Фикх общий · id 123511

موسوعة مسائل الجمهور في الفقه الإسلامي

محمد نعيم ساعي

Полный текст (861 стр.). Показаны 736–775 · переход к 741.

стр. 736

فصل في الزنا المعتبر في الشرع (١) والذي به يجب الحد وما يدرأ به الحد من الشبهات باب في من وطأ ذات محرم بعقد نكاح أو بغيره مسألة (١٤٥١) أكثر أهل العلم على أن من تزوج ذات محرم فوطئها فإن عليه الحد (٢)، وهو قول الحسن وجابر بن زيد ومالك والشافعىِ وأبي يوسف ومحمد وإسحاق وأبي أيوب وابن أبي خيثمة وهو مذهب أحمد. وقال أبو حنيفة والثوري: لا حد عليه، وإنما عليه التعزير (٣). مغ جـ ١٠ (ص ١٥٢). باب في درء الحد بكل نكاح اختلف فيه مسألة (١٤٥٢) أكثر أهل العلم على أن كل وطء في نكاح مختلف في جوازه وبطلانه، فإن الحد يدرأ به. كنكاح المتعة والشغار والتحليل والنكاح بلا ولي ولا شهود، وهو قول عطاء وقتادة ومالك والليث والشافعي وأصحاب الرأي وخالف في ذلك أبو محمَّد بن حزم الأندلسي، فقال بوجوب الحد في كل وطء في نكاح فاسد عنده ولو كان مما اختلف فيه (٤). وحكى ابن المنذر عن أبي ثور إثبات الإحصان ووجوب الحد في الوطء في النكاح الفاسد. مغ جـ ١٠ (ص ١٥٥) الإشراف جـ ٢ (ص ٩).

الحواشي

(١) أما وصف الزنا الذي يجب به الحد باتفاق العلماء. فهو وطء الرجل المرأة الحيَّةَ في قبلها. انظر خلاف أبي حنيفة في من وطأ في الدبر: الحاوى جـ ١٣ (ص ٢٢١) بتغييب الحشفة كلها وليست هي له زوجةً ولا محرمًا بعقد صحيح أو فاسد ولا مملوكةً له ولا شبه مملوكة ولا موطوءةً بشبهة عالمًا بالتحريم مختارًا غير مكره عاقلاً بالغًا. فإن كان حرًّا محصنًا فالرجم وإن كان حرًّا بكرًا؛ فالجلد، وإن كان عبدًا محصنًا أو غير محصن أو أمة ثيبًا أو بكرًا؛ فقد مضى الكلام فيهم والله المستعان، وما سوى هذا الذي ذكرته ففيه بين أهل العلم مقالات ومساجلات قد يأتي بعضها، والله الموفق لا رب سواه. انظر مغ جـ ١٠ (ص ١٥١) الحاوي الكبير جـ ١٣ (ص ٢١٧) بداية جـ ٢ (ص ٥١٩).
(٢) واختلفوا في الحد هل هو القتل أم حد الزنا بحسب حال الزاني على مذهبين. انظر مغ جـ ١٠ (ص ١٥٣) الإشراف جـ ٢ (ص ٣٨).
(٣) قالا: لأن فيه شبهة الوطء في صورة عقد نكاح وإن كانت حقيقته باطلة فتبقى صورته شبهة تدرأ الحد. انظر مغ جـ ١٠ (ص ١٥٢). قلت: ومثل هذا المذكور في هذه المسألة كل نكاح مجمعٍ على بطلانه كنكاح خامسة أو متزوجة. انظر مغ جـ ١٠ (ص: ١٥٤).
(٤) انظر محلى جـ ١١ (ص ٢٤٨).

стр. 737

باب في من زنى بامرأة ثم تزوجها مسألة (١٤٥٣) جمهور العلماء على أن من زنى بامرأة ثم تزوجها، فإن الحد لا يسقط عنه. وقال أبو حنيفة: يسقط. محلى جـ ١١ (ص ٢٥٢). باب فيمن استأجر امرأة أو استخدمها ليزني بها مسألة (١٤٥٤) جمهور العلماء على أن من استأجر امرأة أو استخدمها (يعني اتخذها خادمًا) ليزني بها وزنى بها فإن عليه حد الزاني، وبه يقول مالك وأبو يوسف ومحمد بن الحسن والشافعي وأبو ثور وأحمد وعامة الفقهاء. وقال أبو حنيفة: هو شبهة تدرأ عنه الحد (١). محلى جـ ١١ (ص ٢٥٠) بداية جـ ٢ (ص ٥٢١) مغ جـ ١٠ (ص ١٩٤). باب في الرجل يطأ جارية ابنه (٢) مسألة (١٤٥٥) جمهور العلماء على أن الرجل إذا وطئ جارية ابنه؛ فإنه لا يقام عليه الحد لكنه يغرر لإتيانه ما حرم عليه، وبه يقول مالك وأهل المدينة والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي ومعهم أبو حنيفة، وهو مذهب أحمد. وقال أبو ثور وابن المنذر عليه: الحد، إلا أن يمنع ذلك إجماعٌ.

الحواشي

(١) وذهب بعض المحققين في مذهب أبي حنيفة ﵀، إلى أن صورة المسألة التي خالف فيها أبو حنيفة الجمهور ليست بحروفها على هذا النحو، إذ قد اتفق أهل المذهب على أن من قال لفلانة استأجرتك بكذا على أن أزني بك أن هذا زنى محضٌ، وأنه يْحَدُّ بالاتفاق، وكذلك لو استأجرها لتطبخ له، ثم زنى بها أنه يُحَدُّ بالاتفاق، قالوا: وإنما صورة المسألة التي أورثت شبهة درأت عنه الحد هي أن يقول لها أعطيك كذا وتمكِّنيني من نفسك، أو أمهرتك كذا لِتُمَكنيني من نفسك أو أعطك كذا على أن تعطيني نفسك، أو استأجرتك بكذا لأطأك، فهذه الصور ونحوها شابهت صورة نكاح المتعة من كون المعقود عليه هو المتعة يعني الوطء فكما أن نكاح المتعة لا يجب فيه الحد عند الجمهور لوجود شبهة الخلاف فيه فكذلك تلك الصور ونحوها. انظر إعلاء السنن جـ ١٦ (ص ١٨٤).
(٢) وفي وطء الابن جارية أبيه خلاف ضعيف، الأقوى والذي عليه عامة أهل العلم أنه لا يدرأ عنه الحد به. انظر مغ جـ ١٠ (ص ١٥٧). قلت: ومسألة الكتاب جعلها الماورديُّ فيما لو لم يكن الابن قد وطئها قبل ذلك. فإن كان الابن قد وطئها قبل وطء أبيه ففي المسألة وجهان. انظر الحاوي جـ ٩ (ص ١٧٧).

стр. 738

مغ جـ ١٠ (ص: ١٥٧) بداية جـ ٢ (ص:٥٢٠) الحاوي جـ ٩ (ص: ١٧٦). باب في الرجل يطأ جارية زوجته مسألة (١٤٥٦) جمهور أهل العلم على أن من وطئ جارية زوجته فهو زانٍ ويقام عليه الحد، وهو مذهب عمر وعليِّ رضي اللَّه تعالى عنهما، وإليه ذهب قتادة وعطاء ومالك والشافعي، ولا فرق عند هؤلاء أن تحلها له زوجته أو لا تحلها. وقال قوم: إن كانت زوجته أحلتها له جلد مائة وإلا رجم، وجعله الموفق المذهب المعتمد. وقال آخرون: إن كانت طاوعته غرمها لزوجته وملكها، وإن استكرهها قومت عليه، وهي حرةٌ. حكاه ابن رشد عن أحمد وإسحاق وقال: وهو قول ابن مسعود رضي اللَّه تعالى عنه، وحكاه الموفق عن الحسن كذلك. وقال بعضهم: لا حد عليه وإنما عليه التعزير لشبهة الملك كونه مالكا لامرأته وحكي عن النخعي (١). بداية جـ ٢ (ص ٥٢٠). باب في حد اللوطي (٢) مسألة (١٤٥٧) جمهور من بلغنا قوله من أهل العلم (٣) على أن اللوطي يُحَدُّ بكرًا كان أو ثيبًا مع اختلافهم في صفة الحد، فقال برجمه: عليٌّ وابن عباس وجابر بن زيد وعبد الله بن معمر والزهري وأبو حبيب وربيعة ومالك وإسحاق والشافعي في أحد قوليه وأحمد في إحدى الروايتين. وروي عن أبي بكر وعليٍّ أنهما رأيا فيه التحريق، وهو قول ابن الزبير.

الحواشي

(١) انظر مغ جـ ١٠ (ص ١٥٧). قلت: ومما ينخرط في سلك هذا النظام درء الحد عن الجاهل بالتحريم أعني تحريم الزنى، وكذلك درء الحد عن المكرهة على الزنى ولا خلاف في هاتين المسألتين، وأما المكره على الزنى فاختلف في شأنه الفقهاء فذهب البعض إلى أنه لا يعذر بهذا وهو زانٍ، وبه قال محمَّد بن الحسن وأبو ثور، وهو المعتمد في مذهب أحمد. وقال آخرون: لا يدرأ عنه الحد إلا إذا أكرهه السلطان، وبه قال أبو حنيفة، وقال آخرون: بل الإكراه عذر متصور يدرأ عن صاحبه الحد وإليه ذهب الشافعي وابن المنذر. انظر مغ جـ ١٠ (ص ١٥٩).
(٢) الإجماع منعقد على تحريم اللواط والسّحِاق وهو إتيان النساء النساء، وإتيان البهائم لكن الخلاف في الحد فيها. انظر مغ جـ ١٠ (ص ١٦٠) وما بعدها.
(٣) حتى حكى القاضي عياض في هذه المسألة الإجماع أعني إجماع الصحابة.

стр. 739

وقال قتادة والأوزاعي وأبو يوسف ومحمد بن الحسن وأبو ثور والشافعي في أشهر قوليه وأحمد في رواية: يقام عليه حد الزاني إن بكرًا فالجلد مع التغريب وإن ثيبًا فالرجم (١). وقال الحكم وأبو حنيفة: لا حد عليه وإنما التعزير. وحكي عن عمر وعثمان: أنه يلقى عليه حائط. وعن ابن عباس أنه يلقى من أعلي بناء في البلد، وحكى غير هذا، والله المستعان. مغ جـ ١٠ (ص ١٦٠) نيل الأوطار جـ ٧ (ص ٢٨٧) الحاوي الكبير جـ ١٣ (ص ٢٢٢) الإشراف جـ ٢ (ص ٢٦). * * *

الحواشي

(١) وهو قول سعيد بن المسيب وعطاء بن أبي رباح والنخعي والثوري. نيل الأوطار، وانظر في هذه المسألة. القرطبي جـ ٧ (ص ٢٤٣). قلت: ومن هذا المقام اختلافهم كما ذكرت قَبلُ في شأن من أتى بهيمةً فأكثر من بلغنا قوله أنه لا يحد ولكن يعَزَّرُ، روي هذا عن ابن عباس وعطاء والشعبي والنخعي والحكم ومالك والثوري وأصحاب الرأي وإسحاق والشافعي في قولٍ له وأحمد في إحدى الروايتين، وقال أحمد في الرواية الثانية: حكمه حكم اللائط، وقال الحسن: حده حد الزاني، وعن أبي سلمة بن عبد الرحمن: يقتل هو والبهيمة الإشراف جـ ٢ (ص ٣٧) انظر مغ جـ ١٠ (ص ١٦٣) القرطبي جـ ٧ (ص ٢٤٢) نيل الأوطار جـ ٧ (ص ٢٩٠) الحاوي جـ ١٣ (ص ٢٢٤). قلت: واختلفوا كذلك في حل أكل البهيمة التي فُعِلَ بها على مذهبين. انظر المصادر السابقة.

