Каваид фикха · id 127669

القواعد للحصني

تقي الدين الحصني

Полный текст (1 662 стр.). Показаны 1226–1265 · переход к 1231.

стр. 1226

نذره بعد الحجر قال المتولي (١): هو كالمنذور قبله إِن سلكنا واجب الشرع وإلا فهي حجة تطوع. ومنها: إِذا نذر عيادة المرضى وتشييع الجنائز ونحوه (٢) أو تجديد الوضوء ففي لزوم ذلك وجهان أصحهما اللزوم، وذكر المتولي أن الوجهين يرجعان إِلى هذا الأصل، إِن قلنا مطلق النذر يحمل على ما يتقرب به لزمت القربات كلها بالنذر، وإن قلنا على أقل ما يجب بالشرع من جنس الملتزم فما لا يجب جنسه بالشرع لا يجب بالنذر. قلت: ولهذا اختلفوا فيما إِذا أطلق نذر الاعتكاف إِذا ليس في الاعتكاف واجب الشرع، فهل يشترط اللبث أم يكفي (٣) المرور مع النية؟. الأصح (٤) الأول.

الحواشي

(١) انظر قول المتولي في هذا الموضع في كتابه تتمة الإبانة مخطوط بدار الكتب رقم ٥٠ لوحة ٥٥ ونصه: "فأما الحج فإِن كان عليه حجة الإسلام أو حجة نذر سابق على الحجر، أو تطوع شرع فيه قبل الحجر فعلى الولي إِخراج المال، .. فأما المنذورة بعد الحجر فإِن قلنا مطلق النذر يسلك به مسلك واجبات الشرع فالحكم على ما ذكرنا وإن قلنا مطلق النذر يطلق على أقل ما ينصرف به فالحكم فيه كالحكم في حج التطوع" أهـ.
(٢) كتشميت العاطس، وزيارة القادمين. وانظر في هذا الفرع شرح المهذب جـ ٨ ص ٤٥٤.
(٣) في النسختين فهل يشترط أم اللبث، أم يكفي المرور .. " بتكرار حرف أم وهو يخل بالمعنى.
(٤) انظر في هذا الفرع المجموع شرح المهذب جـ ٦ ص ٤٨٩/ ٤٩٠. والشرح الكبير جـ ٦ ص ٤٨١. وما صححه المؤلف هنا هو الصحيح عند فقهاء الشافعية كما قال النووي وغيره، ونقل النووي أيضًا اتفاق الأصحاب عليه. راجع مصادر المسألة.

стр. 1227

اليمين المردودة (١) ومن المسائل المترددة بين أصلين اليمين المردودة (٢) هل هي كالإقرار أو كالبينة؟ وفيه قولان أصحهما وهو نصه في المختصر (٣) كالإقرار؛ لأن المدعى عليه توصل (٤) إلى إِثبات حق (المدعى) (٥) فأشبه إِقراره (٦) ويتخرج على القولين فروع منها: أن المدعى عليه لو أقام بينة بعد حلف المدعي فشهدت بأداء ذلك أو بالإِبراء عنه، إِن قلنا كالبينة سمعت بينة المدعى عليه. وإن قلنا كإِقرار المدعى عليه وهو الأصح لم تسمع لأنه مكذب لبينته بإِقراره. ومنها ما حكى الهروي (٧) من اختلاف الأصحاب أنه يجب

الحواشي

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر في هذه المسألة المهذب جـ ٢ ص ٣٠١ والوجيز جـ ٢ ص ٢٦٦، وروضة الطالبين جـ ١٢ ص ٤٥/ ٥٠، وأدب القضاء لابن أبي الدم ص ١٩١/ ١٩٨. تحقيق الزحيلى ومغني المحتاج جـ ٤ ص ٤٧٨. وقواعد ابن الوكيل مصور فلم بالجامعة لوحة ١٠٢ وما بعدها ومجموع العلائي لوحة ٨٧، وما بعدها.
(٣) انظر ص ٣٠٩ وهذا القول هو الصحيح عند فقهاء الشافعية كما قال ابن أبي الدم في كتابه أدب القضاء الإحالة السابقة.
(٤) يعني توصل بنكوله إلى إثبات حق المدعي. انظر قواعد العلائي لوحة ٨٧ صفحة (أ).
(٥) في النسختين (المدعى عليه) والتصويب من قواعد العلائي لوحة ٨٧ صفحة (أ). كما أن المعنى يدل عليه.
(٦) نهاية لوحة ١١٣.
(٧) المراد به أبو سعيد بن أحمد بن أبي يوسف تلميذ أبي عاصم العبادى وانظر ما حكاه هنا بنصه في كتابه تهذيب أدب القضاء فلم مصور بمعهد المخطوطات رقم ١٠٨ لوحة ٥٥ صفحة (أ). ونصه: مسألة: متى يجب الحق؟ اختلف أصحابنا، قال بعضهم يجب بفراغ المدعي من اليمين المردودة عليه ويستغني عن الحكم بالمال بحكم الحاكم برد اليمين عليه، وقال بعضهم لابد من حكم الحاكم بالمال؛ لأن يمين المدعي بعد نكول المدعى عليه بمنزلة البينة، والبينة تقتضي الحكم. انظر ترجمة الهروى هذا في طبقات ابن قاضي شهبة جـ ١ ص ٣٢٥/ ٣٢٦. وطبقات ابن السبكي جـ ٤ ص ٣١ وهداية العارفين جـ ٣ ص ٨٤.

стр. 1228

الحق بفراغ اليمين أم لابد من حكم الحاكم بالحق؟. قال الرافعي (١) يمكن أن ينبني على القولين، إِن قلنا كالبينة فلا بد من الحكم، أو كالإقرار فلا حاجة، على أن في الإقرار خلافًا والصحيح ما ذكرنا. ومنها: ما إِذا اختلف في قيمة المغصوب ونكل الغاصب عن اليمين فحلف المغصوب منه، ثم أقام الغاصب بينة أن قيمته أقل مما حلف عليه، إِن جعلناها كالإقرار لم يقبل لكن نص الشافعي في الأم (٢) أنه يقبل، ومقتضى الترجيح عدم القبول. ومنها: في المرابحة (٣) إِذا أخبر أن الثمن كذا وباع، ثم ادعى أنه اشتراه بزيادة، وكذبه المشترى فلا تسمع دعوى البائع ولا بينته، وهل له تحليف المشترى على نفي العلم؟. وجهان يرجعان إِلى القولين، إِن جلعنا اليمين المردودة كالإقرار فله ذلك رجاء النكول ورد اليمين ليكون كالتصديق، وإن جعلناها كالبينة فلا فائدة، إِذا لا تسمع بينة. ومنها: إِذا ادعى عينًا فأنكره (٤) ورد اليمين فحلف المدعي، ثم أقام المدعى عليه بينة أن هذه العين ملكه. قال القاضي حسين (٥) ينبني على القولين، إِن قلنا كالبينة سمعت بينة المدعى عليه، وإن قلنا كالإقرار فلا لتكذيبها بإِقراره.

الحواشي

(١) وهو قول لفريق من فقهاء الشافعية راجع نص الهروى السابق.
(٢) انظر جـ ٣ ص ٢٥٣.
(٣) المرابحة نوع من أنواع البيوع وهي: أن يبين البائع رأس المال الذى اشترى به السلعة وقدر الربح فيقول مثلاً ثمنها الذي اشتريته بها مائة. وقد بعتكها برأس مالها وربح عشرة. انظر معناها في المهذب جـ ١ ص ٢٨٨ والمصباح المنير جـ ١ ص ٢٣٠ وتعريفات الجرجاني ص ٢٢٣.
(٤) في النسختين إذا ادعى عينًا عينها فأنكره" وفي قواعد العلائي مخطوط لوحة ٨٧ صفحة (ب): إذا ادعى عليه عينًا فأنكر".
(٥) انظر قول القاضي حسين هنا في كتاب أدب القضاء ص ١٩٦.

стр. 1229

قال البغوى (١): وقعت المسألة في الفتاوي (٢) ففكر القاضي (٣) فيها أيامًا وذكر ما تقدم، ثم قال البغوى: والذى عندى أنها تسمع وإن قلنا أن يمين الرد كالإقرار؛ لأنه ليس بصريح إقرار، إِنما هو مجرد نكول، ووجه بعضهم ما اختاره البغوى بأن جعل يمين الرد كالبينة ليس معناه أنه كالبينة من كل وجه ولذلك لا يتعدى (إِلى ثالث) (٤) على الصحيح فكذا الإقرار. والذي رجحه الجمهور (٥) ما قاله القاضي حسين. ومنها: إِذا أدى الضامن المال بلا إِشهاد فأنكر المضمون عنه هل (له) (٦) تحليفه؟. قال في التتمة ينبني على أنه لو صدق هل يرجع عليه؟. إِن قلنا نعم حلف على نفى العلم بالأداء، وإن قلنا لا، فينبني على أن النكول كالإقرار أو كالبينة، إِن (قلنا) (٧) بالأول لم يحلف لأن غايته أن يكون كما لو صدقه، وذلك لا يفيد الرجوع، وإن قلنا

الحواشي

(١) انظر قول البغوى في هذا الموضع في كتاب أدب القضاء ص ١٩٧ بنصه.
(٢) المراد بها فتاوى القاضي حسين.
(٣) المراد به القاضي حسين كما صرح به العلائي في قواعده لوحة ٨٧ صفحة (ب).
(٤) في النسختين "إِلى ذلك" والتصويب من قواعد العلائى لوحة ٨٧ صفحة (ب).
(٥) ومنهم القاضي ابن أبي الدم في كتابه أدب القضاء ص ١٩٦/ ١٩٧ حيث يقول في كتابه هذا: وأنا أقول: ما ذكره البغوى، مختارًا لنفسه بعيد، والذى ذكره شيخه القاضي أصح، بيانه أن يمين الرد ما ذهب أحد إلى أنها صريح إقرار من المدعى عليه، وإنما جعلت على الأصح بمنزلة إقرار المدعى عليه بمعنى أن حكمها حكم الإقرار منه، ومن حكم إِقراره الصريح أنه لا يسمع منه إِقامة بينة على نقيضه".
(٦) ساقطة من النسختين ومن قواعد العلائي لوحة ٨٧ صفحة (ب). كما أن السياق يدل عليها.
(٧) ساقطة من النسختين أثبتها من قواعد العلائى لوحة ٨٧ صفحة (ب). كما أن السياق يدل عليها.

стр. 1230

بالثاني حلف طمعًا في النكول فيكون كما لو أقام البينة. ومنها: هل تسمع دعوى الدم على السفيه؟. وهل (١) تعرض اليمين عليه إِن كان قتلاً يوجب المال وقلنا بالأصح لا يقبل (إِقراره) (٢) بما يوجب مالاً، وهل تعرض اليمين عليه إِذا أنكر؟. وجهان مبنيان على القاعدة. إِن قلنا كالبينة عرضت، وإن قلنا كالإِقرار فوجهان أوفقهما لكلام الأكثرين لا؛ لأن الغرض الحمل على الصدق بالإقرار والغرض أن الإقرار غير مقبول والأصح عند الغزالي (٣) وغيره العرض؛ لأنه قد يحلف فتنقطع الخصومة (٤). ومنها هل تسمع دعوى القتل على المفلس المحجور عليه بسببه؟. فإِن لم يكن بينة ولا لوث (٥)

الحواشي

(١) هكذا هذا الفرع في المخطوطة وفي قواعد العلائي لوحة ٨٧ صفحة (ب). ولوحة ٨٨ صفحة (أ). ولعل فيه تكرار لفظ: هل تعرض اليمين عليه؟ كما يلاحظ في النص. فلعل الأولى حذفها ليصبح النص: "ومنها: هل تسمع دعوى الدم على السفيه إن كان قتلًا يوجب المال، وقلنا بالأصح لا يقبل إِقراره بما يوجب مالا وهل تعرض اليمين عليه إذا أنكر؟ .. إلى آخر النص. وراجع هذه المسألة في روضة الطالبين جـ ١٠ ص ٥/ ٦.
(٢) في الأصل إِقراه والتصويب من الثانية ومن قواعد العلائي لوحة ٨٨ صفحة (أ). كما أن السياق يدل عليه. وانظر الخلاف في هذه الجزئية في الشرح الكبير للرافعي جـ ١٠ ص ٢٨٩ وروضة الطالبين جـ ٤ ص ١٨٥.
(٣) انظر ما صححه الغزالي هنا في كتابه الوجيز جـ ٢ ص ١٥٩ وفي الوسيط جـ ١ لوحة ٣٧٥ صفحة (ب). ونصه: "وتصح الدعوى على السفيه فيما ينفذ به إقراره كالقصاص، وفي إقراره بإتلاف المال قولان، وهل تعرض اليمين إذا أنكر؟ فإن قلنا أن اليمين المردودة كالبينة تعرض عليه رجاء النكول، وإن قلنا كالإقرار فلا فائدة في نكوله، ولكن هل تعرض اليمين فعساه يحلف تنقطع الخصومة وجهان الأصح أنه يعرض أهـ.
(٤) انظر هذا الفرع مفصلا في روضة الطالبين جـ ١٠ ص ٧٠٦ والوسيط للغزالي الإحالة السابقة والوجيز له جـ ٢ ص ١٥٩.
(٥) اللوث كما قال صاحب المصباح المنير المراد به البينة الضعيفة قال وهو بالفتح كما قال الأزهرى انظر جـ ٢ ص ٢٢٣ من الصباح المنير مادة لوث. والمراد به هنا قوة جانب المدعي انظر النظم المستعذب جـ ٢ ص ٣١٨.

