فيكره له، وقسم تتوق ولا يجد المؤن فكره له وهذا مأمور بالصوم لدفع التوقان، وقسم يجد المؤن ولا تتوق .. فمذهب الشافعي وجمهور أصحابنا أن ترك النكاح لهذا والتخلي للعبادة أفضل، ولا يقال النكاح مكروه بل تركه أفضل .. شرح النووي على مسلم ٩/ ١٧٤، والروضة ٧/ ١٨، ومغني المحتاج ٢/ ١٢٥، وفتح الباري ٩/ ١٠٤.
(٢) انظر الكافي ٢/ ٥١٩، ومواهب الجليل ٣/ ٤٠٣ - ٤٠٤.
(٣) انظر شرح فتح القدير ٢/ ٣٣٩ - ٣٤٠.
(٤) متفق عليه. البخاري في النكاح باب الترغيب في النكاح ٧/ ٢، ومسلم في النكاح باب استحباب النكاح ... ٢/ ١٠٢٠ كلاهما من حديث أنس.
(٥) متفق عليه. البخاري في النكاح باب قول النبي، ﷺ : مَنِ اسْتَطَاعَ الْبَاءَةَ فَلْيَتَزَوَّجْ، وفي باب مَنْ لَم يَسْتَطِعْ الْبَاءَةَ فَلْيَصُمْ ٧/ ٣ وفي الصوم باب من خاف على نفسه العزوبة ٣/ ٣٤، ومسلم في النكاح باب استحباب النكاح ٢/ ١٠١٨ كلاهما عن عبد الله بن مسعود.
(٦) ورد عن سعيد بن أبي هلال مرسلاً عب كذا رمز له السيوطي، وهو إشارة لعبد الرزاق في الجامع، انظر الجامع الصغير مع شرحه فيض القدير ٣/ ٢٦٩، وسعيد بن أبي هلال الذي ورد عنه مرسلاً قال عنه الحافظ: سعيد ابن أبي هلال الليثى مولاهم، أبو العلاء المصري، قيل مدني الأصل، وقال ابن يونس: بل نشأ بها صدوق لم أر لابن حزم في تضعيفه سلفاً إلا أن الساجي حكى أنه اختلط من السادسة. مات بعد الثلاثين وقيل قبلها وقيل قبل ١٥٠/ ع. ت ١/ ٣٠٧، وانظر ت ت ٤/ ٩٤ - ٩٥. وروي مسنداً قال المناوي: أسنده ابن مردويه في تفسيره عن ابن عمر وقال: قال الحافظ العراقي وسنده ضعيف، ورواه البيهقي في المعرفة وزاد في آخره: عن الشافعي بلاغاً وسند المرسل والمسند مضعف =

стр. 673

عدداً وأرفعهم رتبة، ولذلك روى الأئمة في الصحيح أن النبي ﷺ (رَدَّ عَلَى عُثْمَانَ بْنِ مَظْعُونٍ التَّبَتُّلَ وَلَوْ أَذِنَ لَهُ لَاخْتَصَيْنَا) (١)، ولكن الجواب يختلف في ذلك؛ فمن لم يكن له إلى النساء مَيْلٌ وعلم من نفسه التقصير في حقوق النكاح وتعذر عليه الحلال من الرزق، فالتبتل له أفضل. وأما من استغلم (٢) واستولى عليه الشبق فينكح ويجتهد في المحاولة على الحقوق، وليتبع الحلال إن وجده، أو يأخذ من المشتبهة على قدر الحاجة، وتمام ذلك وتحقيقه في المسائل. ومن الناس من يرى أن مداراة نفسه عن الغلمة والشبق بملازمة العبادة والإكباب على طلب العلم أولى من التشبث في مراعاة الحقوق، وطلب الحلال والمسألة محتملة فإن لم يكن له بدّ من النكاح حسب ما يفضي إليه النظر، أو يسبق به القدر فلا يذهل عما روي في الصحيح عن النبي ﷺ ، أنه قال: "تُنْكَحُ الْمَرْأةُ لأِرْبَعٍ: لِمَالِهَا وَلحَسَبِهْا وَجَمَالِهَا وَلدِينِهَا فَعَلَيْكَ بِذَاتِ الدَّينِ تَرُبَتْ يَدَاكَ" (٣) رواه البخاري وغيره، ويشهد لصحته قول الله تعالى ﴿وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ﴾ (٤) الآية إلى ﴿فَضْلِهِ﴾، ومن فضل الله تعالى أنه أحلَّ له النساء أجمع على أن عددهن لا يحصى، وحرم منهن أربعين: منهم أربع وعشرون تحريمهن مؤبد لازم، ومنهن ست عشرة تحريمهن لعارض، الأم، البنت، الأخت، العمة، الخالة، بنت الأخ، بنت الأخت فهؤلاء سبع ومن الرضاع مثلهن لقوله (يُحْرَمُ مِنَ الرِّضَاعِ مَا يُحْرَمُ مِنَ النَّسَبِ) (٥) فهن أربع عشرة ومن الصهر أربع: أم الزوجة

الحواشي

(١) متفق عليه. البخاري في النكاح باب ما يكره من التبتل والخصاء ٧/ ٥، ومسلم في النكاح باب استحباب النكاح لمن تاقت نفسه إليه ٢/ ١٠٢٠ كلاهما عن سعد ابن أبي وقاص.
(٢) في (ك) و (م) استغنم، وما في الأصل أصحّ قال في القاموس: اغتلم غلب شهوة .. ترتيب القاموس ٣/ ٤١٣.
(٣) متفق عليه. البخاري في النكاح باب الإكفاء في الدين ٧/ ٩، ومسلم في الرضاع باب استحباب نكاح ذات الدين ٢/ ١٠٨٦ كلاهما عن أبي هُرَيْرَة.
(٤) سورة النور آية ٣٢ وتمام الآية ﴿وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ إِنْ يَكُونُوا فُقَرَاءَ يُغْنِهِمُ اللَّهُ مِنْ فَضْلِهِ﴾.
(٥) متفق عليه. البخاري في النكاح باب ﴿وَأُمَّهَاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ﴾ ٧/ ١١، وفي الشهادات باب الشهادة على الأنساب ٣/ ٢٢٢، وفي باب ما يحل من الدخول والنظر إلى النساء في الرضاع ٧/ ٤٩، ومسلم في كتاب الرضاع باب يحرم من الرضاعة ما يحرم من الولادة ٢/ ١٠٦٨ كلاهما من حديث عائشة وفي رواية لمسلم (يُحْرَمُ مِنَ الرّضَاعَةِ مَا يُحْرَمُ مِنَ النّسَبِ) ٢/ ١٠٧٠.

стр. 674

وبنتها وزوجة الابن وزوجة الأب، ومن الجمع ثلاث الأختان قرآنا (١) والمرأة وعمتها والمرأة وخالتها سنة (٢)، والملاعنة سنة (٣)، والمنكحة في العدة بإجماع من الصحابة (٤) في قضاء عمر، ﵁، وزوجة النبي ﷺ ، وقد سقط ذلك. وأما التحريم العارض: فالخامسة، والمزوجة، والمعتدَّة، والمستبرأة، والحامل، والمطلقة ثلاثاً، والمشتركة، والأَمة الكافرة، والأَمة المسلمة لواجد الطول، وأَمة الابن، والمحرمة، والمريضة، ومن كان ذا محرم من زوجه اللاتي لا يجوز الجمع بينهن وبينها، واليتيمة الصغيرة، والمنكوحة يوم الجمعة عند النداء، والمنكوحة عند الخطبة بعد التراكن. وهذا منتهى كلام علمائنا العراقيين بنصه ورأيت لسحنون قد زاد فيها: الثيِّب الصغيرة إذا رجعت إلى والدها قبل البلوغ، وفي ذلك كله تفصيل وتطويل بيَّناه في كتاب المسائل ومن جملة ذلك أن يقال في عقد واحد: والمنهي عن نكاحها لأمر يرجعِ إلى العقد، فيدخل فيه نكاح يوم الجمعة (٥)، وعلى خطبة أخيه وأمثاله فيكون قسماً واحداً يتضمن أعياناً كثيرة من المسائل فليطلب بيان ذلك حيث أحلنا عليه. ولما كان النكاح في الإِسلام كما قالت عائشة، ﵂، يكون ابتداؤه بخِطبة، بكسر الخاء (٦)، بدأ ذلك مالك،

الحواشي

(١) قال تعالى: ﴿وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ إِلَّا مَا قَدْ سَلَفَ إِنَّ اللَّهَ كَانَ غَفُورًا رَحِيمًا
(٢٣) ﴾ [سورة النساء آية: ٢٣].
(٢) متفق عليه. البخاري في النكاح باب لا تنكح المرأة على عمتها ٧/ ١٥، ومسلم في النكاح باب تحريم الجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها في النكاح ٢/ ١٠٢٨، والموطأ ٢/ ٥٣٢ كلهم عن أبي هرَيْرَة.
(٣) أصح الأحاديث في ذلك حديث ابن عمر أن النبي، ﷺ ، قال للمتلاعنين: "حِسَابُكُمَا عَلَى الله، أحَدُكمَا كَاذبٌ لاَ سَبِيلَ لَكَ علَيْهَا" .. متفق عليه. البخاري في الطلاق باب قول الإِمام للمتلاعنين: إن أحدكما كاذب ٧/ ٧١، ومسلم في اللعان ٢/ ١١٣٢ كلاهما عن ابن عمر.
(٤) روى مَالِكٌ عَنِ ابنِ شِهاب عَنْ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيبِ وَعَنْ سليمَانَ بْنِ يَسَار أنَ طلَيْحَةَ الأسَدِيةِ كَانَتْ تَحْتَ رُشَيْدٍ الثقْفِي فَطَلقَّهَا فَنَكحَتْ في عِدَّتهَا فَضَرَبَهَا عُمَرُ بْن الْخَطابِ وَضَرَبَ زَوْجَهَا بِالْمِخْفَقَةِ ضَرَبَات وَفَرَّقَ بَيْنَهُمَا ثُم قَالَ عمَر بْنُ الْخَطابِ: أيُّمَا أمْرأةٍ نَكَحَتْ في عِدَّتهَا فَإنْ كَانَ زَوْجُهَا الذِي تَزَوجَهَا لَمْ يَدْخُلْ بِهَا فُرِّقَ بَيْنَهُمَا ثم اعْتَدتْ بَقِيةَ عِدتهَا ينْ زَوْجِهَا الأولِ ثُم كَانَ الآخَر خَاطِباً مِنَ الْخُطَّاب وَإنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا فُرِّقَ بَيْنَهُمَا ثُم أعْتَدتْ بَقِيةَ عِدَّتِهَا مِنَ الأولِ ثم اعْتَدتْ مِنَ الآخَرِ ثُمّ لاَ يَجْتَمَعَانِ أَبَداً .. الموطأ ٢/ ٥٣٦ والبيهقي في السنن الكبرى ٧/ ٤٤١. درجة الأثر: رجاله ثقات إلا أنه منقطع لأن سعيداً وسليمان لم يدركا عمر.
(٥) انظر متن الشيخ خليل ص ٤٩ والخرشي عليه ٢/ ٩٠.
(٦) قال في النهاية: خطب يخطب خِطبة، بالكسر، فهو خاطب والاسم منه الخِطبة أيضاً وأما الخُطبة بالضم فهو من القول والكلام. النهاية ٢/ ٤٥.

стр. 675

رضي الله عنه، في موّطئه كما يجب فقال: باب ما جاء في الخطبة (١)، وأدخل الخديث عن ابن عمر وأبي هريرة "لاَ يَخْطُبُ أحَدُكُمْ عَلَى خِطبَةِ أخِيهِ" (٢)، وفصل حديث ابن عمر من حديث أبي هريرة في السند والمتن لأنه كان لا يرى رأي شيخه ابن شهاب في جمع المفترق كما قال: دخل حديث بعضهم في بعض، كما كان البخاري لا يرى تفريق المجتمع، وهو أيضاً مذهب مالك، ﵁، كما أدخل مالك حديث فضل العتمة ثم عقبه بقوله: مَرَّ رَجلٌ في طَرِيقِهِ بِغُصْنِ شَوْكٍ (٣)، فترى الجهال يتعبون في تأويله، وفائدة إدخاله له ها هنا؛ وإنما كان ذلك لأنه سمعه منه (٤)، وكذلك يروي البخاري الحديث في مواضع ثم يعقبه فيقول: وبه أن رسول الله ﷺ ، قال كذا، والامتناع من جمع المفترق أو فرق المجتمع لفائدتين: أحدهما: التعرض لدعوة النبي ﷺ ، حين قال "نَضَرَ الله امْرَءًا سَمِعَ مَقَالَتِي فَوَعَاهَا فَأدَّاهَا كَمَا سَمِعَهَا" (٥) الحديث.

الحواشي

(١) الموطّأ ٢/ ٥٢٣.
(٢) الحديثان متفق عليهما أولاً: حديث ابن عمر أخرجه البخاري في النكاح باب لا يخطب على أخيه حتى ينكح أو يرد، وساق بسنده إلى ابن عمر ﵄ كان يقول: نَهَى النبي، ﷺ ، أنْ يَبِيعَ بَعْضكُمْ عَلَى بَيْعِ بَعْض وَلَا يَخْطُبُ الرَّجُلُ عَلَى خِطْبَةِ أخِيهِ حَتى يَتْركَ الْخَاطب قَبْلَهُ أوْ يَأذَنَ لَه الْخَاطِبُ، البخاري ٧/ ٢٤، والموطأ ٢/ ٥٢٣، والشافعي في الرسالة فقرة ٨٤٨، ولفظ مالك هو الذي ساقه الشارح ورواه أبو داود ٢/ ٥٦٥، ومسلم في النكاح ٢/ ١٠٣٢، وحديث أبي هريرة مثله أخرجه البخاري في كتاب النكاح بابَ لا يخطب على خطبة أخيه ٧/ ٢٤، والموطأ ٢/ ٥٢٣، والرسالة للشافعي فقرة ٨٤٧، ومسلم في النكاح باب تحريم الجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها في النكاح ٢/ ١٠٢٩، وزاد: وَلَا يَسُمْ عَلَى سَوْم أخِيهِ.
(٣) متفق عليه. من حَديث أبي هريرة، البخاري في كتاب الأذان باب فضل التهجير إلى الظهر ١/ ١٦٧، ومسلم في كتاب الصلاة باب تسوية الصفوت وإقامتها ١/ ٣٢٥، وفي الأمارة باب بيان الشهداء ٣/ ١٥٢١، والموطأ ١/ ١٣١، ولفظه عند البخاري: بَيْنَمَا رَجُلٌ يَمشي في الطرِيقِ وَجَدَ غُصْنَ شَوْكٍ عَلَى الطرِيقِ فَأخَذَهَ فَشَكرَ الله لَه فَغَفَرَ لَهُ ثمْ قال: الشهَدَاء خَمْسَةٌ .. والحديث عند الجميع من رواية أبي هُرَيْرَة.
(٤) قال الحافظ أثناء الكلام على هذا الحديث عند البخاري وكأنْ قتيبة حدث به عن مالك هكذا مجموعاً فلم يتصرف فيه المصنف (أي البخاري) كعادته في الاختصار، فتح الباري ٢/ ٢٧٩.
(٥) أبو داود ٢/ ٢٨٩، والترمذي ٥/ ٣٣ - ٣٤، وابن ماجه ١/ ٨٤، وأحمد ٥/ ١٨٣، كلهم من حديث زيد ابن ثابت. درجة الحديث: صححه السيوطي وأقره المناوي، ونقل عن الترمذي أنه صححه، والذي في السنن أنه حسن فقط، كما نقل عن الحافظ ابن حجر قوله: حديث زيد بن ثابت صحيح .. ومرة قال: صحيح =