стр. 740

فصل في ما يثبت به الزنى (١) باب في رجوع المقر بالزنى عن إقراره مسألة (١٤٥٨) جمهور العلماء على أن من أقر على نفسه بالزنى ثم رجع عن إقراره؛ فإنه يقبل منه ويُكَفُّ عنه وسواء كان إقراره قبل إقامة الحد أو أثناءه، وبهذا قال عطاء ويحيى بن يعمر والزهري وحماد بن مالك والثوري والشافعى وإسحاق وأبو حنيفة وأبو يوسف، وهو مذهب أحمد. وعن مالك إذا رِجع عن شبهة ترك، وإلا فعنه روايتان أشهرها يقبل. وقال الحسن وسعيد بن جبير وابن أبي ليلى وعثمان البتي وداود بن علي: لا يقبل رجوعه، لا يسقط عنه الحد (٢). بداية جـ ٢ (ص ٥٢٧) الحاوي الكبير جـ ١٣ (ص ٢١٠). باب في قبول شهادة النساء في الزنى مسألة (١٤٥٩) مذهب عامة العلماء أن الشهادة على الزنى لا يقبل فيها إلا الرجال. وروي عن عطاء وحماد أنه يقبل فيه شهادة ثلاثة رجال وامرأتان. قال الموفق: وهو شذوذ لا يعول عليه. وقال القرطبي: ولابد أن يكون الشهود ذكورًا لقوله: (منكم) ولا خلاف فيه بين الأئمة (٣). مغ جـ ١٠ص ١٧٥

الحواشي

(١) الإجماع منعقدٌ على أن الزنى يثبت بالإقرار (الاعتراف) وبالشهادة، وإنما الخلاف في فروع هذين الأصلين وسيأتي بعضها في أصل الكتاب إن شاء الله تعالى. انظر بداية جـ ٢ (ص ٥٢٦) قلت: وأجمعوا كذلك على أن الشهداء أربعة. انظر مغ جـ ١٠ (ص ١٧٥) بداية جـ ٢ (ص ٥٢٧) واتفقوا على أنه لا يقبل الإقرار مِنْ مجنون أو صبي أو مكره إلا أن يقر المجنون بالزنى أثناء إفاقته, واختلفوا في عدد مرات الإقرار على مذهبين: الأول: يكفي مرة واحدة، والثاني: لابد من أربع مرات وبالأول قال الحسن وحماد ومالك والشافعي وأبو ثور وابن المنذر، وبالثاني قال الحكم وابن أبي ليلى وأصحاب الرأي وأحمد وإسحاق، وزاد أبو حنيفة: في مجالس متفرقة. انظر بداية جـ ٢ (ص ٥٢٧) مغ جـ ١٠ (ص ١٦٥، ١٦٩، ١٧٠، ١٧٢) نيل الأوطار جـ ٧ (ص ٢٦٢) الحاوي جـ ١٣ (ص ٢٠٦) شرح جـ ١١ (ص ١٩٢ الإشراف جـ ٢ (ص ١٦).
(٢) انظر في هذه المسألة مغ جـ ١٠ (ص ١٧٣ نيل الأوطار جـ ٧ (ص ٢٧٠) شرح جـ ١١ (ص ١٩٤) الإشراف جـ ٢ (ص ١٧).
(٣) انظر القرطبي جـ ٥ (ص ٨٤). قلت: ولا يقوى عندي أن تجعل هذه المسألة من الخلافيات حتى يصح =

стр. 741

باب في شهادة العبيد في الزنى مسألة (١٤٦٠) جمهور العلماء بل عامتهم على أن العبيد لا تقبل شهادتهم في الزني وبه يقول فقهاء الأمصار. وقال أبو ثور: تجوز شهادتهم، وحكى عن أحمد مثله. مغ جـ ١٠ (ص ١٧٦). باب في وجوب الحد على الشهود إذا لم يكملوا أربعةً (١) مسألة (١٤٦١) أكثر أهل العلم على أن الشهود إذا لم يوفوا نصاب الشهادة على الزني وهو أن يكملوا أربعة حُدَّ كل من شهد بالزنا، وبه يقول مالك والشافعي في أحد قوليه وأحمد في إحدى الروايتين وأصحاب الرأي. وقال الشافعي في أحد قوليه: لا حد عليهم (٢) وروي عن أحمد. مغ جـ ١٠ (ص ١٧٩). باب في اختلاف الشهود في مكان أو زمان الزنى مسألة (١٤٦٢) جمهور أهل العلم ممن بلغنا قولهم أن الشهود إذا اختلفوا في شهادتهم؛ فقال بعضهم: في يوم آخر، أو قال بعضهم: في الدار الفلانية، وقال بعضهم: في البيت الفلاني. فإن اختلافهم مسقط للحد عمن شهدوا عليه، وهو قول مالك والشافعي والنخعي وأبي ثور وأصحاب الرأي، وهو مذهب أحمد المعتمد، وحكى أبو بكر عبد العزيز عن أحمد أنه يحد لتمام الشهادة واختاره (٣). مغ جـ ١٠ (ص ١٨٣).

стр. 742

باب في شهادة النساء بعذرية من شهد عليها بالزنى مسألة (١٤٦٣) أكثر من بلغنا قوله من أهل العلم على أن الشهادة إذا تمت على امرأة بالزنى ثم شهد أربع نسوة ثقات عليها بأنها عذراء سقط الحد عنها وعن الشهود، وبه يقول الشعبي والثوري والشافعي وأبو ثور وأبو حنيفة ومحمد بن الحسن وأبو يوسف، وهو مذهب أحمد. وقال مالك وزفر والظاهرية: تحد. وقال أبو محمَّد بن حزم بالتفصيل، فإن كانت العذرية المشهود عليها يبطلها الإيلاج كَذَّبنا الشهود وأسقطنا الحد، وإلا فلا (١). مغ جـ ١٠ (ص ١٨٩). باب في هل تصح إقامة البينة على الزنى بظهور الحبل ؟ (٢) مسألة (١٤٦٤) جماهير العلماء على أنه لا يقام الحد على المرأة بمجرد ظهور الحَبَلِ، وإنما لا بد من بَيِّنة أو إقرار (اعتراف) وسواء كان للمرأة زوج أو سيد أم لا والغريبة (يعني عن البلد) وغيرها سواء، وسواء ادعت الإكراه أو سكتت، وبه يقول أبو حنيفة والشافعي.

الحواشي

(١) انظر محلى جـ ١١ (ص ٢٦٣) الحاوي الكبير جـ ١٣ (ص ٢٣٩).
(٢) ومما يحسن ذكره عند خاتمة أبواب ما يثبت به الزنى بعض المهم من مسائله منها ما هو متفق عليه ومنها ما هو مختلف فيه. فما اتفقوا عليه أن كل زنىً أوجب الحد لا يقبل فيه إلا أربعة شهداء، وأنَّ الشهادة بالحد تجوز من غير ادعاء أو ما يسمى برفع الدعوى وأن ما أوجب الحد إذا تكرر فعله قبل إقامة الحد فإن فيه حدًّا واحدًا إلا أن يخرج عن كونه جناية إلى كونه قطع طريق وحرابةً وأنَّ الحد إذا أقيم على من تكرر منه ما يوجبه ثم جنى بعد ذلك حُدَّ مرة أخرى. حكى الموفق نفي الخلاف في المسألتين الأوليين، ونقل عن ابن المنذر الإجماع عمن يحفظ من أهل العلم في المسألتين الأخيرتين، ومما اختلفوا فيه: الشهادة على الزنى القديم، واختلفوا كذلك في إقامة الإِمام الحد بعلمه دون البينة، ومنها اختلافهم في الحكم بين أهل الذمة إذا تحاكموا إلينا وغير ذلك من المسائل، والله ولي التوفيق. انظر المراجع والمصادر التي ذكرنا في تلك الأبواب.

стр. 743

وقال عمر ﵁: في الحبل الحدُّ إذا لم يكن لها زوج ولا سيد، وبه قال مالك وأصحابه، فقالوا: إذا حبلت ولم يعلم لها زوج ولا سيد ولا عرفنا إكراهها لزمها الحد إلا أن تكون غريبة طارئة وتدعي أنه من زوج أو سيد، وقالوا: ولا تقبل دعواها الإكراه إذا لم تقم بذلك مستغيثة عند الإكراه قبل ظهور الحمل (١). شرح جـ ١١ (ص ١٩٢). * * *

الحواشي

(١) انظر مغ جـ ١٠ (ص ٢٩٢) بداية جـ ٢ (ص ٥٢٨)، وأجمع أهل العلم على أن المرأة الحامل إذا ثبت عليها الزنى باعتراف أو بينة فإنه لا يقام عليها الحد حتى تضع حملها، وهل تترك حتى ترضع وليدها وتفطمه أم لا؟ قال بالأول أحمد وإسحاق، وقال الأكثرون: بل ترجم إذا وضعت ولا ينتظر حتى ترضع وتفطم ولدها، وبه قال الشعبي ومالك والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي لكنهم، قالوا (أعني أصحاب الرأي) إذا كان جلدًا انتظر حتى تنتهي من نفاسها، وإذا كان رجمًا (يعني الحد) رجمت إذا وضعت الإشراف جـ ٢ (ص ١٥). قلت: الذي حكاه النووي من مذهب الشافعي أنه لا ترجم الحبلى حتى تجد من يرضعه، فإذا لم تجد أُجِّلَ الحد حتى ترضعه وتفطمه، وذكر النووي هذا المذهب عن أحمد وإسحاق ومالك في المشهور من مذهبه. انظر. شرح ج ١١ (ص ٢٠٢).

стр. 744

فصل في أحكام القذف (١) باب في الحُر يقذف العبد أو الأمة هل عليه حد ؟ مسألة (١٤٦٥) جمهور أهل العلم بل عامتهم على أن الحر إذا قذف عبدًا فإنه لا حدَّ عليه وقال داود فيما روى عنه بوجوب الحد. وروى عبد الرزاق بسند صحيح عن ابن عمر عمن قذف أم ولد لآخر فقال: يضرب الحد صاغرًا. ذكره الحافظ في الفتح وقال: وبه قال الحسن وأهل الظاهر. ثم قال: وقال ابن المنذر: اختلفوا فيمن قذف أم ولد. فقال مالك وجماعة: يجب فيه الحد، وهو قياس قول الشافعىِ بعد موت السيد، وكذا كل من يقول أنها عتقت بموت السيد، وعن الحسن البصري أنه كان لا يرى الحد على قاذف أم الولد، وقال مالك والشافعي: من قذف حرًّا يظنه عبدًا وجب عليه الحد. اهـ (٢) (٣). مغ جـ ١٠ (ص ٢٠٢) فتح جـ ٢٥ (ص ٣٣٩) بداية جـ ٢ (ص ٥٢٩). باب في المسلم الحر يقذف الرجل أو المرأة من أهل الكتاب (٤) مسألة (١٤٦٦) جمهور العلماء على أن المسلم الحر إذا قذف الرجل الكتابي أو المرأة الكتابية سواء كانا ذميين أو غير ذلك، فإنه لا يحد بذلك (٥). وقال الزهري وسعيد بن المسيب وابن أبي ليلى: عليه الحد إذا كان لها ولد من مسلم.

الحواشي

(١) أجمع أهل الإِسلام على تحريم القذف بالجملة، وأجمع العلماء على وجوب الحد على من قذف حرًّا مسلمًا بالغًا عاقلاً عفيفًا يتأتى منه الجماع، وأجمعوا على أن حد قذفِ من وصفناه إذا كان حرًّا ثمانون جلدة، وسيأتي بعض ما اختلفوا فيه في أصل الكتاب وهامشه إن شاء الله تعالى، والقذف هو الرمي أو الاتهام بالزنى من عرف بالعفة امرأة كان أو رجلاً. انظر مغ جـ ١٠ (ص ٢٠١) وما بعد. الحاوي جـ ١٣ (ص ٢٥٣).
(٢) وانظر في هذه المسألة. الحاوي جـ ١٣ (ص ٢٥٥).
(٣) وقد نقل الحافظ عن المهلب حكايته للإجماع في هذه المسألة وقال: فيه نظر، ثم أورد ما ذكرناه، وكذلك حكى الإجماع في هذه المسألة القرطبي، ولا يصح لما أثبتناه في أصل الكتاب. انظر القرطبي جـ ١٢ (ص ١٧٤).
(٤) أما لو قذف الكتابي الذمي المسلم الحر المحصن؛ فعليه الحد ثمانين جلدة بغير خلاف يعلم، حكاه القرطبي جـ ١٢ (ص: ١٧٤).
(٥) ولكن عليه التعزير في حق أهل الذمة وهو في الأصل حرام سواء كانوا أهل ذمة أو غير ذلك؛ لأنه من باب قول الزور. انظر مغ جـ ١٠ (ص ٢٢١).

стр. 745

وقال آخرون: إذا قذف النصرانية وهي زوجة لمسلم حُدَّ. قال ابن المنذر: وجُلُّ العلماء مجمعون وقائلون بالقول الأول، ولم أدرك أحدًا ولا لقيته يخالف في ذلك. حكاه عنه القرطبي (١). مغ جـ ١٠ (ص: ٢٠٢) القرطبي جـ ١٢ (ص: ١٧٤). باب في عفو المقذوف عن قاذفه هل يملكه ؟ (٢) باب في حد العبد إذا قذف حُرًّا محصنًا مسألة (١٤٦٧) جمهور أهل العلم على أن حد العبد إذا قذف حرًّا محصنًا مسلمًا أربعون جلدة، وبه يقول مالك وأبو حنيفة والشافعي وأحمد. وروي عن ابن مسعود وعمر بن عبد العزيز وقبيصة بن ذؤيب أنه كالحر يجلد ثمانين وروي عن أبي بكر بن محمَّد بن عمرو بن حزم من فعله، وبه قال الأوزاعي وأبو ثور وداود وأصحابه من أهل الظاهر، وحكاه في الفتح عن الزهري. قال ابن المنذر: والذي عليه عوام علماء الأمصار القول الأول، وبه أقول. مغ جـ ١٠ (ص ٢٠٦) القرطبي جـ ١٢ (ص ١٧٤) بداية جـ ٢ (ص ٥٣٠) فتح جـ ٢٥ (ص ٣٣٩) نيل جـ ٧ (ص ٣٢٤). باب في التعريض بالزنى هل يعتبر قذفًا ؟ (٣) مسألة (١٤٦٨) أكثر أهل العلم على أن التعريض بالزنى لا يعتبر قذفًا ولا يوجب الحد، وإن كان يوجب التعزير عند بعضهم.