стр. 1231

حلف، فإِن نكل حلف المدعي (١). ومنها: إِذا كانت الدعوى (٢) موجبة للقصاص، وعفى على مال ثبت، وهل يشارك (٣) الغرماء فيه؟. وجهان مبنيان على القاعدة، إِن قلنا كالبينة فنعم، وإن قلنا كالإقرار خرج على القولين (٤) في إِقراره بما يوجب مالاً مستندًا إِلى ما قبل الحجر والأصح القبول. وإن كانت الدعوى موجبة للمال لكون القتل خطأ أو شبه عمد ثبت باليمين المردودة الدية، وتكون على العاقلة إِن جعلناها كالبينة وإِن جعلناها كالإِقرار فتكون على الجاني. وهل يزاحم المدعي الغرماء؟. فيه القولان. وقد جزم الرافعي والنووى (٥)

الحواشي

(١) لم يذكر المؤلف جواب السؤال الذى طرحه. وهو أنها تسمع عليه فيما يقبل إِقراره فيه، وفي المسألة تفصيل بالنسبة لحالات القتل راجعه فى مغني المحتاج جـ ٤ ص ١١٠ ولا يخلوا إِما أن تكون الدعوى بقتل قبل الحجر أو بعده. وسأبينها في الفرع الآتي.
(٢) نهاية صفحة (أ). من لوحة ١١٤.
(٣) انظر الخلاف في هذا الفرع في الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٢٠٧ ومختصره روضة الطالبين جـ ٤ ص ١٣٣.
(٤) ذكر المؤلف من القولين هنا قولاً واحدًا وصححه وهو الصحيح عند الرافعي والنووى راجع ذلك في الشرح الكبير جـ ١٠ ص ٢٠٦ وروضة الطالبين جـ ٤ ص ١٣٢. والقول الثاني عدم القبول لأن حق الغرماء تعلق بماله وفي القبول إِضرار بهم لمزاحمته إِياهم. راجع مصادر المسألة. ولا يخلوا: إما أن تكون هذه الدعوى متعلقة بما قبل الحجر، أو بعده فإِن كانت قبل الحجر فإِنه يلزمه ما أقر به وفي قبوله في حق الغرماء قولان راجع بيانها في النص ونفس هذا التعليق، أو تكون متعلقة بما بعد الحجر ففيها طريقان: الأولى وهي المذهب عند فقهاء الشافعية كما قاله النووي في روضته جـ ٤ ص ١٣٢. كما لو كانت قبل الحجر والثانية لا تقبل كدين المعاملة والله سبحانه أعلم.
(٥) انظر ما جزم به الرافعي والنووى في هذا الموضع في روضة الطالبين جـ ١٠ ص ٦ وانظر تفصيل هذا الفرع فى نفس هذا المصدر.

стр. 1232

في هذه المسألة بثبوت الدية على العاقلة إِذا جعلنا اليمين المردودة كالبينة، وإنما جاء؛ لأن العاقلة قائمة مقام الجاني خطأ فى الدية فليست أجنبية عنه، وإلا فالصحيح المشهور في المذهب أن يمين الرد إِذا جعلناها كالبينة فذاك بالنسبة إِلى المتداعيين لا إِلى ثالث لم تكن الدعوى معه وفيه وجه في عدة مسائل. ومنها: إِذا (١) ادعى رجلان على واحد فقال كل منهما رهنتني عبدك هذا وأقبضتنيه، فصدق أحدهما دون الآخر قضى به للمصدق، وهل للمكذب تحليفه؟ قولان مبنيان على أنه لو عاد وصدقه هل يغرم؟. إِن قلنا يغرم فله تحليفه لأنه ربما يقر فيأخذ، وإن قلنا لا يغرم فينبني على أن اليمين المردودة كالإقرار أو كالبينة فعلى الأول لا فائدة في تحليفه لأن غايته أن ينكل فيحلف المدعي وذلك (لا) (٢) يفيد شيئًا، وإن قلنا كالبينة حلف فإن نكل فحلف المدعي اليمين المردودة ففيما يستفيد به وجهان أحدهما يقضي له بالرهن وينزع من الأول وفاءًا بجعله كالبينة، وأصحهما تؤخذ القيمة من المالك لتكون رهنًا عنده ولا ينزع المرهون من الأول، وقال الرافعي (٣) لأنا وإن جعلناهما كالبينة فإِنما نفعل ذلك بالإضافة إِلى المتداعيين، ولا يجعل ذلك حجة على غيرهما، وكذا إِذا صدقهما معاً وادعى كل منهما السبق وصدق أحدهما في السبق، وكذب الآخر قضى للمصدق وهل يحلف للمكذب؟ فيه القولان بجميع ما تقدم. ومنها: إذا زوج (٤) إحدى ابنتيه على التعيين من رجل فتنازعتا فيه، وقالت كل واحدة منهما أنه زوجها فمن صدقها الزوج ثبت نكاحها، وهل للأخرى أن تحلفه؟ فيه

стр. 1233

طريقان: أحدهما أنه على القولين، وأصحهما القطع بتحليفه إِذا النكاح يندفع بإنكار الزوج والمقصود المهر فلا بد من التحليف، فإِن حلف سقطت دعواها، وإن نكل فحلفت، فإِن قلنا أنها كالبينة فوجهان أحدهما يثبت نكاح الثانية دون الأولى كما لو قامت بينة، إِذا البينة أقوى من الإقرار. قال الإمام (١) وهذا القائل يقول ينتفي نكاح الأولى، وينقطع نكاح الثانية (لإِنكار) (٢) الزوج وأصحهما استمرار نكاح الأولى؛ لأن اليمين المردودة إِنما تجعل كالبينة في حق المتداعيين دون غيرهما. وقد ثبت نكاح الأولى بتقارهما. فلا يتأثر بتنازع الزوج والثانية ويمينها (٣). ومنها: (٤) إذا زوجها أحد الأولياء من زيد والآخر من عمرو، وعلم السابق ثم جهل ثم أقرت بالنكاح لأحدهما ثبت له، وفي سماع دعوى الآخر وتحليفها القولان كما سبق (٥) في أنها هل تغرم له أم لا؟. إِن قلنا لا تغرم فقولان بناء على الأصل المذكور في يمين الرد، فإِن قلنا كالبينة فالوجهان أيضًا (٦).

الحواشي

(١) انظر قول الإمام هذا بنصه في روضة الطالبين الإحالة السابقة.
(٢) في النسختين "لا نكاح" والتصويب من قواعد العلائى لوحة ٨٨ صفحة (ب). ومن روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٤٠.
(٣) لم يذكر المؤلف هنا الحكم المترتب على ما لو جعلت اليمين المردودة كالإقرار وهو كما هو في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٢٤٠ أن في النكاح قولين أحدهما: يبطل النكاحان والصحيح استمرار نكاح الأولى.
(٤) انظر هذا الفرع مفصلاً في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٩١/ ٩٢.
(٥) لم تسبق إِشارة إِلى هذا الموضع في القسم الذي قمت بتحقيقه، ولعله سبق في القسم الأول من هذا الكتاب. والله أعلم. والذي في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٩١. هو إِشارة إِلى القولين في المسألة الآتية في ص ٣١٦. من هذا الكتاب وهي: ما لو ادعى على رجل عينًا في يده فقال المدعى عليه هي لفلان. وهي تشبه أيضًا المسألة السابقة في ص
(٣١٤) وهي ما إذا ادعى رجلان على واحد فقال كل منهما رهنتني عبدك هذا .. ".
(٦) نهاية لوحة ١١٤.

стр. 1234

ورجح في التهذيب أنه يثبت نكاح الثاني على ما تقدم عنه في مسألة العاقلة وقال الصيدلاني (١) وغيره النكاح الأول كما تقدم (٢) وعلى قول أن يمين الرد كالإقرار وجهان أيضًا أحدهما يندفع النكاحان لتساويهما في الحجة (٣) لأنها أقرت للأول ثم الثاني فصار كما لو (أقرت) (٤) لهما معًا، وأصحهما أن النكاح للأول لتقدم الإقرار له فلا يرفع بإِقرارها للثاني. ويتحصل من الخلاف كله ثلاثة أوجه، أصحها أن النكاح للأول والثاني للثاني والثالث يتدافعان. ومنها: إِذا ادعى (٥) على رجل عينًا في يده فقال المدعى عليه هي لفلان وصدقه سلمت إِليه، وهل للمدعي تحليف المقر؟. إِن قلنا بتغريمه إِذا أقر به ثانيًا للمدعي فله تحليفه، فإِن نكل وُردَّت على المدعي فحلف، فإِن قلنا أنها كالإقرار فيغرم له، وإن قلنا كالبينة (فالوجهان) (٦) وأصحهما أنه لا ينزع من المقر له لما تقدم. ومنها: إِذا قال هذا الثوب الذى في يدى لأحد الرجلين يطالب بالتعيين، فإِذا عين أحدهما سلم إِليه، وهل للثاني تحليفه؟. فيه ما مر جميعه (٧).

الحواشي

(١) انظر قول الصيدلاني هنا في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٨٢.
(٢) في المسألة التي قبلها في ص ٣١٤.
(٣) وذلك لأن مع الأول إِقرارًا، ومع الثاني ما يقوم مقام الإقرار فاستويا، انظر نحو هذا في كتاب أدب القضاء لابن أبي الدم ص ١٩٦.
(٤) في النسختين "أقر" والتصويب من قواعد العلائي لوحة ٨٩ صفحة (أ).
(٥) انظر هذا الفرع والذي بعده ضمن الفروع التي بناها القاضي ابن أبي الدم في كتابه أدب القضاء ص ١٩٢، ١٩٣. على الخلاف في هذه المسألة.
(٦) ساقطة من النسختين وأثبتها من قواعد العلائي لوحة ٨٩ صفحة (أ).
(٧) انظر المسألة السابقة.