стр. 676

والثانية: أن فتح هذا الباب ربما تعرض له من لا يحسن الجمع والفرق فيفسد الأحاديث. وصفة الخِطبة، بكسر الخاء، أن يبدأ بالخُطبة، بضم الخاء، فيحمد الله ويثني عليه ويصلي على النبي ﷺ ، ثم يقول، كما رواه الترمذي: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا اتَّقُوا اللَّهَ حَقَّ تُقَاتِهِ وَلَا تَمُوتُنَّ إِلَّا وَأَنْتُمْ مُسْلِمُونَ (١٠٢)﴾ (١)، ﴿وَاتَّقُوا اللَّهَ الَّذِي تَسَاءَلُونَ بِهِ وَالْأَرْحَامَ إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلَيْكُمْ رَقِيبًا﴾ [النساء: ١] (٢)، ﴿اتَّقُوا اللَّهَ وَقُولُوا قَوْلًا سَدِيدًا﴾ (٣) (٤) الآية، وإن فلاناً رغب فيكم وِهوى إِليكم من الصداق لكم كيت وكيت فأنكحوه. هذه هي السنة إن جاء أحد بها فبها وَنعِمَتْ، وإن قصر عنها وأتى بالمقصود له منها أجزأت حتى قال مالك، ﵁: لو بادر رجلاً فقال له: هل تزوجني ابنتك بألف فقال له الآخر: نعم، لزمه (٥). وقال (ش): لا يلزمه حتى يقول له الآخر بعد ذلك: قبلت (٦). وكذلك الخلاف في البيع مثله، ولقب المسألة هل تنعقد العقود بالاستدعاء أم لا؟ والصحيح ما ذهب إليه مالك، ﵁؛ لأن الغرض من القبول معرفة الرضا، وقد حصلت معرفة الرضا بالاستدعاء، فإن قال: كنت هازلاً، فهزل النكاح جدٌّ، ومثل هذه الدعوى يتطرق إلى القبول ولا يسمح إجماعاً، وإن قال: قصدت الاستدعاء (٧)؛فإن علمت بما عنده كنتَ بعد ذلك على الاختيار والارتياء فلا إخبار ولا ارتياء في النكاح إجماعاً بدليل أنه لو صرَّح

الحواشي

(١) سورة آل عمران آية ١٠٢.
(٢) سورة النساء آية ١.
(٣) سورة الأحزاب آية ٧٠.
(٤) سنن الترمذي ٣/ ٤١٣ - ٤١٤ وقال: حديث عبد الله حسن، وأبو داود ٢/ ٢٩١ - ٢٩٢٠، والنسائي ٦/ ٨٩، وابن ماجه ١/ ٦٠١، وأحمد رقم ٣٧٢٠ - ٣٧٢١، والحاكم ٢/ ١٨٢، والبيهقي من طريق وأصل بن الأحدب عن شقيق عن عبد الله بن مسعود، ﵁، ومن حديث أبي عبيدة عن أبيه. درجة الحديث: صحَّحه الشارح في العارضة ٥/ ٢٠، وأحمد شاكر في تعليقه على المسند رقم ٣٧٢٠.
(٥) قاال القاضي عبد الوهاب: ينعقد بكل لفظ دالٍ على التمليك أبداً كالبيع. نقلاً عن تحفة الحكام ١/ ١٥٧.
(٦) انظر الروضة للنووي ٧/ ٣٦.
(٧) في (م) الاستسلام.

стр. 677

بشرطه لم يجز. والحديث مشهور في الصحيح ذكر منه مالك نصفه وتمامه (لَا يَخْطبُ أحَدُكُمْ عَلَى خطْبَةِ أخِيهِ وَلَا يَبع عَلَى بَيْعِ أخِيهِ) (١) ومعنى لا يبع لا يسم؛ لأن البيع إن وقع لم يتصور بعده بيع، وكذلك رواه مسلم (لاَ يَخُطُب أحَدُكُمْ عَلَى خِطْبَةِ أخِيهِ وَلَا يَسُمْ عَلَى سَوْمِ أخِيهِ) (٢) مفسراً متقناً، والحديث عام بإطلاقه في كل حالة من أحوال الخطبة، خصَّصه في عمومه وحمله على بعض محتملاته حسب ما فسَّره مالك، ﵁، إذا تراكنا واتفقا على الصداق وهما يحاولان العقد ويتناولانه (٣) أمران بديعان: أما أحدهما: فحديث فاطمة بنت قيس قال لها النبي ﷺ : (إِذَا حَلَلْتِ فَلَا تُحْدِثي شَيْئاً حَتى تُؤَاذِنِيني، قَاك: فَلَمَّا حَلَلْتُ جئْتُهُ فَقُلْتُ: يَا رَسُولَ الله صَلى الله عَلَيْكَ، خَطَبَني مُعَاوِيةُ ابنُ أبي سُفْيَان وَأبو جَهْمُ بْنُ أبِي حُذَيْفَةَ فَقَالَ: "أمَّا مُعَاوَيةُ فَصُعْلُوكٌ لَا مَالَ لَهُ، وَأمَا أبُو جَهْم فَلَا يَضَعْ عَصاهُ عَنْ عَاتِقِهِ وَلَكِنِ انْكِحِي أُسَامَةَ بْن زَيدٍ فَنَكَحَتْهُ فَاغْتَبَطَتْ بِهِ" (٤). وأما الثاني: فما أشار إليه مالك، ﵁، من قوله. (فَهذا بَابُ فَسَادٍ يدخلُ عَلَى النَّاسِ) (٥)، إشارة إلى ما يقع بينهم من التقاطع والشحناء التي فيها فساد ذات البين، فخص مالك، ﵁، هذا العموم وحمله على بعض محتملاته بالمصلحة، وهو أصل ينفرد به عن سائر العلماء. فأصول الأحكام خمسة: منها أربعة متفق عليها من الأمة الكتاب والسنة والإجماع والنطر والاجتهاد فهذه الأربعة، والمصلحة وهو الأصل الخامس الذي انفرد به مالك، ﵁، دونهم ولقد وفق فيه من بينهم، وقد بيَّنا ذلك في أصول (٦) الفقه، ثم اختلف المالكية إذا وقع هذا فقيل: يفسح لأنه فاسد فنهي

الحواشي

(١) مسلم في كتاب النكاح باب تحريم الخطبة على خطبة أخيه حتى يأذن أو يترك، من حديث ابن عمر، مسلم ٢/ ١٠٣٢ وقدم تخريجه.
(٢) مسلم في الباب السابق ٢/ ١٠٣٣ من حديث أبي هُرَيْرَة.
(٣) الموطّأ ٢/ ٥٢٣.
(٤) مسلم في كتاب الطلاق باب المطلقة ثلاثاً لا نفقة لها ٢/ ١١١٤، والموطأ ٢/ ٥٨٠ - ٥٨١، وأبو داود ٢/ ٧١٢ - ٧١٣، والشافعي في الرسالة فقرة ٨٥٦.
(٥) الموطأ ٢/ ٥٢٤.
(٦) قال القرافي: فغيرنا يصرح بإنكارها، ولكنهم عند التفريغ نجدهم يعلِّلون بمطلق المصلحة ولا يطلبون أنفسهم عند الفروق والجوامع بإبداء الشاهد لها بالاعتبار، بل يعتمدون على مجرد المناسبة، وهذا هو المصلحة المرسلة .. شرح التنقيح ص ٤٤٨.

стр. 678

عنه، خارج عن قانون الشريعة، وقد قال ﷺ : "مَنْ عَمِلَ عَمَلاً لَيْسَ عَلَيْهِ أمْرُنَا فَهُوَ ردٌّ" (١)، ومنهم من قال: أركان العقد سليمة من الفساد والمتعاقدان والولي والصداق، وإنما المعنى الذي نُهي عنه من غير شرط العقد، قالوا: ومتى ما وقع النهي في العقود على هذا النحو منع منها فإن وقعت مضت إما بنفس العقد وإما بالقوة في الدخول على حسب حال النهي، والسبب الذي نُهي عنه لأجله حسب ما تتعارض فيه الأدلة ويتبين في أعيان المسائل، وقد ذكر مالك، ﵁، في معرض تخصيص النهي بالخطبة التعريض بخطبة المعتدة، وهو كل قول يفهم منه المقصود حالاً، ولا يفهم من التصريح في المقال، كقول ابن القاسم المروي في الموطأ وأشدّه قوله: (إنَّي فِيكِ لَرَاغِبٌ) (٢)، ولكنه لمَّا لم يكن فيه للنكاح ذكرٌ جاز، وهذه رخصة لا يقاس عليها ولا تعلق للمخالفين في احتجاجهم على تعليق الحكم بالألفاظ دون المعاني رداً على مالك، ﵁, لأنه لا يقاس على مخصوص، ولا يقاس منصوص على منصوص؛ لأن في القياس على المخصوص إبطال الخصوص، وفي قياس المنصوص على المنصوص إبطال النصوص. نكتة: أما خلق الله الذكر والأنثى لبقاء النسل وركب الشهوة في الجبلَّة تيسيراً لذلك وتحريضاً عليه حجزه عن مطلق العمل بمقتضاها في الآدميين بالتكليف، وأرسله فيما عداهم لعدم التكليف .. والباري تعالى غني عن العالمين، فنظَّمه بروابط ورتَّبه على شرائط اختلف العلماء فيها اختلافاً كثيراً، أصولها عند علمائنا خمسة: المتعاقدان المتأهلان لذلك، والصداق الذي يصلح أن يكون صداقاً، والولي للزوجة الذي يتولى العقد والإعلان المفرق بينه وبين السفاح، فلم يجعل الله تعالى العقد إلى المرأة أولاً مخافة أن تغلب شهوتها عقلها فتضع نفسها في غير موضعها، كما لم يجعل الطلاق إليها آخراً لفضل القوامة في الرجل، ولأنه لا يؤمن أيضاً من تفاهتها أن تنبذ زوجها عند رؤيتها غيره كنبذها لنعلها قال الله تعالى ﴿وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ﴾ (٣)، فخاطب الأولياء بالأمر بالنكاح في موضعه، كما خاطبهم بالنهي عند تعدي الأمر، فقال تعالى ﴿فَلاَ تَعْضُلُوهُن أنْ

стр. 679

ينْكِحْنَ أزْوَاجَهُنَّ﴾ (١)، وقال النبي ﷺ في رواية أبي موس: (لَا نِكَاحَ إِلَّا بِوَليٍّ) (٢)، رواه الترمذي وغيره، وثبت عن النبي ﷺ ، أنه قال "أيُّمَا امْرأة نَكَحَتْ بِغَيْرِ إِذْنِ وَليِّهَا فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ، فَنَكَاحُهَا بَاطِلٌ، فَنِكَاحُها بَاطِلٌ، فَإِنْ مَسَّهَا فَلَهَا اْلمَهْرُ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فُرْجِهِا فَإِنْ اشتَجَرُوا فَالسُّلْطَانُ وليُّ مَنْ لَا وَلِيَّ لَهُ" (٣). وكما قالت عائشة، ﵂، آنفاً، فَهَدَمَ (٤) الله ذَلِكَ كُلَّهُ إلا نِكَاحَ النَّاسِ الْيَوْمَ وَإِلّا نِكَاحَ الْإسْلَامِ. ولما كان النساء على ضربين: منهن البرزة المختبرة للرجال العارفة بالمقاصد المنطلقة اللسان في استدعاء النكاح ورده، ومنهن المخدرة البلهاء الخفرة (٥)، جعل الله تعالى للأولياء حالين: حالة يستبدون بها في

الحواشي

(١) سورة البقرة آية ٢٣٢.
(٢) الترمذي ٣/ ٤٠٧، وأبو داود ٢/ ٥٦٨، وابن ماجة ١/ ٦٠٥، وأحمد في المسند ٤/ ٣٩٤ و ٤١٣ - ٤١٨، وابن حبان، انظر موارد الظمآن ص ٣٠٤ - ٣٠٥، والبيهقي ٧/ ١٠٧، والحاكم في المستدرك ٢/ ١٦٩، وشرح السنة ٩/ ٣٨ كلهم عن أبي موسى. وقال الشيخ ناصر: صححه جماعة منهم علي بن المديني ومحمد بن يحيى الذهلي، كما رواه الحاكم عنهما وصححه هو أيضاً، ووافقه الذهبي، ومنهم البخاري كما ذكر ابن الملقن في الخلاصة (ق ١٤٣/ ٢)، فالحديث صحيح قطعاً بالشواهد، ولعل تصحيح من صحَّحه من أجل الشواهد. إرواء الغليل ٦/ ٢٣٨، وصححه أيضاً عبد القادر الأرناؤوطي في تعليقه على جامع الأصول ١١/ ٤٥٨.
(٣) أبو داود ٢/ ٥٦٦، والترمذي ٣/ ٤٠٧ وقال: حديث حسن، ابن ماجه ١/ ٦٠٥، وابن حبان، انظر موارد الظمآن ص ٣٠٥، والحاكم في المستدرك ٢/ ١٦٨ وقال: صحيح على شرط الشيخين ولم يخرجاه، والبيهقي في السنن الكبرى ٧/ ١٠٥ - ١٠٧ مطولاً، وأحمد في المسند. انظر الفتح الرباني ١٦/ ١٥٤، وشرح السنة ٩/ ٣٩، وابن عدي في الكامل ٣/ ١١١٥ وقال: هذا حديث جليل في هذا الباب في باب لا نكاح إلا بولي، وعلى هذا الاعتماد في إبطال النكاح بغير ولي. ورواه العقيلي في الضعفاء ٢/ ١٤٠، وقد تكلم عليه الحافظ في تلخيص الحبير ٣/ ١٧٩ - ١٨٠، كلهم عن عائشة. والحديث فيه سليمان بن موسى الأموي مولاهم الدمشقي الأشدق، صدوق فقيه في حديثه بعض لين وخلط قبل موته بقليل من الخامسة/ م ع عنه ١/ ٣٣١. مات سنة ١٩ وانظر ت ت ٤/ ٢٢٦. درجة الحديث: نقل عبد القادر الأرناؤوطي عن أبي عوانة وابن خزيمة وابن حبان والحاكم وغيرهم أنهم صحَّحوه جامع الأصول ١١/ ٤٥٧، وقال شعيب الأرناؤوطي في تعليقه على شرح السنة ٩/ ٣٩ صحيح، وقال الشيخ ناصر إنه حسن. إرواء الغليل ٦/ ٢٤٦، وعندي أن تحسين الترمذي والبغوي والشيخ ناصر له أولى لأن فيه سليمان المتقدم ذكره.
(٤) في (م) فأبطل.
(٥) الخفر، محركة: شدة الحياء. ترتيب القاموس ٢/ ٨٢.

