Каваид фикха · id 127669

القواعد للحصني

تقي الدين الحصني

Полный текст (1 662 стр.). Показаны 456–495 · переход к 461.

стр. 456

خلاف (١) خرجه بعضهم على هذه القاعدة، من جهة أن لفظة (٢) القدوم هل هي للتعريف أو للشرط (٣)؟ ولا يتبين هذا التخريج، بل هذه وأمثالها من تعليق الطلاق، فتخرج على قاعدة: التقدير على خلاف التحقيق. وتأتي (٤). ومنها (٥): إِذا قال: زوجتك على ما أمر الله تعالى من إِمساك بمعروف، أو تسريح بإِحسان. وفيه وجهان، أحدهما: بطلان العقد؛ لاشتراط الطلاق فيه. [وأصحهما: الصحة] (٦)، حملاً على التذكير والوعظ. وقال الإمام: "إِن قصد ذا أو ذاك ترتب عليه حكمه، وإن أطلق لم يبطل حملاً على التذكير لقرينة الحال". * * *

الحواشي

(١) الخلاف حاصل في مقدار الصيام الواجب على الناذر، هل هو من أول اليوم أو من وقت القدوم؟ قال النووى: "فيه وجهان، وقيل قولان، أصحهما: من أول اليوم، وبه قال ابن الحداد" المجموع (٨/ ٣٨٨).
(٢) وردت في المخطوطة هكذا (لفظ)، وما أثبته هو المناسب لما بعده.
(٣) فإن قيل: إن لفظ القدوم للتعريف. فالواجب الصيام من أول اليوم، وإن قيل: إِن لفظ القدوم للشرط. فالواجب الصيام من وقت القدوم.
(٤) ذكر المؤلف هذه القاعدة في ورقة (٥٩ / ب) فما بعدها.
(٥) قال العلائي قبل ذكر هذا المثال: - "ومما يقرب من هذه القاعدة تردد اللفظ بين كونه شرطًا أو غيره فيجيء فيه خلاف، كما لو قال: زوجتك على ما أمر الله ... إِلخ". المجموع المذهب: ورقة (٧٣ / ب، ٧٤ /أ).
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولا بد منه لاستقامة الكلام، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (٧٤ /أ).

стр. 457

قاعدة (١) الإنشاء: كلام نفسي عبر عنه لا باعتبار تعلق العلم والحسبان (٢). والإخبار: كلام نفسي عبر عنه باعتبار تعلقهما. بيانه: إذا قام بالنفس شيء، وأراد التعبير عنه باعتبار تَعَلَّقَ به [العلم] (٣) أو الحسبانُ، أخبر عنه فيقول: قام زيد أو ما قام زيد. وإذا قام بالنفس طلب، وقصد التعبير عنه لا باعتبار العلم والحسبان، قال: أفعل أو لا تفعل (٤). واعلم: أن الخلاف الأصولي في أن صيغ العقود إنشاء أو إخبار مشهور (٥).

الحواشي

(١) هذه القاعدة ذكرها ابن الوكيل في الأشباه والنظائر: ورقة (١٧ /أ) فما بعدها. وذكرها العلائي في المجموع المذهب: ورقة (٧٤ /أ) فما بعدها.
(٢) الحسبان بكسر الحاء: الظن، انظر: الصحاح (١/ ١١١)، ولسان العرب (١/ ٣١٥).
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولا بد منه لاستقامة الكلام، وقد دلَّ عليه الكلام السابق، كما ذكره العلائي في المجموع المذهب.
(٤) عرف القرافي الخبر بقوله: - "أما الخبر: فهو المحتمل للتصديق والتكذيب لذاته" الفروق (١/ ١٨). وعرف الإنشاء بقوله: -"وأما حد الإنشاء وبيان حقيقته: (فهو القول الذى بحيث يوجد به مدلوله في نفس الأمر أو متعلقه). فقولنا: يوجد به مدلوله احتراز مما إذا قال قائل: السفرُ علي واجبٌ فيوجبه الله تعالى عليه عقوبة له، فإن الوجوب في هذه الصورة لم يثبت بهذا اللفظ بل بإيجاب الشارع" الفروق (١/ ٢١). هذا وقد ذكر القرافي أربعة أوجه فرق بها ببن الخبر والإنشاء. انظر: الفروق (١/ ٢٣).
(٥) ذكر الرازى والتاج السبكي أن هذا الخلاف جار فيما إذا استعملت ألفاظ العقود لاستحداث أحكام لم تكن أما من جهة اللغة فهي صيغ أخبار، كما أنها قد تستعمل للإخبار شرعًا، كما لو باع رجل شيئًا ثم قال بعد تمام البيع: بِعت كذا، مريدًا بذلك الإخبار بما صدر منه. =