стр. 1235

ومنها: إِذا (١) كان بين اثنين شركة في مال ومن جملته عبد فباعه أحدهما بإِذن (شريكه) (٢) بألف وتصادق الشريك الموكل والمشتري أن البائع قبض الثمن بكماله وأنكر البائع ذلك، فإِذا اختصم الموكل والبائع فالقول قول البائع مع يمينه في عدم القبض فلو نكل البائع وحلف الموكل اليمين المردودة استحق نصيبه (٣) عليه، ثم هذا الوكيل هل له مطالبة المشترى بحصة نفسه؟ (٤) المذهب نعم، ولا يسقط حقه بنكوله عن اليمين وحلف الموكل (٥). واعلم أنه قد شذ عن هذه المسائل: ما إِذا قذف رجلاً وطالبه بحق القذف فادعى القاذف أن المقذوف زنى وطلب يمينه فنكل وردها على القاذف فحلف القاذف أنه زنى فإِن الحد يسقط عنه ولا يجب بذلك على المقذوف حد الزنا سواء قلنا أن يمين الرد كالإقرار أو البينة؛ لأن هذه اليمين كانت لدفع الحد لا لإثبات الزنا. ومنها: إِذا (٦) اختلف البائع والمشتري في قدم العيب وحدوثه فالقول قول البائع

الحواشي

(١) انظر هذا الفرع بهذا النص في كتاب أدب القضاء لابن أبي الدم ص ١٩٤/ ١٩٥. ضمن الفروع التي خرجها على الخلاف في هذه المسائل.
(٢) في المخطوطة: "شريك" "والهاء" مسوح وقد أثبته من الثانية ومن قواعد العلائي لوحة ٨٩ صفحة (أ).
(٣) وهو خمس مائة كما في أدب القضاء ص ١٩٥.
(٤) هي خمس مائة كما هي في المصدر السابق نفس الإحالة، وأيضًا فإِن نصيب الشريك الموكل يفهم من النص؛ لأن المبلغ الذى فرض بيع العبد به ألف. والله أعلم.
(٥) وفيه وجه آخر لم يذكره المؤلف وهو: "أنا إِذا قلنا: إِن يمين الرد كالبينة سقطت مطالبته بحصته وتصير يمين الموكل المردودة كبينة أقامتها على قبض الوكيل "البائع" جميع الثمن من المشترى تفريعًا على أن يمين الرد كالبينة" أهـ. من كتاب أدب القضاء لابن الدم ص ١٩٥.
(٦) انظر هذا الفرع مفصلاً في الشرح الكبير جـ ٨ ص ٣٧٠/ ٣٧٤.

стр. 1236

مع يمينه في حدوثه ويحلف على البت، فلو اختلفا بعد ذلك فى الثمن وتحالفا وفسخ العقد وطلب البائع من المشتري أرش العين الذي اختلفا فيه أولًا بناء على أنه استقر حدوثه بيمين البائع لم يكن له ذلك لأن يمينه كانت لدفع الغرم عنه أو الرد فلا تصلح لشغل ذمة المشترى، بل القول الآن قول المشترى مع يمينه أن هذا العيب ليس بحادث ولا يُطالبُ بالأرش إلا ببينة أو باليمين المردودة بطريقها. وكذا (١) إذا وكل رجلاً بالبيع وقبض الثمن فادعى الوكيل الإقباض وأنكره الموكل فالقول قول الوكيل مع يمينه لأنه مؤتمن فلو خرج المبيع بعد ذلك مستحقًا ورجع المشترى على الوكيل بالثمن لم يكن للوكيل أن يرجع على الموكل بنظير الثمن بناء على تلك اليمين؛ لأن يمينه تلك كانت لدفع الغرم عنه فلا تصلح لشغل ذمة الموكل بل القول الآن قول الموكل في عدم القبض مع يمينه. والله أعلم. ثم هذه المسائل الثلاث ليست راجعة إِلى الأصل المتقدم، بل راجعة إلى قاعدة أخرى وهي أن كل (٢) يمين كانت لدفع شيء لا تكون لإثبات غيره. والله أعلم.

стр. 1237

التدبير (١) ومن المسائل (٢) المترددة بين أصلين التدبير (٣) هل هو وصية أو تعليق عتق بصفة وفيه قولان، القديم وأحد قولي الجديد أنه وصية (٤) لأنه تبرع بعد الموت يعتبر من الثلث، والثاني من قولي الجديد أنه تعليق عتق بصفة كما لو علقه بموت الغير؛ لأن الصيغة صيغة تعليق وحكم اللفظ يؤخذ من صيغته، ولأنه لا يحتاج إِلى إِحداث شيء بعد الموت. واختار الأول المزنى (٥) ورجحه الروياني (٦) والقاضي أبو الطيب

الحواشي

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر الخلاف في هذه المسألة وما يتفرع عليه في بحر المهذب مخطوط بدار الكتب رقم ٢٢ جزء من تسعة أجزاء لوحة ٢٥/ ٢٦. وقد بسط الخلاف في هذه المسألة ونقل فيها أقوال الشافعي. والبسيط للغزالي الجزء الأخير مخطوط بدار الكتب رقم ٢٢٣. لوحة ٢٢٠. وكفاية النبيه لابن الرفعة جـ ٥ لوحة ٣٠٠ مخطوط بدار الكتب. روضة الطالبين جـ ١٢ ص ١٩٥ وما بعدها، مجموع العلائي لوحة ٩٠.
(٣) وللتردد في التدبير سبب وهو كما قال الغزالي في كتابه البسيط لوحة ٢٢٠ أن صيغته صيغة التعليق، ولكن معناه معنى الوصية إذا ثبت للعبد حقًا عند موته فتردد قول الشافعي بين النظر إِلى المعنى واللفظ أهـ. بنصه. والتدبير في اللغة كما قال الرازى في مختار الصحاح هو النظر في ما تؤول إليه العاقبة، وفي اصطلاح الفقهاء كما عرفه الخطيب الشربيني في مغني المحتاج جـ ٤ ص ٥٠٩ هو تعليق عتق بالموت الذى هو دبر الحياة. وهو بهذا يشير إِلى سبب التسمية. قال في النظم المستعذب جـ ٢ ص ٦ بحاشية المهذب نقلاً عن القتبي: التدبير مأخوذ من الدبر لأنه عتق بعد الموت، والموت دبر الحياة. أهـ. وانظر معنى التدبير أيضًا في المصباح المنير جـ ١ ص ٢٠٢.
(٤) انظر قوله في الجديد في الأم جـ ٨ ص ٢٧. وانظر مختصر المزني ص ٣٢٢ وقد نقل قول الشافعي في القديم أيضًا.
(٥) انظر ما اختاره المزني هنا في مختصره ص ٣٢٢ ونص اختياره: وقوله في الجديد والقديم بالرجوع فيه كالوصايا معتدل مستقيم.
(٦) انظر ترجيح الروياني هنا في كتابه البحر مخطوط بدار الكتب لوحة ٢٦.

стр. 1238

وغيرهما (١)، ورجح القول الثاني الأكثرون (٢) (وقالوا) (٣) إنه المنصوص في أكثر كتبه الجديدة. ويتفرع على القولين مسائل منها: الرجوع عن التدبير، إِن قلنا أنه وصية يجوز، وإن قلنا تعليق عتق بصفة فلا كما في سائر التعاليق، والأظهر (٤) أنه لا فرق في ذلك بين التدبير والمطلق والمقيد كما إِذا قال: إِن دخلت الدار بعد موتي فأنت حر. ومنها: إِذا وهب المدبر ولم يقبضه، إِن قلنا التدبير وصية حصل الرجوع وإن قلنا تعليق لم يحصل على الصحيح. ومنها: البيع بشرط الخيار إِذا قلنا أنه يزيل الملك هل يبطل به التدبير قبل لزوم الملك؟ فيه تردد، والذى جزم به البغوى (٥) أنه يقطع التدبير على القولين، ويظهر أثر القول بأنه لا يبطل إِذا فسخ البيع وقلنا بأنه إِذا لزم البيع ثم عاد إِلى ملكه فالتدبير منقطع، فلو زال على الجواز ثم عاد قبل اللوزم فهل يحكم بانقطاع التدبير؟. فيه تردد (٦).

الحواشي

(١) كالشيخ أبي إِسحاق الشيرازى في التنبيه ص ١٤٥. والمهذب جـ ٢ ص ٦.
(٢) منهم الرافعي والنووى راجع روضة الطالبين جـ ١٢ ص ١٩٤. وهو المنقول في كتب المتأخرين راجع مغني المحتاج جـ ٤ ص ٥٠٩. والإقناع للخطيب بهامش تحفة الحبيب جـ ٤ ص ٣٨. وتحفة الحبيب أيضًا الإحالة السابقة.
(٣) في النسختين "قال" والتصويب من قواعد العلائي لوحة ٩ صفحة (أ).
(٤) وهو المذهب عند فقهاء الشافعية كما هي عبارة روضة الطالبين جـ ١٢ ص ١٩٥. وفيه وجه آخر عندهم وهو أن الخلاف إِنما يختص بالتدبير المطلق، أما المقيد وهو ما مثل له المؤلف هنا فيقطع فيه بمنع الرجوع.
(٥) انظر ما جزم به البغوى هنا في روضة الطالبين جـ ١٢ عى ١٩٥.
(٦) حاصله كما هو في الروضة الإحالة السابقة: أنه إن قلنا وصية لم يعد التدبير كما لو أوصى بشيء ثم باعه، ثم ملكه. وإن قلنا تعليق فعلى الخلاف في عود الحنث، والأظهر فيه أنه لا يعود فكذلك التدبير لا يعود. وراجع أيضًا البسيط لوحة ٢٢٠ الجزء الأخير مخطوط رقم ٢٢٣ فقد صرح بنحو ما في الروضة.

стр. 1239

ومنها: رهن المدبر فيه طرق (١) المذهب أنه على القولين، إِن قلنا وصية كان رجوعًا، أو تعليق عتق بصفة فلا. والثانية القطع بأنه ليس برجوع على القولين لأنه لا يزيل الملك، والثالثة بالقطع بأنه رجوع. ومنها العَرْض (٢) على البيع والتوكيل فيه ونحو ذلك (٣)، إن قلنا تعليق فليس برجوع، وإن قلنا وصية فوجهان والأصح أنه رجوع. ومنها الوطء وليس برجوع على القولين؛ لأن غايته أن تحبل منه فتصير أم ولد فتعتق أيضًا بالموت بخلاف الوصية للغير فإِن الوطء مع الإِنزال يدل على قصد الإمساك ومنها: إِذا كاتبه ففي رفع التدبير وجهان، إِن جعلناه وصية إرتفع كما لو أوصى لإِنسان بعبد ثم كاتبه، وإن قلنا تعليق فلا؛ لأن مقصود الكتابة العتق وقال القاضي أبو حامد يسأل عن كتابته، فإِن أراد الرجوع ففي ارتفاعه القولان، وإن قال لم أقصد الرجوع فهو مدبر مكاتب على القولين. وقال ابن كج يرتفع التدبير كالبيع لأن العبد يملك نفسه، وخرَّج الإمام على الكتابة ما لو علق عتق المدبر بصفة؛ لأن ذلك يقتضي الرجوع عن الوصية، والذى جزم به البغوى أن ذلك لا يكون رجوعًا عن التدبير فإِن وجدت الصفة قبل الموت عتق (٤). وهذا هو الأرجح. ومنها: إِذا ادعى العبد على سيده أنه دبره ففي سماع ذلك خلاف، إِن قلنا تعليق

стр. 1240

عتق بصفة فتسمع؛ لأن السيد لا يملك الرجوع فيه بالقول، وإن قلنا وصية فوجهان بناء على (١) إِنكاره هل يكون رجوعًا؟. وقال الإِمام إِذا لم نجعل (الإنكار رجوعًا) (٢) ففي سماع الدعوى الوجهان في سماع الدعوى بالدين المؤجل (٣). ومنها إِذا أتت (٤) المدبرة بولد من نكاح أو زنًا فهل يتبعها؟. فيه قولان صحح الإمام والبغوى المنع واختاره المزنى (٥) وأظهرها عند الشيخ أبي حامد وغيره (٦) أنه يتبعها كالمستولدة، وصحح النووى (٧) الأول، ثم قيل القولان

الحواشي

(١) هكذا في النسختين والذى في قواعد العلائي لوحة ٩٠ صفحة (ب). بناء على أن إنكاره هل يكون رجوعًا؟ وهو الأولى. فزيادة أن أولى من أجل استقامة الأسلوب.
(٢) ما بين القوسين ساقط من النسختين أثبته من قواعد العلائي مخطوط لوحة ٩٠ صفحة (ب). وإنكار التدبير هل يكون رجوعًا أم لا؟ فيه عند فقهاء الشافعية مذهبان أحدهما: يعتبر رجوعًا والثاني وهو الصحيح عندهم لا يكون رجوعًا راجع روضة الطالبين جـ ١٢ ص ١٩٧، ١٩٨.
(٣) انظر هذا الفرع في الروضة الإحالة السابقة وما فرع المؤلف هنا مبني على وجه عند فقهاء الشافعية وهو التفريق في الحكم بين الوصية والتعليق بصفة. وهناك وجه آخر عندهم وهو المذهب كما صرح به الرافعي والنووى هو عدم التفريق بينهما، وأن الدعوى تسمع مطلقًا. راجع جـ ١٢ ص ١٩٨. من روضة الطالبين والله أعلم.
(٤) انظر هذا الفرع في مختصر المزني ص ٣٢٢. والمهذب جـ ٢ ص ٨ والتنبيه ص ١٤٦. روضة الطالبين جـ ١٢ ص ٢٠٣.
(٥) انظر ما اختاره المزني في هذا الموضع في مختصره ص ٣٢٢، ومن رجح ما ذهب إليه المزني أيضًا الشيخ أبو إسحاق في تنبيهه ص ١٤٦.
(٦) كالقفال، راجع روضة الطالبين جـ ١٢ ص ٢٠٣.
(٧) انظر ما صححه النووي هنا في منهاجه ص ١٦٠. وفي زوائده على الروضة جـ ١٢ صفحة ٣١٨.