стр. 680

العقد وذلك على المخدرة (١) البلهاء الخفرة، وحالة يعقد الرجل فيها على النساء عند رضاهن بذلك وطلبهن له، وهن الثيبات البوالغ المجربات، وألحق مالك، ﵁، في بعض الروايات، المعنَّسات (٢)، بالثيبات لأنهن قد علمن من ذلك بطول العمر وكثرة السماع ما يعلمه الأيامى، وخصص هذه العمومات بهذا القياس، وكذلك، ﵁، يري تخصيص العموم بالقياس والمصلحة، وقال في رواية أخرى: الْمُعَنَّسَةُ كَالْبِكْرِ (٣) حَتى تُخْتَبَر، وهذه الرواية هي الصحيحة في النظر فليس الخبر كالمعاينة، وليس عند المعنسة من أمور النكاح بالسماع إلا ما عند العنّين، فعلى هذه الرواية فليعول ويعتضد بما أعضده به مالك، ﵁، من قضاء عمر، ﵁، حين قال: (لَا تُنْكَحُ الْمَرْأةُ إلَّا بِإذْنِ وَلِّيِها أَوْ ذي الرأَي مِنْ أَهْلِهَا أوِ السَّلْطَانِ) (٤). فأراد بقوله (وَليِّهَا) الأدنى، وأراد بقوله (في الرَّأَي مِنْ أهْلِهَا) الأبعد، وأراد بقوله (السُّلْطَانِ) كل امرأة لا وليّ لها. واختلف قول علمائنا بالمراد بالأهلية على ثلاثة أقوال: فقيل ما وقع الاشتراك به في البطن كعبد الدار وهاشم، وقيل ما وقع به الاشتراك في العشيرة كقصي، وقيل ما وقع الاشتراك به في القبيلة ككنانة وقريش، وقيل ما كان من العصبة (٥)، وبه أقول، وتحقيق ذلك في مسائل الخلاف. وأما كان النكاح بيد الولي في القسمين جميعاً، شرع الله تعالى الإذن في البكر مستحباً لذي الشفقة المتناهية، وهو الأب، وواجباً في حق الثيِّب لكل أحد، ولوروده على هذين الوجهين ما أبهم به مالك الباب فقال: باب استئذان الأيم والبكر في أنفسهما، ولم يقل باب وجوب الاستئذان، ولا باب استحبابه،

الحواشي

(١) إلزام البنت الخدر كالإخدار والتخدير وهي مخدورة ومخدرة ومخدرة، والإقامة بالمكان كالإخدار. ترتيب. القاموس ٢/ ٢١.
(٢) العانس من الرجال والنساء الذي يبقى زماناً، بعد أن يدرك، لا يتزوج، وأكثر ما يستعمل في النساء، يقال عنست المرأة فهي عانس وعنست فهي معنسة كبرت وعجَّزت في بيت أبويها النهاية ٣/ ٣٠٨.
(٣) ذكر الباجي عن مالك في رواية ابن وهّب عنه إنَّهَا إذا عَنَسَتْ لَمْ يُزَوَّجْها إلَّا بِرضَاهَا، وروى محمَّد عنه أن له أن يجبرها وان عنست وبلغت أكثر من أربعين سنة. المنتقى ٣/ ٢٧٢.
(٤) الموطأ ٢/ ٥٢٥، أنّة بَلَغَة عَنْ سَعِيدِ بن المُسيّب أنَّه قالَ: قَالَ عُمرُ بن الْخَطاب قَال: لا تُنْكَخ الْمَرْأة إلَّا بِإذْنِ وَليّهَا. درجة الأثر: منقطع لأن مالكاً لم يدرك سعيداً.
(٥) قال ابن عبد البر: اختلف أصحابنا في قول عمر هذا؛ فقال بعضهم: كل واحد من هؤلاء يجوز إنكاحه إذا أصاب وجه النكاح من الكفء والصلاح، وقال آخرون على الترتيب لا التخيير. شرح الزرقاني ٣/ ١٢٧، وانظر المنتقى ٣/ ٢٦٧.

стр. 681

وأدخل حديث عَبْدِ الله بْنِ الْفَضْلِ (١) عَنْ نَافِعِ (٢) بْنِ جُبَيْرِ (٣) بْنِ مُطْعِم عَن ابنِ عَبَّاس أنَّ رَسول الله ﷺ ، قَالَ: "الأيَّمُ أحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَليّهَا، والْبِكْرُ تُسْتَأذنُ في نَفسِهَا وَإذْنُهَا صُمَاتُهَا" (٤) والحديث صحيح مروي بألفاظ مختلفة من جملتها قوله: "وَالثّيِّبُ أحَق بنَفْسِهَا مِنْ وَليِّهَا" (٥) وهو أخص من الأيِّم ومن جملتها ما رواه شعبة عن مالك، ﵁: "الأيِّم أحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَليِّها وَالْيتيمَةُ تُسْتَأذَنُ في نَفْسِهَا وإذْنُهَا صُمَاتُهَا" (٦). والحديث صحيح خرَّجه مسلم ولم يخرجَّه البخاري، والعلة فيه ما بيَّناه في الكتاب الكبير اختصاره أن البخاري لا يروي عمن يقلّد فيه وإنما يروي عمن يعلمه بعينه عدلاً في صفته من زمانه إلى النبي ﷺ ، وبهذا تكون الأمانة، فنظر في عبد الله بن الفضل هذا فلم يتبين له أهُوَ من أولاد ربيعة بن الحارث أو من بني عتبة بن أبي لهب، والرواية عن غير المتعين كالرواية عن المجهول، واتفقت الأمة على أن المجهول العدل تجوز الرواية عنه إذا قال أنا رجل من أصحاب رسول الله ﷺ ، لوجوب العدالة (٧) لهم، ولا يجوز ذلك في غيرهم لعدم العدالة فيهم، واختُلف في عدالة من عداهم مع عدم التعديل، فقال القائلون: كما لا يجوز ذلك في الشهادة لا يجوز في الرواية، ومنهم من قال: الرواية أوسع من الشهادة، وقد حققنا ذلك في أصول الفقه، وقد روي الحديث "الثيبُ أحقُّ بنفْسهَا منْ وَليِّهَا" (٨) وهذا حديث مركب من جملتين.

الحواشي

(١) عبد الله بن الفضل بن العباس بن ربيعة بن الحارث بن عبد المطلب الهاشمي المدني، ثقة من الرابعة/ غ. ت ١/ ٤٤٠، وانظر ت ت ٥/ ٣٥٧.
(٢) نافع بن جبير بن مطعم النفلي أبو محمَّد، أو أبو عبد الله المدني، ثقة فاضل من الثالثة، مات سنة ٩٩/ ع. ت ٢/ ٢٩٥، وانظر ت ت ١٠/ ٤٠٤.
(٣) جبير بن مطعم بن عدي بن نوفل بن عبد مناف بن قصي النوفلي، أبو محمَّد، وقيل أبو عدي، أحد، أشراف قريش وحلمائها .. أسلم بعد الحديبية تجريد أسماء الصحابة ١/ ٧٨ وت ١/ ١٢٦، ت ت ٢/ ٦٢.
(٤) الموطأ ٢/ ٥٢٤، ومسلم في كتاب النكاح باب استئذان الثيب في النكاح بالنطق والبكر بالسكوت ٢/ ١٠٣٧، وأبو داود ٢/ ٥٧٧، وللترمذي ٣/ ٤١٦، والنسائي ٦/ ٨٤، وابن ماجه ١/ ٦٠١، وأحمد انظر الفتح الرباني ١٦/ ١٥٦ - ١٥٧، والبيهقي في السنن الكبرى ٧/ ١١٨، والشافعي في مسنده ٢/ ١٢.
(٥) مسلم في الباب السابق، وأبو داود ٢/ ٥٧٨، والنسائي ٦/ ٨٥.
(٦) النسائي ٣/ ٨٤.
(٧) قال النووي: الصحابة كلهم عدول. تقريب النووي مع شرح تدريب الراوي ٢/ ٢١٤.
(٨) مسلم في كتاب النكاح باب استئذان ثيب في النكاح بالنطق والبكر بالسكوت ٢/ ١٠٣٧، من طريق عبد الله بن الفضل عن نافع بن جبير يخبر عن ابن عباس.

стр. 682

إحدى الجملتين خبر عن الثيب، والجملة الثانية خبر عن البكر، وقد استوفينا الغرض من ذلك في مسائل الخلاف. الإشارة إليه أن الجملتين نظَّمتا التغاير بين البكر والثيب فجعلت الثيبة مالكة أمرها، وجعلت البكر مملوكاً عليها أمرها، وذلك في حق الأب خاصة؛ لأنه ذكر الصفة في الحكم، وذكرها في الحكم تعديل فجعل الثيب أحق بنفسها لاختبارها الرجال ومعرفتها بالمقصود من النكاح، وردَّ الله تعالى أمر البكر إلى الولي لغرارتها, ولكن ولي تكمل شفقته ويعلم حسن نظره، وهو الأب في ابنته خاصة، فإن قيل: فما معنى الإذن ها هنا حين قال "تُسْتَأُذَنُ في نَفْسِهَا" ما فقيل في الحديث: إنها تستحي (١) فقال: (إِذْنُهَا صُمَاتُهَا). قلنا: هذا هو الذي أشكل على كثير من العلماء واختلف فيه قول مالك، ﵁، فتارة اعتقد في البكر أنها اليتيمة (٢)، وكذلك يروي أنه فسرها شعبة في هذا الحديث فقال: (وَالْيَتيمَةُ تُسْتَاذَنُ في نَفْسِهَا) وتارة قال: إنها البكر (٣) في حق الأب، وهو الصحيح الذي به ينتظم مساق الحديث ويكمل المعنى. وقال أهل العراق: إذا بلغت البكر لم يزوِّجها أحد إلا بإذنها، لا من أب ولا من سواه، وهذا فاسد (٤)؛ فإن الحديث بنظمه وتعليمه يقتضي أن يملك الأب عليها النكاح؛ لأنه إنما جعل الثيب أحق لكونها ثيباً، ولما كانت فائدة الولي في النكاح حفظ المرأة من الوقوع في غير الكفؤ فتلوِّث نفسها، وتلحق العار بحسبها، رأى مالك، ﵁، أن الدنيئة المقطوعة لا يرتبط أمرها بالولي، في

الحواشي

(١) متفق عليه. إلبخاري في النكاح باب لا يُنكح الأب وغيره البكر والثيب إلا برضاهما ٧/ ٢٣، ومسلم في النكاح باب استئذان الثيب في النكاح بالنطق والبكر بالسكوت ٢/ ١٠٣٧، والنسائي ٦/ ٨٥ - ٨٦ كلهم عن عائشة.
(٢) قال في المدونة: الأمر عندنا في البكر اليتيمة. المدونة ٢/ ١٤٢.
(٣) قال الباجي: قوله ﷺ "الْبِكْر تُسْتَأذَنُ في نَفْسِهَا" قال ابن القاسم وابن وهب وعلي بن زياد عن مالك في المدونة: يريد البكر التي لا أب لها لأنها هي التي تُستأذن، وقد روى هذا الحديث زياد بن سعد فقال فيه: (والبكر يستأذنها أبوها). وصواب هذا الحديث ما رواه مالك، وقد تابعه عليه سفيان الثوري وكل واحد منهما إمام: إذا انفرد قوله غلب على قول زياد فكيف إذا اتفقا على خلافه، وقد رواه صالح بن كيسان عن عبد الله بن الفضل فقال فيه (واليتيمة تستأمر) وهو أثبت من زياد بن سعد وقوله أولى من جهة النظر، ولعل عبد الله ابن الفضل لعلمه بالمراد به كان مرة يقول (والبكر تستأذن) ويقول مرة (واليتيمة تستأمر) وقد روى هذا الحديث شعبة عن مالك فقال فيه (واليتيمة تستأمر). المنتقى ٣/ ٢٦٦، وانظر المدونة ٢/ ١٤٢، وشرح الزرقاني ٣/ ١٢٧.
(٤) انظر شرح فتح القدير لابن الهمام ٢/ ٣٩٥، ونصب الراية ٣/ ١٩٠.

стр. 683

أحدى رواياته (١) , لأن الذي يخاف منها، والمعنى الذي اعْتُبر الولي لأجله معدوم فيها، وتارة ألحق الدنيئة بالشريفة أخذاً بعموم الحديث وهو الأسلم في النظر والاسلم في الحسب؛ فإن تمييز الدنيئة من الشريفة يعسر في المراتب فسدّ الباب أولى. وعلى الجملة فلم يختلف علماء المدينة ومكة في أن المرأة مسلوبة العبارة في النكاح كالصبي والمجنون، ولذلك كانت عائشة ﵂ (تَخْطِبُ وَتُقَدِّرُ الْمَهْرَ ثُمَّ تَقُولُ أعْقِدُوا فَإِنَّ النِّسَاءَ لَا يَعْقِدْنَ) (٢)، إلا أنه وقع لعلمائنا رواية أن المرأة إذا وليت من لا يصح منه إنكاح نفسه قدَّمت من يتولى عقد النكاح، وإذا وليت من يصح منه عقد النكاح يوماً ما جاز لها أن تعقد نكاحه، وهذه رواية ضعيفة جداً، وقد خطب النبي ﷺ ، ميمونة فجعلت أمرها إلى أم الفضل، أختها، فجعلت أم الفضل أمرها إلى العباس فزوجها العباس من النبي ﷺ (٣)، وما جرى قط في السلف ولا في الخلف أن امرأة باشرت نكاحها، ومن شرط الولي أن

الحواشي

(١) المدونة ٢/ ١٤٦.
(٢) الشافعي في مسنده قال: أخْبَرَنَا الثقَةُ عَنْ ابنِ خُرَيْجٍ عَنْ عَبْدِ الرحْمنِ بْنِ الْقَاسِمِ عَنْ أبِيهِ قَالَ: كَانَتْ عَائِشَةُ تَطْلُبُ إلَيْهَا الْمَرْأةَ مِنْ أهْلِهَا فَتشْهَدُ فَإذَا بَقِيَتْ عقْدَةُ النكَاحِ قَالَتْ لِبَعْضِ أهْلِهَا: زَوِّجْ فَإِنْ الْمَرْأةَ لَا تَلِي عُقْدَةَ النِّكَاحِ، مسند الشافعي ٢/ ١٣، ومن طريقه البيهقي في السنن الكبرى ٧/ ١٢٢، وابن أبي شيبة في المصنف ٤/ ١٣٥. والحديث فيه شيخ الشافعي إبراهيم بن محمَّد بن أبي يحيى الأسلمي، أبو إسحاق المدني، متروك من السابعة. مات سنة/ ١٨٤، أو قيل ١٩١/ ق. ت ١/ ٤٢، وقال في ت ت قال يحيى بن سعيد القطان: سألت مالكاً عنه أكان ثقة؟ قال: لا ولا ثقة في دينه، وقال أحمد: كان معتزلياً جهمياً كل بلاء فيه. ومرة قال أحمد: ترك الناس حديثه كان يروي أحاديث منكرة لا أصل لها، وكان يأخذ أحاديث الناس يضعها في كتبه. وقال بشر بن المفضل: سألت فقهاء المدينة عنه فكلهم يقولون كذاب. وقال البخاري: جهمي تركه ابن المبارك والناس، وكان يرى القدر. وقال ابن معين: ليس بثقة ت ت ١/ ١٥٨، وانظر الضعفاء للعقيلي ١/ ٦٢، المجروحين ١/ ١٠٥، والحديث فيه ابن جريج عنعنه وهو مدلّس أيضاً. درجة الحديث: ضعيف.
(٣) أورده الهيثمي في مجمع الزوائد ٤/ ٢٨٧ من حديث ابن عباس وعزاه للطبراني في الكبير والأوسط، وقال فيه: يعقوب بن حميد بن كاسب وهو ثقة وفيه ضعف وبقيه رجاله ثقات. أقول: يعقوب هذا قال فيه الحافظ: يعقوب بن حميد بن كاسب المدني، نزيل مكة، وقد ينسب لجده، صدوق ربما وهم من العاشرة، مات سنة ٢٤٠ أو ٢٤١/ عخ ق ت ٢/ ٣٧٥، وقال في ت ت: قال ابن معين ثقة، ومرة قال: ليس بثقة، وقال أبو حاتم: ضعيف الحديث، وقال البخاري: لم يزل خيراً، هو في الأصل صدوق، وقال النسائي: ليس بثقة، وقال الحاكم أبو عبد الله: لم يتكلم فيه أحد بحجة. ت ت ١١/ ٣٨٣، وانظر الكامل لابن عدي ٧/ ٢٦٠٨، والضعفاء للعقيلي ٤/ ٤٤٦. درجة الحديث: عندي أنه حسن لغيره.