стр. 458

(١) والذى قطع به ابن الساعاتي (٢): "ترجيح كونها إِنشاءات" (٣).

الحواشي

(١) قال العلائي قبل القول التالي: -"ويسندون القول بأنها إخبارات إلى أبي حنيفة". المجموع المذهب: ورقة (٧٤/ أ).
(٢) ورد بدل هذا العالم في المخطوطة عالم آخر هو (الصاغاني)، وذلك خطأ. والصواب ما أثبته، حيث نص عليه العلائي، ونص على اسم كتابه، فقال: -"والذى قطع به ابن الساعاتي في البديع". المجموع المذهب: ورقة (٧٤/ أ). وهو أحمد بن علي بن ثعلب -وفي بعض المصادر (تغلب) مظفر الدين، المعروف بابن الساعاتي، وسمي والده بالساعاتي لأنه أول من عمل الساعات المشهورة على باب المستنصرية ببغداد. وأصل ابن الساعاتي من بعلبك، ونشأ ببغداد. أخذ عن جماعة منهم ظهير الدين محمد البخارى، وأخذ عنه جماعة منهم ركن الدين السمرقندى. وقد علا شأنه، حتى صار إمام الحنفية، بل إمام عصره في العلوم الشرعية، وقد أقر له شيوخ عصره بالسبق حتى كان شمس الدين الأصفهاني الشافعي (شارح المحصول) يفضله ويثني عليه كثيرًا ويرجحه على ابن الحاجب ويقول: "هو أذكى منه". له مصنفات منها: البديع النظام (في أصول الفقه) جمع فيه بين أصول البزدوى وإحكام الآمدى، ومجمع البحرين، الذى جمع فيه بين مختصر القدورى ومنظومة النفسي مع زيادات حسنة من عنده، ثم شرح ذلك الكتاب. توفي ﵀ سنة ٦٩٤ هـ. انظر: الجواهر المضية (١/ ٨٠)، وتاج التراجم
(٦) والطبقات السنية (١/ ٤٦٢)، والفوائد البهية
(٢٦) .
(٣) قال ابن الساعاتي: "والحق: أن مثل: بعت واشتريت وطلقت، التي يقصد بها الوقوع، إنشاء، لأنها لا خارج لها، ولا تقبل صدقًا ولا كذبًا، ولو كان خبرًا لكان ماضيًا، ولما قبل التعليق، ولأنا نقطع بالفرق بينهما، ولهذا نسأل رجعيًا عن قوله: طلقتك ثانيًا أو بائنًا؟ " البديع النظام لابن الساعاتي: ورقة (٦٦/ أ). وذكر تاج الدين السبكي: أن هذا مذهب الأكثرين، وهو ما قطع به البيضاوي. انظر: الإبهاج (١/ ٢٨٩).

стр. 459

وكذا: الإيقاعات كالطلاق والعتاق فهي مما تصرف فيه الشارع بنقلها من معنى الخبر إِلى الإنشاء. وإذا كان كذلك: فالمذهب المشهور: أن الإقرار (١) لا يقوم مقام الإنشاء؛ لأنه خبر محض، يدخله الصدق، والكذب، ولا يدخلان الإنشاء. نعم: يؤاخذ ظاهرًا فيما (٢) أقر به، ولا يقبل منه دعوى الكذب في ذلك. وفي وجه: أنه إِذا أقر بالطلاق صار إِنشاء، حتى تحرم عليه (٣) باطنًا (٤). قال الإمام: "وهو منكر، فإِن الإقرار والإنشاء متنافيان، فذاك إِخبار عن ماض، وهذا إِحداث في الحال، وذاك يدخله الصدق والكذب، وهذا بخلافه" (٥). ولهذه نظائر: منها: إِذا اختلفا في الرجعة (٦)، والعدة قائمة، فالقول قوله على الصحيح، وعلى هذا أطلق جماعة منهم البغوي: أن إِقراره ودعواه يجعل الإقرار إِنشاء (٧). وحكاه (٨)