الحواشي

(١) ويتفرع عن هذا المسألة فيما لو قذف مسلمًا ينفيه عن أمه، فإن كانت مسلمة حرة فعليه الحد بالإجماع إن لم يأت بالبينة، وأما إن كانت كتابية أو أمةً فكذلك عند مالك، وقال النخعي: لا حد عليه. قال ابن رشد: وهو قياس قول الشافعي وأبي حنيفة. بداية ج ٢ (ص ٥٢٩).
(٢) ليس في هذه المسألة إجماع ولا يبين لي فيها قول للجمهور، والعلماء فيها على ثلاثة مذاهب. الأول: لا يصح العفو مطلقًا وبه يقول الثوري والأوزاعي وأبو حنيفة، وحكى عن الحسن كذلك الثاني: يصح مطلقًا وصل للإمام أو لم يصل، وبه قال الشافعي، واختلف قول مالك فيه فمرة قال بقول الشافعي، وهو قول أبي ثور كذلك، ومرة قال إذا وصل للإمام لم يجز العفو وإلا فيجوز وهو المذهب الثالث. انظر بداية جـ ٢ (ص ٥٣١) مغ جـ ١٠ (ص ٢٠٥) قرطبي جـ ١٢ (ص ١٧٧).
(٣) اتفقوا على أن التصريح بالزنى يعتبر قذفًا موجبًا للحد. انظر قرطبي جـ ١٢ (ص ١٧٣) واختلفوا في التعريض وهي مسألة الكتاب.

стр. 746

وممن قال بأنه ليس قذفًا: عطاء وعمرو بن دينار وقتادة والثوري والشافعي وأبو ثور وأبو حنيفة وابن أبي ليلى وابن المنذر وأحمد في إحدى الروايتين. وقال مالك وأحمد في رواية وإسحاق: هو قذف وفيه الحد، وروي هذا عن عمر رضي اللَّه تعالى عنه. وروي عن عثمان من فعله، ونقل الماوردي عن مالك وأحمد وإسحاق: أنه عندهم قذف في الغضب دون الرضا (١). بداية جـ ٢ (ص ٥٣٠) نيل الأوطار جـ ٧ (ص ٧٥). باب في قذف مَنْ لَاعَنَهَا زَوجُها (٢) باب في قذف الميت وولده حيٌّ مسألة (١٤٦٩) أكثر أهل العلم على أنه لا حد على من قذف غير محصن سواء كان حيًّا أو ميتًا، وبه يقول الشافعي، وقال: إن كان الميت محصنًا كان لوليه المطالبة، وقال أصحاب الرأي: لا حد على من قذف ميتةً محصنة أو غير محصنة، واختاره أبو بكر عبد العزيز من الحنابلة، واختار الموفق الحد على من قذف أم فلانٍ الميتة ولا اعتبار لإحصانها (٣). مغ جـ ١٠ (ص ٢٢٧). باب في من قذف رجلاً بقذف حُدَّ فيه من قَبلُ مسألة (١٤٧٠) عامة أهل العلم على أن من رمى رجلاً بزنى فحد فيه ثم أعاد قذفه بنفس ما رماه به أولاً لم يُحدَّ ثانية، وحكي عن ابن القاسم أنه أوجب حدًّا ثانيًا. مغ جـ ١٠ (ص ٢٣٤).

الحواشي

(١) انظر الحاوي الكبير جـ ١٣ (ص ٢٦٢)، وانظر القرطبي جـ ١٢ (ص ١٧٣) مغ جـ ١٠ (ص ٢١٣).
(٢) مرت هذه المسألة في كتاب اللعان، وأثبتناها هناك في أصل الكتاب وجعلناها من مسائل الجمهور، وقد عنونت لها هنا لأهميتها وتعلقها بأبواب القذف، ولأن الموفق ذكرها في هذا الباب أيضًا لكنه نفى فيها الخلاف بحسب علمه، وكأنه ذهل رحمه الله تعالى أو نسى ما ذكره هناك في كتاب اللعان وما نقله عن أبي عبيد في نقله عن أصحاب الرأي من الخلاف في هذه المسألة فراجعه هناك.
(٣) انظر الحاوي جـ ٣ (ص ٢٥٩).

стр. 747

باب في الرجل يقذف الجماعة بكلمة واحدة (١) مسألة (١٤٧١) أكثر من بلغنا قوله من أهل العلم على أن من قذف جماعة محصورين بكلمة واحدة فليس عليه إلا حدٌّ واحد سواء طالبوا به جميعًا أو بعضهم، وبهذا قال طاوس والشعبي والزهري والنخعىِ وقتادة وحماد ومالك والثوري وأبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد بن الحسن وابن أبي ليلى وإسحاق والشافعي في أحد قوليه وأحمد في إحدى الروايتين. وقال الحسن وأبو ثور وابن المنذر والشافعي في قول وأحمد في رواية: يُحَدُّ لكل واحد منهم (٢). مغ جـ ١٠ (ص ٣٣١). باب في القاذف يتوب قبل أن يحد هل يدرأ عنه العذاب ؟ (٣) باب في قبول توبة القاذف وقبول شهادته مسألة (١٤٧٢) جمهور العلماء على أن القاذف إذا تاب، فإن شهادته تقبل بَعْدُ، وسواء تاب قبل الحد أو بعده (٤)، وقال شريح القاضي وإبراهيم النخعي والحسن البصري وسفيان الثوري وأبو حنيفة: لا تقبل شهادته أبدًا. القرطبي جـ ١٢ (ص ١٧٩).

الحواشي

(١) أما إن قذفهم بكلمات متعددة خص كل واحد منهم بقذف؛ فلكل واحد حَدٌّ، وبه يقول عطاء والشعبي وقتادة وابن أبي ليلى وأبو حنيفة والشافعي، وقال حماد ومالك: لا يجب إلا حد واحد. مغ جـ ١٠ (ص ٢٣٣) وانظر الحاوي جـ ١٣ (ص ٢٥٦).
(٢) انظر بداية جـ ٢ (ص ٥٣١) الحاوي الكبير جـ ١٣ (ص ٢٥٧). قلت: وأما قذف جماعةٍ غير محصورين كأهل بلد أو قرية أو شعبٍ فلا حَدَّ فيه وإنما فيه التعزير.
(٣) حكى القرطبي في هذه المسألة الإجماع على أن التوبة لا تسقط الحد إلا ما روي عن الشعبي أنه أسقط الحد بها. انظر القرطبي جـ ١٢ (ص ١٧٩)، وإنما لم أثبت المسألة في أصل الكتاب لعدم اليقين بما روي عن الشعبي.
(٤) مع اختلافهم في معنى توبته، فمنهم من قال: هي أن يُكذِبَ نَفْسَه فيما ادعاه من قذف وروي هذا عن عمر من فعله، وقال آخرون: معناها أن يصلح عمله ويندم على ما فعل. انظر القرطبي جـ ١٢ (ص ١٧٩)، وانظر مغ جـ ١٠ (ص ٧٤). قلت: ستمر هذه المسألة في كتاب الشهادات، وسأذكر هناك من قال بقول الجمهور من الفقهاء.

стр. 748

فصل في حد السرقة (١) وفروعها باب في الاختلاس هل فيه قطع ؟ مسألة (١٤٧٣) عامة أهل العلم على أنه لا قطع في الاختلاس، وبه يقول مالك وأبو حنيفة والشافعي وأحمد وسائر فقهاء الأمصار وأئمة الفتوى (٢). وقال إياس بن معاوية بالقطع على المختلس. مغ جـ ١٠ (ص ٢٤٠) بداية جـ ٢ (ص ٥٣٦). باب في جاحد العارية هل تقطع يده ؟ مسألة (١٤٧٤) جمهور العلماء على أن من استعار شيئًا ثم جحده؛ فإنه لا قطع في ذلك، وهو قول مالك وأبي حنيفة والشافعي وأحمد في إحدى الروايتين. وقال أحمد في رواية: عليه القطع، وهو قول إسحاق بن راهويه. مغ جـ ١٠ (ص ٢٤٠) بداية جـ ٢ (ص ٥٣٦) شرح جـ ١١ (ص ١٨٨). باب في اشتراط النصاب في القطع مسألة (١٤٧٥) جمهور العلماء بل جماهيرهم على أن لا قطع في السرقة إلا إذا بلغ المسروق نصابًا (٣)، وبه يقول مالك وأبو حنيفة وأصحابه والشافعي وأحمد. وقال الحسن وداود وابن بنت الشافعي بالقطع في قليل المسروق وكثيره.

الحواشي

(١) الإجماع منعقد على وجوب القطع في السرقة بالجملة، والخلاف في فروع هذا الأصل مما سيأتي بعضه في أصل الكتاب إن شاء الله تعالى والسرقة أخذ مال الغير من حرز مثله بتستر من غير ائتمان، والاختلاس: أخذ مال الغير خلسة أي بغفلة من صاحبه.
(٢) وحكى الماوردي عن أحمد أنه إذا سرق من حرز قطع وإلا فلا. الحاوي جـ ١٣ (ص ٣٤٤).
(٣) وقد اختلف الجمهور القائلون بالنصاب في قدره، فمنهم من ذهب إلى أنه ربع دينار فصاعدًا وهم الأكثرون وبه يقول الشافعي وهو المعتمد من مذهب أحمد ومالك، وقال آخرون: خمسة دراهم من الفضة فما فوق، وبه يقول ابن أبي ليلى وغيره، ومنهم من قال دينار، أو عشرة دراهم، وبه يقول عطاء وأبو حنيفة. انظر مغ جـ ١٠ (ص ٢٤٢) شرح جـ ١١ (ص ١٨٢) الحاوي جـ ١٣ (ص ٢٦٩) قلت: ومن هذا القبيل اختلافهم في الجماعة يسرقون ولا تبلغ حصة كل واحدٍ منهما نصابًا، وتفريعات أخرى لهذه المسألة المهمة انظرها. مغ جـ ١٠ (ص ٢٩٥) الحاوي جـ ٣ (ص ٢٩٨) القرطبي جـ ٦ (ص ١٦٣).

стр. 749

مغ جـ ١٠ (ص ٢٤١) بداية جـ ٢ (ص ٥٣٧) الحاوي جـ ١٣ (ص ٢١٩). شرح جـ ١١ (ص ١٨١). باب في القطع بسرقة العَبْدَ الصغير (١) مسألة (١٤٧٦) جمهور أهل العلم، بل عامتهم على أن من سرق عبدًا صغيرًا غير مميز فإن فيه القطع، قال ابن المنذر. أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم منهم الحسن ومالك والشافعي والثوري وإسحاق وأبو ثور وأبو حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: لا يقطع سارق العبد وإن كان صغيرًا. مغ جـ ١٠ (ص ٢٤٥) بداية جـ٢ (ص ٥٤٢). باب في اشتراط الحرز (٢) في القطع مسألة (١٤٧٧) جمهور العلماء على أن لا قطع على سارق حتى يسرق ما بلغ نصابًا من حرز مثله ويخرج به، وإليه ذهب عطاء والشعبي وأبو الأسود الدؤلي وعمر بن عبد العزيز والزهري وعمرو بن دينار والثوري ومالك والشافعي وأصحاب الرأي (٣). وذهب أهل الظاهر داود وأصحابه إلى عدم اشتراط شيء من ذلك، وانتصر الإِمام محمَّد بن حزم لهذا القول أشد الانتصار وحكاه مسندًا عن عائشة وابن الزبير وسعيد بن المسيب وعبد الله بن عبيد الله والحسن البصري وإبراهيم النخعي وعبيد الله ابن أبي بكرة فيمن سرق ولم يخرج به من الحرز (٤). مغ جـ ١٠ (ص ٢٤٩) بداية جـ ٢ (ص ٥٤٠) القرطبي جـ ٦ (ص ١٦٢) شرح جـ ١١ (ص ١٨٥).

الحواشي

(١) ولا خلاف بينهم في أن لا قطع في العبد الكبير؛ لأنه ممتنع بنفسه.
(٢) الحِيرزُ: هو المكان الذي يحفظ فيه المال عن أعين الغير، ويمتنع على غير مالكه.
(٣) قال الموفق: ولا نعلم عن أحد من أهل العلم خلافهم إلا قولًا حكى عن عائشة والحسن والنخعي فيمن جمع المتاع ولم يخرج به من الحرز عليه القطع. وقال ابن المنذر: وليس فيه خبر ثابت، ولا مقال لأهل العلم إلا ما ذكرناه فهو كالإجماع والإجماع حجةٌ على من خالفه. انظر مغ جـ ١٠ (ص ٢٥٠).
(٤) انظر المحلى جـ ١١ (ص ٣٣٦) وانظر الحاوي جـ ١٣ (ص ٢٨٠).