стр. 1241

مبنيان على أنه وصية أو تعليق عتق بصفة (١)، إِن قلنا وصية لم يتبعها (٢)، وإن قلنا تعليق تبعها، وهذه طريقة المزني (٣)، والصحيح أنهما غير مبنيين على ذلك. بل هما على القولين. وفي الشامل أن بعضهم قال القولان مخصوصان بما إِذا قلنا أن التدبير تعليق، أما إِذا جعلناه وصية فلا يتبعها قطعًا، كما إِذا أوصى لإنسان بجارية فأتت بولد. والله تعالى أعلم.

стр. 1242

قد يتجاذب الفرع أصلان (١) واعلم أنه قد يتجاذب الفرع أصلان متعارضان ويعمل بهما، وقد يكون ذلك أيضًا بالنسبة إِلى تعارض أصلين بمعنى الاستصحاب (٢). وبيانه بصور منها (٣): الدم (٤) الذي تراه الحامل على أدوار الحيض الصحيح أنه حيض ولا تنقضي به العدة، ولو حاضت أدوارًا فلا يحسب شيء من الأدوار المتخللة قرا. أما إِذا كان الحمل بيحث لا تنقضي به العدة كما إذا تزوج حاملاً من الزنا ثم دخل بها ثم طلقها وهي ترى الدم على الأدوار وقلنا بالأصح أن ذلك حيض، في انقضاء العدة به وجهان. ومنها: إِذا وجد الإِمام من قبله من الأئمة يأخذ الخراج (٥) من أراضي بلد وأهلها يتبايعونها ملكًا

الحواشي

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) الاستصحاب مأخوذ من المصاحبة وفي المصباح المنير جـ ١ ص ٣٥٧ مادة صحب نقلا عن ابن فارس وغيره من أهل اللغة: كل شيء لازم شيئًا فقد استصحبه ومن هنا قيل استصحبت الحال إِذا تمسكت بما كان ثابتًا، كانك جعلت تلك الحالة مصاحبة غير مفارقة أهـ. ومعناه في اصطلاح الأصوليين: أن ما ثبت في الزمن الماضي فالأصل بقاؤه في الزمن المستقبل لعدم ما يصلح للتغيير. وهو أنواع منها الاستصحاب الوجودي والعدمي. راجع في ذلك نهاية السول جـ ٣ ص ١٨٣. وما بعدها والابهاج جـ ٣ ص ١٨١. وما بعدها وإرشاد الفحول ص ٢٣٧ وما بعدها.
(٣) انظر هذا الموضوع مفصلاً في قواعد ابن الوكيل مخطوط. مصور فلم بالجامعة لوحة ١٠٦ وما بعدها. ومجموع العلائي لوحة ٩١.
(٤) انظر هذا الفرع مفصلاً في المهذب وشرحه المجموع جـ ٢ ص ٣٨٤/ ٣٨٥.
(٥) الخراج: كما هو في مختار الصحاح مادة خرج ص ١٧٢: الإِتاوة قال في النظم المستعذب جـ ٢ ص ٢٦٤ بحاشية المهذب: وهي ما يؤخذ من الأرض، أو من الكفار بسبب الأمان. ثم نقل عن الأزهري أن الخراج يقع على الضريبة. ويقع على مال الفئ ويقع على الجزية. وعرفه الماوردي في الأحكام السلطانية ص ١٤٦: بأنه ما وضع على رقاب الأرض من حقوق تؤدى عنها. وبين أنه يجتمع مع الجزية في أمور ويفترق عنها في أمور راجع أحكامه السلطانية ص ١٤٢/ ١٤٦.

стр. 1243

فقد نص الشافعي أنه يأخذ منهم (١) ويقرهم على التبايع مع أن مقتضى أخذ الخراج أن تكون الأرض وقفًا فلا يصح بيعها، ومقتضى بيعها أن لا يؤخذ الخراج (٢). ومنها: إِذا رمى صيدًا ثم غاب عنه، ثم وجده ميتًا في ماء دون قلتين لا يحل أكله ويعمل بأصل طهار الماء. ومنها: إِذا شك هل الخارج (٣) من ذكره مني أو مذى؟ فيه أوجه أحدها يجب عليه الوضوء مرتبًا وغسل باقي بدنه والثوب وهو (اختيار) (٤) صاحب التنبيه (٥) ورجحه النووي في شرح المهذب (٦) قال لأن ذمته اشتغلت بالصلاة ولا تبرأ إِلا بطهارة متيقنة أو مظنونة أو مستصحبة ولا (يحصل) (٧) ذلك إِلا بفعل

الحواشي

(١) أى يؤخذ منهم الخراج الذي كان يأخذه الإِمام الذى قبله.
(٢) قد يكون والله أعلم الخراج الذي يؤدونه ثمنًا للأراضي التي يتبايعونها وعليه فلا تناقض في المسألة. وما نص عليه الشافعي في هذا الموضع انظر فيه الأم جـ ٤ ص ٢٨٠ في سير الواقدى فقد نص على أن الأرض تكون ملكًا لأهلها ويؤدون عنها خراجًا. ويمكن حمل الخراج هنا على الجزية لأنه يطلق عليها. وبذلك تخرج المسألة أيضًا عن كونها معمولا فيها بأصلين متناقضين والله سبحان وتعالى أعلم. وفي الأحكام السلطانية للماوردى ص ١٤٧ ما يفيد أن هذا الخراج هو فى حقيقته جزية.
(٣) انظر هذا الفرع فى المهذب جـ ١ ص ٣٠ وشرحه المجموع جـ ٢ ص ١٥٩.
(٤) ساقطة من النسختين وأثبتها من قواعد العلائي مخطوط لوحة ٩١ صفحة (أ). كما أن السياق يدل عليها.
(٥) صاحب التنبيه هو الشيخ أبو إِسحاق الشيرازي صاحب المهذب في الفقه والتبصرة واللمع في أصول الفقه وانظر ما اختاره في هذا الموضع في المهذب جـ ١ ص ٣٠ ص ١٩.
(٦) انظر جـ ٢ ص ١٤٥/ ١٤٦ وقد ذكر النووي في هذه المسألة أربعة أوجه ذكر المؤلف منها وجهين والوجه الثالث أنه مخير بين الوضوء والغسل، والرابع: يجب عليه الرضوء مرتبًا ولا يجب على غيره.
(٧) في المخطوطة مسح لفظ يحصل ولم يتضح والذي أثبته هنا هو من الثانية ومن قواعد العلائي لوحة ٩١. والمجموع شرح المهذب جـ ٢ ص ١٤٦.

стр. 1244

مقتضاهما جميعًا، والثاني يجب الوضوء لأنه المتيقن وغيره مشكوك فيه. ومنها: العبد الغائب يجب على (سيده (١) فطرته ولا يجزؤه عتقه عن الكفارة هكذا نص عليهما (٢) هذا هو الصحيح (٣) وخرج على كل واحد منهما (٤). ومنها: إِذا استرضع ابنه يهودية ثم سافر ثم رجع ووجدها ميتة، ولم يعرف ابنه من ابنها ولا يمكن معرفة ابنه بطريق من الطرق ثم بلغا ولم يسلما لم يلزم أحدًا منهما بالإِسلام ولا بشيء من أحكامه كذا ذكره الشيخ صدر الدين (٥) وليس ذلك من الأصلين المتناقضين بل لأنا تيقنا عدم الوجوب قبل البلوغ وشككنا في كل منهما هل طرأ موجب أم لا؟. والأصل عدمه، وكذا لو خرج من أحدهما ريح وأشكل لم يوجب على أحدهما وضوئًا وتصح صلاة كل منهما. نعم لا يأتم أحدهما بالآخر.

الحواشي

(١) في النسختين "سيدته" والتصويب من قواعد العلائي مخطوط لوحة ٩١ صفحة (ب).
(٢) انظر نص الشافعي بالنسبة لوجوب زكاة الفطر عن العبد الغائب في الأم جـ ٣ ص ٦٣ وأما نصه بالنسبة لعدم إِجزاء إِعتاق العبد الغائب فانظر الأم جـ ٥ ص ٢٨١.
(٣) انظر هذا الفرع مفصلاً في شرح الرافعي الكبير جـ ٦ ص ١٥٢/ ١٥٤. والمجموع شرح المهذب جـ ٦ ص ١١٥ وما صححه المؤلف هنا هو تقرير النصين وهو قول المحققين من فقهاء الشافعية كما نقل عنهم النووي في شرحه على المهذب راجع الإِحالة السابقة وهو الصحيح عنده.
(٤) هكذا هذه العبارة في المخطوطة: ومراد المؤلف - والله أعلم - أن في وجوب زكاة الفطر، عن العبد الغائب وإِجزائه في العتق طريقان: إِحداهما تقرير النصين كما وردا، والثاني وهو ما أشار إِليه هنا بقوله: وخرج كل واحد منهما: فيخرج في كل من إِعتاق الغائب وأداء الفطرة عنه قولان: إِجزاء إِعتاقه ووجوب الفطرة عنه، عدم وجوب الفطرة عنه وعدم إِجزائه - والله أعلم - راجع في ذلك مصادر المسألة.
(٥) المراد به صدر الدين ابن الوكيل انظر ما ذكره هنا بنصه في قواعده النظائر والأشباه مخطوط مصور بجامعة الإِمام لوحة رقم ١٠٧ صفحة (ب).

стр. 1245

ومنها: المتحيرة (١) على الصحيح (٢) نأمرها بالاحتياط، تُجعل في الصلاه طاهرًا وفي الوطء حائضًا. ومنها: إِذا طلق زوجته ثم استمر يعاشرها معاشرة الأزواج فهل تنقضي العدة بالأقراء؟. فيه أوجه ثالثها وبه قال القاضي (٣) وكثير من الأئمة (٤) تنقضي في البائن دون الرجعي، وهل له الرجعة قال القفال والبغوى (٥) لا رجعة بعد مضي الأقراء وإِن حكمنا بأن العدة لم تنقض أخذًا بالاحتياط من الجانبين، وجزم القاضي حسين بأن له الرجعة عملاً ببقاء العدة ونقله البغوي عن الأصحاب ثم اختار

الحواشي

(١) المتحيرة: هي المرأة التي نسيت وقت حيضها وعدده ولا تمييز عندها. هكذا عرفها صاحب المهذب جـ ١ ص ٤١ قال النووي في المجموع شرح المهذب جـ ٢ ص ٤٣٤ وتسمى محيرة بكسر الياء لأنها تحير الفقيه في أمرها. قال ولا يطلق اسم المحيرة إِلا على من نسيت عادتها قدراً ووقتاً ولا تمييز لها أهـ. وبعض فقهاء الشافعية يطلق المتحيرة على الناصية للوقت والقدر وإِن كانت مميزة، راجع بالإِضافة إِلى ما سبق الشرح الكبير جـ ٢ ص ٤٩٠.
(٢) هذا هو المذهب عند فقهاء الشافعية كما صرح به الشيخ أبو إِسحاق في المهذب جـ ١ ص ٤١ والنووي في المجموع الإحالة السابقة، وانظر أحكام المتحيرة مفصلة في الشرح الكبير جـ ٢ ص ٤٩٠ وما بعدها، والمجموع شرح المهذب جـ ٢ ص ٤٣٧ وما بعدها.
(٣) المراد به القاضي حسين كما هو مصطلح فقهاء الشافعية. راجع ذلك في الفصل الثاني من مجموع رسائل بعنوان كتب مفيدة ص ٤١. وانظر هذا الفرع مفصلاً في روضة الطالبين جـ ٨ ص ٣٩٤/ ٣٩٥.
(٤) منهم القفال والبغوي والروياني كما في الروضة الإِحالة السابقة.
(٥) قالا ذلك كما صرح به العلائي في قواعده لوحة ٩١ صفحة (ب). في فتاويهما وانظر ما قاله البغوى هنا في كتابه تهذيب الأحكام جـ ٧ لوحة ٤٣. صفحة (أ). مخطوط دار الكتب رقم ٤٨٨ ونصه: "وإِذا وطء الرجعية فلا حد عليه لأجل الشبهة ويجب المهر سواء راجعها أو لم يراجعها، ويلزمها من وقت الوطء كمال العدة وتدخل من عدة الوطء في عدة الطلاق بقدر ما بقي منها، وله الرجعة في بقية عدة الرجعة مثل إِن وطأها بعد مضي قرء من عدتها فعلهيا أن تعتد من وقت الوطء بثلاثة أقراء ويجوز له مراجعتها في قرئين، ولا يجوز في القرء الثالث" أهـ. نصه. وانظر ما نقله المؤلف عنهما في روضة الطالبين جـ ٨ ص ٣٩٥. بنصه.