стр. 684

يكون حراً بالغاً عاقلًا مسلماً، وليس من شرطه أن يكون عدلاً، خلافاً للشافعي (١)؛ لأن الولاية عمادها الشفقة والحمية على الحسب والأنفة، والفسق لا يؤثر في ذلك. ورأى الشافعي أن ولاية النكاح خطة ومنزلة كريمة، والمراتب لا ينزلها الفساق ولو كان من فسق الرجل ما عسى أن يكون؛ فإن نظره لوليته لا ينقطع عنه بكراً على حالة البكارة أو ثيباً على حالة الثيوبة، واختلف العلماء في ثيوبة الصغيرة فقالوا: إذا رجعت الصغيرة ثيباً إلى أبيها زوجها كما يزوج البكر قسراً. وقال أشهب (٢)؛ ذلك ما لم تحض. قال سحنون (٣): له جبرها وإن حاضت (٤) حتى يستأنف زواجاً ثانياً بعد البلوغ لأنه رأى أن الثيوبة الأولى جرح لم يقع لها (٥) به خبرة، ولا يحصل لها به مقصد النكاح، والأخذ بمطلق الحديث في الفرق بين الثيب والبكر وتقسيمه وتعليله أولى من هذا. واختلف الناس وعلماؤنا هل يكون الكافر ولياً في نكاح فيه مسلم، أو مسلم في نكاح فيه كافر على تفصيل بيانه في مسائل الفقه. والصحيح أنه لا يدخل المسلم في نكاح فيه كفر، ولا الكافر في نكاج فيه إسلام إلا نكاح السيد لعبده الكافر من طريق المملوكية (٦) بخلاف طريق الولاية فإن الله تعالى أثبت الملك مع الكفر ولم يثبت الولاية معه بل نفاها بعدم الهجرة فقال ﴿مَا لَكُمْ مِنْ وَلَايَتِهِمْ مِنْ شَيْءٍ حَتَّى يُهَاجِرُوا﴾ (٧). ما جاء في الصداق والحباء: الصداق عقد منفصل عن النكاح بائن عنه في ذاته وأحكامه، والدليل على صحة ذلك أن النكاح يجوز لونه لأن عقد النكاح إنما ركناه الزوج والزوجة، كل واحد منهما يحل لصاحبه ويستمتع به، وقد قال الله تعالى: ﴿وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً﴾ (٨)، وقال: ﴿وَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ (٩) وقال تعالى: ﴿اللَّاتِي آتَيْتَ أُجُورَهُنَّ﴾ (١٠) في أزواج

стр. 685

النبي ﷺ . فردد الله تعالى الصداق بين النحلة المبتدأة التي لا يقابلها عوض؛ وإنما وجبت على الزوج بفضلية القوامة وبمنزلة الذكورية وبين الأجرة والعوضية وفي هذا رد على من أنكر من الفقهاء تعارض الأدلة، وتردد الفرع بين الأصلين وحكمه إذا تردد بينهما أن يوفر على كل واحد شبهه ويركب عليه حكمه وهو أصعب مسائل النظر، ولذلك قال مالك، رحمه الله تعالى، تارة: النكاح أشبه شيء بالبيوع (١)، وتارة جرَّده عنها وخزل حكمه منها. وكذلك اختلف قوله في الصداق الفاسد على ثلالة أقوال: أحدها: إنه يمضي بنفس العقد. والثاني: إنه لا يفسخ قبل الدخول (٢). والثالث: إنه يفسخ قبل وبعد (٣). واختلف الناس في تأويلات هذه الأقوال؛ فمنهم من جعلها مطلقة، ومنهم من قال: إنها مبنية على قوة الفساد وضعفه، وتفصيل ذلك مستوفى في المسائل. واختلف العلماء، رحمة الله عليهم، بعد الاتفاق على وجوبه وفي تقديره؛ فمنهم من نفى التقدير وجوَّزه بكل قليل وكثير، وهو (ش) (٤) وروى في ذلك أحاديث ليس لها أصل من جملتها (الصَّدَاقُ مَا تَرَاضَى عَلَيْهِ الأهْلُونَ) (٥). ومنهم من قدَّره. واختلفوا في التقدير فقال أهل

الحواشي

(١) المونة ٢/ ٢٠٠ ونقله الشارح في الأحكام ١/ ٣٨٩.
(٢) قال ابن عبد البر: اختلف قول مالك بينهما فقال مرة: ينفسخ نكاحه ويكون للمرأة بمسيسها صداق مثلها، وقال مرة أخرى: يثبت نكاحه بصداق المثل وهو تحصيل المذهب. الكافي ٢/ ٥٥٣، وكذا قال ابن رشد في بداية المجتهد ٢/ ٢٧.
(٣) هذه الرواية نقلها الباجي في المنتقى ٣/ ٢٧٥.
(٤) انظر الروضة للنووي ٧/ ٢٤٩، وشرح الحسنة ٩/ ١١٩.
(٥) الدارقطني في سننه من طريقه محمد بْنِ عبدِ الرحْمنِ الْبيلَمَانِي عَنْ أبيهِ ابن عَبَّاس قَالَ: قَال: قال رَسولُ الله ﷺ ، أنكحُوا الأيَامَى ثَلَاثاً قِيل مَا الْعَلائقُ بينَهمْ يَا رسولَ الله؟ قَالَ: مَا تراضى عَليه الأهْلونَ وَلو قَضِيباً مِنْ أراكٍ، الدارقطني ٣/ ٢٤٤، والبيهقي في السنن الكبرى ٧/ ٢٣٩ من طريق عبد الرحمن البيلماني عن النبي ﷺ ، وقال: هنا منقطع. ومن طريق أخرى عن عبد الرحمن عن أبيه عن ابن عمر، وقال: محمَّد بن عبد الرحمن ابن البيلماني ضعيف، وعزاه الزيلعي لأبي داود في المراسيل عن عبد الرحمن ابن البيلماني عن النبي، ﷺ نحوه وقال: قل ابن القطان: ومع إرساله فيه عبد الرحمن أبو محمَّد لم تثبت عدلته وهو ظاهر الضعف .. فصب الراية ٣/ ٢٠٠. أقول: محمد بن عبد الرحمن بن البيلماني، بفتح الموحدة واللام بينهما تحتانية، ضعيف، وقد اتَّهمه ابن عدي وابن حبان من السابعه/ دق. ت ٢/ ١٨٢، وقال في ت ت: قال البخاوي وأبو حاتم=

стр. 686

الكوفة: أقله عشرة دراهم (١) وهو أقل ما تقطع فيه يد السارق عندهم، ومنهم من قدَّره بربع دينار، وهم أهل المدينة, لأن القطع عندهم أيضاً مقدَّر بربع دينار، ومنهم من قدَّره بدرهم ونحوه كالسوط والنعل وهو ابن (٢) وهب (٣) والمتعلق في ذلك طلب النبي، ﷺ ، في حديث سهل في الصداق خاتماً من حديد (٤) وسط قيمته درهم لأجل الصنعة التي فيه. والصحيح أنه مقدَّر بنصاب القطع، وأن القطع مقدَّر بربع دينار (٥)، وقد بينا ذلك في مسائل الخلاف وفي حديث سهل (٦) بن سعد. هذا دليل على وجوب الصداق لأن النبي، ﷺ ، طلبه من طرق؛ فهذا يدل على تعيّنه وإلزامه حتى طلب سوراً من القرآن يعلِّمها إياها، وقد اختلف العلماء في كون الإجارة صداقاً على ثلالة أقوال (٧)، وقد روي في هذا الحديث " عَلَّمْهَا مِنَ الْقُرْآنِ" (٨)، وفي سنن أبي داود: "قُمْ فَعَلِّمْهَا عِشْرِينَ آيةً" (٩)، ودخول الإجارة في

الحواشي

(١) أنظر شرح فتح القدير لأبن الهمام ٢/ ٤٣٥.
(٢) عبد الله بن وهب بن مسلم القرشي، أبو محمَّد المصري، الفقيه، ثقة حافظ عابد من التاسعة، مات سنة ١٩٧ وله ٧٢ سنة/ ع. ت ١/ ٤٦٠، وأنظرت ت ٦/ ٧١، شجرة النور الزكية ١/ ٥٨.
(٣) قوله هذا نقله ابن عبد البر في الكافي ٢/ ٥٥١.
(٤) متفق عليه. البخاري في النكاح باب السلطان ولي ٧/ ٢٢، ومسلم في النكاح باب الصداق وجواز كونه تعليم قرآن وخاتم حديد ٢/ ١٠٤٠، والموطأ ٢/ ٥٢٦.
(٥) نقل ابن عبد البر عن مالك وأصحابه أنهم يجيزون في أقلِّه ربع دينار من الذهب أو ثلاثة دراهم كيلاً من الورق أو عرضاً يساوي أحدهما .. الكافي ٢/ ٥٥١.
(٦) في جميع النسخ سعد بن سهل والصواب سهل بن سعد.
(٧) قال ابن هبيرة: اختلفوا في تعلم القرآن هل يجور أن يكون مهراً؟ فقال أبو حنيفة وأحمد، في أظهر روايتيه: لا يكون ذلك مهراً، وقال مالك والشافعي: يجوز أن يكون ذلك مهراً، وعن أحمد مثله، الإفصاح ٢/ ١٣٦، وقال القاضي عياض: جواز الاستيجار لتعليم القرآن عن العلماء كافة سوى أبي حنيفة. نقلاً عن شرح النووي على مسلم ٩/ ٢١٤، وانظر المجموع ١٦/ ٣٢٨.
(٨) ما مسلم في كتاب النكاح باب الصداق وجواز كونه تعليم قرآن وخاتم حديد ٢/ ١٠٤١، من حديث سهل بن سعد.
(٩) أبو داود ٢/ ٥٨٨ من طريق عسل عن عطاء بن أبي رباح عن أبي هريرة، وعسل بكسر أوله وسكون المهملة وقيل بفتحتين، التميمي أبو قرة البصري، ضعيف من السادسة/ د ت، ت ٢/ ٢٠، وقال في ت ت قال =

стр. 687

النكاح تحقيقه في المسائل، أما هذا الحديث فلا أدري كيف أغفل العلماء حقيقته فإنه ليس بجارٍ في شيء من ذلك المضمار لأنه إن كان الصداق تعليمها فلا بد من تقدير المدة في إقرائها، وإن كان على أن يستظهرها فهي جعالة مجهولة المدة فلا يصح أن يكون صداقاً، وإنما مخرج الحديث أن النبي، ﷺ ، لما عدم عنده الصداق تحقق له الفقر فطلب (منه) (١) فضيلة يزوجها بها وليس استظهار القرآن أو شيء منه، كما روي أن أبا طلحة تزوج أم سليم على الإِسلام (٢)، وليس أن الإِسلام كان صداقاً ولكن لأنه فضيلة استحق بها ذلك وهي الصداق في حديث أم سليم وفي حديث الموهوبة في ذمته فيكون ذلك نكاح تفويض. مسألة: قال النبي، ﷺ ، "قَدْ أنْكَحْتُكَهَا بِمَا مَعَكَ مِنَ الْقُرْآنِ" (٣) وروي "قَدْ زَوَّجْتُكَهَا) (٤)، وروي (قَدْ مَلَّكْتُكَهَا) (٥). واختلف العلماء في النكاح بغير لفظ الإنكاح،

الحواشي

(١) ليست في (م).
(٢) النسائي ٦/ ١١٤ من حديث أنَس قالَ تزوَّج أبو طَلحَةَ أمَّ سلَيمٍ فكَانَ صُدَاقَ مَا بينهمَا الْإسْلَامُ. درجة الحديث: صححه الشخ ناصر في تعليقه على المشكاة ٢/ ٩٥٨، وذكر الحافظ أن النسائي صححه ولعله في سننه الكبرى. فتح الباري ٩/ ٢١٢.
(٣) البخاري في النكاح باب التزويج على القرآن وبغير صداق ٧/ ٢٦، والموطأ ٢/ ٥٢٦.
(٤) البخاري في النكاح باب السلطان وليّ ٧/ ٢٢.
(٥) البخاري في فضائل القرآن باب خيركم من تعلّم القرآن وعلمه ٦/ ٢٣٧، ومسلم في كتاب النكاح باب الصداق وجواز كونه تعليم قرآن وخاتم حديد ٢/ ١٠٤١، ونقل عياض عن الدارقطني أن قوله: (مَلّكْتُكَهَا) وهم، قال: والصواب رواية من روى (زَوَّجْتُكَهَا)، قال: وهم أكثر وأحفظ. وقال النووي عقب ذلك: قلت: يحتمل صحة اللفظين ويكون جرى لفظ التزويج أولاً فملكها، ثم قال له: إذهب فقد ملكتكها بالتزويج السابق، والله أعلم. شرح النووي على مسلم ٩/ ٢١٤. وقال الحافظ: رواية التزويج والإنكاح أرجح. فتح الباري ٩/ ٢١٤.