стр. 750

باب في القطع في الثمر مسألة (١٤٧٨) جمهور الفقهاء على أنه لا قطع في سرقة الثمر وجمار النخل قبل إدخاله الحرز. روي معنى هذا عن ابن عمر، وبه قال عطاء ومالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي، وهو مذهب أحمد. وقال أبو ثور: إن كان من ثمر أو بستان محرز ففيه القطع، وبه قال ابن المنذر إن لم يصح خبر رافع (١). قال: ولا أحسبه ثابتًا. مغ جـ ١٠ (ص ٢٦٢). باب في إضعاف الغرامة في سرقة الثمر مسألة (١٤٧٩) جمهور الفقهاء على أن من سرق ثمرًا من غير حرزه لا يغرم أكثر من مثله. قال ابن عبد البر: لا أعلم أحدًا من الفقهاء قال بوجوب غرامة مثليه. وقال إسحاق: عليه غرامة مثليه. وقال أحمد: لا أعلم سببًا يدفعه (٢). مغ جـ ١٠ (ص ٢٦٣). باب في السارق تقطع يمناه (٣) ثم يعود فيسرق مسألة (١٤٨٠) جمهور العلماء بل عامتهم على أن السارق إذا قطعت يمناه ثم عاد

الحواشي

(١) وهو ما أخرجه أبو داود عن رافع بن خديج عن النبي ﷺ : "لا قطع في ثمر ولا كثر" والكثر هو جمار النخل، وانظر الحاوي الكبير جـ ١٣ (ص ٢٧٤).
(٢) يعني الحديث الذي جاء في هذا وهو حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن رسول ﷺ أنه سئل عن الثمر المعلق، فقال: "من أصاب بفيه من ذي حاجة غير متخذٍ خبنةً فلا شيء عليه، ومن خرج بشيء منه فعليه غرامة مثليه والعقوبة، ومن سرق منه شيئاً بعد أن يؤويه الجرين فبلغ ثمن المَجِنّ فعليه القطع". قلت: وما سوى الثمر والغنم إذا أخذ من غير حرزه فلم يقل أحد بتغريم مثليه إلا أبو بكر عبد العزيز من الحنابلة جعل إضعاف الغرامة في كل ما سرق من غير حرزه. انظر مغ جـ ١٠ (ص ٢٦٤).
(٣) لا خلاف بين أهل العلم أن أول ما يقطع من السارق هو يده اليمنى وأنها تقطع كفه من الكوع. انظر مغ ج ١٠ (ص ٢٦٤). قلت: وقد حكى ابن رشد عن قوم أنها تقطع من الأصابع. بداية جـ ٢ (ص ٥٤٤) الحاوي جـ ١٣ (ص ٣١٩). حكى النووي عن الجماهير من العلماء منهم مالك وأبو حنيفة والشافعي أن اليد تقطع من الرسغ وهو المفصل بين الكف والذراع، وحكي عن بعض السلف أنها تقطع من المرفق، وعن بعضهم تقطع من المنكب. انظر شرح جـ ١١ (ص ١٨٥).

стр. 751

فسرق فإنه تقطع رجله اليسرى، وبه يقول جماعة فقهاء الأمصار من أهل الفقه والأثر من الصحابة والتابعين ومن بعدهم، وهو قول مالك والشافعي وأحمد وأبي ثور، وبه قال الزهري كذلك وقال عطاء فيما حكي عنه تقطع يده اليسرى. وروي هذا عن ربيعة وداود (١). مغ جـ ١٠ (ص ٢٦٥) الحاوي الكبير جـ ١٣ (ص ٣٢١). باب في محل القطع من الرجل اليسرى مسألة (١٤٨١) جمهور أهل العلم بل جماهيرهم على أن الرجل اليسرى إذا قطعت فإنها تقطع من مفصل الكعب، وعمل به عُمَرُ رضي اللَّه تعالى عنه، وبه يقول مالك وأبو حنيفة والشافعي. وقال أبو ثور: تقطع من نصف القدم من معقد الشراك، وفعل ذلك عليِّ رضي اللَّه تعالى عنه، وحكاه النووي عنهما وعن أحمد (٢). مغ جـ ١٠ (ص ٢٦٥) شرح جـ ١١ (ص ١٨٥). باب في العبد والأمة إذا سرقا مسألة (١٤٨٢) مسألة (٥٥) جمهور الفقهاء على أن العبد أو الأمة إذا سرق واحدٌ منهما فإن عليه القطع، وبه يقول مالك والشافعي وأحمد وأبو حنيفة، واتفق هؤلاء على قطع يد العبد الآبق خلا أبا حنيفة، وحكى عن ابن عباس أنه لا قطع على العبيد والإماء، وحكى الموفق وابن رشد الخلاف في العبد الآبق عن عثمان ومروان وسعيد بن العاصي (٣). مغ جـ ١٠ (ص ٢٧٤). باب في النَّبَاش يسرق من القبر مسألة (١٤٨٣) جمهور العلماء على قطع يد النَّبَّاش إذا سرق من القبر ما بلغت قيمته نصابًا، وممن قال بهذا الحسن وعمر بن عبد العزيز وقتادة والشعبي والنخعي وحماد

стр. 752

ومالك والشافعي وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر، وروي عن ابن الزبير أنه قطع نباشًا، وهو مذهب أحمد، وقال الثوري وأبو حنيفة لا قطع عليه (١) (٢). القرطبي جـ ٦ (ص ١٦٤). باب في الوالد يسرق من مال ولده مسألة (١٤٨٤) جمهور العلماء على أنه لا قطع على والدٍ إذا سرق من مال ولده وهو قول مالك والثوري والشافعي وأبي حنيفة وسائر أصحاب الرأي. وقال أبو ثور وابن المنذر: القطع على كل سارق بظاهر الكتاب إلا أن يجمعوا على شيء فيستثنى (٣). وحكاه الماوردي عن داود. مغ جـ ١٠ (ص ٢٨٤) الحاوي الكبير جـ ١٣ (ص ٣٤٨). باب في العبد يسرق من مال سيده مسألة (١٤٨٥) جمهور العلماء على أنه لا قطع على العبد إذا سرق من مال سيده، وحكى الموفق عن أهل الظاهر أن فيه القطع. وحكاه ابن رشد عنهم وعن أبي ثور (٤). مغ جـ ١٠ (ص ٢٨٥) بداية جـ ٢ (ص ٥٤٣). باب في السارق يرجع عن إقراره (٥) قبل القطع مسألة (١٤٨٦) جمهور الفقهاء على أن السارق إذا أقر بسرقة ثم رجع عن إقراره، فإنه يقبل منه ويدرأ عنه الحد ما لم تقم بينة.

الحواشي

(١) انظر مغ جـ ١٠ (ص ٢٨٠) الحاوي الكبير جـ ١٣ (ص ٣١٣).
(٢) واختلف الفقهاء في سرقة المُحَّرمِ كالخمر والخنزير والميتة سواء سرقها من مسلم أو ذمي فرأى قوم أنه لا قطع في مثل هذا وهو قول الشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي، وقال عطاء فيما حكي عنه: أن سارق الخمر من الذمِّي يقطع وأن كان السارق مسلمًا. انظر مغ جـ ١٠ (ص ٢٨٢) وانظر مسألة سرقة آلات اللهو وسائر المحرمات في الحاوي جـ ١٣ (ص ٣٥٠).
(٣) بداية جـ ٢ (ص ٥٤٣) القرطبي جـ ٦ (ص ١٧٠).
(٤) وجعل الموفق قول أبي ثور موافقًا للجمهور في هذا. قلت: ومما اختلف فيه الفقهاء في هذا الباب أن يسرق أحد الزوجين من الآخر والسرقة من بيت المال وسرقة الأقارب بعضهم من بعض. فكل ذلك لا إجماع فيه ولا قول للجمهور.
(٥) لا يختلف أهل العلم أن السرقة تثبت بالبينة وهي شهادة عدلين مسلمين حرين، وأنها تثبت بالإقرار. انظر مغ جـ ١٠ (ص ٢٩٠). قلت: لكنهم اختلفوا هل يجب القطع بمجرد هذا أو لابد من دعوى صاحب المال على مذهبين. انظر مغ جـ ١٠ (ص ٢٩٩) وكذلك إذا أقر كم مرة يجب أن يقر. مغ جـ ١٠ (ص ٢٨٩).

стр. 753

وقال ابن أبي ليلى وداود: لا يقبل رجوعه، وهو أحد قولي الشافعي (١). مغ جـ ١٠ (ص ٢٩٣). باب في صاحب المال يهب ما سُرِقَ منه للسارق قبل القطع مسألة (١٤٨٧) جمهور أهل العلم على أن صاحب المال إذا وهب السارق ما سرقه من قبل أن يصل الأمر إلى السلطان أو قبل أن يقام عليه الحد وقد وصل الأمر في الحالين إلى السلطان فإن ذلك لا يدرأ عن السارق الحد، وبه يقول مالك والشافعي. وقال أبو حنيفة وطائفة: لا حدَّ عليه. بداية جـ ٢ (ص ٥٤٩). باب في السارق تقطع يده هل يغرم ما سرقه ؟ (٢) باب في الطرار (النشال) هل تقطع يده ؟ (٣) باب في الشفاعة في السرقة (٤) مسألة (١٤٨٨) أكثر العلماء على جواز الشفاعة في الحدود قبل وصولها إلى الإمام. شرح جـ ١١ (ص ١٨٦).

الحواشي

(١) انظر الحاوي جـ ١٣ (ص ٣٣٣).
(٢) أما إن كان ما سرقه باقيًّا لم يتلف فإنه يرد إلى صاحبه وعلى سارقه رده إلى صاحبه بالأجماع. انظر الحاوي جـ ١٣ (ص ٣٤٢) مغ جـ ١٠ (ص ٢٧٩)، وأما إذا تلفت فهل يجب على السارق مع القطع أن يرد مثلها إن كانت مثلية أو قيمتها؟ في المسألة ثلاثة مذاهب: الأكثرون على أن عليه ردها أو قيمتها قطعت يده أو لم تقطع، وبه يقول الحسن والنخعي وحماد وعثمان البتي والليث والشافعي وأحمد وإسحاق وابن شبرمة وأبو ثور. وروي كذلك عن الزهري، وقال آخرون: لا غرم عليه إذا قطع ولا قطع عليه إذا غرم، وبه يقول أبو حنيفة والثوري، وقال عطاء وابن سيرين ومكحول والشعبي: لا غرم إذا قطع، وقال مالك: إذا كان موسرًا قطع وغرم، وإذا كان معسرًا قطع ولم يغرم. انظر مغ جـ ١٠ (ص ٢٧٩). الحاوي الكبير جـ ١٠ (ص ٣٤٢).
(٣) اختلف الفقهاء في هذه المسألة على قولين الأول أنه إذا سرق من الجيب أو أدخل يده في كمه فسرق قطع وإلا بأن اضطر إلى قطع شيء من ثوبه حتى يستخرجه فلا قطع حينئذ، وبه يقول أبو حنيفة، وقال آخرون: يقطع في الحالتين وهو قول الشافعي وابن المنذر وفي المسألة تفصيل ومذاهب غير هذا. انظرها في مغ جـ ١٠ (ص ٢٦٠) القرطبي جـ ٦ (ص ١٧١) الحاوي جـ ١٣ (ص ٣١٧).
(٤) اتفق الفقهاء على أن دعوى السرقة أو ثبوتها بأي وجه إذا وصلت إلى السلطان فلا شفاعة. أما قبل ذلك فلا بأس بها، وفرق مالك بين من عرف بالشرِّ فمنعها وبين من لم يعرف بالشرِّ والفساد فلا بأس. انظر مغ جـ ١٠ (ص ٢٩٤) بداية جـ ٢ (ص ٥٤٦) واتفقوا على أن لصاحب المال أن يعفو عن السارق إذا لم يصل الأمر إلى السلطان.

стр. 754

موسوعة مسائل الجمهور في الفقة الإسلامي كتاب قطاع الطرق أو المحاربين

стр. 755

كتاب قطاع الطرق (١) أو المحاربين (٢) باب في قطاع الطريق يوجد فيهم الصبي أو المجنون أو ذو رحم مسألة (١٤٨٩) جمهور العلماء على أن قطاع الطريق إذا وجد فيهم صبي أو مجنون أو ذو رحم من المقطوع عليه؛ فإن الحد لا يسقط عن غير هؤلاء. وقال أبو حنيفة يسقط الحد عن جميعهم ويصير القتل للأولياء (٣) إن شاءوا قتلوا وإن شاءوا عفوا.