стр. 1246

لنفسه (١) ما ذكرنا، فإِعمال الأصلين المتناقضين على قول القفال والبغوي. ومنها: قبول قول من ادعى عدم الوطء على الأصل فلو ادعى ذلك العنين أو المولي أو حيث جاء ولد ولم ينفه، عمل بدعوى الوطء لأن الأصل لزوم العقد، ونفي الوطء يقتضي ثبوت الخيار المخالف لهذا الأصل. ومنها: إِذا اختلف في الطلاق (٢) هل وقع قبل المسيس أو بعده؟. فقالت المرأة بعده فلي كمال المهر فالقول قوله، فإِن أتت بولد لِزمانٍ يحتمل أن يكون العلوق في النكاح ثبت النسب بالاحتمال ويقوى جانب المرأة فيجعل القول قولها، فإِن لاعن عن الولد رجعنا إِلى تصديقه ويقبل (قولها) (٣) في الوطء على كل حال بالنسبة إِلى حلها للزوح الأول وإِن لم يقبل بالنسبة إِلى استحقاق كمال المهر. ومنها: إِذا (٤) أقر الراهن بجناية المرهون وكذبه المرتهن فأصح القولين أنه لا يقبل قوله. والثاني يقبل ويحلف على الأصح (٥) فإِن نكل حلف المرتهن. وفي فائدة حلفه وجهان: أصحهما تقرير الرهن والثاني تغريم الراهن القيمة ليكون رهنًا مكانه (٦) عملاً

الحواشي

(١) نهاية لوحة ١١٦.
(٢) انظر هذا الفرع مفصلًا في قواعد ابن الوكيل مصور فلم بالجامعة لوحة ١٠٨ صفحة (أ).
(٣) في النسختين (قوله) والتصويب من قواعد العلائي مخطوط مصور فلم بالجامعة لوحة ٩٢ صفحة (أ). ومن قواعد ابن الوكيل مصور فلم بالجامعة لوحة ١٠٨ صفحة (أ).
(٤) انظر في هذا الفرع الشرح الكبير جـ ١٠ ص ١٨٤/ ١٨٦. وروضة الطالبين جـ ٤ ص ١١٩/ ١٢١. وفيهما تفريعات كثيرة داخل هذه المسألة. والمؤلف هنا أجمل هذه المسألة من حيث وقوع الجناية هل هو قبل لزوم الرهن أو بعده؟ والذي ظهر لي - والله أعلم - أن ما ذكر هنا هو في حالة وقوع الجناية قبل لزوم الرهن، راجع مصادر المسألة.
(٥) وفيه وجه آخر وهو أنه لا يحلف؛ لأن اليمين للزجر ليرجع الكاذب، وهنا لا يقبل رجوعه.
(٦) تغريم الراهن القيمة لتكون رهناً مكانه إِنما هو عملاً بيمين المرتهن، وأما العمل بإِقرار الراهن فإِنما =

стр. 1247

بإِقرار الراهن، فعلى هذا الوجه أُعمل الأصلان المتناقضان. ومنها: إِذا ادعى المودَع التلف وحلف مع إِنكار المودِع ثما جاء آخر وادعى استحقاق الوديعة وغرم المودِع فأراد أن يرجع بما غرم على المودَع لأنه الذي ورطه في هذا الغرم وقد ثبت صدقه في التلف وعدم التفريط لم يمكن منه ويستقر عليه الضمان (١). وينبغي عد هذه المسألة من اليمين إِذا كانت لدفع شيء لا تكون لإِثبات غيره. ومنها: لو كانت دار في يد رجلين فادّعى أحدهما الكل وقال الآخر هي بيننا نصفين قبل منه، فإِذا باع الأول نصيبه من ثالث فأراد الآخر ذلك بالشفعة لم يمكن منه بتصديقنا إِياه أولاً، بل لا بد من ثبوت النصف الذى صدقناه فيه. ومنها لو مات زوج المعتدة فقالت انقضت عدتي قبل موته لا يقبل قولها في ترك العدة و (لا) (٢) ترث. ومنها في الخلع (٣) لو قال أنت طالق ولي عليك ألف ولم تقل قبلت ولا سبق منها استيجاب يقع الطلاق رجعيًا. فإِن ادعى أنه سبق منها استيجاب فأنكرت فالقول قولها بيمينها في نفي العوض ولا رجعة فيه.

стр. 1248

ومنها: قال في البحر (١) قال القاضي الطبري سمعت بعض أصحابنا يقول نص الشافعي في الإِملاء على أن الرجل إِذا طلق امرأته طلقة رجعية ثم قال أقررت بانقضاء عدتك وأنكرتْ؛ له أن يتزوج بأختها، ويلزمه أن ينفق عليها حتى تقر بانقضاء عدتها لأنه لما اعترف بذلك صارت في حكم البائنات فلا رجعة عليها، وإِذا صار (ت) (٢) في حكم البائنات جاز أن يتزوج بأختها. ومنها: تقبل شهادة رجل وامرأتين في السرقة في إِثبات المال دون القطع (٣) ثم أصل هذا المسألة وما أشبهها قوله ﵊ في قصة عبد بن زمعة (٤):

الحواشي

(١) كتاب في فروع الفقه الشافعي يقال له "بحر المذهب" من أطول كتب الشافعية جمع فيه صاحبه أبو المحاسن عبد الواحد بن إِسماعيل الروياني حاوي الماوردى وضم إِليه ما سمعه من أبيه وجده وبعض المسائل. أثنى عليه فقهاء المذهب الشافعي. توجد نسخة منه مخطوطة بدار الكتب المصرية رقم ٢٢/ ٢٤. انظر طبقات ابن السبكي جـ ٤ ص ٢٦٥ وكشف الظنون جـ ٣ ص ٢٢٦.
(٢) في النسختين (صار) والسياق يقتضي إِضافة تاء التأنيث؛ لأن اللفظ عائد على مؤنث والذى في قواعد العلائي لوحة ٩٢ صفحة (ب). وفى قواعد ابن الوكيل لوحة ١٠٨ صفحة (ب). وإِذا جعلناها في حكم البائنات.
(٣) يمكن أن تخرج هذه المسألة عما قصده المؤلف في هذا الموضوع وهو تجاذب أصلين لفرع وذلك - والله سبحانه أعلم - أن هذه المسألة ذات شقين مال وقطع، فثبت بشهادة الرجل والمرأتين المال ولم يثبت القطع؛ لأنه مما لا يثبت بذلك فالجهة هنا منفكة، فالأصلان هنا وردا على فرعين.
(٤) هو عبد بن زمعة بفتح الميم وإِسكانها بن قيس بن عبد شمس بن عبدود بن نصر بن مالك القرشي العامري المكي الصحابي، أخو سودة بنت زمعة أم المؤمنين لأبيها وأخو عبد الرحمن الذى تخاصم فيه هو وسعد ابن بي وقاص، كان عبدُ شريفًا من سادات الصحابة ﵃، انظر أسد الغابة جـ ٣ ص ٣٣٥، وتهذيب النووي جـ ١ ص ٣٠٠ وقد سبق تخريج قصة عبد بن زمعة في صفحة ١١٨، ١١٩.

стр. 1249

"هو لك يا عبد بن زمعة، الولد للفراش واحتجبي منه يا سودة" (١) أعمل ﵊ الأصليين في واقعة. حكم به بفراش زمعة وهو يقتضي أن يكون أخًا لسودة، ثم أمرها بالاحتجاب منه وفيه إِعمال للشك الطارئ على الفراش (٢).

стр. 1250

المقتضي والمانع (١) قاعدة: إِذا دار الأمر في الحكم المنفي بين أن يعلل انتفاؤه بانتفاء المقتضي أو بوجود المانع فإِحالته على انتفاء المقتضي أولى من إِحالته على وجود المانع. مثاله إِذا تصرف الصبي المميز بغير إِذن وليه لا يصح إتفاقًا (٢). ولم لا يصح عند الشافعي؟ لعدم الأهلية والمقتضية للصحة، وهي التكليف، وعند أبي حنيفة لوجود المانع وهو استقلاله عن وليه - فيقول الشافعي الإِحالة على عدم المقتضي أولى، ويترتب

الحواشي

(١) من هامش المخطوطة. والمقتضي: يطلق عند الأصوليين على الشرط والسبب والعلة لأنه قد يطلق كل واحد على الآخر وخاصة السبب والعلة والتفريق بين مصطلح هذه الألفاظ دقيق جدًا وفى هذا يقول الغزالي في كتابه شفاء الغليل: "وهذه قاعدة - يريد الفرق بين الشرط والعلة غامضة المجرى، متوعرة المرقى، ولكنها غزيرة الجدوى" أهـ. من شفاء الغليل فى بيان الشبة والمخيل ومسالك التعليل للإِمام الغزالي ص ٥٤٧ تحقيق د. حمد الكبسي والمراد به هنا السبب خاصة. أما المانع فهو مقابل للمقتضي وهو ينقسم إلى مانع للحكم ومانع للسبب ولكل منهما تعريف فمانع الحكم كما عرفه الآمدي: هو كل وصف وجودي ظاهر منضبط مستلزم لحكمة مقتضاها بقاء نقيض حكم السبب مع بقاء حكمة السبب. وأما مانع السبب والتعريف له: فهو كل وصف يخل وجوده بحكمة السبب يقينًا كالدين في باب الزكاة مع ملك النصاب. راجع تقسيم المانع وحد كل قسم ومثاله في إِحكام الآمدى جـ ١ ص ١٨٥.
(٢) انظر في هذا الاتفاق مراتب الإِجماع ص ٨٤ لابن حزم، وقد أضاف قيدًا وهو أن لا يضطر إِلى بيعه لقوته. وانظر أيضًا الإِفصاح لابن هبيرة ص ٣١٧. وانظر الهداية في المهذب الحنفي جـ ٣ ص ٢٨٠ وفى الفقه الشافعي انظر الوجيز جـ ١ ص ١٣٣. وشرحه الكبير للرافعي جـ ٨ ص ١٠٦ وفي المذهب الحنبلي انظر الكافي جـ ٢ ص ١٩٥.

стр. 1251

على ذلك ما إِذا تصرف بإِذن الولي فعند الشافعي (١) لا يصح لانتفاء المقتضي وعند أبي حنيفة يصح (٢) لانتفاء المانع. وبيان هذه القاعدة أن التعليل بالمانع هل يتوقف على وجود المقتضي أم لا؟. وفي خلاف رجح الآمدي (٣) وابن الحاجب (٤) أنه لا يتوقف والله أعلم.

الحواشي

(١) انظر ذلك في مصادر الفقه الشافعي السابقة. على أن في بيع الاختبار خلافاً داخل الفقه الشافعي ذمنهم من يجوزه بإِذن الولي، ومنهم وهو المذهب عندهم من لا يجوزه ويقول يفوض إِليه الاستيام وتدبير العقد فإِذا انتهى الأمر إِلى اللفظ أتى به الولي.
(٢) راجع في ذلك الهداية الإِحالة السابقة، والأشباه والنظائر لابن نجيم ص ٣٠٩.
(٣) الذى رجحه الآمدى في إِحكامه ص ٣ ص ٣٥٠ هو اشتراط وجود المقتضي، وقد نقله عنه أيضًا ابن السبكي في إِبهاجه جـ ٣ ص ١٦٥. والأسنوى في شرحه على المنهاج جـ ٣ ص ١٦٦. ولعل ما نقله عنه المؤلف هنا وهو متابع فيه للعلائي في قواعده لوحة ٩٣ صفحة (أ). من كتاب آخر له أو نقله عن بعض العلماء والله تعالى أعلم.
(٤) انظر ما رجحه ابن الحاجب في هذا الموضع في كتابه مختصر المنتهى جـ ٢ - ص ٢٣٢ بشرح العضد.