стр. 688

فمنعه (ش) (١) وجوَّزه (ح) بكل لفظ يقتضي التمليك على التأبيد (٢)، وجوَّزه مالك بكل لفظ يتفاهم به المتناكحان مقصدهما (٣)، وتعلَّق من جوَّز النكاح بغير لفظ الإنكاح بقوله ﷺ : (مَلَّكتُكهَا) رواه معمر (٤)، ويعقوب (٥) الإسكندراني، وعبد الواحد (٦) ابن زياد، وخرَّجه البخاري، وقال الدارقطني (٧): هذا وهم منهم خالفهم حماد بن (٨) زيد، وأبو غسان (٩)، وفضيل (١٠) بن سليمان، ووهب (١١) والثوري (١٢) وابن عيينة (١٣) وهم أحفظ قالوا كلهم: (قَدْ زَوَّجْتُكَهَا) وخذوا:

الحواشي

(١) انظر المجموع ١٦/ ٢٠٩.
(٢) انظر شرح فتح القدير لابن الهمام ٢/ ٣٤٤.
(٣) انظر مواهب الجليل ٣/ ٤١٩.
(٤) معمر بن راشد الأزدي مولاهم، أبو عروة البصري، نزيل اليمن، ثقة ثبت فاضل من كبار السابعة. مات سنة ١٥٤ وهو ابن ٥٨ سنة، روى له ع. ت ٢/ ٢٦٦، ت ت ١٠/ ٢٤٣.
(٥) يعقوب بن عبد الرحمن بن محمَّد بن عبد الله .. نزل الإسكندرية، حليف بني زهرة، ثقة من الثامنة، مات سنة ٨١/ ت، ٢/ ٣٧٦ ت ت ١١/ ٣٩١.
(٦) عبد الواحد بن زياد العبدي، مولاهم البصري، ثقة في حديثه عن الأعمش وحده، مقال من الثامنة. مات سنة ١٧٦ وقيل بعدها/ع، ت ١/ ٥٢٦ ت ت ٦/ ٤٣٤.
(٧) هو علي بن عمر بن أحمد بن مهدي، أبو الحسن الدارقطني، إمام عصره، ولد سنة ٣٠٦ ومات سنة ٣٨٥ هـ، وفيات الأعيان ١/ ٣٣١، اللباب ١/ ٤٨٣، غاية النهاية ١/ ٥٥٨، تاريخ بغداد ١٢/ ٣٤.
(٨) حماد بن زيد بن درهم الأودي الجهضمي، أبو إسماعيل البصري، ثقة ثبت فقيه، قيل إنه كان ضريراً ولعله طرأ عليه لأنه صح أنه كان يكتب من كبار الثامنة، مات سنة ١٧٩ وله ٨١ سنة/ع .. ت ١/ ١٩٧، وأنظر ت ت ٣/ ٩.
(٩) هو محمَّد بن مطرف بن داود الليثي، أبو غسان المدني، نزيل عسقلان، ثقة من السابعة. مات بعد / ١٦٠ ع، ت ٢/ ٢٠٨ ت ت ٩/ ٤٦١.
(١٠) فضيل بن سليمان النميري، بالنون مصغراً، أبو سليمان البصري، صدوق له خطأ كثير من الثامنة. مات سنة ١٨٣ وقيل غير ذلك ٢/ع، ت ٢/ ١١٢ ت ت ١/ ٢٩٨.
(١١) وهب، في كل النسخ، ولعل الصواب وهيب بالتصغير، بن خالد بن عجلان الباهلي مولاهم، أبو بكر البصرى ثقة ثبت لكنه تغير قليلاً بآخره من السابعة. مات سنة ١٦٥ وقيل بعدها/ع، ت ٢/ ٣٣٩ ت ت ١١/ ١٦٩.
(١٢) سفيان بن سعيد بن مسروق الثوري، أبو عبد الله الكوفي، ثقة حافظ فقيه عابد إمام حجة، من رؤوس الطبقة السابعة وكان ربما دلَّس. مات سنة ١٦١ وله ٦٤ سنة/ع، ت ١/ ٣١١ ت ت ٤/ ١١١.
(١٣) هو سفيان أن عيينة، أبو عمران ميمون الهلالي، أبو محمَّد الكوفي ثم المكي، ثقة حافظ فقيه إمام حجة إلا أنه تغير حفظه بآخرة، وكان ربما دلَّس لكن عن الثقات من رؤوس الطبقة الثامنة. مات سنة ١٩٨ وله ٩٠ سنة/ع، ت ١/ ٣١٢ وأنظر ت ت ٤/ ١١٧.

стр. 689

نكتة أصولية: إذا اختلف ألفاظ الحديث في الرواية فتأملوا الحديث؛ فإن كان مما يتكرَّر فكل لفظ أصل يمهَّد وتبنى عليه الأحكام، وإن كان مما لا يتكرَّر فيُعلم قطعاً أن النبي، ﷺ ، إنما قال أحدهما، وأن الراوي هو الذي عبَّر عن تلك الحالة الواحدة بألفاظ مترادفة أو متقاربة، فتعرض الألفاظ على الأصول والأدلة فما استمر منها عليها هو الذي يُبنى عليه الحكم. ومسائل الصداق تتفاوت في العدد وتلحقها أحكام من البيوع فلا يمكن التعرض لها في هذه العجالة، ذكر منها مالك، ﵁، في هذا الباب خمس مسائل منها: مسألة المفوضة وييانها في مسائل الخلاف ومنها، مسألة العفو عن الصداق وبيانها في كتاب الأحكام (١)، ومسالة تقدير الصداق وقد سبقت الإشارة إليها (٢)، ومسألة إنكاح الرجل ابنه الصغير وبيانها في المسائل وأغرب ما فيه قول علمائنا: أن الوصي يزوِّج الصغير قبل البلوغ ولا يزوج الصغيرة حتى تبلغ، وكان ينبغي أن تكون المسألة بالعكس لأن زواج المرأة منحة وزج الصغير عزمة (٣)، فلا أراه بحال حتى يبلغ ويعلم قدر ما يدخل فيه، ومنها مسألة عمر بن عبد العزيز؛ حيث كتب إلى بعض عماله ما كان من شرط يقع في النكاح فهو لابنته (٤) الحديث إلى آخره. وتحقيق المسألة أن الولي إن شرط الحباء للزوجة فهو لها، وإن شرطه لنفسه فينبغي أن يسقط ولا يكون لأحد، إما إنه لا يكون للزوجة فإنه لم يسمَّ لها في المهر، وإما إنه لا يكون للولي فلأنه أكلُ مالٍ بالباطل لا مقابل له، وإنما كان شيئاً تفعله الأعراب في الجاهلية ثم هدم الله تعالى ذلك بالإِسلام.

الحواشي

(١) انظر أحكام القرآن للشارح ١/ ٣١٨.
(٢) تقدمت.
(٣) في (ك) و (م) عزم.
(٤) عن مالِكٍ أنة بَلّغهُ أن عمَر بْن عَبدِ العزِيرِ كتب في خلافته إلى بعضِ عُمالهِ أن كلَّ ما اشترط المنْكِحُ مَنْ كان أباً أو غيْرهُ مِنْ جبَاءٍ أوْ كرَامةٍ فهو للمرأة إنِ ابتغتهُ. الموطأ ٢/ ٥٢٧، ورواه عبد الرزاق عن مَعْمرٍ عنْ أيّوبٍ أو غَيْرِه أنَّ عُمر بْن عبْدِ العزيرِ قالَ: "أيما أمْرأةٍ نُكحتُ على صداقٍ أوْ جباءٍ أوْ عدَّةٍ إذَا كانَتْ عُقْدَة النكاح عَلَى ذلك فهوَ لَهَا ... " المصنف ٦/ ٢٥٩. درجة الأثر: صحيح. وقد روى عمر بن شعيب عن أبيه عن جده قال: قالَ رسول الله ﷺ :"أيما امْرأةٍ نكحتْ على صُداقٍ أو حِبَاءٍ أوْ عدَّةٍ قبْلَ عصْمةِ النكاحِ فَهو لها، وَما كانَ بعد عصمةِ النكاح فهو لمَنْ أعطيه ...) أبو داود ٢/ ٥٩٧، والنسائي ٦/ ١٢٠. درجة الحديث: حسن وهو يشهد الأثر السابق.

стр. 690

حديث: قال عمر بن الخطاب، ﵁: (أيُّمَا رجلٍ تزَوَّجَ امْرَاةً وَبِهَا جُنونٌ أوْ جُذَامٌ أوْ بَرَصٌ فَمَسَّهَا فَلَهَا صُدَاقُها) (١)، قال مالك، ﵁: وكذَلِكَ لِزَوْجِهَا غُرْمٌ عَلَى وَليِّهَا (٢). هذه المسألة من أكبر مسألة في الفقه، وقد اختلف العلماء فيها اختلافاً كثيراً لبابه أن أهل الكوفة قالوا: لا ترد المرأة إلا بعيب يمنع من تقدير الصداق (٣). وقال (ش): يرد النكاح بأربعة عيوب (٤): الجنون (٥)، والجذام (٦)، والبرص (٧) وداءِ (٨) الفرج. سمعت الفهري (٩) يقول: سمعت أبا العباس (١٠)، مدرِّس البصرة، يقول: وقد قال له إمام الحنفية (١١): لا ترد المرأة بالجنون لأنه يمكنه الوطء وهي مقيَّدة، فقال له القاضي أبو العباس: عقد النكاح اقتضى التمكين من الوطء وهذا بخلاف مقتضى العقد، والعقد إذا فات مقتضاه بطل. فأما علماؤنا، رحمة الله عليهم، فقالوا في ذلك كثيراً واختلفوا قديماً وحديثاً جمعت شتات آرائهم ونظمت منثور أقوالهم وأوضحتها في كتاب المسائل أحسن إيضاح، والإشارة الكافية إليه أن النكاح يردّ عندنا بأربعة وعشرين عيباً: الجنون، الجذام، البرص، الجب (١٢)، الخصاء (١٣)، قطع الحشفة (١٤)، العنة (١٥)،!

الحواشي

(١) الموطأ ٢/ ٥٢٦، ورواه الدارقطني في سننه ٣/ ٢٦٦، والبيهقي في السنن الكبرى ٧/ ٢١٤، وابن أبي شيبة ٧/ ١٦ كلهم عن يحيى بن سعيد عن سعيد ابن المسيب أنه قال: قال عمر ... ورواه أيضاً سعيد بن منصور في سننه ص ٢٠٣. درجة الأثر: صحيح، فقد قال الحافظ رجاله ثقات انظر بلوغ المرام ص ٢١٨.
(٢) الموطأ ٢/ ٥٢٦.
(٣) انظر بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع للكاشاني ٣/ ١٥٢٦ وما بعدها.
(٤) انظر الروضة ٧/ ١٧٦، الشام ٥/ ٨٤، المهذب ٢/ ٤٩.
(٥) الجنون استتار العقل.
(٦) يقال رجل أجذم ومجذوم إذا تهافتت أطرافه من الجذام، وهو الداء المعروف. النهاية ١/ ٢٥١.
(٧) البَرَصُ، محركة، بياض يظهر في ظاهر البدن لفساد مزاج. ترتيب القاموس ١/ ٢٥٠.
(٨) داء الفرج هو الذي يمنع الوطء بداية المجتهد ٢/ ٥١.
(٩) الفهري تقدمت ترجمته ..
(١٠) أبو العباس لم أطَّلع على ترجمته.
(١١) إمام الحنفية يترجح لدي أنه الدامغاني وقد تقدم.
(١٢) الجب: قطع الذكر. ترتيب القاموس ١/ ٤٣٣.
(١٣) الخصاء: سل الخصيتين. ترتيب القاموس ٢/ ٦٨.
(١٤) الحَشَفَةُ، محركة، ما فوق الختان. ترتيب القاموس ١/ ٦٤٨.
(١٥) صغر الذكر جداً. الشرح الصغير ٣/ ٢٥٩.

стр. 691

الاعتراض، الرتق (١)، القرن (٢)، العفل (٣)، الاستحاضة، الإفاضة، نتن الفرج، حرق النار، السواد (٤)، القزع (٥)، البشم (٦)، البخر (٧) العلماء، العرج، الزمانة، الذبول (٨)، التيتاء .. وكذلك قيدته عن الترمذي بتائين وقيدته عن ثابت بن بندار (٩) بتاء واحدة ونون الرق الكفر، وقد يقع في هذا التعديد تدَاخل بيانه في المسائل ومرجعه إلى أربعة وعشرين. فهذه العيوب كلها وأمثالها مما يرد النكاح بها عند المالكية، وإن كان بينهم في تبيين ذلك وتفصيله نزاع، ولكن المقصود من النكاح الألفة والاستمتاع وهذه العيوب كلها تنفي الألفة وتفوت الاستماع أو كماله وأي استمتاع مثلًا في المذبولة أو القرناء لاقرب إلى اللذة منها، وأي حظ للرجل في الزمنة ديناً أو دنيا ألفة أو استمتاعاً، وليس سكوت مالك، ﵁، عن مسألة بموجب أن تكون خلاف ما تكلم عليها بل يلحق النظير على النظير ويحمل المثل على المثل، وأيها أبعد عند النظر في الدليل والرد .. السوداء أم العمياء فهذه المعاني إنما تنبني على ملاحظة المقصود فما فوته حكماً كالذي يقوته حساً، والله تعالى أعلم. إرخاء الستور يوجب الصداق: حالة وهي ذكره وتسميته، وحالة استقرار وهي بالدخول، إلا أن الله تعالى لما علم أن الدخول سرٌّ لا يُطَّلع عليه نصب عليه علامته من الخلوة والتمكن من الاستيفاء فقام ذلك مقام

الحواشي

(١) الرتق ضد الفتق ومحركة جمع رتقة وهي الرتبة، والرتق مصدر قولك امرأة رتقاء بيِّنة الرتق لا يستطاع جماعها أو لا خرق لها إلا المبال خاصة. ترتيب القاموس ٢/ ٣٠٠.
(٢) القَرْن بسكون الراء: شيء يكْون في فرج المرأة كالسن يمنع من الوطء ويقال له: العفلة. النهاية ٤/ ٥٤، الشرح الصغير ٣/ ٢٦٠.
(٣) لحم يبز في قبلها يشبه الأدرة ولا يخلو عن رشح وقيل: رغوة تحدث في الفرج عند الجماع. الشرح الصغير ٣/ ٢٦٠.
(٤) قال ابن عبد البر: ولا ترد المرأة بالعمى ولا بالسواد ولا بالعَوَر ولا بأنها غير عذراء. الكافي ٢/ ٥٦٦.
(٥) القزع حلق رأس الصبي ويترك منه مواضع متفرقة غير محلوقة. النهاية ٤/ ٥٩.
(٦) البشم، التخمة من الدسم. النهاية ١/ ١٣١.
(٧) أي نتونة فرجها لأنه منفر جداً. الشرح الصغير ٣/ ٢٦٠.
(٨) ذبل الشيء يذبل ذبولاً: ضمر، وفرس ذابل ضامر. المشوف المعلم ١/ ٢٩٦، وقال في ترتيب القاموس ٢/ ٢٥٠: الذبلاء اليابسة الشفة.
(٩) ثابت بن بندار، أبو المعالي، البقال الدينوري ثم البغدادي، شيخ صالح توفي سنة ٤٩٠. معرفة القراء الكبار للذهبي ١/ ١٨٨، تذكرة الحفاظ له ص ١٢٣٢ - ١٢٣٣.