الحواشي

(١) جمهور أهل العلم على أن قوله تعالى: ﴿إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ ....﴾ نزل بشأن المسلمين إذا أفسدوا في الأرض وهو قول مالك والشافعي وأبي ثور وأصحاب الرأي، وقالت طائفة: نزلت الآية في أهل الشرك، وهو قول الحسن البصري وعطاء وعبد الكريم بن مالك الجزري. نقله ابن المنذر عن الطائفتين جميعًا، وقال: قول مالك أصح. انظر الأشراف جـ١ (ص ٥٣٠).
(٢) المحاربون أو قطاع الطرق هم كل من خرج على الناس في الطرق والمسارات يقطعون السبيل ويقتلون ويغصبون المال بقوة السلاح جهارًا من غير تخفٍ. وهذا الوصف الذي ذكرته لا خلاف بين أهل العلم في أنهم به قطاع طرق ومحاربون وتجرى عليهم أحكام الحرابة، فإذا كانوا مشركين فكما ذكرت وإلا ففيه الخلاف المذكور سابقًا، ولو تخلف شيء مما ذكرته ففيه خلاف بين العلماء كأن يخرجوا على الناس في القرى والمدن أو أن يخرجوا عليهم بالعصى والحجارة أو يغصبوا المال بتخفٍ. انظر مغ جـ ١٠ (ص ٣٠٣، ٣٠٤) الحاوي الكبير جـ ١٣ (ص ٣٦٠) وما بعد، والأصل في أحكامهم قوله تعالى: ﴿إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَيَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسَادًا أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَأَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلَافٍ أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ﴾ فهذه أحكام أربعة اختلف الفقهاء في غالب ما يتعلق بها هل هي على الترتيب أو على التخيير للإمام، وإذا فعلوا ما يوجب القتل والقطع أو غير ذلك. أو ما فعلوا ما فيه حق لله وحق للآدمي أو عكس ذلك أو خلطوا بينها، فكيف يكون حكمهم، وحكم توبتهم فيما يتعلق بحقوق الآدمين أنهم يؤخذون بها ويعفى عن حقوق الله بغير خلاف يعلم، واتففوا على أنه إذا قتل وأخذ المال قتل وصلب وأنه إذا أخذ المال ولم يقتل قطعت يمناه ورجله اليسرى إذا كان صحيح الأعضاء، واختلفوا فيما سوى هذا واختلفوا في معنى نفيه، واختلفوا فيمن كان معهم ردءًا من غير اشتراك في قتل أو أخذ مال هل حكمهم سواء؟ ومسائل هذا الكتاب من حيث الأصول قليلة وفروعها كثيرة ومسائل الجمهور فيه أقل من القليلة. انظر كتاب المحاربين مغ جـ ١٠ (ص ٣٠٢) الحاوي جـ ١٣ (ص ٣٥٣) القرطبي جـ ٦ (ص ١٤٧) شرح جـ ١١ (ص ١٥٣)، الإشراف جـ ١ (ص ٥٢٧).
(٣) لأن الأصل أن إقامة أحكام الحرابة فوق أنها للإمام فإن ولايتها له كذلك وهذا محل أجماع انظر قرطبي جـ ٦ (ص ١٥٦).

стр. 756

مغ جـ ١٠ (ص ٣١٨). باب في دفع اللصوص (١) ومقاتلتهم إذا أبْوا مسألة (١٤٩٠) أكثر أهل العلم على أن اللص المطالب لمال غيره بغير حق يناشد بالله للكف عن عدوانه، فإن أبى دفع بما يدفعه، فإن لم يدفع إلا بقتاله وقتله استحب ذلك، وهو أولى من تركه يأخذ المال بغير حق. قال ابن المنذر: وروينا عن جماعة من أهل العلم أنهم رأوا قتال اللصوص ودفعهم عن أنفسهم وأموالهم. هذا مذهب ابن عمر والحسن البصري وإبراهيم النخعي وقتادة ومالك والشافعى وأحمد وإسحاق والنعمان (أبو حنيفة). قال القرطبي: وبهذا يقول عوام أهل العلم. قلت: هذا قول ابن المنذر بحروفه. وقال جماعة: الأَوْلَى أن لا يقاتل، بل ينجو من دمه بماله (٢). القرطبي جـ ٦ (ص ١٥٦). الإشراف جـ ١ (ص ٥٤٠). * * *

الحواشي

(١) وهذه المسألة ليست في صلب كتاب المحاربين ولكن لذكر المقاتلة فيها ذكرتها في خاتمة الأبواب، وهي قد تكون أليق بأبواب رد الصائل ولكن عجلتها هنا للمناسبة، وهذه المسألة المذكورة ليست في جواز دفع اللص وقتاله إن لم يَكُفّ ولكنها في الأفضل. قلت: وقد ألحق ابن المنذر هذه المسأله في آخر كتاب المحاربين.
(٢) لأنهم ذكروا فيمن أريد عن نفسه قولين الأول: يجب الدفع، والثاني: لا يجب لمعنى إيثار بذل نفسه على أن يقتل مسلمًا، فالمال أولى. انظر الحاوي جـ ١٣ (ص ٤٥٥).

стр. 757

فصل في حَد المُسْكِرِ (١) باب في وصف المسكر الذي يحرم قليله وكثيره مسألة (١٤٩١) جمهور العلماء من الصحابة والتابعين ومن بعدهم على أن المسكر حرام قليله وكثيره، يستوي في ذلك عصير العنب وغيره من سائر الأشربة والأنبذة في تحريم شربه والحَدِّ فيه. روىِ هذا عن عمر وعليٍّ وابن مسعود وابن عمر وأبي هريرة وسعد بن أبي وقاص وأُبي بن كعب وأنس وعائشة رضي الله تعالى عنهم، وبه قال عطاء وطاوس ومجاهد والقاسم وقتادة وعمر بن عبد العزيز ومالك والشافعي وأبو ثور وأبو عبيد وأحمد بن حنبل وإسحاق بن راهويه. وقال أبو حنيفة في عصير العنب إذا طبخ فذهب ثلثاه، ونقيع التمر والزبيب إذا طبخ وإن لم يذهب ثلثاه، ونبيذ الحنطة والذرة والشعير، ونحو ذلك نقيعًا كان أو مطبوخًا: كل ذلك حلال إلا ما بلغ السكر، وأما عصير العنب إذا اشتد وقذف زبده وطبخ، فذهب أقل من ثلثيه، ونقيع التمر والزييب إذا اشتد بغير طبخ: فهذا محرم قليله وكثيره. قلت: جعل أبو حنيفة ﵀ الخمر من العنب والنخل، فيحرم قليلها وكثيرها ويُحَدُّ شاربها، وما سوى ذلك من الأنبذة والأشربة لا يحرم شربه إلا ما بلغ السكر (٢). مغ جـ ١٠ (ص ٣٢٧) نيل الأوطار جـ ٩ (ص ٧٧) شرح جـ ١٣ (ص ١٤٨).

الحواشي

(١) يعني حد من شرب المسكر والإجماع على تحريم المسكر وحد شاربه في الجملة، والخلاف في فروع هذين. انظر مغ جـ ١٠ (ص ٣٢٥) الحاوي جـ ١٣ (ص ٣٧٦) ولا خلاف بين العلماء في الحد على من شرب المسكر من عصير العنب قلَّ أو كثر، وإنما الخلاف في غيره من الأشربة إذا شرب منها ما لا يسكر، فذهب إلى عدم الفرق الجمهور من العلماء منهم الحسن وعمر بن عبد العزيز وقتادة والأوزاعي ومالك والشافعي وأحمد، وذهبت طائفة إلى أن غير عصير العنب لا يُحدُّ شاربه حتى يسكر. منهم أبو وائل والنخعي وكثير من أهل الكوفة وأبو حنيفة وأصحابه في أهل الرأي، وقال أبو ثور: من شربه متأولًا فلا حد عليه؛ لأنه مختلف فيه. انظر مغ جـ ١٠ (ص ٣٢٨) الحاوي جـ ١٢ (ص ٣٨٧، ٤٠٧) شرح جـ ١١ (ص ٢١٨).
(٢) انظر كلام ابن المنذر في الإشراف في الرد على مذهب أهل العراق جـ ٢ (ص ٣٧٦) وانظر بداية جـ ١ (ص ٦٢٠) جـ ٢ (ص ٥٣٣).

стр. 758

باب في الحد من الخمر (١) مسألة (١٤٩٢) جمهور العلماء على أن حد الخمر ثماثون ضربةً (٢)، وبه يقول مالك والثوري وأبو حنيفة وأصحابه وأحمد في رواية وابن المنذر وفعله عمر بحضره خلق كثير من الصحابة وغيرهم. وقال الشافعي وأبو ثور وداود وأحمد في رواية: أربعون، واختارها أبو بكر عبد العزيز (٣)، والزيادة على الأربعين تعزير وأمرها إلى الإِمام. بداية جـ ٢ (ص ٥٣٣) فتح جـ ٢٥ (ص ٢٠٦) شرح جـ ١١ (ص ٢١٧) الإشراف جـ ٢ (ص ٨٧). باب في ما يثبت به حَدُّ الخمر (٤) مسالى (١٤٩٣) جمهور أهل العلم على أن ظهور رائحة الخمر من الفم ليس من البينة التي يقام بها الحد، وهو قول الثوري وأبي حنيفة والشافعي وهو المعتمد في مذهب أحمد، وقال مالك وأحمد في رواية يُحَدُّ (٥)، وقال به جمهور أهل الحجاز. مغ جـ ١٠ (ص ٣٣٢).

الحواشي

(١) وهذه المسألة من عجيب مسائل هذا الكتاب؛ إذ ليس فيها إجماع مع أنها متعلقة بأصل من أصول الشريعة وهو تحريم الخمر.
(٢) وإنما قلت ضربةً؛ لأنه لا إجماع على وجوب أن يكون الحد بالسوط، بل يجوزه بغيره. انظر فتح جـ ٢٥ (ص ١٩٨).
(٣) انظر مغ جـ ١٠ (ص ٣٢٩) الحاوي الكبير ص ١٣ (ص ٤١٢) نيل الأوطار جـ ٧ (ص ٣١٩). قلت: والخلاف في هذه المسألة لا يقف عند عدد الحد، وإنما في أصله فقد ذهبت طائفة إلى أنه ليس في حد شرب الخمر شيء مقدر وإنما هو التعزير كما حكاه الحافظ في الفتح نقلاً عن الطبري وابن المنذر وأومأ إليه البخاري في ترجمته للباب. انظر فتح جـ ٢٥ (ص ٢٠٦) نيل الأوطار جـ ٧ (ص ٣١٩).
(٤) لا خلاف يعلم بين أهل العلم أنه يثبت بالإقرار أو البينة ويكفي إقراره مرة واحدة في قول عامة أهل العلم. مغ جـ١٠ (ص ٣٣١) الحاوي جـ ١٣ (ص ٤٠٨). قلت: ويقبل رجوعه عن إقراره ما لم تقم بينة.
(٥) وهل يحد إذا تقيأ مُسْكِرًا على قولين، وبنفي الحد عنه قال الشافعي وأحمد في رواية، وبالحد قال مالك، وقياس قول أحمد. انظر في هذه المسألة وقبلها. مغ جـ ١٠ (ص ٣٣٢) الحاوي جـ ١٣ (ص ٤٠٩) بداية جـ ٢ (ص ٣٥٣) وانظر في الخلاف في ثبوت حد الخمر باستنكاه (بشم) رائحة الخمر أو تقيئه. شرح جـ ١١ (ص ٢٠٠، ٢١٩).

стр. 759

باب في العصير أو النبيذ يمضي عليه ثلاثة أيام (١) مسألة (١٤٩٤) جمهور أهل العلم على جواز شرب العصير إذا أتت عليه ثلاثة أيام ما لم يغل ويُسْكِرْ. قلت: وقد حكى النووي في هذه المسألة الإجماع ولعلَّه قصد قبل اليوم الرابع (٢)، وقال أحمد: لا يجوز شربه بعد ثلاثة أيام، غلي أو لم يغل، أسكر أو لم يُسْكِرْ. وقال أحمد: إشْرَبْهُ ثلاثًا ما لم يغل، فإذا أتى عليه ثلاثة أيام فلا تَشْرَبْهُ (٣). مغ جـ ١٠ (ص ٣٤٠). باب في العصير يطبخ فيذهب ثلثاه ويبقى ثلثه مسألة (١٤٩٥) جمهور العلماء على أن العصير إذا طبخ فذهب ثلثاه وبقي الثلث فهو مباح ما لم يسكر، وممن قال به من الصحابة: عُمَرُ وأبو موسى الأشعري وأبو الدرداء وعلي وأبو أمامة وخالد بن الوليد رضي الله تعالى عنهم، وبه قال سعيد بن المسيب والحسن وعكرمة والثوري والليث ومالك والشافعي. وقال آخرون: هو مباح إلى النصف، روي هذا عن البراء وأبي حنيفة رضي الله تعالى عنهما؛ وقال به جرير بن عبد الله البجلي ﵁، ومحمد ابن الحنفية وشريح القاضي. وقال آخرون: لا اعتبار بالثلث ولا بالثلثين فيجوز شربه ما لم يسكر، وقال أبو حنيفة: يجوز شربه ما بقي منه الثلث أسكر أو لم يسكر. نيل الأوطار جـ ٩ (ص ٧٦) الإشراف جـ ٢ (ص ٣٨٠). باب في الخليطين (٤) مسألة (١٤٩٦) جمهور العلماء على أن شرب الخليطين جائز ما لم يسكر، وأن النهي

стр. 760

عنهما إنما هو للتنزيه لا للتحريم، وبه يقول الشافعي، واختاره الموفق في المغني (١). وقال أحمد ومالك وإسحاق: لا يجوز، وبه يقول أهل الظاهر لكنهم خصوه بما جاءت به الأحاديث، وحكى النووي عن أبي حنيفة، وأبي يوسف في رواية أنه لا يحرم ولا يكره. نيل الأوطار جـ ٩ (ص ٧٣) شرح جـ ١٣ (ص ١٥٤). باب في الإمام يُعزرُ (٢) فيموت المُعَزَّرُ هل في ذلك ضمانْ؟ مسألة (١٤٩٧) جماهير العلماء على أن الإِمام إذا عَزَّرَ من يستحق التعزيرَ، فلا ضمان على الإِمام ولا على عاقلته ولا في مال ييت مال المسلمين. وقال الشافعي: يضمن الدية والكفارة. أما الدية فقال ﵀ في أحد قوليه وأصحهما: تجب ديته على عاقلته، والكفارة في ماله، والقول الآخر: تجب الدية في بيت المال. وفي الكفارة وجهان: أحدهما: في بيت المال، والثاني: في مال الإِمام. شرح جـ ١١ (ص ٢٢١). باب في الشرب من آنية الذهب والفضة مسألة (١٤٩٨) جمهور العلماء على تحريم الأكل والشرب في آنية الذهب والفضة وحكي عن معاوية بن قرة أنه قال: لا بأس بالشرب من قدح فضة (٣). وحكي عن الشافعي قول أنه مكروه غير محرم، وحكي عن داود الظاهري تحريم الشرب وجواز الأكل وسائر وجوه الاستعمال. مغ جـ ١٠ (ص ٣٤٤).