الحواشي

(١) يعني: بالطلاق ونحوه.
(٢) لعل الأنسب أن يقال: - "بما". وكذلك ورد في أشباه ابن الوكيل.
(٣) أى الزوجة التي أقر بطلاقها.
(٤) وفي الروضة نقل عن فتاوى الغزالي، يفيد بخلاف ذلك، قتال النووى: - "وفي فتاوى الغزالي: إِذا كتب الشروطي إِقرار رجل بالطلاق فقال له الشهود: نشهد عليك بما في هذا الكتاب؟ فقال: أشهدوا؛ لا يقع الطلاق بينه وبين الله تعالى، بل لو قال: أشهدوا على أنى طلقتها أمس وهو كاذب لم يقع فيما بينه وبين الله تعالى". روضة الطالبين (٨/ ٣٨).
(٥) نقل النووى قول الإمام في: الروضة (٨/ ٢٢٤).
(٦) فادعاها الزوج وأنكرتها الزوجة.
(٧) نص ما قال البغوى هو: - "فدعواه الرجعة رجعة؛ لأن من ملك إِنشاء شيء كان دعواه كالإنشاء" التهذيب، جـ ٣: ورقة (١٦٥/ ب).
(٨) حكاه عن القفال جماعة؛ ليس منهم البغوى، فإِنه لم يذكر اسم القفال في كتابه المتقدم.

стр. 460

عن القفال. وقال الشيخ أبو محمد: "من قال به يجعل الإقرار بالطلاق إِنشاء" (١). ومنها: لو اختلفا بعد الخلع؛ فقالت: سألتك أن تطلقني ثلاثًا بألف، وطلقتني واحدة فلك ثلث الألف. وقال الزوج: بل طلقتد ثلاثًا. قال الشافعي في رواية الربيع: "إِن لم يطل الفصل بين لفظيهما طلقت ثلاثًا ولزمها الألف. وإن طال الفصل، ولم يكن جعله جوابًا، فهي طالق ثلاثًا بإِقراره، ويتحالفان للعوض، وعليها مهر المثل" (٢). فمنهم من أخذ بظاهر النص. ومنهم من خالفه، وقال: يتحالفان مطلقًا، ومنهم البغوى (٣). ومنهم من استشكله؛ لأنه إِذا كان الأمر كما يقول الزوج لم يمكن أن يجْعَلَ قوله: بل طلفتك ثلاثًا. ابتداء جواب؛ لأنه قد سبق منه الجواب. وإن كان الأمر كما تدعي هي (٤) فقد بانت منه بواحدة (٥)، فلا يقع بعد ذلك شيء. وأيضًا فالتحالف إِنما ينبغي أن يقع إِذا اختلفا في كيفية العقد، أو في حال العوضين. وهنا هما متفقان على

الحواشي

(١) نقل النووى قول الشيخ أبي محمد في: الروضة (٨/ ٢٢٤).
(٢) نص كلام الشافعي الموجود في الأم هو: -"ولو قالت له سألتك أن تطلقني ثلاثًا بألف فلم تطلقني إِلا واحدة، وقال بل طلقتك ثلاثًا، فان كان ذلك في وقت الخيار فهي طالق ثلاثًا وله الألف، وإن كان اختلافهما وقد مضى وقت الخيار تحالفا، وكان له مهر مثلها" الأم (٥/ ٢٠٧)، أما نص الشافعي المذكور في كلام المؤلف فهو موجود في الروضة (٧/ ٤٣٤).
(٣) نص كلام البغوي في هذه المسألة هو: - "وإن قالت سألتك ثلاث طلقات بألف فطلقتني واحدة فلك ثلث الألف، فقال الزوج: بل سألت واحدة، تحالفا. ولو قال الزوج: لا، بل طلقتك ثلاثا، فالثلاث واقعة بزعمه ويتحالفان في البدل وعليها مهر المثل" التهذيب، جـ ٣: ورقة (١٢٩ /أ).
(٤) من أنه قد طلّق طلقة واحدة فقط.
(٥) لأن الطلاق إِذا كان على عوض فلا رجعة فيه، انظر: الروضة (٧/ ٣٩٧).