стр. 692

العيان فيه، ولهذا المعنى وقعت الإشارة بأن عمر بن الخطاب قضى في المرأة إذا أرخيت الستور عليها فقد وجب الصداق (١). وشرط بعض العلماء أن يكون ذلك في بيت البناء؛ لأن الخلوة في غيره لم توضع لهذا فربما وقع وربما لم يقع، والأصل العدم، فلا يتحقق الوجود إلا بيقين أو بظاهر يدل عليه وهذا هو اختيار سعيد بن المسيب (٢). وسوى سائر العلماء بين الأمرين لأنَّ الخلوة إذا وقعت ولا وازع من الطبع ولا من الشرع فالظاهر وقوع الوطء فقضى به، وهذا بناء على مسألة من أصول الفقه قد قدَّمناها وهي إذا تعارض أصل وظاهر بما يُقضى منهما، وأحكامه مختلفة وعلى الأدلة مبينة وقررنا المسألة في كتاب التلخيص على غيرها واستوفينا الأدلة عليها. ما لا يجوز في الشروط في النكاح: هذه معضلة اختلف الناس فيها كثيراً قديماً، وحديثاً تعارض فيها أصلان عظيمان أحدهما قريب المرام وهو ما روي عنه، ﷺ ، أنه قال: "أحَقُّ الشُّرُوطِ أنْ تُوْفُوا بِهِ مَا استَحْلَلْتُمْ بِهِ الْفُرُوج" (٣). والأصل الثاني: قوله ﷺ : "كُلُّ شَرطٍ لَيْس في كِتابِ الله" (٤) أي في حكم الله،

الحواشي

(١) الموطأ ٢/ ٥٢٨, مَالِك عَنْ يَحْيىَ بْنِ سعيد عَن سعِيد بن المسَيب أنْ عُمَرَ بنَ الْخَطاب (قَضى في الْمَرْأة إذا تَزَوجَهَا الرجل أنهُ إذا أرْخِيَتِ السُّتُور فقدْ وَجَب الصّداقُ)، والبيهقي في السنن الكبرى ٧/ ٢٥٥، والدرقطني في السنن ٣/ ٢٠٧. درجة الحديث: رجاله ثقات. ورواه الدرقطني من طريق تميم بن المنتصر نا عبد الله بن نمير عن عبيد لله ابن عمر عن عمر قال: إذا أُجِيفَتِ الْبَابُ وَأُرْخِيَتِ السُّتُورُ فَقَد وَجَبَ الْمَهْر: الدارقطنى ٣/ ٢٠٦ وكذلك البيهقي ٧/ ٢٥٥. درجة الأثر: صحيح.
(٢) مَالِك أنهُ بَلَغَهُ عَنْ سعيدِ بنِ المسيب كَانَ يَقول: (إذا دَخَلَ الرجلُ بِالمَرْأةِ في بيتهَا صُدّقَ الرجُل عَليهَا وإن دَخَلَتْ عَلَيْهِ في بَيْتهِ صدَّقَتْ عَلَيهِ) الموطأ ٢/ ٥٢٩. درجة الأثر: ضعيف لأن مالكاً لم يدرد سعيد بن المسيب.
(٣) متفق عليه. البخاري في الشرمروط باب الشروط في المهر عند عقد النكاح ٣/ ٢٤٩، وفي النكاح باب الشروط في النكاح ٧/ ٢٦، ومسلم في النكاح باب الشروط في النكاح ٢/ ١٠٣٦، وشرح السنة ٩/ ٥٣ كلهم عن عقبة بن عامر.
(٤) متفق عليه. البخاري في البيوع باب إذا اشترط شروطا في البيع لا تحل ٣/-٩٥ - ٩٦، وفي كتاب الشروط باب المكاتب وما لا يحل من الشروط التى تخالف كتاب الله ٣/ ٢٥٩، ومسلم في كتاب العتق باب إنما الولاء لمن أعتق ٢/ ١١٤٢ - ١١٤٣، والموطأ ٢/ ٧٨٠ كلهم من حديث عائشة.

стр. 693

فأحال ﷺ ، المجتهد على ملاحظة الشرط وإن كان في حكم الله جائزاً بدليل يدل عليه مضى وإلا ارتد، فتباين العلماء، في ذلك، على وجهه بيَّناها في كتب الفقه والمسائل أشرنا إليها في شرح الصحيح (١) بما لبابه أن علماءنا قالوا: إن خالف الشرطّ مقتضى العقد فليس من كتاب الله تعالى، وإن وافقه أو لم يعترض عليه فقد أذن الله تعالى فيه؛ لأنه إذا خالف الشرط مقتضى العقد فقد تناقضا والتناقض ليس من الشريعة فركب على هذا مسألة سعيد الواقعة في الباب إذا شرطت المرأة ألا يخرج بها من بلدها (٢)، فإنَّ هذا شرط يخالف القوامة التي فضل الله تعالى بها الرجال على النساء، وحطَّت الدرجة التي أنزلهم فيها وقدَّمهم عليهن بها فقال تعالى: ﴿الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ﴾ (٣) الآية، فعلى هذا يكون الشرط ساقطاً. ونظر ابن شهاب (٤) وغيره إلى أنه شرط استحل به الفرج فلزم (٥) الوفاء به (٦) للحديث المتقدم، واختار علماؤنا قول سعيد وحملوا الشروط الواقعة في إحلال الفرج ما تعلَّق بالنكاح من صداق ونِحلة وجهاز وشورة (٧) مما تنمى معه الحالة وتتمكن به الألفة لا فيما يناقض موضوعه ويخالف مقتضاه، وتقصى مالك، ﵁، الشروط المقترنة بالعقود في فتاويه فرآها على ثلاثة أقسام:

الحواشي

(١) هذا الشرح معدوم إلى الآن لم يظهر.
(٢) الموطأ ٢/ ٥٣٠ قال سعيد: يَخْرُج بِهَا إنْ شَاءَ. ورواه ابن أبي شيبة عن ابن المبارك عن الحارث بن عبد الرحمن عن ابن أبي ذباب عن مسلم عن يسار عن سعيد بن المسيب. المصنف ٤/ ٢٠١ .. والأثر فيه الحارث بن عبد الرحمن بن عبد الله بن سعد بن أبي ذباب، بضم المعجمة وبموحدتين، الدوُسي، بفتح الدال، المدني. صدوق يهم من الخامسة. مات سنة ١٤٦/ عخ مد س ق. ت ١/ ١٤٢، وقال في ت ت: روى عن أبيه وعمه، يقال: اسمه الحارث أيضًا، وسعيد بن المسيب ويزيد بن هرمز ومجاهد وبسر ابن سعيد والأعرج وجماعة. ت ت ٢/ ١٤٨، كما أن فيه مسلم بن يسار مولى الأنصار روى عن سعيد بن المسيب، روى عنه يحيى بن سعيد الأنصاري والأفريقي، قال أحمد: لا أعرفه. الجرح والتعديل ٨/ ١٩٨ - ١٩٩، وانظر التاريخ ٧/ ٢٧٧. درجة الأثر: حسن لغيره.
(٣) سورة النساء آية ٣٤.
(٤) هو محمد بن مسلم وقد تقدمت ترجمته.
(٥) في (م) فلم ير إلا الوفاء بالحكم.
(٦) قال الباجي: روى ابن المواز عن ابن شهاب أنه كان يوجب عليه ما التزم من الشروط في النكاح وإن لم تكن معلقة بيمين. المنتقى ٣/ ٢٩٦.
(٧) الشوار: متاع البيت. صحاح الجوهري ٢/ ٧٠٤.

стр. 694

منها شرط يبطل العقد رأساً (١). ومنها شرط يبطل في نفسه (٢). ومنها شرط إن عزل عن العقد صح (٣) وإن ربط به بطل. وقد استوفى ذلك أبو محمَّد عبد الحميد بن الصائغ (٤) السوسي، وقد كنت كتبته بخطي وقرأته وهو كتاب عظيم، لكنه شذّ عني في معرض المقادير فإن أرخى في الطول فسأمليه من حفظي إن شاء الله تعالى. نكاح المحلل: اختلف الناس فيه فجوّزه أهل العراق ومنعه سائرهم وغلا فيه بعضهم حتى سمعت من علماء الحنفية من يقول إنه قربة لأن فيه سعة ضيق وإباحة تحريم (٥) أذن الله تعالى فيها. ورأى أهل المدينة (٦) إنها معصية موجبة للنار حتى قال بعضهم: لا يكون مسمار نار في كتاب الله تعالى. وقد كان من العلماء الماضين من يرى أن مجرد العقد كافٍ في التحليل (٧) لقول الله تعالى: ﴿حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾ (٨)، وقد بينت السنة ذلك المحتمل فقال ﷺ : "أَتُرِيدِينَ أَنْ تَرْجِعِي إلَى رِفَاعَةَ لَا حَتَّى تَذُوقي الْعَسِيلَةَ" (٩)، فبيَّن ﷺ اشتراط الغاية في الغاية لأنه قال: ﴿حَتَّى تَنْكِحَ﴾ فهذه غاية وابتداء النكاح عقد وغايته

الحواشي

(١) قال الباجي: الذي يؤثر في النكاح فهو ما أثر جهالة في المهر أو غير ما اقتضى العقد كالخيار ونحوه. المنتقى ٣/ ٢٩٧.
(٢) قال سحنون: قلت لابن القاسم أرأيت إن تزوج امرأة على أن لا يتزوج عليها ولا يتسرَّى أيفسخ هذا النكاح وفيه هذا الشرط إن أدرك قبل البناء في قول مالك قال: قال مالك النكاح جائز والشرط باطل. المدونة ٢/ ١٦٠.
(٣) إن شرطت عليه أن لا يخرجها من بلدها وما أشبه ذلك فإنه مأمور به. المنتقى ٣/ ٢٩٦.
(٤) هو عبد الحميد بن محمَّد الهروي المعروف بابن الصائغ يكنى أبا محمَّد، قيرواني سكن سوسة، أدرك أبا بكر بن عبد الرحمن وأبا عمران الفاسي، له تعليق على المدونة. توفي سنة ٤٧٦، الديباج ٢/ ٢٥، شجرة النور الزكية ١/ ١١٧.
(٥) قال العيني: حكاه المرغيناني وغيره. البناية في شرح الهداية ٤/ ٦٢٥.
(٦) قال ابن عبد البر: نكاح المحلل فاسد مفسوخ .. ويفسخ قبل الدخول وبعده. الكافي ٢/ ٥٣٣.
(٧) هذا قول سعيد بن المسيب نقله عنه الباجي واعتذر عنه بقوله: لعله لم يبلغه الحديث. المنتقى ٣/ ٢٩٩.
(٨) سورة البقرة آية ٢٣٠.
(٩) متفق عليه. البخاري في اللباس باب الإزار المهذب ٧/ ١٢٣، ومسلم في النكاح باب لا تحل المطلقة ثلاثاً لمطلقها حتى تنكح زوجاً غيره ٢/ ١٠٥٥ - ١٠٥٦، والموطأ ٢/ ٥٣١، والشافعي في مسنده ٢/ ٣٧٦ كلهم عن عائشة.

стр. 695

وطء فهذه؛ غاية أخرى، ومن ها هنا أخذ علماؤنا أن البر والحل لا يكون إلا بأكمل الأشياء. قال علماؤنا: ويقتضيه المعنى لأنه إنما شرط الزوج في الطلاق الثلاث إرغاماً له حيث اقتحم بتات العصمة والإِرغام والمذلَّة إنما تكون بالوطء لا بالعقد حتى يكون ذلك واعظاً لغيره أن لا يقع فيها وزاجراً له حتى لا يعود إليها، وإذا انتظم المعنى والسنة لم يبقَ لأحد حجة اللهم إلا أنه يعترض ها هنا مسألة أبي حنيفة، ﵁، في نكاح المحلل فلو صح قولهم (لَعَنَ الله الْمُحَلِّلَ وَالْمُحَلَّلَ لَهُ) (١) لكان ذلك أصلًا في فساد النكاح، وإذا لم تثبت له قدم في الصحة لم يبقَ إلا حظ المعنى، وهو عظيم في الباب، وهو أن قاعدة النكاح تمهدت في الشريعة بركنين. أحدهما: القصد إلى التأبيد إلا أن يعرض عارض من خوف التعدي في حدود الله تعالى. والثاني: أن يكون ذلك معقوداً لنفسه قربة لربه وعفة في دينه. فإذا عقده على غير هذين الركنين فقد وضعه في غير موضعه فلم يكن نكاحاً شرعياً فوجب القضاء ببطلانه، وهذه قاعدة لا تزعزعها رياح الاعتراضات ولا يتوجه لأحد عليها سؤال ينفع، ولم يبق بعد هذا إلا تفصيل تركيب الفروع على هذه الأصول في صفة الوطء ووقوعه وخلوصه في الحل وتحريمه، وكمال الوطء أو نقصانه ووقوع الاتفاق عليه من الزوجين واختلافهما فيه وذلك مستوفى في مسائل الفروع إن شاء الله تعالى. (باب) (٢) ما لا يجوز من نكاح الرجل أمِّ امرأته (٣) (ذو) حالة (٤) واحدة لا يجوز فيها، ليس له غيرها، فما وجه الثبوت في قوله: ما لا يجوز من نكاح الرجل أُمِّ امرأته.

الحواشي

(١) الترمذي ٣/ ٤٢٨ وقال حسن صحيح، والنسائي ٦/ ١٤٩، والدرامي ٢/ ١٥٨، والبيهقي في السنن الكبرى ٧/ ٢٠٨، وأحمد في المسند ١/ ٤٤٨، كلهم عن أبي الهذيلي عن عبد الله ابن مسعود. درجة الحديث: صححه الترمذي وابن القطان وابن دقيق العيد قال على شرط البخاري. تلخيص الحبير ٣/ ١٩٤، وصححه الشيخ ناصر في إرواء الغليل ٦/ ٣٠٧، وشعيب الأرناؤوطي في تعليقه على شرح السنة ٩/ ١٠١.
(٢) باب هنا خطأ ليست في بقية النسخ ولا الموطأ ٢/ ٥٣٣.
(٣) في الأصل هنا تكرار وهو قوله نكاح الرجل أم أمرأته، وليس في بقية النسخ.
(٤) في (ك) و (م) وحاله واحده.

стр. 696

قلنا: اختلف الناس في ذلك، عصر الصحابة، وكذلك أيضاً اختلف أهل الإِعراب في الآية، ودار الأمر بين الفقهاء والنحويين، وقد بينَّا ذلك في كتاب الأحكام (١) وفي رسالة ملجئة المتفقهين إلى معرفة غوامض النحويين. الإشارة فيه إلى أن نعت المعمولين المختلفي العامل كالعطف على معمول لعاملين. ومن الخفي (٢) أن الصحابة، ﵃، ما اختلفوا في أنَّ العقد على البنت يحرم الأمَّ أم لا إلا لاحتمال موقع العربية في ذلك واختلافه، فإن الصحابة، ﵃، بلغاء لُسُن (٣) فصحاء لُدّ،. فما كان ليخفى عليهم موقع الوضع العربي في النعت الذي يشترك فيه معمول عاملين (٤)، فلما اختلفوا دل ذلك على أن الأمر واقع في العربية بالوجهين فأفتى علي بأن لا يحرم الأم دخول البنت (٥)، كما لا يحرم البنت باتفاق إلا دخول الأم، وأفتى بذلك ابن مسعود ثم رحل إلى المدينة فتذاكر المسألة مع علمائها فقالوا له: إن العقد على البنت يحرم الأم خاصة، فرجع عن ذلك (٦). ولم يرجع إليه لفصل من العربية استفاده ولا سبيل من اللغة كان جهلها

الحواشي

(١) انظر الأحكام للشارح ١/ ٣٧٦.
(٢) في (م) من الجلي، ولعلها هي الصواب. أما في (ك) فالعبارة غير واضحة.
(٣) أي فصحاء. انظر ترتيب القاموس ٤/ ١٤٢.
(٤) قال في الأحكام: واختلف النحاة في الوصف في قوله تعالى ﴿اللَّاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ﴾، فقيل يرجع إلى الربائب والأمهات، وهو اختيار أهل الكوفة، وقيل يرجع إلى الربائب خاصة، وهو اختيار أهل البصرة وجعلوا رجوع الوصف إلى الموصوفين المختلفي العامل ممنوعاً كالعطف على عاملين، وجوَّز ذلك أهل الكوفة ورأوا أن عامل الإضافة غير عامل الخفض بحرف الجر. الأحكام ١/ ٣٧٦.
(٥) أخرجه عبد الرزاق في مصنفه ٦/ ٢٧٨ عن مَالِكِ بْنِ أوْس بْنِ الْحَدثَانِ النصْرِي قَالَ: (كانَتْ عِنْدِي امْرَأةَ فَتُوفّيَتْ وَقَدْ وَلَدت لي فَوَجَدْت عَلَيْهَا فلَقِينى عَليٌّ بْن أبِي طالبٍ فَقَالَ مَا لَكَ؟، فَقُلْتُ: توُفِّيَتِ الْمَرْأة فَقَالَ عَلىّ: لِهَا ابنَةٌ؟ قلْتُ: نَعَمُ وَهي بِالطائِفِ: قَالَ: كانتْ في حِجْرِكَ، قلْتُ: لاَ. قَالَ: فَأنكِحْهَا، قلْتُ: فَأينَ قَوْل الله: ﴿وَرَبَائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ﴾ قَالَ: إنهَا لَمْ تَكُنْ في حِجْرِكَ إنمَا تلِكَ إنْ كَانَتْ في حِجْرِكَ .. قال ابن كثير في تفسيره ٢/ ٢٣٨: هذا إسناد قوي ثابت إلى علي بن أبي طاب على شرط مسلم وهو قول غريب جداً، وإلى هذا ذهب داود الظاهري وأصحابه واختاره ابن حزم .. كما صححه السيوطي في الدر المنثور ٢/ ١٣٦. درجة الأثر: صححه ابن كثير والسيوطي.
(٦) رواه عبدُ الرزَّاقِ عَنِ الثوري عن أبي فْروةَ عنْ عمرَ الشَّيبَاني عَنِ ابن مَسْعُودٍ أنّ رجلاً من بني فُزارَةَ تزوج امرأة ثم رأى أمها فأعجبته فأفتاه ابن مسعود يفارقها وَيتَزوَّج أمَّهَا إنْ كان لَم يمسها فَتَزَوَّجَهَا وَولَدتْ له أولاداً. ثم أتَى ابن مَسْعودٍ المدِينَةَ فَسَألَ فَأخْبِرَ أنهَا لَا تَحِلُّ فَلَمَّا رَجعَ إلَى الكوفَةِ قَال لِلرَّجلِ: إنَّهَا عَلَيْكَ حَرَامٌ =