стр. 1252

القادر على اليقين هل يأخذ بالظن (١) قاعدة: القادر على اليقين (٢) هل يأخذ بالظن؟ تارة يجزم بعدم جوازه كالمجتهد إِذا وجد النص (٣) والمكي في القبلة (٤)، وتارة يجوز بلا خلاف كالمتوضيء من الماء القليل على شاطئ البحر، وتارة يجرى خلاف، وأصل الخلاف أن الصحابي ﵁ في زمن النبي ﷺ هل له الاجتهاد (٥)؟. والجمهور على جوازه ومنعه بعضهم (٦) وهو ضعيف لأنه لا يؤدي إِلى مستحيل. ثم القائلون بالجواز اختلفوا في وقوعه ظنًا لا قطعاً، فالمحققون (٧) ذهبوا إِلى وقوعه، ومنهم (٥) (٨) منع مطلقًا.

الحواشي

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) هذه المسألة مبنية على مسألة اجتهاد الصحابي في حياة الرسول ﵊ كما قال المؤلف؛ لأنه قادر على تيقن الحكم عن طريق الرسول ﷺ .
(٣) هذا الفرع متفق عليه بين الأصوليين راجع إِحكام الآمدى جـ ٣ ص ٣٦٣ والمستصفى جـ ٢ ص ٣٤٨.
(٤) انظر إفصاح ابن هبيرة جـ ١ ص ١١٥ وهو متفق عليه بين الفقهاء.
(٥) انظر هذه المسألة مفصلة في الأحكام للآمدى جـ ٤ ص ٢٣٥ ونهاية السول جـ ٣ ص ٢٤٩ والبرهان جـ ٢ ص ١١٣٥ وما بعدها، والمحصول جـ ٢ ق ٣ ص ٢٥.
(٦) يريد المؤلف - والله تعالى أعلم - بهذا الجواز والمنع الفعليين بدليل قوله لا يؤدى إِلى مستحيل وبدليل ذكره بعد ذلك للوقوع. راجع إِحكام الآمدى جـ ٤ ص ٢٣٥. والمحصول جـ ٢ ص ٣٥ القسم الثالث. ومن المانعين أبو علي الجبائي وابن حزم راجع المعتمد لأبي الحسن البصرى جـ ٢ ص ٧٦٥. والإِحكام لابن حزم ص ٦٩٨.
(٧) من هؤلاء الآمدى في أحكامه جـ ٣ ص ٢٣٦ والفخر الرازى في المحصول جـ ٢ ق ٣ ص ٢٥/ ٣٠. وابن الحاجب في ختصر المنتهى جـ ٢ ص ٢٩٢ بشرح العضد.
(٨) أثبتها من الثانية ومن قواعد العلائي لوحة ٩٤ صفحة (أ). كما أن السياق يقتضيها.

стр. 1253

ومنهم من أجاز ذلك للغائب (١) عنه ﷺ ببلد آخر دون من كان مقيمًا عنده، وإليه ميل الإِمام (٢). قال الرازى (٣): والخوض في هذه المسألة قليل الفائدة لأنه لا ثمرة له في الفقه، وما قال ممنوع (٤) بل يتخرج على القاعدة مسائل: منها الاجتهاد (٥) بين الإِنائين ومعه ماء طاهر بيقين ففي جواز الاجتهاد بين الإِنائين وجهان أصحهما الجواز وهو مبني على القول بجواز الاجتهاد بحضرته ﵊. ومنها: إِذا (٦) شك في نجاسة أحد الثوبين ومعه ثوب طاهر بيقين (أو ما يغسل به

الحواشي

(١) في هامش النسختين تعليق مشار إِليه بسهم على لفظ (الغائب) نصه "أما الغائب فحكى البيضاي فيه الاتفاق، وحكى الأستاذ أبو منصور الإِجماع عليه راجع هامش صفحة (أ). من لوحة ١١٧ من الأصل و (١١٩ أ) الثانية. وانظر ما حكاه البيضاوى من الإِتفاق هنا في منهاجه بشرح الأسنوى جـ ٣ ص ٢٥٠ وبشرح ابن السبكي جـ ٣ ص ٢٧٠ وبشرح مختصر صفوة البيان جـ ٣ ص ٩٠ نشر مكتبة الكليات الأزهرية.
(٢) المراد به إِمام الحرمين انظر مصطلع الفقهاء الشافعية في مجموع كتب مفيدة صفحة ٤١. وقد صرح به العلائي أيضًا في قواعده لوحة ٩٤ صفحة (أ). وانظر ما مال إِليه هنا في كتابه البرهان جـ ٢ ص ١٣٥٦.
(٣) انظر ما قاله الرازى هنا في محصوله جـ ٢ ق ٣ ص ٢٥ وهو بالنص.
(٤) يمكن - والله علم - أن يجمع بين قول الرازى هذا وبين ما قاله المؤلف، أن الرازى يريد أن اجتهاد الصحابي في الواقعة سيؤول في الوحي بالرجوع إِلى الرسول ﵊ في الاعتبار وعدمه، وما قاله المؤلف هنا مبني على القياس عليه في وقائع مشابهة كما ذكر المؤلف هنا. والله تعالى أعلم.
(٥) انظر هذا الفرع مفصلاً في المجموع شرح المهذب جـ ١ ص ١٩٣/ ١٩٤.
(٦) في المخطوطة (إِذا أشك) والتصويب من الثانية من قواعد العلائي لوحة ٩٤ صفحة (أ).

стр. 1254

أحدهما) (١) والأصح الجواز. وكذا إِذا كان معه مزادتان (٢) في كل منهما قلة وتنجست إِحداهما واشتبه عليه فالأصح أنه يجتهد وقيل يجب خلطهما لإِمكانه ولا يجتهد. ومنها إِذا اجتهد في دخول الوقت هل تجوز الصلاة مع القدرة على تمكين الوقت؟. وفيه وجهان الأصح له ذلك. ومنها: لو كان في مطمورة وهو قادر على الخروج ورؤية الشمس فله الاجتهاد على الأصح. ومنها: (٣) إِذا استقبل المصلي حجر (٤) البيت وحده فقيل تصح صلاته

الحواشي

(١) أثبتها من هامش المخطوطة راجع صفحة (أ). من لوحة ١١٧ وقد أشير إِليها بسهم في الصلب وهي في صلب الثانية (١١٧ أ) راجع أيضًا قواعد العلائي مصور فلم بالجامعة لوحة ٩٤ صفحة (أ). والمجموع شرح المهذب جـ ١ ص ١٩٤. وقد أورد النووي ﵀ هذه الفروع تحت هذه القاعدة. راجع المجموع الإِحالة نفسها.
(٢) المزادة: بفتح الميم هي التي يحمل فيها الماء قال ابن منظور نقلاً عن أبي عبيد: لا تكون إِلا من جلدين تفأم بجلد ثالث بينهما لتتسع" أهـ. ثم قال نقلاً عن ابن شميل: والمزادة هي الظرف الذي يحمل فيها الماء كالراوية والقربة، وتجمع على مزاود ومزايد" أهـ. من لسان العرب مادة زيد جـ ٢ ص ٦٩.
(٣) انظر هذا الفرع في المجموع شرح المذهب جـ ٣ ص ١٩٢، ١٩٣. والشرح الكبير جـ ٣ ص ٢٢٦.
(٤) الحِجْر: قال النووي في تهذيب الأسماء واللغات جـ ١ ص ٨٠ هو بكسر الحاء وإِسكان الجيم قال وهو الصواب المعروف عند العلماء من أصحاب الفنون، وذكر فيه لغة أخرى بفتح الحاء قال في مختار الصحاح مادة حجر ص ١٢٣ والحجر أيضًا حجر الكعبة وهو ما حواه الحطيم المار بالبيت جانب الشمال. أهـ. وقال النووي في تهذيبه الإِحالة السابقة: والحجر عرصة ملصقة بالكعبة منقوشة على صورة نصف دائرة وعليه جدار وقال في شرحه على المهذب جـ ٨ ص ٢٣: الحجر بكسر الحاء وإِسكان الجيم: وهو محوط مدور على نصف دائرة وهو خارج عن جدار البيت في صوب الشام، تركته قيش حين بنت البيت فأخرجته عن بناء إِبراهيم ﵇" أهـ.

стр. 1255

للحديث الصحيح أنه من البيت، وأصحهما أنه لا يصح لأن القادر على اليقين في القبلة لا يأخذ بالظن، والحديث لا يفيد إِلا الظن واختلف في قدره (١) في رواية الحجر من البيت، وفي أخرى سبعة أذرع، وفي أخرى ستة أذرع، وفي أخرى خمسة وكل ذلك في صحيح مسلم (٢).

الحواشي

(١) هكذا في النسختين ولعل الأولى أن يكون النص كما هو نص العلائي في قواعده لوحة ٩٤ صفحة (ب). "والحديث لا يفيد إِلا الظن، ثم هو مختلف فيه ففى رواية الحجر من البيت" أهـ. إِلى آخر النص.
(٢) انظر كتاب الحج باب نقول الكعبة وبنائها رقم ٦٩ حديث ٤٠١ - ٤٠٣ وكلها عن عائشة ﵂ وأخرج هذا الحديث أيضًا البخارى في صحيحه كتاب الحج باب فضل مكة ٤٢ من طريقين عن عائشة كلاهما موصول وقد ذكر لفظ ستة أذرع، وأبو داود في سننه كتاب المناسك رقم ٥ باب الصلاة في الحجر رقم ٩٤ عن عائشة بلفظ: "صلي في الحجر إِذا أردت دخول البيت فإنما هو قطعة من البيت" الحديث رقم ٢٠٢٨، والترمذي بلفظ أبي داود في جامعه كتاب الحج رقم ٧٠ باب ما جاء في الصلاة في الحجر رقم ٤٨ وقال حسن صحيح. والنسائي في سننه كتاب المناسك ٣٤ باب الحجر رقم ١٢٨ عن عائشة لفظ: ادخلي الحجر فإنه من البيت، والدارمي في سننه جـ ١ ص ٣٨٢ حديث رقم ١٨٧٥، ١٨٧٦.

стр. 1256

الاجتهاد (١) قاعدة: إِذا اجتهد المجتهد (٢) في قضية فله ثلاثة أحوال (٣) أحدها: أن يغلب على ظنه شيء فيعمل به ثم لا يتبين له خلافه، الثانية: أن يتبين خلافه فإِن كان مستند الثاني الظن أيضًا، فإِما أن يكون في الأحكام أو فى غيرها، فإِن كان في حُكْم حَكَم به لم ينقضه إِذ لا ينقض الاجتهاد بمثله لأنه يؤدى (٤) إِلى التسلسل وعدم الوثوق بمجتهد

الحواشي

(١) من هامش المخطوطة: والاجتهاد في اللغة افتعال من الجهد بفتح الجيم وضمها، يقال الجَهْد المشقة، والجُهد الطاقة، قال في معجم مقاييس اللغة: الجيم والهاء والدال أصله المشقة ثم يحمل عليه ما يقاربه، يقال جهدت نفسي واجتهدت والجهد الطاقة اهـ. راجع معجم مقاييس اللغة كتاب الجيم باب الجيم والهاء. وفي لسان العرب مادة جهد من فصل الجيم حرف الدال: الجهد والجهد الطاقة تقول أجهد جهدك، وقيل الجهد المشقة، والجهد الطاقة، وقيل: هما لغتان في الوسع والطاقة، فأما في المشقة والغاية فالفتح لا غير اهـ. لسان العرب. وفي اصطلاح الأصوليين: استفراغ الفقيه الوسع لتحصيل ظن بحكم شرعي والتعريف لسعد الدين التفتزاني في كتاب التلويج على التوضيح جـ ٢ ص ١١٧.
(٢) هو كما عرفه الآمدي في إِحكامه جـ ٤ ص ٢١٩ كل من اتصف بصفة الاجتهاد وله عند الأصوليين شروط وتقسيمات، فيقسمونه إلى مجتهد مطلق ومجتهد منتسب، ولكل شروط معينة. غير أنهم إِذا أطلقوا لفظ المجتهد فإِنما يعنون به المجتهد المطلق دون غيره. راجع كل ذلك مفصلاً في كتاب أدب القاضي لأبي الحسن علي بن محمد الماوردي جـ ٢ ص ٤٩١ وما بعدها، وإِعلام الموقعين جـ ٤ ص ٢١٢/ ٢١٦. والموافقات للشاطبي جـ ٤ ص ٨٩. وما بعدها.
(٣) انظر المحصول جـ ٢ ق ٣ ص ٩٠. والمستصفى جـ ٢ ص ٣٨٢ وفواتح الرحموت بحاشية المستصفى ومختصر المنتهى مع شرحه للعضد جـ ٢ ص ٣٠٠. وإِحكام الآمدي جـ ٤ ص ٢٧٣. تجد الأقوال مفصلة فيما يجوز نقضه وما لا يجوز وما ينتقض به وما لا ينتقض.
(٤) نهاية صفحة "أ" من لوحة ١١٧.