الحواشي

(١) انظر مغ جـ ١٠ (ص ٣٤٢)، وانظر الإشراف جـ ٢ (ص ٣٦٩).
(٢) وأما لو مات مَنْ جَلَدَهُ الإمَامُ بحدِّ من الحدود، فقد حكى النووي الإجماع على أنه لا ضمان فيه، أعني لا دية فيه ولا كفارة لا في مال الإمام ولا في عاقلته ولا في بيت مال المسلمين، وكذلك لو مات المحدود بالجلد بضرب الجلّاد الشرعي يعني المأذون له من قِبَلِ السلطان. انظر شرح جـ ١١ (ص ٢٢١).
(٣) ذكر ابن المنذر أن العلَّة لمعاوية بن قرة في إباحته ذلك أنه لم يبلغه النهي. انظر الإشراف جـ ٢ (ص ٣٦٦)، وانظر نقل النووي الإجماع في هذه المسألة. شرح جـ ١٤ (ص ٢٩).

стр. 761

فصل في التعزير (١) وأحكامه باب في هل يبلغ في التعزير الحدَّ المشروع ؟ (٢) باب في هل يضمن المعزر ما تلف بتعزيره ؟ (٣) * * *

الحواشي

(١) التعزير هو العقوبة الشرعية التي يراها الأمام في حق من ارتكب محظور شرعي لا حدّ فيه منصوص أو مقدر.
(٢) لا اجماع في هذه المسأله ولا قول للجمهور، وهي من أهم مسائل هذا الفصل فقال بعضهم: لا يزيد عن عشرة أسواط، وبه يقول أحمد في رواية، وقال بعضهم: لا يزاد على أدنى الحدود ولا يبلغ به أدناها وبه يقول الشافعي وأبو حنيفة وأدنى الحد عندهما أربعون، وقال ابن أبي ليلى وأبو يوسف لا يبلغ به أدناها وهو ثمانون وقال مالك الأمر إلى الإِمام فإن شاء بلغ الحد وزاد عليه وإن شاء نقص عنه. مغ جـ ١٠ (ص ٣٤٨). فحصل من استقراء أقوال الفقهاء في هذه المسألة أن جمهورهم على جواز أن يزيد الإِمام (السلطان) في التعزير على عشرة أسواط، والخلاف فيما بين الجمهور في ما فوق العشرة، وهذا الذي حكيت عن الجمهور صرح به الإِمام النووي ﵀ وذكر خلاف الجمهور فيما ذكرته. انظر شرح جـ ١١ (ص ٢٢١). فائدة: أكثر العلماء على أن الحدود مكفر: للذنوب، وحكى عن البعض أنها موقوفة أعني الذنوب إلى الله تعالى. حكى ذلك القاضي عياض ونقله عنه النووي. انظر شرح جـ ١١ (ص ٢٢٤).
(٣) وهذه من أهم مسائل الفصل ولا اجماع فيها والعلماء فيها مختلفون سواء كان المعزر سلطانًا أو زوجًا أو غيره ممن له حق التعزير. مغ جـ ١٠ (ص ٣٤٩)، وانظر مسألة تعزير السلطان في أصل الكتاب.

стр. 762

فصل في رد الصائل من إنسانٍ أو حيوانٍ باب في الرجل يدافع عن نفسه وماله وعرضه (١) باب في الرجل يجد امرأته تزني فيقتلهما (٢) باب فى البهائم تفسد الأموال في ليل أو نهار (٣) باب في الرجل يفقأ عين من اطلع من ثقب بابه (٤) باب في الرجل يعض الرجل فيخلع المعضوض ثنية العاض (٥)

الحواشي

(١) لا خلاف يعلم بين الفقهاء في أن الرجل إذا عرض له من يريد نفسه أو ماله أو عرضه من إنسان أو حيوان أن له دفعه وأن له قتاله إن لم يندفع إلا بالقتال، وأن له قتله إن لم يندفع إلا بالقتل، وأما ضمان ذلك فخلاف بين أهل العلم مغ جـ ١٠ (ص ٣٥١)، وما بعد الحاوي جـ ١٣ (ص ٤٥١).
(٢) وهذه من أشهر مسائل هذا الفصل، وفيها إجماع واختلاف. أما الإجماع: فهو أنه إذا وجد الرجل في حال جماع مع امرأته، فله قتله في الحال، والخلاف هل يطالب بالبينة وإلا قيد به أو لا يطالب، وهل يفرق بين الرجل الزاني بين أن يكون ثيبًا أو أن يكون بكرًا ففي الأول لا قود وفي الثاني القود؟. انظر هذه المسأله المهمة في مغ جـ ١٠ (ص ٣٥٣) الحاوي ج١٣ (ص ٤٥٧).
(٣) لا إجماع في هذه المسألة ولا قول للجمهور، والخلاف فيها ينحصر في ثلاثة مذاهب الأول لا ضمان فيما أفسدته لا في الليل ولا في النهار الثاني: ضمان ما أفسدته بالليل دون النهار الثالث: الضمان في الحالين معًا بأقل الأمرين في قيمتها أو قدر ما أتلفته، وبالأول قال أبو حنيفة وبالثاني قال مالك والشافعي وهو مذهب أحمد، وبالثالث قال الليث. انظر مغ جـ ١٠ (ص ٣٥٦) الحاوي جـ ١٣ (ص ٤٦٦). قلت: وقد حكى القاضي عياض الإجماع على أنه لا ضمان على البهائم فيما أفسدته في النهار إذا لم يكن معها سائق أو راكب أو قائد، ويعكر على هذا الإجماع ما نقل عن الليث، والقاض عياض يتساهل أحيانًا في نقل الإجماع ﵀، وقال القاضي ﵀: فإن كان معها (يعني الدابة) راكب أو سائق أو قائد. فجمهور العلماء على ضمان ما أتلفته، وقال داود وأهل الظاهر: لا ضمان بكل حال إلا أن يحملها الذي هو معها على ذلك أو يقصده. نقل ذلك كله عن القاضي عياض والنووي رحمهما الله. انظر شرح جـ ١١ (ص ٢٢٥).
(٤) لا إجماع فيها ولا قول للجمهور ذهب الشافعي إلى عدم الضمان وهو مذهب أحمد، وقال أبو حنيفة يضمنها. مغ جـ ١٠ (ص ٣٥٥) الحاوي ج ١٣ (ص ٤٦٠).
(٥) لا إجماع فيها ولا قول للجمهور قال بالضمان مالك وابن أبي ليلى، وجعلها هدرًا لا ضمان فيها أبو حنيفة والشافعي، وهو مذهب أحمد. مغ جـ ١٠ (ص: ٣٥٤) الحاوي ج ١٣ (ص ٤٥٦). قلت: وتردد قول النووي في نسبة القول بعدم الضمان إلى الجمهور فقال: وهذا مذهب الشافعي وأبي حنيفة وكثيرين أو الأكثرين ﵏، وقال مالك يضمن. اهـ. انظر شرح جـ ١١ (ص ١٦٠).

стр. 763

فصل في تصادم الداوب والفرسان والسفن وما جنت الدابة وعليها أو معها صاحبها (١) * * *

стр. 764

موسوعة مسائل الجمهور في الفقة الإسلامي كتاب الجهاد

стр. 765

كتاب الجهاد باب في فرض الجهاد هل هو على التعيين أم على الكفاية ؟ مسألة (١٤٩٩) جمهور أهل العلم بل عامتهم على أن الجهاد في الأصل مفروض على الكفاية إذا قام به البعض سقط الطلب عن الباقين، وأنه لا يفرض على الأعيان إلا في أحوال مخصوصة (١). وقال سعيد بن المسيب: هو فرض على التعيين، وحكى ابن رشد عن عبد الله بن الحسن أنه جعله تطوعًا. مغ جـ ١٠ (ص ٣٦٤) الحاوي الكبير جـ ١٤ (ص ١٤٢) بداية جـ ١ (ص ٥٠٤). باب في استئذان الوالدين المسلمين في جهاد التطوع (٢) باب في دعاء (٣) الكافرين إلى الإسلام قبل القتال مسألة (١٥٠٠) جمهور العلماء على أن دعوة الكافرين الذين لم يَبْلُغْهُمْ الإِسلام قبل القتال فرض، وأما الذين بلغتهم الدعوة فمستحب، وهو قول نافع مولى ابن عمر والحسن البصري والثوري والليث والشافعي وأبي ثور، وبه قال ابن المنذر، وحكاه عن أكثر أهل العلم، وقال مالك وغيره: يجب في الحالين وقال قوم: لا يجب في الحالين (٤).

الحواشي

(١) اتفق العلماء في الجملة على ثلاثة أحوال يتعين فيها الجهاد. أولها: إذا التقى الزحفان، ثانيها: إذا نزل الكفار ببلد مسلم تعين على أهله دفعهم وقتالهم، وفي لغة عصرنا إذا احتل الكفار بلدًا مسلمًا كما هو الحال في فلسطين والعراق وغيرها من بلاد الإِسلام الواقعة تحت سيطرة الكافرين، ثالثها: أن يستنفر الإمام قومًا معينين فيجب في حقهم تلبية النفير. انظر مغ جـ ١٠ (ص: ٣٦٥) ولا خلاف في أنه يُغْزَى مع كل إمام مسلم سواء كان برًّا أو فاجرًا. مغ جـ ١٠ (ص ٣٧١)، ولا خلاف في أن الفرض يتعين على كل أهل ناحية بقتال من يليهم من الكفار. مغ جـ ١٠ (ص ٣٧٢) الحاوي جـ ١٤ (ص ١٤١).
(٢) هذا مما لا خلاف فيه ولا خلاف في أنه لا يلزمه استئذانهما في الجهاد العيني، وأما إن كان أبواه غير مسلمين؛ فالخلاف قائم، وكذلك إذا كان أحدهما مسلمًا والآخر مشركًا. انظر مغ جـ ١٠ (ص ٣٨٢، ٣٨٣) الحاوي ج ١٤ (ص ١٢٢) بداية جـ ١ (ص ٥٠٥).
(٣) يعني دعوتهم.
(٤) انظر في هذه المسألة مغ جـ ١٠ (ص ٣٨٥). قلت: وقد حكى ابن رشد الإجماع على عدم جواز المحاربة قبل الدعوة لمن لم تبلغهم بداية جـ ١ (ص ٥١٢).

стр. 766

نيل الأوطار جـ ٨ (ص ٥٣) شرح جـ ١٢ (ص ٣٦). باب في الانغمار في العدوّ واختراق صفوفهم تعرضًا للقتل والشهادة مسألة (١٥٠١) جماهير العلماء على أنه يجوز للمجاهد في سبيل الله أن يخترق صفوف العدو وينغمر فيها تعرضًا للقتل وطلبًا للشهادة ولا يكره ذلك. قلت: ولم يذكر النووي من خالف في هذا، وأنا أحسب أن جماعة قالوا لا يجوز ذلك إلا أن يغلب على ظنه إحداث النكاية بالعدو. شرح جـ ١٣ (ص ٤٦). باب في المبارزة (١) مسألة (١٥٠٢) جمهور أهل العلم، بل عامتهم على جواز المبارزة، وأنكر الحسن البصري المبارزة ولم يعرفها، وكره أبو حنيفة بداءة المسلم بالمبارزة، وروي هذا عن عليٍّ ﵁ (٢). مغ جـ ١٠ (ص ٣٩٤). باب في مَنْ حُمِلَ على دابة للغزو هل له أن ينتفع بها مسألة (١٥٠٣) جمهور العلماء على أن الرجل إذا حمل على دابة للغزو فغزا (٣) بها فله أن ينتفع بها كيف شاء، كما ينتفع المالك بماله، وبه يقول سعيد بن المسيب وسالم والقاسم ويحيى الأنصاري ومالك والليث والثوري ونحوه عن الأوزاعي، وقال مالك فيما حكي عنه: لا يحل له أن يتصرف فيها إلا في سبيل الله. مغ جـ ١٠ (ص ٣٩٩).

الحواشي

(١) المبارزة أن يخرج فارس من المسلمين لفارس من المشركين قبل احتدام القتال وكانت عادة مشهورة عندهم وفيها تحميس للجيش واستفزر للعدو، وهذا كان معروفًا في غير العرب، وقد يقول قائل: وما الفائدة من ذكرها في كتابك في هذا العصر؟ قلت: لا تدري لعل الزمان يطوى فيعود الناس للخيل والسيف، كما تظاهرت بذلك أحاديث المصطفى ﷺ أن هذا سيكون في آخر الزمان مع أن المبارزة لازال موجود أصلها حتى في حديث الأسلحة والجيوش، وقد سمعنا عن مبارزات بالطائرات وأخرى بالدبابات والله المستعان.
(٢) انظر الحاوي جـ ١٤ (ص ٢٥١).
(٣) أما إذا لم يغز عليها، فلا يحل له أن يتصرف فيها باتفاق. قال ابن المنذر: ولا أعلم أحدًا يقول إن له إن يبيعه في مكانه. اهـ حكاه عنه الموفق. مغ جـ ١٠ (ص ٣٩٩).