стр. 697

فعرفها وإنما كان ذلك لنكتة بديعة وهي أن العربية، كما قلنا، محتملة للوجهين، فأخذ الصحابة بالأحوط في التحريم، وقد كانوا إذا تعارضت عندهم الأدلة فجاء دليل لتحريم ودليل لتحليل غلَّبوا التحريم احتياطاً، كما قالوا في الأختين بالملك باليمين أحلتهما آية وحرمتهما آية (١) والتحريم أولى فصار لتحريم أم المرأة ثلاثة أحوال كلها لا تجوز عندنا .. أحدها: بالعقد على البنت. والثانية: بالدخول على البنت. والثالثة: بأن يعقد نكاح امرأة لها أم ثم يعقد نكاح الأم بعد ذلك فيصيبها فتحرمان عليه جميعاً لأن الأُصابة وقعت بشبهة النكاح. فعلى هذا التنويع كان التبويب فأما إذا كان الزنا بالمرأة وأمها فقد قال مالك، ﵁، في موطئه، الذي صنَّفه بيده وكتبه للناس بنفسه وقرأه عليهم طول عمره: إن الزنا لا يحرم (٢)؛ فإن الحرام لا يحرم الحلال وإن كان قد أفتى لبعض أصحابه في المجالس بالتحريم، حسب ما قاله أهل العراق (٣)، والمسألة مشهورة في الخلاف بين العلماء؛ ولكن الصحيح عند الله أن الزنا لا يوجب حرمة لأن الله تعالى جعل المصاهرة منَّةً عدَّدها على الخليقة فقال تعالى: ﴿وَهُوَ الَّذِي خَلَقَ مِنَ الْمَاءِ بَشَرًا فَجَعَلَهُ نَسَبًا

الحواشي

(١) قال البغوي سئل عثمان عن الأختين من ملك اليمن هل يجمع بينهما؟ قال عثمان: أحلتهما آية وحرمتهما آية؛ فأما أنا فلا أحب أن أصنع ذلك، فقال رجل من أصحاب النبي ﷺ : لو كان إلي من الأمر شيء ثم وجدت أحداً فعل ذلك جعلته نكالاً. قال ابن شهاب: أراه علي بن أبي طالب، قال الإِمام: قوله أحلتهما آية أراد قوله ﴿أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ النساء آية ٣، وقوله حرمتها آية قوله ﴿وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ﴾ النساء آية ٢٣، وعامة الفقهاء على التحريم لأن قول الله تعالى ﴿وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ﴾ أخص في هذا الحكم من قوله جل ذكره ﴿أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾، شرح السنة ٩/ ٧١، وانظر الأحكام ١/ ٣٧٩، قلت: وسيأتي في تخريج هذا الأثر.
(٢) الموطّأ ٢/ ٥٣٣، قال مالك: فأما الزنا فإنه لا يحرم شيئاً من ذلك.
(٣) قال سحنون: قلت لابن القاسم أرأيت إنْ زنى بأم امرأته أو بنتها أتحرم عليه امرأته في قول مالك؟ قال: قال لنا مالك يفارقها ولا يقيم عليها، وهذا خلاف ما قال لنا مالك في موطئه، وأصحابه على ما في الموطأ ليس بينهم فيه اختلاف وهو الأمر عندهم. المدونة ٢/ ٢٠٢.

стр. 698

وَصِهْراً﴾ (١) في معرض الامتنان والكرامة والمنَّة لا تتعلق بالمعصية؛ ألا ترى أن النسب لم يتعلَّق به ولذلك قال مالك ﵁، في الموطأ: هذا الذي سمعت، وهذا الذي عليه أمر الناس عندنا (٢). وقال: إنَّ الذي حرَّم الله ما أصيب بالحلال على وجه الشبهة في النكاح قال تعالى: ﴿وَلَا تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ (٣) الآية (وهذه الآية من فضائل النبي، ﷺ ، وخصائصه، وقد بيَّنا ذلك في معجزاته) (٤). جامع ما لا يجوز من (٥) النكاح: بوَّب مالك، ﵁، على ما لا يجوز من النكاح وهو (٦) أمر لا ينحصر في البيان ولا يدخل تحت التعديد، إنما المنحصر النكاح الجائز وشروطه خمسة، متعاقد إن حصلت فيهما أهلية العقد وولي استقل بأهلية الولاية وصداق يقبل العوضية وإعلان يفارق به السفاح الذي حرم الله تعالى، فإذا اختلَّ شرط من هذه الشروط تطرَّق الفساد إلى النكاح، ومداخل الاختلال لا تحصى إلا أن مالكاً، ﵁، أراد بالتبويب أمَّهات الفساد ومشهوراته وذلك (منها) (٧) ثلاث مسائل: المسألة الأولى: نكاح الشغار (٨)، وقد اختلف الناس فيه جوازاً وفساداً، واختلف قول مالك فيه فسخاً وإمضاءً وله صور أشدّها أن يقول: زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنتك (٩)، وهذا هو (١٠) الذي فسَّر الراوي في الحديث وليس من كلام النبي، ﷺ (١١). وفي

الحواشي

(١) سورة الفرقان آية ٥٤.
(٢) الموطأ ٢/ ٥٣٤.
(٣) سورة النساء آية ٢٢.
(٤) أقول: اضطربت النسخ ففي (ك) و (ص) نقص كماله من الأصل و (م) بعد هذا الباب نكاح الأمة الكتابية .. وفي الأصل و (م) جامع ما لا يجوز من النكاح وكذلك الموطّأ ٢/ ٥٣٥.
(٥) الموطأ ٢/ ٥٣٥.
(٦) في (م) وهذا.
(٧) ليس في بقية النسخ.
(٨) الشِغار، بالكسر، أن يزوج الرجل المرأة على أن يزوجه أخرى بغير مهر كل واحدة بضع الأخرى أو يخص بها القرائب. ترتيب القاموس ٢/ ٧٢٦، وانظر النهاية ٢/ ٤٨٢.
(٩) متفق عليه. البخاري في النكاح باب الشغار ٧/ ١٥، ومسلم في النكاح باب تحريم الشغار وبطلانه ٢/ ١٠٣٤، وأبو داود ٢/ ٥٦٠، والترمذي ٣/ ٤٣١، والنسائي ٦/ ١١٠، وابن ماجه ١/ ٦٠٦، ومالك في الموطأ ٢/ ٥٣٥ كلهم من حديث ابن عمر ﵄. أن رَسُولَ الله ﷺ ، نَهى فَي الشِّغَارِ، وَالشِّغَارُ أنْ يُزَوِّجَ الرجُلُ ابنَتَهُ عَلى أنْ يزوَّجهُ الآخَر ابنَتَة لَيْسَ بَيْنَهمَا صَدَاقٌ.
(١٠) ليست في بقية النسخ.
(١١) قال الحافظ: اختلف الرواة فيمن ينسب إليه تفسير الشغار فالأكثر لم ينسبوه لأحد، ولهذا قال الشافعي فيما =

стр. 699

اشتقاق الشغار اختلاف أصحَّه أنه النكاح الخالي عن الصداق من قولهم بلد شاغر إذا كان خالياً، وهذا العقد، على هذا الوجه، لم يفسد لأنه خلا عن الصداق وإنما فسد لأنه جعل فيه صداقاً ما ليس بصداق وقوبل البضع بالبضع. فأما نكاح يعقد لا للصداق فيه ذكر فهو جائز إجماعاً، وقد قال أبو المعالي الجويني (١): إنما فسد نكاح الشغار من جهة أنه علق على شرط والنكاح لا يقبل الإغرار والإِخطار بخلاف الطلاق؛ وفيه تفصيل بيانه في المسائل وأدلته استوفيناها في مسائل الخلاف (٢). ولعلَّ الإِشارة إنَّما وقعت فيه إلى ما كانت الأعراب تفعله من المعاوضة بالبنات والأخوات، يعطي الرجل أخته، أو ابنته، على أن يعطيه الآخر أخته أو ابنته وقد هدم الله تعالى نكاح الجاهلية. المسألة الثانية: ذكر نكاح السر وله صور أشدها ما لم يكن فيه شاهد، وهو الذي يرجم فاعله إذا عثر عليه فادعاه ولم يثبته. فأما إذا وقعت الشهادة عليه وتواصوا بكتمانه فقد اختلف فيه علماؤنا، والصحيح جوازه لأن الله تعالى جعل الشهادة غاية الإعلام، وقد يكون التواصي بالكتمان لغرض لا يعود إلى النكاح فلا يقدح ذلك فيه، وأحاديث الإعلان بالنكاح والضرب عليه بالدفِّ لم يصح منها شيء (٣) وقد بينَّا ذلك في شرح الصحيح.

الحواشي

(١) تقدم.
(٢) انظر بداية المجتهد ٢/ ٤٣، وفتح الباري ٩/ ١٦٢ - ١٦٣، وشرح السنة ٩/ ٩٨.
(٣) ما قال ﵀ حق، فقد روى الترمذي من طريق عِيسَى بْنِ مَيْمُونٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ محمد عَنْ عَائِشَةَ قَالَتْ: قَالَ رَسُولُ الله ﷺ : "أعْلِنُوا هَذَا النكاحِ وَاجْعَلُوة في الْمَسَاجِدِ وَاضربُوا عَلَيْهِ بَالدْفوفِ"، قال أبو عيسى: هذا حديث غريب حسن وعيسى بن ميمون الأنصاري يضعف. الترمذي ٣/ ٣٩٩. أقول: الحديث فيه عيسى بن ميمون المدني، مولى القاسم بن محمَّد، يعرف بالواسطي ويقال له ابن =

стр. 700

تزويج الولي (اليتيمة) (١) بغير إذنها، وهو مردود إجماعاً، وعقب ذلك بالنكاح في العدة، وهو مفسوخ بإجماع من الأمة. وإنما اختلفوا إذا كان الوقاع في العدة هل يتأبد التحريم عليه فيها أم لا؟ فقال مالك، ﵁: يتأبد (٢)، وقال جمهور العلماء: لا يتأبد (٣)، ومالك، ﵁، أقوم قيلاً وأهدى سبيلاً لأنه تعلق في ذلك بقضاء عمر ابن الخطاب (٤)، ﵁، وقضاء عمر، ﵁، معضود بالأدلة فإنه استعجل بالنكاح في العدة أمراً كانت له فيه أناة، ومن استعجل شيئاً قبل حله بالمعصية قُضِيَ عليه بحرمانه كالوارث إذا قتل (٥) موروثه، وهذا بيِّن لا خفاء فيه. نكاح الأمة على الحرة (٦): اختلف قول مالك (٧)، ﵁، في ذلك على تفصيل بيناه في المسائل، وهي مسألة مشكلة لأنها تعارضت فيها آيتان قال الله تعالى: ﴿وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ﴾ (٨) الآية.

الحواشي

(١) في (م) تزويج الولي الثيِّب بغير إذنها.
(٢) قال ابن رشد: قال مالك والأوزاعي والليث: يفرق بينهما ولا تحل له أبداً. بداية المجتهد ٢/ ٣٥.
(٣) وقال أبو حنيفة والشافعي والثوري: يفرق بينهما وإن انقضت العدة يفرق بينهما فلا بأس بتزويجه إياها مرة ثانية. بداية المجتهد ٢/ ٣٥.
(٤) مَالِك عَنِ ابنِ شَهَابٍ عَنْ سَعِيدِ بْنِ المسيِّب وعَنْ سليمَانَ بْنِ يَسَارٍ ان طلَيْحَةَ الْأَسديةِ كانَتْ تَحَتَ رُشيْدٍ الثقفِيَ فَطَلَّقَهَا فَنَكَحَتْ في عِدَّتِهَا فَضَرَبَها عُمَر بْن الْخَطَّابِ وَضَرَبَ زَوْجَهَا بِالْمِخْفَقَةِ ضَرَبَاتٍ وَفَرَّقَ بَيْنَهُمَا ثم اعْتَدَّتْ بَقِيَّة عِدَّتِها مِنْ زَوْجِهَا الأولِ ثم كَانَ الآخر خَاطِباً مِنَ الْخَطَّاب وإنْ كَانَ دَخَل بِها فُرِّقَ بَيْنَهُمَا ثُم اعتدَّتْ بَقِيَّة عِدَّتِهَا مِنَ الأوَّلِ ثم اعتَدَّتْ مِنَ الآخَرِ ثم لا يجتمعان أبَداً .. الموطأ ٢/ ٥٣٦، والسنن الكبرى ٧/ ٤٤١. درجة الأثر: صحيح.
(٥) في ذلك تفصيل انظره في بداية المجتهد ٢/ ٢٧٠.
(٦) الموطأ ٢/ ٥٣٦.
(٧) انظر أحكام القرآن للشارح ١/ ٣٩٤، والمنتقى ٣/ ٣١٩.
(٨) سورة النور آية ٣٢.