стр. 1257

فيه، وإِن كان في العبادات والمعاملات فيأخذ بالثاني الذى ترجح عنده على الأول، إِلا أن يؤدي إِلى نقض الأول كما إِذا اجتهد (١) في إِنائين فأدى نظره إِلى طهارة أحدهما فتطهر به، ثم أدى اجتهاده ثانيًا إِلى طهارة الآخر فإِنه لا يتوضأ بالثاني بل يتيمم على النص نقله المزني (٢) وحرملة، وقال ابن سريج يتوضأ بالثاني كما إِذا تغير اجتهاده في القبله فإِنه يصلي ثانيًا إِلى الجهة الأخرى وأخذ الجمهور بالنص وضعفوا قول ابن سريح وفرقوا بينه وبين القبلة بأن القبلة لم تنحصر الجهة بين الاجتهادين، وفي الأواني يلزم استعمال النجس قطعًا. أما إِذا تبين الخطأ فإِن كان في حكم أو فتيا خالف فيهما النص (٣) أو الإجماع (٤). أو القواعد الكلية (٥) أو القياس الجلي (٦) فيتيقن

الحواشي

(١) تقدم هذا الفرع في ص ٢٣٩/ ٣.
(٢) انظر المختصر له ص ١٣.
(٣) ظاهر كلام المؤلف هنا أنه يريد بالنص الكتاب والسنة، وذلك لقوله بعد ذلك أو الإِجماع أو القواعد الكلية. وفي هذا تجوز فإن من بين نصوص الكتاب والسنة ما هو ظني فلا ينقض الاجتهاد لمخالفته، وإِن أراد به النص بالمعنى الاصطلاحي عند الأصوليين - وهو بعيد هنا - فيسلم له ذلك. ومعنى النص الاصطلاحي: هو ما يفيد بنفسه من غير أن يتطرق إِليه احتمال. والتعريف لابن قدامه في روضته ص ١٧٧. على أن له تعريفات أخرى لا تخرج عن هذا التعريف. والله أعلم. وفي فتاوى السبكي جـ ٢ ص ٤٣٦ زاد على ذلك ما إِذا كان الحكم بغير علم. فإِنه ينقض وإِن وافق الحق. اهـ. وفي أدب القاضي للماوردى جـ ١ ص ٦٨٥/ ٦٨٦. ما يفيد أنه لا ينقض ولو خالف نصًا أو قياسًا جليًا فقد نقل عن أبي حنيفة ومالك أنه يُحكى عنهم ذلك.
(٤) الإِجماع عند الأصوليين هو: اتفاق مجتهدى أمة محمد ﷺ في عصر على أمر وهو لحافظ الدين النسفي في كتابه المنار ص ٧٣٧ مع شرحه لابن ملك قال الآمدى في إِحكامه جـ ٢ ص ٢٨٢. بعد أن ذكر تعريفًا للإِجماع كهذا. "هذا إن قلنا أن العامي لا يعتبر في الإِجماع، وإِلا فالواجب أن يقال الإِجماع عبارة عن اتفاق المكلفين من أمة محمد" اهـ.
(٥) هى الأصول العامة المقررة المستندة إِلى نصوص قطعية.
(٦) سبق أن عرفه المؤلف راجع ص (٢٢٧/ ٣) من هذا الكتاب.

стр. 1258

نقضه وكذا إِن كان خطؤه في النجاسات فيعيد الصلاة وكذا القبلة (١) على أصح القولين (٢). الحالة الثالثة: أن لا يظهر للمجتهد شيء ويختلف الحكم بحسب المحل وبيانه بصور منها: إِذا كان ذلك في أدلة الأحكام فيجب التوقف على الأصح (٣) إِذ ليس أحد (الدليلين) (٤) بأولى من الآخر. ومنها: أن (٥) يكون ذلك في أواني المياه، فإِن كان لو خلطهما بلغا قلتين وجب ذلك، وإِلا فالمشهور أنه يريقهما ثم يتيمم ولا إِعادة. فلو تيمم قبل ذلك أعاد لأن معه ماءاً طاهراً بيقين. وقال الماوردي (٦) الجمهور على

الحواشي

(١) انظر ذلك في المجموع جـ ٣ ص ٢١٦ قال النووي أصحهما باتفاق الأصحاب وجوب إِعادة الاجتهاد.
(٢) يظهر - والله أعلم - أنه لا فائدة في تخصيص هاتين المسألتين بالذكر لأن المقرر وخاصة عند فقهاء المذهب الشافعي - وهذه قواعدهم - أنه لا ينقض الاجتهاد الأول إِلا عند تيقن خطئه. ومرادهم أنه توصل إِلى دليل قاطع وهو ما يجوز عنده نقض الاجتهاد. راجع في هذا المعنى الشرح الكبير جـ ٣ ص ٢٢٣/ ٢٢٤.
(٣) وهو الراجح عند جمهور الأصوليين وقد حكاه إِمام الحرمين قولاً واحدًا لأهل الأصول عامة، راجع في ذلك برهانه جـ ٢ ص ١١٨٣. وانظر أيضًا المستصفى جـ ٢ ص ٣٧٨. والتقرير والتحبير على التحرير جـ ٣ ص ٣. وشرح تنقيح الفصول ص ٤٢١. وروضة الناظر ص ٣٧٢. تحقيق د. السعيد وفيه قولان آخران للعلماء: أحدهما أنه يتخير في العمل بأحدهما وهذا ضعيف عند جمهور العلماء لأنه تحكم من غير دليل والثاني: يقلد مجتهذا آخر عثر على مرجح لأحد الدليلين على الآخر. راجع المصدر السابقة.
(٤) في النسختين: أحد الدليل، والتصويب من قواعد العلائي لوحة ٩٥ صفحة "أ" كما أن السياق يدل عليه.
(٥) انظر هذا الفرع في المهذب جـ ١ ص ٩ وشرحه المجموع جـ ١ ص ١٨٥/ ١٨٦. والحاوي الكبير جـ ٢ لوحة ٢٣٥. مخطوط بدار الكتب رقم ٨٩.
(٦) انظر ما قاله الماوردي عن الجمهور هنا بنصه في كتابه الحاوي جـ ٢ لوحة ٢٣٥. صفحة (ب) مخطوط رقم ٨٩. بدر الكتب المصرية ونص العبارة: - " ... واختلف أصحابنا هل إِراقة =

стр. 1259

استحباب الإِراقة؛ لأنه ليس معه ماء يقدر على استعماله شرعًا فأشبه المانع الحسي كالسبع. قال النووي (١) هذا وإن كان له وجه فالمختار الأول؛ لأنه قد ينسب إِلى تقصير في الاجتهاد، وله طريق إِلى إِعدامه بخلاف السبع (٢). ومنها: إِذا كان ذلك في ثيابه فالمشهور أن يصلي عريانًا ويعيد، وفي وجه يصلي في كل مرة وهو ضعيف لما فيه من الصلاة مع النجاسة المحققة (٣). ومنها: أن يكون

الحواشي

(١) قول النووي كما هو في شرحه على المهذب جـ ١ ص ١٨٦. وكما نقله عنه العلائي في قواعده لوحة ٩٥ صفحة (أ) إِنما هو اعتراض على وجه ذكره صاحب البيان وهو أنه لا إِعادة عليه وهذا نص النووي: "فأما إِذا تيمم وصلى قبل الإِراقة فتيممه باطل وتلزمه إِعادة الصلاة لأنه تيمم ومعه ماء طاهر بيقين هكذا قطع به الجمهور وهو الصحيح، وفي البيان وجه آخر أنه لا إعادة لأنه ممنوع من هذين الماءين فكانا كالعدم، كما لو حال بينه وبينه سبع. وهذا وإِن كان له وجه فالمختار الأول؛ لأن معه ماء طاهرًا. وقد ينسب إِلى تقصير في الاجتهاد وله طريق إِلى إِعدامه بخلاف السبع"، اهـ. بنصه ثم بعد ذلك ذكر ما قاله الماوردى هنا.
(٢) السَّبع: بضم الباء وإسكانها لغتان قال في المصباح "ولغة الإِسكان حكاها الأخفش وغيره وهي الفاشية عند العامة اهـ. ثم قال ويقع السبع على كل ما له ناب يعدو به ويفترس كالذئب والفهد والنمر" اهـ. من الصباح المنير مادة سبع جـ ١ ص ٢٨٣.
(٣) انظر هذا الفرع مفصلاً في المجموع شرح المهذب جـ ٣ ص ١٤٤. والشرح الكبير جـ ٤ ص ٢٠/ ١٠٤. وقد ذكر النووي وجهين آخرين لم يذكرهما المؤلف هنا وهما الأول: أنه يجب أن يصلي في أحدهما ويعيد لئلا تنكشف عورته والثاني نقله عن الماوردى والعمراني وقال عنه غريب: أنه يصلي في كل ثوب مرة ولا إِعادة. قال النووي وهذا ليس بشيء راجع الإِحالة السابقة من المجموع.

стр. 1260

ذلك في الوقت فيتعين عليه الصبر إِلى تيقن دخوله (١). ومنها: أن يكون في جهة (٢) القبلة فيصلي إِلى أى جهة كان ثم يعيد. ومنها: أن يتحير الأسير ونحوه (٣) في شهر رمضان قال الشيخ أبو حامد يلزمه أنه يصوم شهرًا على سبيل التخمين ثم يعيد كالمصلي في القبلة، واعترض ابن الصباغ (٤) أنه لم يعلم دخول الشهر فلا يلزمه شيء، وحكى المتولي (٥) وجهين، وقال الصحيح لا

الحواشي

(١) انظر هذا الفرع مفصلاً في روضة الطالبين جـ ١ ص ١٨٥.
(٢) انظر هذا الفرع في المهذب وشرحه المجموع جـ ٣ ص ٢٢٩/ ٢٣٠. وما ذكره المؤلف هنا مبني على أنه لا يقلد غيره فإِن حكم له بالتقليد قال النووي في شرحه الإِحالة السابق. وإِن قلنا يقلد فقلد وصلى فلا إِعادة عليه على الصحيح وبه قطع الجمهور - يعني - من أصحابهم - اهـ هذا. وفي المسألة تفصيل راجعه في المصدر السابق.
(٣) مثل المحبوس في مطمورة، وانظر في هذا الفرع المجموع شرح المهذب جـ ٦ ص ٢٨٧ والشامل لابن الصباغ جـ ١ لوحة ٦٨ صفحة (أ) مخطوط رقم ١٩٤ بدار الكتب المصرية ومعنى يتحير أي: يجتهد فلا يؤديه اجتهاده إِلى شيء كما فسره بذلك المتولي في تتمته جـ ٣ لوحة ٤٩ مخطوط بدار الكتب رقم ٥٠ وكذا فسره ابن الصباغ وغيره. راجع مصادر المسألة.
(٤) انظر اعتراض ابن الصباغ بنصه في كتابه الشامل جـ ١ لوحة ٦٨ صفحة (أ) مخطوط بدار الكتب المصرية رقم ١٩٤. ونصه: "فإن لم يغلب على ظن هذا الأسير شهر رمضان عن أمارة فإِن أبا حامد قال فى التعليق يلزمه أن يصوم على سبيل التخمين وبقضي كالمصلي إذا لم يغلب على ظنه القبلة، فانه يصلي ويعيد. وهذا عندي غير صحيح لأن من لم يعلم دخول شهر رمضان إِما تيقنًا وإِما ظنًا لا يلزمه الصيام كمن شك في دخول وقت الصلاة فإِنه لا تلزمه الصلاة." اهـ. نصه.
(٥) الوجهان اللذان حكاهما المتولي كما صرح به العلائي في قواعده مخطوط لوحة ٩٥ صفحة (ب) أحدهما نقله عن أبي حامد والثاني الذي صححه. وانظر ما حكاه في هذا الموضوع في كتابه التتمة جـ ٣ لوحة ٤٩. صفحة (ب) ونصه: "إِذا اجتهد في الشهر ولم يؤد اجتهاده إِلى شيء، ذكر الشيخ أبو حامد أنه يصوم شهرًا ويعيد كمن اشتبهت عليه القبلة، واجتهد وما أدى اجتهاده إِلى شيء يصلي على حسب حاله ويعيد، والصحيح أنه لا يؤمر بالصوم، =