стр. 767

باب في أسرى الحرب ما يفعل بهم الإمام ؟ مسألة (١٥٠٤) أكثر العلماء على أن الإِمام إذا صار عنده أسرى من المحاربن من غير النساء والصبيان (١) وكانوا أهل كتاب أو مجوس (٢) فهو مخير بين أربعة أمور: إما المنُّ، وإما الفداء، وإما الاسترقاق، وإما القتل، وبه يقول الاُوزاعي والشافعي وأبو ثور وأحمد ومالك في رواية، وحكى النووي جواز المن على الأسير عن الجمهور. وقال مالك في رواية: لا يجوز المنُّ بغير عوض. وحكى عن سعيد بن جبير والحسن وعطاء كراهة قتل الأسرى وقالوا: لو منَّ عليه أو فاداه كما صنع بأسارى بدر. وقال أصحاب الرأي: لا من ولا فداء وإنما هو القتل أو الاسترقاق (٣). بداية جـ ١ (ص ٥٠٦) فتح جـ ١٢ (١١٩) شرح جـ ١٢ (ص ٨٨). باب في الإمام يُنَفلُ (٤) السرية من الجيش مسألة (١٥٠٥) جمهور العلماء على أن للإمام أن يُنَفلَ الجيش بعضه أو كله ولا يزيد في هذا عن الثلث من الغنيمة بعد عزل خمسها، وبه قال مكحول والأوزاعي وأحمد، وقال الشافعي لا حد للنفل، بل هو موكول للإمام واجتهاده (٥). مغ جـ ١٠ (ص ٤١١) نيل جـ ٨ (ص ١١٠) فتح جـ ١٢ (ص ٢٢٣).

الحواشي

(١) أما النساء والصبيان فلا يجوز قتلهم باتفاق، ويصيرون عبيدًا بمجرد السبي. مغ جـ ١٠ (ص ٤٠٠) الحاوي جـ ١٤ (ص ١٧٢).
(٢) في غير هؤلاء خلاف وهم عبدة الأوثان وغيرهم ممن لا كتاب لهم، منهم من ألحقهم بأهل الكتاب في أحكام الأسر؛ كالشافعي وأحمد في رواية، ومنهم من منع استرقاقهم وترك سائر الخيارات، وبه يقول أحمد. انظر الحاوي جـ ١٤ (ص ١٧٦) مغ جـ ١٠ (ص ٤٠٢) قلت: ومذهب أبي حنيفة ﵀ يجوز استرقاق العجم منهم دون العرب. انظر نفس المصادر.
(٣) انظر في هذه المسألة الحاوي جـ ١٤ (ص ١٧٣) مغ جـ ١٠ (ص ٤٠٠).
(٤) النَّفَلُ هو الزيادة، ومعناه هنا: ما أعطاه الإِمام لبعض الجيش أو كله زيادة عن حصتهم في المغنم الذي فرض لهم، وقال بالنفل أكثر العلماء مع اختلافهم في مما يخرج. فقال الحسن والأوزاعي وأحمد: يخرج من أربعة أخماس المغنم بعد عزل الخمس، وقال الشافعي إنما يخرجه من خمس الخمس، وقال سعيد بن المسيب ومالك: إنما يخرجه من الخمس لا غير، وروي عن عمرو بن شعيب أنه قال: لا نفل بعد رسول الله ﷺ وكان من المناسب أن توضع هذه المسألة في أصل الكتاب لكنني سهوت عنها، ولذلك أشرت إليها في المسألة التي بعدها. انظر مغ جـ ١٠ (ص: ٤٠٨) بداية جـ ١ (ص ٥٢٤) نيل جـ ٨ (ص: ١٠٦) فتح جـ ١٢ (ص: ٢١٢).
(٥) انظر بداية جـ ١ (ص ٥٢٥).

стр. 768

باب في النَّفَلِ (١) من كل غنيمة وفي غنيمة الذهب والفضة مسألة (١٥٠٦) جمهور أهل العلم على أن النفل يجوز في كل غنيمةٍ. الأولى والثانية وغير ذلك سواء، وأن النفل يكون من كل غنيمة ذهبًا كانت أو فضةً أو غير ذلك، وهو مذهب الشافعي، وقال الأوزاعي وجماعة من أهل الشام: لا ينفل الإِمام من أول غنيمة ولا من غنيمة الذهب والفضة. شرح ص ١٢ (ص ٥٦). باب في الإمام يَحُضُّ من معه بالنَّفَلِ قبل القتال مسألة (١٥٠٧) جمهور أهل العلم على أنه يجوز للإمام أن يجعل لمن معه مع المقَاتِلةِ النَّفَلَ من المغنم قبل القتال يحضهم به عليه، وبه يقول الثوري وأحمد، وقال مالك وأصحابه: لا نفل إلا بعد إحراز الغنيمة وكرهوها قبلها (٢). مغ جـ ١٠ (ص ٤١٢). باب في المقاتل يكون له سَلَبُ من قتل من أهل الحرب (٣) مسألة (١٥٠٨) جمهور العلماء على أن المقاتل يستحق سلب من قتله بإذن الإِمام أو بغير إذنه، وبه يقول الأوزاعي والليث والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وهو المعتمد في مذهب أحمد، وحكاه النووي عن ابن جرير الطبري، وقال أبو حنيفة والثوري لا يستحقه إلا أن يشرطه الإِمام له، وقال مالك لا يستحقه إلا أن يقول الإِمام ذلك وذلك بعد انقضاء الحرب والسَلَبُ عنده من جملة الأنفال (٤). فتح جـ ١٢ (ص ٢٣٠).

стр. 769

باب في السَّلَبِ هل يُخَمَّسُ مسألة (١٥٠٩) جمهور العلماء على أن السَّلَبَ لا يخمس، بل كله لمستحقه روى ذلك عن سعد بن أبي وقاص، وبه قال الشافعي في المشهور عنه وابن المنذر ومحمد بن جرير، وهو المعتمد في مذهب أحمد، وقال ابن عباس: يخمس، وبه قال الأوزاعي ومكحول، وقال إسحاق: يخمس الكثير دون القليل، وَنَظَرُ ذلك إلى الإِمام (١). فتّح جـ ١٢ (ص ٢٣١) مغ جـ ٧ (ص ٣٠٠). باب في الدابة تدخل في السلَبِ والملبوس كذلك مسألة (١٥١٠) جمهور أهل العلم على أن الدابة داخلة في السلب، وبه يقول الأوزاعي ومكحول والشافعىِ، وكذلك كل ملبوس، وعن الشافعي يختص السَلَب بأداة الحرب، وحكى الحافظ في الفتح عن أحمد أن الدابة لا تدخل، وسبقه إلى ذلك الموفق في الغني، واختاره أبو بكر عبد العزيز (٢). فتح ج ١٢ (ص ٢٣٠). باب في كون المقتول من المقاتلة شرطًا في استحقاق السَّلَبِ مسألة (١٥١١) جمهور العلماء على أن من شرط استحقاق السلب للقاتل أن يكون المقتول من المقاتِلةَ. فلا يستحقه بقتل صبي أو امرأة أو شيخ يضعف عن القتال. وقال أبو ثور وابن المنذر: يستحقه في كل مقتول من أهل الحرب (٣). فتح ج ١٢ (ص ٢٣٤). باب في الأمان يعطى للكافرين من أهل الحرب من كل مسلم مسألة (١٥١٢) جمهور العلماء على أن الأمان للكافرين من أهل الحرب يصح من كل

الحواشي

(١) انظر مغ جـ ١٠ (ص ٤٢٥) نيل الأوطار جـ ٨ (ص ٩٢) بداية جـ ٢ (ص ٥٢٧). شرح جـ ١٢ (ص ٥٩).
(٢) انظر مغ جـ ١٠ (ص ٤٢٩).
(٣) نَفَى الِعْلمَ بالخلاف في هذه المسألة الموفق في المغني، ولعله لم يطلع على خلاف أبي ثور وابن المنذر أو لم يصح عنده. انظر مغ جـ ١٠ (ص ٤٢٢). قلت: وهناك شرائط وأوصاف في استحقاق السلب اختلف فيها الفقهاء كثيرًا مثل شرط المبارزة وأن يقتله مقبلًا غير مدبر، وأن يكون هذا بعد أو انقضاء الحرب لا مع التقاء الصفين وأن يُغَرَّرَ (يغامر) بنفسه في قتله لا أن يقتله بسهم وهو في صف المسلمين وأن يقتله وهو في حال قوة لا مثخنًا بجراح وأن يقتله لا أن يأسره فيقتله الإمام بعد وغير ذلك، وكل ما ذكرته مختلف فيه. انظر مغ جـ ١٠ (ص ٤١٨) وما بعد فتح جـ ١٢ (ص ٢٣٠) وما بعد.

стр. 770

مسلم ذكرًا كان أو أنثى، حرًّا أو عبدًا؛ ما داموا بالغين عاقلين مختارين، وهو قول الثوري والأوزاعي والشافعىِ وأحمد وإسحاق وابن القاسم. وقال أبو حنيفة وأبو يوسف وسحنون من المالكية: إذا أذن له سيده في القتال جاز أمانه وإلا فلا، وعن أبي حنيفة: إذا قاتل جاز أمانه وإلا فلا، وقال عبد الملك بن الماجشون في أمان المرأة: أنه إلى الإِمام إن شاء أجازه وإن شاء رده، وروى عن سحنون مثل ذلك (١). مغ جـ ١٠ (ص ٤٣٢) فتح جـ ١٢ (ص ٢٦٢). باب في الإسهام للفارس (٢) من الغنيمة مسألة (١٥١٣) جمهور العلماء بل جماهيرهم على أن الفارس يعطي ثلاثة أسهم: سهمًا له وسهمين لفرسه. قال الموفق: قال ابن المنذر: هذا مذهب عمر بن عبد العزيز والحسن وابن سيرين وحسين بن ثابت وعوامُّ علماء الإِسلام في القديم والحديث منهم مالك ومن تبعه من أهل المدينة والثوري ومن وافقه من أهل العراق والليث بن سعد ومن تبعه من أهل مصر والشافعي وأحمد وإسحاق وأبو ثور وأبو يوسف ومحمد، وقال أبو حنيفة: للفارس سهم ولفرسه سهم واحد (٣). مغ جـ ١٠ (ص ٤٤٣) بداية جـ ١ (ص ٥٢٢) نيل جـ ٨ (ص ١١٨) شرح جـ ١٢ (ص ٨٣).

الحواشي

(١) قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على جواز أمان المرأة إلا شيئًا ذكره عبد الملك. حكاه الحافظ في الفتح جـ ١٢ (ص ٢٦٢) قلت: ولا خلاف يعلم في أن الكافر من أهل الحرب إذا طلب الأمان ليسمع كلام الله وجب اعطاؤه ذلك ثم يرد إلى مأمنه. انظر مغ جـ ١٠ (ص ٤٣٦).
(٢) وأما ما به يعتبر الفارس فارسًا مستحقًّا لأسهمه: ففي ذلك خلاف. منهم من جعل الاعتبار بشهوده الغنيمة، فإذا شهدها فارسًا استحق ثلاثة أسهم، وإذا شهدها راجلًا استحق سهم الراجل وهو سهم واحد، والمعنى: أنه شهد الوقعة وقد تمخضت عن تلك الغنيمة فشهود الغنيمة هم شهود الوقعة، وإلى نحو هذا ذهب ابن عمر، وبه قال الأوزاعي والشافعي وإسحاق وأحمد في رواية وأبو ثور، وذهب آخرون إلى أن العبرة بدخول الحرب فمن دخلها فارسًا أعطى سُهْمَان الفارس وإن نفقت فرسه، ومن دخلها راجلًا أعطى سهم الراجل وإن حصَّل فرسًا بَعْدُ، وإليه ذهب أبو حنيفة، وأحمد في رواية. انظر مغ جـ ١٠ (ص ٤٤١).
(٣) قلت: وقد اختلف الفقهاء في فروع هذه المسألة منها اختلافهم في الفرس الهجين هل يسهم له كالفرس العربي الأصيل، ومنها اختلافهم إذا كان مع الفارس أكثر من فرس. ففي الأولى ذهب عمر بن عبد العزيز ومالك والشافعي والثوري أنهما سواء العربي والهجين، وعن أحمد أربع روايات إحداها له سهم واحد، وبه قال الحسن، وأما في المسألة الثانية فذهب مالك وأبو حنيفة والشافعي إلى أنه لا يسهم إلا لفرس واحد وحكاه النووي عن الجمهور، ومذهب أحمد لا يسهم لأكثر من فرسين. انظر مغ جـ ١٠ (ص ٤٤٤، ٤٤٧)، نيل جـ ٨ (ص ١١٨) شرح جـ ١٢ (ص ٨٣).