стр. 701

فإذا عام مسترسل على الأحوال، وقال تعالى: ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ (١) الآية ثم قال في آخر الآية: ﴿ذَلِكَ لِمَنْ خَشِيَ الْعَنَتَ مِنْكُمْ﴾ (٢)، وليس الإِشكال في أنَّ نكاح الأمة المطلَّقة في آية النور مقيَّد بالشرطين في آية النساء، بل ذلك إجماع من الأمة، وإنما وقع الاختلاف فيها في كيفية الشرط وهو تفسير الطول، فمن السلف من قال: إن الطول أن يكون تحته (٣) حرة، ومنهم من قال: إن الطول أن يكون عنده من المال (٤) قدرة في بذل الصداق لها والنفقة عليها، فكان المعنى على التأويل الأول من لم يكن تحته حرة وخاف الزنا فليتزوج أمة وهذا إذا كشفته هكذا فساد في الكلام وينتج بأن من لم يكن تحته حرة وخاف الزنا يتزوج حرة، فلا بد لنظام الكلام وتحقيق الشرط أن يفسر الطول بالقوة على المال في بذل الصداق والنفقة وهذا ما لا غبار عليه، أما إن (٥) مالكاً، وغيره من العلماء، قال: إن الحرة لها حق في اجتماعها في النكاح مع الأمة (٦)، وهذا معلوم من قوة الآية، فإن الله تعالى أطلق نكاح الحرائر وقيَّد نكاح الإماء فانتفت بذلك التسوية بينهما، فهذا معلم بظاهر النظر وبقي تفصيل الحال في اجتماع الحرة مع الأمة أو فرقتهما بذكر صفته وطريقته في المسائل. الرجل يملك الأمة (٧): قد كانت تحته ففارقها لا يخلو أن يكون الفراق بواحدة أو بثلاث، فإن عادت إليه

الحواشي

(١) سورة النساءآية ٢٥.
(٢) سورة النساءآية ٢٥.
(٣) هذا قول أبي حنيفة، انظر أحكام القرآن للجصاص ٢/ ١٥٨.
(٤) هذا مذهب المالكية، انظر أحكام القرآن للشارح ١/ ٣٩٣، والمنتقى ٣/ ٣٢٠.
(٥) في (م) زيادة كان.
(٦) قال ابن القاسم: كان مالك مرة يقول ليس له أن يتزوجها (أي الأمة على الحرة) إذا لم يخشَ العنت، وكان يقول: إن كانت تحته حرة فليس له أن يتزوج أمة فإن تزوجها على حرة فرّق بينه وبين الأمة، ثم رجع فقال: إن تزوجها خَيِّرت الحرة .. المدونة ٢/ ١٦٤. وقال أبو الوليد: فعلى هذا في نكاح الأَمة على الحرة ثلاث روايات إحداها: لا يجوز وإن عدم الطول الذي هو المال وخاف العنت إذا كانت تحته حرة، والثانية: يجوز وإن لم يجد طولاً ولا خاف عنتاً. والثالثة: يجوز مع عدم الطول وخوف العنت، ولا يجوز مع وجود الطول وأمان العنت والطول في القولين الآخرين أظهر في المال، وإن كان يجوز أن يراد به الحرة. المنتقى ٣/ ٣٢١ وقد ذهب سعيد بن المسيب إلى أنه لا تنكح الأَمة على الحرة إلا أن تشاء الحرة. شرح السنة ٩/ ٦٣.
(٧) الموطأ ٢/ ٥٣٧.

стр. 702

الأمة بملك اليمين، وقد كان فارقها بطلقة واحدة، فإنه يطأها إجماعاً, لأن المحل مباح للوطء إذا وجد سببه، فأما إن فارقها ثلاثاً ثم عادت إليه فاختلف الناس في ذلك والأقل جوز له الوطء بملك اليمين (١) والأكر منعه (٢) لأنه محل حرّم عليه وطؤه إلا بشرط معين وهو نكاح غيره ولم يوجد ذلك الشرط فيبقى التحريم. فإن قيل: هذا الحل ليس حل النكاح وإنما هو حل ملك اليمين، وحل ملك اليمين لم يقف على شرط، فالجواب أنا نقول: هذه العين هي التي خوطب بالامتناع عنها؛ فقد جاء خطاب المنع ثم جاء خطاب (٣) الحل، وهو قوله تعالى: ﴿أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ (٤) فرجَّح خطاب المنع حسب ما تقرر من عهد الصحابة كما جرى في إصابة الأختين بملك اليمين (٥)، والمرأة وابنتها، وقد قال عثمان، ﵁، لقبيصة (٦): حرمتهما آية وهي قوله تعالى: ﴿وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ﴾ (٧)، وأحلتهما آية وهي قوله تعالى: ﴿أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ﴾ (٨) والتحريم أولى فمضى ذلك من قول عثمان، ﵁ (٩)، وتابعه

الحواشي

(١) نقل ذلك الباجي عن ابن عباس وطاوس وغيرهما أنه يحل له بملك اليمين وإن كان طلَّقها ثلاثاً ولم تتزوج غيره. المنتقى ٣/ ٣٢٤.
(٢) هو قول فقهاء الأمصار أن عقد النكاح في اباحة الوطء أقوى من عقد الشراء بدليل أنه مقصوده فإذا لم يستبح وطأها بعقد النكاح فبأن لا يبيح له وطأها بملك اليمين أولى وأحرى. المنتقى ٣/ ٣٢٤. وقال الزرقاني: على هذا الجمهور والأئمة الأربعة. شرح الزرقاني ٣/ ١٤٧.
(٣) زيادة من (م).
(٤) سورة النساء آية ٣.
(٥) قال الشارح: حرَّم الله تعالى الجمع بين الأختين كما حرَّم نكاح الأخت، والنهي يتناول الوطء فهو عام في عقد النكاح وملك اليمين، وقد كان توقف فيها من توقف في أول وقوعها ثم اطرد البيان عندهم واستقر التحريم وهو الحق. الأحكام ١/ ٣٧٩.
(٦) قبيصة بن ذؤيب، بالمعجمة مصغّراً، ابن حَلْحَلة، بمهملتين مفتوحتين بينهما لام ساكنة، الخزاعي، أبو سعيد، أو أبو إسحاق المدني، نزيل دمشق، من أولاد الصحابة وله رؤية. مات سنة بضع وثمانين/ ع. ت ٢/ ١٢٢ ت ت ٨/ ٣٤٦، مشاهير علماء الأمصار ص ٦٤.
(٧) سورة النساء آية ٢٣.
(٨) سورة النساء آية ٣.
(٩) هذا القول رواه مالك عنِ ابنِ شَهَابٍ عن قبيصَةَ بْنِ ذؤيب أن رَجُلاً سَألَ عُثْمَانَ بْنَ عَفان عنِ الأُخْتَيْنِ مِنْ مِلْكِ الْيَمينِ هَلْ يجْمَع بينَهُمَا؟ ققَالَ عُثْمَان: أحَلتهُمَا آيةٌ وَحَرَّمَتْهمَا آيةٌ فَأمَّا أنَا فلاَ أُحبُّ أنْ أصْنَعَ ذلِكَ. قَالَ: فَخَرَجَ مِنْ عِندِهِ فَلَقِيَ رجُلاً مِنْ أصحَاب رَسُولِ الله ﷺ ، فَسَألَة عنْ ذَلِكَ فَقَالَ: لَوْ كَانَ لي مِنْ الْأمْرِ شيءٌ ثُم وَجَدْت أحَداً فَعَلَ فيكَ لَحَمَلْتَهُ نِكَالاً. قال ابن شهاب: أراه علي بن أبي طالب. الموطّأ =

стр. 703

على ذلك الناس فصار إجماعاً وكذلك قال تعالى: ﴿وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ﴾،يريد الأزواج، والنساء جمع امرأة على غير لفظه، كأنه قال وأم امرأتك، ولو قال هكذا لتناول الزوجة وما دخلت فيه الأمة لكن لحقت الأمة به لوجهين غريبين: أما أحدهما: فإن النساء لغة تطلق على كل مؤنث من الآدميين فاجتمعا في اللغة وعرف الشرع، وهي مسألة اختلف الناس فيها لكن يقضى ها هنا بمطلق اللغة تغليباً للتحريم فلا تحل له أم أمته كما لا تحل له أم امرأته. الثاني: أن تقدير الكلام (وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمُ اللاَّتي حُلِّلْنَ لَكُمْ" فأشار إلى أن التحريم وقع في الأم بحل البنت خلت في ذلك الأمَة لوجود العلّة فيها وهو حل ابنتها، وكذلك قد امتنع أيضاً بمثل هذا بعينه إصابة الرجل أمة كانت لأبيه وتناولها على هذا التنزيل قوله تعالى ﴿وَلاَ تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ مِنَ النَسَاءِ إلًا مَا قَدْ سَلَفَ﴾ (١)، ومن أبدع الإلحاق وأغربه أن القُبلة والملامسة والنظر بشهوة ينزل كل ذلك منزلة الوطء في إفادة التحريم في الفروع على الأصول فإذا نظر الرجل أو قبَّل بشهوة حُرِّمت على ابنه، والمعنى في ذلك أنه استمتع بها فحرِّمت على ابنة كما لو وطئها، وهذا أقوى من القياس، فإنَّ معنى قوله ولا تنكحوا ولا تستمتعوا؛ فإن النكاح استمتاع والأحكام تتعلق بمعاني الألفاظ دون قوالبها، ولو قال لا تستمتعوا لدخل في ذلك النظر والملامسة كذلك لو قال ولا تنكحوا. نكاح الأمة الكتابية: اختلف العلماء فيها فصار أهل الكوفة إلى أن نكاحها جائز منهم (٢) (ح) وقال أهل الحجاز والمدينة: لا يجوز ذلك، منهم: (ش) (٣) واتفقوا على أنه يجوز وطئها بملك

стр. 704

اليمين. قال المخالف: وكل محل حلّ وطؤه بملك اليمين حل وطؤه بالنكاح (١). وهذا لا غبار عليه، ءغير أن (م) و (ش) عوّلا على قوله تعالى ﴿وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الْمُؤْمِنَاتِ وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ مِنْ قَبْلِكُمْ﴾ (٢)، وقال تعالى ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ﴾ (٣) الآية. فاحتج مالك، ﵁، بتخصيص الله تعالى في الإذن في النكاح الفتيات المؤمنات دون مطلق النساء وهذا نص منه على التعلُّق بالتخصيص والقول بدليل الخطاب (٤)، ولم يختلف قط في ذلك قوله وإنما يترك دليل الخطاب إذا عارضه ما هو أقوى منه، وقد قال مالك، ﵁، إذا عارض العموم لدليل الخطاب قدِّم العموم عليه لأن العموم يتناول المسألة بلفظه ودليل الخطاب يتناولها بمعناه واللفظ يقدم على المعنى، وقد بيَّنا ذلك في أصول الفقه، وقال ابن عمر: لا يجوز نكاح الحرة الكتابية لأن الله تعالى قال ﴿وَلَا تَنْكِحُوا اْلمُشْرِكَاتِ حَتى يُؤْمِن﴾ (٥)، وأي شرك أعظم من أن يقال أن عيسى ولد الله فرأى أنها داخلة في عموم الآية، والتخصيص أولى في قوله ﴿وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ مِنْ قَبْلِكُمْ﴾ (٦)، وأن الآيتين لو كانتا عامتين لكان لابن عمر (٧) أن يرجع التحريم بتعارض العامين وتوازنهما (٨)، فأما إذا اجتمع العام والخاص فإن الخاص يقدم

الحواشي

(١) هذا القائل هو الجصاص الحنفي، فقد قال: وكل من جاز وطؤها بملك اليمين جاز وطؤها بملك النكاح. أحكام القرآن للجصاص ٢/ ١٦٥.
(٢) سورة المائدة آية ٥.
(٣) سورة النساء الآية ٢٥.
(٤) قال مالك: إنما أحل الله فيما نرى نكاح الإماء المؤمنات ولم يحلل نكاح إماء أهل الكتاب اليهودية والنصرانية. الموطّأ ٢/ ٥٤٠.
(٥) سورة البقرة ٢٢١.
(٦) سورة المائدة ٥.
(٧) هذا الأثر رواه البخاري في كتاب الطلاق باب قول الله تعالى ﴿وَلَا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكَاتِ حَتَّى يُؤْمِنَّ وَلَأَمَةٌ مُؤْمِنَةٌ خَيْرٌ مِنْ مُشْرِكَةٍ﴾، وقال: حدَّثَنَا قَتيبَةُ حَدَّثنا لَيْث عَنْ نَافِعٍ أنْ ابنَ عُمَرَ كَان إذَا سُئلَ عَنْ نِكَاح النصْرَانِيةِ ؤالْيَهوديةِ قالَ: إن الله حَرَّمَ الْمشْرِكات علَى الْمؤْمِنين وَلَا أعْلَم مِنَ الإشْرَاكِ شيْئاً أكبر مِنْ أنْ تَقولَ المرْأةُ رَبَّهَا عيسَى وَهوَ عَبدُ بنْ عِبَاد الله. البخاري ٧/ ٦٢، وابن أبي شيبة في مصنفه ٤/ ١٥٨.
(٨) قال الحافظ: هذا مصير منه (أي من ابن عمر) إلى استمرار حكم عموم آية البقرة، فكأنه يرى أن آية المائدة منسوخة وبه جزم إبراهيم الحربي، وردَّه النحاس فتحمله على التورع ... وذهب الجمهور إلى أن عموم آية البقرة خصّ بآية المائدة وهي قوله تعالى: ﴿وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ مِنْ قَبْلِكُمْ﴾ =

стр. 705

إجماعاً من الأمة، وههنا غريبة وهي أن علماءنا، ﵃، كرهوا نكاح الحرائر الكتابيات، ونص عليه مالك، ﵁، في غير ما موضع من كتب أصحابه لأن ولده معرض لشرب الخمر وأكل الخنزير وعرقها من الأغذية المحرمة يتصل به (١) عند مضاجعتها وهذا يلزمه في اتخاذها أَمة فرط أذى لا يتأتي عنه انفصال، ولم تزل الصحابة والتابعون يتسرون (٢) الكوافر وينكحون وقد أذن الله تعالى بالتحليل في كتابه (٣) وخاطب بذلك جميع خلقه، لا سيما وفي استفراشها عزة للإسلام، وقد بيَّنا وجه قول مالك، ﵁، والمعنى الذي غاص عليه في كتب المسائل فلا معنى أن نطول به عليكم ها هنا. باب الإحصان قال سعيد بن المسيب (٤) (المحصنات أولات الأزواج، ويرجع ذلك إلى أن الله تعالى حرَّم الزنا) (٥). هذه الآية مشكلة (٦) واختار فيها مالك، ﵁، تأويل سعيد ابن المسيب وللعلماء فيها ثلاث تأويلات. أحدها: قول سعيد هذا. والثانى: أنهن المسبيات ذوات الأزواج يهدم السبي نكاحهن فيحل الوطء لمالكهن

الحواشي

(١) كذا في جميع النسخ وليس واضحاً لدي.
(٢) قال الباجي: تزوج جماعة من الصحابة أهل الكتاب، منهم عثمان بن عفان وطلحة بن عبيد الله، ﵄ ولا نعلم أحداً منعه غير عبد الله بن عمر، ﵁، وتعلق بعموم الآية على ما تقدم ذكره. المنتقى ٣/ ٣٢٨.
(٣) قال تعالى: ﴿الْيَوْمَ أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّبَاتُ وَطَعَامُ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ حِلٌّ لَكُمْ وَطَعَامُكُمْ حِلٌّ لَهُمْ وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الْمُؤْمِنَاتِ وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ مِنْ قَبْلِكُمْ﴾ سورة المائدة الآية ٥.
(٤) تقدمت ترجمته.
(٥) الموطأ ٢/ ٥٤١ ورواه ابن جرير في تفسيره ٥/ ٣، والبيهقي في السنن الكبرى ٧/ ١٦٧. درجة الأثر: صحيح، وقال في الأحكام: المحصنات ذوات الأزواج، قاله ابن عباس وابن مسعود وابن المسيب وغيرهم، وقاله مالك وإختاره. الأحكام ١/ ٣٨١، وانظر المحرر الوجيز ٤/ ٧٦، والنكت والعيون ١/ ٣٧٧.
(٦) الآية التي أشار إليها هي قوله تعالى ﴿وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ النِّسَاءِ إِلَّا مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ كِتَابَ اللَّهِ عَلَيْكُمْ ...﴾ النساء آية ٢٤، وانظر الدر المنثور ٢/ ١٣٨.

следующие страницы →