стр. 1261

يؤمر بالصوم كمن شك في دخول وقت الصلاة بخلاف القبلة، فإنه تحقق دخول الوقت وعجز (عن) (١) شرطها فأمر بالصلاة بحسب الإِمكان قال النووي (٢) هذا هو الصواب المتيقن والله أعلم. واعترض ابن عبد السلام على الشيخ أبي حامد أيضًا بأنه في هذه الحالة يتعذر عليه جزم النية في كل يوم يصومه، والفرق بينه وبين من نسي صلاة من خمس بأنه إِذا صلاها فالأصل في كل واحدة الوجوب بخلاف كل يوم يصومه في حالة الشك، فإِنه ليس الأصل فيه أنه من رمضان وبخلاف صحة صلاة المستحاضة وصومها مع عدم جزم النية للتردد فى الوجوب؛ لأن (٣) أيام الطهر أغلب من أيام الحيض فلا يكون التردد بينهما مستوى الطرفين بخلاف أيام رمضان فإِن أيام الفطر أغلب من أيام الحيض فلا تعتضد النية المترددة بشيء. والله أعلم.

стр. 1262

الواقعة إِذا تكررت (١) قاعدة: إِذا اجتهد في واقعة ثم حدثت مرة أخرى أطلق ابن الحاجب (٢) ومن تبعه (٣) قولين، واختار أنه لا يلزم تكرير النظر، وقال الرازي (٤) وأتباعه إِن كان ذاكرًا للأول لم يعد وإِلا فلا بد من إِعادة الاجتهاد وهو حسن يقرب من القواعد الفقهية ويتخرج عليه صور منها: قال الرافعي (٥) "إِذا سأل المستفتي (٦) ووجد الجواب ثم وقعت مرة أخرى نظر إِن عرف استناد الجواب إِلى نص أو إِجماع فلا حاجة إِلى الرأي والقياس أو شك (٧) فيه والمقلد حي فوجهان أحدهما لا يحتاج إِلى السؤال ثانيًا لأن

الحواشي

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر ذلك في مختصره جـ ٢ ص ٣٥٧. بشرح العضد وقد ذكر المؤلف هنا اختياره وهو أنه لا يلزمه تكرير النظر مطلقًا، والقول الثاني الذى ذكره ابن الحاجب أنه يلزمه مطلقًا.
(٣) من هؤلاء العضد الإِيجي في شرحه على مختصر ابن الحاجب جـ ٢ ص ٣٠٧.
(٤) انظر ما قاله الرازى في محصوله جـ ٢ ق ٣ ص ٩٥. وممن قال بهذا القول الآمدى أيضًا في إِحكامه جـ ٤ ص ٣١٣. وهذا هو الراجح عند جمهور الأصوليين. راجع بالإِضافة إِلى المصدرين السابقين مسلم الثبوت جـ ٢ ص ٣٩٤. ومعتمد أبي الحسين البصرى جـ ٢ ص ٩٣٢. وجمع الجوامع جـ ٢ ص ٣٩٤. مع شرحه للمحلي وزوائد النووي على الروضة جـ ١١ ص ١٠٠.
(٥) انظر ما قال الرافعي في هذا الموضع في روضة الطالبين جـ ١١ ص ١٠٤/ ١٠٥.
(٦) نهاية لوحة ١١٧.
(٧) هكذا النص في المخطوطة وقد اختصره المؤلف اختصارًا - في نظرى أنه مخل - كما يظهر فيه والذى في روضة الطالبين جـ ١١ ص ١٠٤/ ١٠٥ هو ما يلى: "وإِذا استفتى وأجيب فحدثت له تلك الحادثة ثانيًا، فإِن عرف استناد الجواب إِلى نص أو إِجماع، فلا حاجة إلى السؤال ثانيًا، وكذا لو كان المقلد ميتًا وجوزناه، وإِن عرف استناده إِلى الرأى والقياس أو شك والمقلد حي، فوجهان أحدهما: لا يحتاج إِلى السؤال ثانيًا؛ لأن الظاهر استمراره على جوابه، وأصحهما يلزمه السؤال ثانيًا" اهـ.

стр. 1263

الظاهر استمراره وأصحهما أن عليه السؤال ثانيًا. ومنها: إِذا اجتهد (١) في القبلة وصلى ثم حضرت صلاة ثانية فوجهان أصحهما وجوب إِعادة الاجتهاد وبه قطع كثيرون (٢) ونص عليه في الأم (٣) قال الرافعي قيل الوجهان إِذا لم يفارق موضعه فإِن فارقه وجب الاجتهاد قطعًا (٤). ومنها: إِذا طلب (٥) الماء فلم يجده فتيمم ثم حضرت صلاة أخرى فإِن احتمل حصول الماء ولو على بعد أو ندور بأن انتقل من موضعه أو طلع ركب ونحوه وجب الطلب وإن لم يحتمل حدوث ذلك فإِن كان يتيقن بالطلب الأول عدم الماء لم يجب إِعادته على الأصح، وإِن ظن بالطلب الأول أن لا ماء هناك وجب الطلب على الصحيح لأنه قد يعثر على بئر خفيت أو أحد معه يدله على ماء، قال الإِمام ويكون الطلب ثانيًا

الحواشي

(١) انظر هذا الفرع في الشرح الكبير على الوجيز جـ ٣ ص ٢٤٥/ ٢٤٦. والمجموع شرح المهذب جـ ٣ ص ٢١٦/ ٢١١. وكفاية الأخيار للمؤلف جـ ١ ص ٥٩.
(٢) بل أن النووي ﵀ في شرحه على المهذب جـ ٣ ص ٢١٦. نقل فيه اتفاق الأصحاب.
(٣) انظر ما نص عليه الشافعي في الأم جـ ١ ص ٩٤.
(٤) هكذا نقل المؤلف هذا النص عن الرافعي وهو نص النووي في النقل عنه في شرحه على المهذب جـ ٣ ص ٢١٧ ونص عبارة الروضة وهي - كما هو معروف - مختصر لشرحه الكبير على الوجيز راجع جـ ١ ص ٢٢١ منها غير أن ما في الشرح الكبير ليس نصًا بهذه العبارة المنقولة هنا. ولعل العبارة من لفظ النووي فهمًا منه ﵁ لكلام الرافعي رحمة الله عليهما. ونص ما في الشرح الكبير جـ ٣ ص ٢٤٦: "فإِن قلت ذكرتم أن الوجهين في وجوب تجديد الطلب - يريد طلب الماء في التيمم - مخصوصان بما إِذا لم يبرح من مكانه فهل الأمر كذلك هنا؟. قلنا في كلام بعض الأصحاب ما يقتضي تخصيص الوجهين بما إِذا كان في ذلك المكان هاهنا أيضًا - يريد الاجتهاد في القبلة - لكن الفرق ظاهر؛ لأن الطلب في مرضع لا يفيد معرفة العدم في موضع آخر، والأدلة المعروفة لكون الجهة جهة القبلة قد لا تختلف بالمكانين". اهـ. نصه. والله سبحانه أعلم.
(٥) انظر هذا الفرع في الشرح الكبير جـ ٢ ص ١٩٩/ ٢٠٠.

стр. 1264

أخف من الأول. قال الشيخ أبو حامد وكذا الطلب ثالثًا، وكلما حضرت صلاة أخرى. ومنها: لو أسلم في ثوب ووصفه بما يجب ذكره ثم أسلم بعده ثم ثوب آخر (١) وقال بتلك الصفة، فإن كانا ذاكرين لتلك الأوصاف جاز، وإِلا لم يجز ولا بد أن تكون تلك الصفات معروفة عند غيرهما أيضًا. ومنها (٢): إِذا ثبت عند الحاكم عدالة شاهد وحكم بها. ثم شهد عنده في قضية أخرى قال ابن أبي الدم (٣): إِن طالت المدة وكان القاضي غير خبير بحاله في المدة المتخللة فهل له القضاء بشهادته بناء على العدالة التي ثبتت في تلك القضية الأولى؟. فوجهان، قال جمهور الأصحاب لا بد من استزكاء جديد والله أعلم.

стр. 1265

المصيب من المجتهدين واحد أم لا ؟ (١) قاعدة: المصيب من المجتهدين واحد أم لا؟. حكى ابن السمعاني (٢) والرافعي بعده للأصحاب في ذلك طريقين أحدهما القطع (٣) عن الشافعي بأن المصيب واحد وهي طريقة أبي إِسحاق المروزي والقاضي أبي الطيب الطبري (٤) والثانية وهي أشهر أن له (في) (٥) المسألة قولين أظهرهما أن الحق فيها واحد من أصابه فهو المصيب وغيره مخطئ والثاني كل مجتهد مصيب (٦)، وزعم

الحواشي

(١) من هامش المخطوطة. وانظر في هذه القاعدة: البرهان جـ ٢ ص ١٣٢٥ والمعتمد جـ ٢ ص ٩٤٩/ ٩٥٠، وكشف الأسرار جـ ٤ ص ١٨. والمدخل لابن بدران الحنبلى ص ١٨٦.
(٢) هو الإِمام أبو المظفر السمعاني وانظر قواطع الأدلة له جـ ٢ لوحة ١٢٤ صفحة (ب) ونصه: "ثم اعلم أنه اختلف العلماء فى حكم أقوال هؤلاء المجتهدين وذكر ذلك فى ما يسوغ فيه الاجتهاد من المسائل التي اختلف فيها فقهاء الأمصار وظاهر مذهب الشافعيِّ ﵀ أن المصيب من المجتهدين واحد، والباقون مخطئون غير أنه خطأ يعذر فيه المخطئ، ولا يؤثم، وقد قال بعض أصحابنا بأن هذا قول الشافعي ومذهبه ولا يعرف له قول سواه، وقال بعض أصحابنا أن للشافعي قولين أحدهما ما قلنا، والآخر أن كل مجتهد مصيب" اهـ.
(٣) وممن نقل ذلك عن الشافعي البيضاوى في منهاجه جـ ٣ ص ٢٥٤. بشرح الأسنوى.
(٤) انظر نص القاضي أبي الطيب الطبري في كتابه شرح مختصر المزني مخطوط بدار الكتب رقم ٢٦٦ لوحة ١٤٥. صفحة (ب) ونص عبارته: "فصل: عندنا أن الحق في واحد من أقاويل المجتهدين، وليس كل مجتهد مصيب وقد نصب الله دليلاً على الحق فمن اجتهد فأصابه فقد أصاب الحق وله أجران ومن اجتهد فأخطأه فقد أخطأ الحق وتعدى فيه" هـ. بنصه.
(٥) أثبتها من الثانية ومن قواعد العلائي لوحة ٩٦. صفحة (أ) كما أن السياق يقتضيه.
(٦) وممن نقل هذا عن الشافعي إِمام الحرمين في البرهان جـ ٤ ص ١٣١٩. ورجح أن القول المشهور عنه أن المصيب واحد، ونقل ذلك عنه أيضًا الآمدى في إِحكامه جـ ٤ ص ٢٤٧. وممن صار على هذه الطريقة أيضًا الماوردى في كتابه أدب القاضي جـ ١ ص ٢٥٦/ ٢٥٧. فإِنه نقل القولين عن الشافعي إِلا أنه رجح أن القول بأن المصيب واحد هو مذهبه الذى ظهر منه في أكثر كتبه، أما القول الثاني القائل بتصويب المجتهدين فإِنما نقله حكاية عن بعض أصحابه عنه تخريجًا على ما نص عليه في القبلة، راجع ذلك مفصلاً في المصدر نفسه.

следующие страницы →