стр. 771

باب في من غزا على البعير كيف يسهم له ؟ مسألة (١٥١٤) جمهور العلماء على أن من غزا على بعير فليس له إلا سهم واحد ولا سهم لبعيره وهو والراجل سواء. قال ابن المنذر: أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم أن من غزا على بعير فله سهم راجلٍ كذلك قال الحسن ومكحول والثوري والشافعي وأصحاب الرأي حكاه الموفق عنه. وقال أحمد ﵀ في أشهر الروايتين عنه: أنه إن غزا على بعير لعجزه عن الفرس أسهم له سهمان سهم له وسهم لبعيره، وإن غزا عليه لا لعجز أسهم له سهم واحد ولا شيء لبعيره. وروي عنه أنه يسهم لبعيره سهم مطلقًا، وبه قال الحسن البصري -رحمه الله تعالى-: فيما حكىِ عنه. مغ جـ ١٠ (ص ٤٤٨). باب في العبد والمرأة (١) يغزوان هل يسهم لهما؟ مسألة (١٥١٥) جمهور الفقهاء على أن العبيد والنساء إذا غزوا فإنه لا سهم لهم ولكن يرضخ لهم الإِمام بما يراه مناسبًا وله أن يفاضل في رضخه فيما بينهم وله أن يساوي، وبهذا قال سعيد بن المسيب ومالك والثوري والليث والشافعي وإسحاق، وروي عن ابن عباس رضي الله تعالى عنهما، وقال أبو ثور: يسهم للعبد دون المرأة. روي هذا عن عمر بن عبد العزيز والحسن والنخعي، وحكى النووي عن مالك أنه لا يرضخ للمرأة ولا للعبد، وعن الحسن وابن سيرين والنخعي والحكم في العبد إن قاتل أسهم له، وقال الأوزاعي: يسهم للمرأة، وأما العبد فلا يسهم له ولا يرضخ إلا أن يجيئوا بغنيمة أو يكون لهم غِنَاءٌ فيرضخ لهم. قلت: يعني فيهم غُنْيةٌ ومصلحة للجيش. مغ جـ ١٠ (ص ٤٥١) شرح جـ ١٢ (ص ١٩٠، ١٩١).

стр. 772

باب في استرقاق العرب في حرب الكفار مسألة (١٥١٦) جمهور العلماء على جواز استرقاق العرب الكافرين إذا وقعوا في أسر المسلمين وهو قول مالك وجمهور أصحابه وأبي حنيفة والأوزاعي والشافعي في الجديد من مذهبه. وقال آخرون: لا يجوز استرقاقهم، وبه قال الشافعي في القديم (١). شرح جـ ١٢ (ص ٣٦). باب في الاستعانة بالمشرك (٢) والكافر في حرب الكفار باب في الغنائم هل تقسم (٣) في دار الحرب؟ باب في هل يفرق في السبي بين الأم وولدها الكبير ؟ (٤) مسألة (١٥١٧) جمهور العلماء على أنه لا يحرم تفريق الولد إذا كان كبيرًا عن أمه في السبي، وإنما يختص هذا بالصغير، وبه يقول سعيد بن عبد العزيز ومالك والأوزاعي والليث وأبو ثور والشافعي وأحمد في إحدى الروايتين، وقال أحمد في رواية: لا يجوز في الكبير كما لا يجوز في الصغير. مغ جـ ١٠ (ص ٤٦٨)

الحواشي

(١) وحكى هذا القول النووي في موضع عن أبي حنيفة. انظر شرح جـ ١٠ (ص ١٣).
(٢) ليس في هذه المسألة إجماع ولا قول للجمهور وإنما الخلاف فيها قويُّ لتعارض الأدلة مع اتفاقهم على أن العلة في الجواز والمنع منه هي المصلحة للمسلمين ومنع النكاية فيهم فمن ذهب إلى الجواز اشترط أن يكون المشركون أو الكفار المستعان بهم ذوي رأي حسن في المسلمين وأن يكونوا تحت سلطان المسلمين، ومن منع مطلقًا فقد آثر السلامة وحقق العلة والمقصود بأقل كلفة وأدنى عناء، فإلى الأول ذهب الشافعي وأبو حنيفة وأحمد في رواية تدل على الجواز وإلى الثاني ذهب ابن المنذر والجوزجاني وجماعة آخرون. مغ جـ ١٠ (ص ٤٥٦) نيل جـ ٨ (ص ٤٥) شرح جـ ١٢ (ص ١٩٩).
(٣) لا إجماع ولا قول للجمهور في هذه المسألة وإلى الجواز ذهب مالك والشافعي والأوزاعي وابن المنذر وأبو ثور، وهو مذهب محمد، وإلى أنها لا تقسم إلا في دار الإِسلام ذهب أصحاب الرأي. مغ جـ ١٠ (ص ٤٦٦).
(٤) أما الصغير فلا يفرق بينه وبين أمه في السبى إجماعًا، ثم اختلفوا بعد ذلك في ضابط الصغر والكبر، فقال بعضهم: هو البلوغ وبه يقول أحمد وسعيد بن عبد العزيز وأصحاب الرأي والشافعي في أحد قوليه، وقال آخرون: إذا استغنى عن أمه ونفع نفسه، وهو قول الليث والأوزاعي، وقال مالك: إذا أثغر (نبتت أسنانه)، وقال الشافعي في قول: إذا صار ابن سبع أو ثمان سنين وقال أبو ثور قريبًا من قول الليث إذا توضأ وحده، ولبس وحده. مغ جـ ١٠ (ص ٤٦٨).

стр. 773

باب في أم الولد تسلم قبل سيدها الحربي مسألة (١٥١٨) أكثر أهل العلم على أن أم ولد الحربي إذا خرجت إلينا في الحرب مسلمة فإنها تعتق وتستبرأ نفسها قبل أن تحلَّ للأزواج. قال ابن المنذر: وقال به كل من نحفظ عنه من أهل العلم، وقال أبو حنيفة: لا تحتاج للاستبراء ولها أن تزوج بغير استبراء. مغ جـ ١٠ (ص ٤٧٧). باب في مال المسلم يستولي عليه الكفار ثم يغنمه المسلمون مسألة (١٥١٩) جمهور العلماء بل عامتهم على أن الكفار إذا استولوا في الحرب على أموال المسلمين ثم استردها المسلمون، غلبة وقتالًا فإذا عرف صاحبها رد إليه إذا كان هذا قبل أن تقسم المغانم (١)، وممن قال هذا عمر رضي الله تعالى عنه وعطاء والنخعي وسلمان بن ربيعة والليث ومالك والثوري والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي، وقال الزهري: لا يرد إليه وهو للجيش وبنحوه روى عن عمرو بن دينار (٢). مغ جـ ١٠ (ص ٤٧٨). باب في الغزاة في دار الحرب وما يباح لهم من الطعام وغيره مسألة (١٥٢٠) أكثر أهل العلم بل عامتهم على أن الغزاة من المسلمين إذا دخلوا دار الحرب فلهم أن يأكلوا مما وجدوه من حلال الطعام ولهم أن يعلفوا دوابهم ولا يحتاجون لإذن الإِمام في ذلك، وممن قال هذا سعيد بن المسيب وعطاء والحسن والشعبي والقاسم وسالم والثوري والأوزاعي ومالك والشافعي وأصحاب الرأي، وقال الزهرى: لا يؤخذ إلا بإذن الإِمام، وقال سليمان بن موسى: لا يترك إلا أن ينهى عنه الإِمام فيتقي نهيه. مغ جـ ١٠ (ص ٤٨٧).

الحواشي

(١) وأما إن عرف صاحب المال بعد قسم المغانم ففي المسألة مذاهب أحدها هو أحق به بالثمن الذي حسب به على من أخذه من أهل الغنيمة، وإليه ذهب أبو حنيفة والثوري والأوزاعي ومالك وأحمد في إحدى الروايتين، وروي عن مجاهد، وقال آخرون: لا حق له فيه بحال وهو للجيش غنيمة وإليه ذهب عمر وعليَّ رضي الله تعالى عنهما وسلمان بن ربيعة وعطاء والنخعي والليث وأحمد في رواية، وقال الشافعي: صاحبه أحق به ويعطي من اشتراه ثمنه من خمس المصالح وكذلك يعطي من حسب عليه بالقيمة وبه قال ابن المنذر. مغ جـ ١٠ (ص ٤٧٩).
(٢) ولا خلاف يعلم كما قال الموفق في أن الحربي إذا استولى على مال مسلم ثم أسلم وتلف في يده أو دخل إلينا بأمان، فإنه لا ضمان عليه. مغ جـ ١٠ (ص ٤٨٣).

стр. 774

باب في الجيش يُشْرِك السرايا فيما غنمته مسألة (١٥٢١) جمهور العلماء بل عامتهم على أن الإِمام إذا فصل سرية من الجيش للغزو فغنمت مغنمًا شَرِكَها الجيش وسائر سراياه، وبه يقول مالك والثوري والأوزاعي والليث وحماد والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي. وقال إبراهيم النخعي: إن شاء الإِمام خَمَّسَ ما تأتي به السريُة وإن شاء نفلهم إياه كلهم. مغ جـ ١٠ (ص ٤٩٣). باب في الفيء (١) هل يُخَمَّسُ؟ مسألة (١٥٢٢) جماهير العلماء بل عامتهم على أن الفيء لا يخمس. وقال الشافعىِ دون سائر العلماء يخمس. قال ابن المنذر: لا نعلم أحدًا قبل الشافعي قال بالخمس في الفيء (٢). * * *

стр. 775

فصل في ما يجوز فعله وما لا يجوز في قتال الكافرين (١) باب في رمي العدو بالنار (٢) تحريقًا. هل يجوز منه شيء؟ مسألة (١٥٢٣) أكثر أهل العلم على جواز تحريق العدو بالنار (رميهم بالنار) إذا عجز المسلمون عن أخذهم وقهرهم بغير ذلك، وبه يقول الثوري والأوزاعي والشافعي. مغ جـ ١٠ (ص ٥٠٢).

الحواشي

(١) أجمع المسلمون على تحريم الغدر وتحريم نقض العهود وعقود الأمان إلا أن يخشى السلطان غدرًا أو يرى مصلحة في نقض صلح أو عهد فلا يجوز نقض ذلك إلا بإعلامهم، وأجمعوا على تحريم قتل الولدان (الأطفال) والصبية الذين لا يقاتلون وكذلك أجمعوا على تحريم قتل النساء اللاتي لا يقاتلن، واتفقوا كذلك على النهي عن المثلة (التشنيع في جثة المقاتل). انظر شرح جـ ١٢ (ص ٣٧، ٤٨). قلت: وأما إذا قاتل النساء والصبيان فيجوز قتالهم وقتلهم عند جماهير العلماء هكذا حكاه النووي، ولم يحك عن غيرهم خلافهم، انظر شرح جـ ١٢ (ص ٤٨)، وأما الشيوخ والرهبان ففيهم خلاف. الأصح لا يجوز قتلهم إلا إذا كانوا ذوي رأي في الكفار وفي حربهم ضد المسلمين، فيجوز حينئذ والله تعالى أعلم. انظر شرح جـ ١٢ (ص ٤٨). قلت: والحكم الذي ذكرناه في شأن النساء والصبيان من تحريم قتلهم إذا لم يقاتلوا مختص فيما إذا كانوا متميزين عن سائر أهل الحرب من المقاتلة، وأما إذا كانوا مختلطين غير متميزين، فإذا اضطر الإِمام إلى غزوهم (أهل الحرب) ليلًا لمفاجأتهم ومباغتتهم جاز له ذلك فإن قتل في هذا الحال نساء وصبيان لعدم المكنة في تمييزهم عن غيرهم، فلا بأس في هذا، ومتى أمكن الإِمام أو قائد الجيش أن يحرز دماء الأطفال والصبيان والنساء من غير المقاتلين فعل ذلك إن شاء الله تعالى، وقد حكى النووي عن الجمهور جواز البيات يعني تبيت الكفار وغزوهم ليلًا، ولو كان فيهم نساء وصبيان. انظر شرح جـ ١٢ (ص ٥٠). قلت: وهذا الجواز في المباغتة مقيد فيمن بلغتهم دعوة الإِسلام. قاله النووي. انظر المصدر السابق.
(٢) وها هنا مسألتان كلتاهما مجمع عليهما أو لا خلاف يعلم فيهما: الأولى: أنه إذا وقع العدو في يد المسلمين فإنه لا يجوز قتلهم بالتحريق، والثانية: أنه إن قدر عليهم المسلمون بغير تحريق بالنار لم يجز التحريق وأما عند العجز عليهم فهي مسأله الكتاب. انظر مغ جـ ١٠ (ص ٥٠٢). قلت: ومعنى التحريق بالنار هنا هو بمعنى إحداث القتل العشوائي الجماعي في صفوف العدو بما يكون خارجًا عن أصل وجوب إحسان القِتْلَةِ والتعفف فيها، وهو ما يسمى بأسلحة الدمار الشامل في عصرنا والتي حظرها أعداء الإِسلام المتحضرون على المسلمين وأباحوها لأنفسهم، ثم استجاب لنداءاتهم الكاذبة في التحضر والتمدن معظم حكام العرب والمسلمين وما علموا أن سنن الله في الكون تأبى هذا وأن العين بالعين والسن بالسن، وأن فقهاء الإِسلام الأوائل كانوا أذكى من ساسة الغرب والشرق معًا عندما ذكروا جواز استخدام تلك الأسلحة وبالضرورة جواز تصنيعها لضرورة الردع وتحقيق مصالح الجهاد ومن أهمها حفظ هيبة الإسلام وأهله ودياره، فإلى الله المشتكى.

следующие страницы →