стр. 461

أن المسؤول ثلاث، وأن المبذول ألف، وانما اختلفا فيما وقع. وقال الإمام: "ينبغي أن يقال في حال الاتصال: إن قال الزوج: ما طلقتك من قبل، والآن أطلقك ثلاثًا على ألف. تقع الثلاث، ويجب الألف؛ لأن الوقت وقت الجواب. وإن قال: طلقتك من قبل ثلاثًا. تعذر جعل هذا إنشاء، فيحكم بوقوع الثلاث بإقراره، ولا يلزمها إِلا ثلث الألف. وكذ إِذا قال في حال الانفصال ولا معنى للتحالف" (١). ومنها (٢): إِذا قال في حق الأمة: تزوجتها وأنا واجد طول حرة. حكي عن الشافعي: أنها تبين بطلقة. فلو تزوجها ثانيًا عادت إِليه بطلقتين. وقال الشيخ أبو حامد والعراقيون: هي فرقة فسخ لا تنقص عدد الطلاق. وإليه ميل الإمام والغزالي. وهؤلاء أنكروا النص (٣)، وقالوا: نص (٤) في عيون المسائل (٥): أن مولاها إِن صدقه فهو فسخ للنكاح بلا مهر، فإِن أصاب فعليه مهر مثل. وإن كذبه فسِخَ النكاح، ولم يصدق على المهر، دخل أو لم يدخل. قال الرافعي (٦): "ولك أن تبني المذهبين على ما إِذا اختلفا في شرط يفسد العقد، بعد الاتفاق على صورته، فإن صُدّق

الحواشي

(١) نقل النووى كلام الإمام في: الروضة (٧/ ٣٣٤).
(٢) المسألة التالية بكل ما فيها من أقوال ذكرها النووى في: روضة الطالبين (٧/ ٤٨).
(٣) أى المتقدم عن الشافعي.
(٤) أى الشافعي.
(٥) عيون المسائل: كتاب في نصوص الشافعي؛ لأبي بكر أحمد بن الحسين ابن سهل الفارسي، المتوفى في حدود سنة خمسين وثلاثمائة. قال الأسنوى عن الكتاب: "وهو كتاب جليل على ما شهد به الأئمة الذين وقفوا عليه" طبقات الشافعية للأسنوى (٢/ ٢٥٤).
(٦) القول التالي فيه بعض التصرف. وانظر نصه في فتح العزيز، جـ ٦: ورقة (١٢٠/ أ).

стр. 462

مدعي الفساد لم تجعل هذه الفرقة طلاقًا، وإلا جعلناها طلاقًا". قال (١): "وهذا يقتضي جريان الخلاف في دعوى الرضاع إِذا أنكرت المرأة". واعترض بعض الأئمة (٢) على هذا كله بأنه: إِن كان صادقًا (٣) فلم يجر عقد بالكلية (٤)، وان كان كاذبًا فلم تحدث فرقة، فكيف يكون (٥) طلاقًا ولم يُطلق؟! نعم: في الظاهر يفرق بينهما، ويعامل في الحرمة معاملة من لا عَقَدَ. وفي فتاوى القفال (٦): "أنه لو ادعت امرأة على رجل أنه نكحها وأنكر هو، فمن الأصحاب من قال: لا يحل لها أن تنكح زوجًا غيره -وهو الظاهر- ولا يجعل إِنكاره طلاقًا. بخلاف ما إذا قال: نكحتها وأنا واجد طول حره (٧)، فإِنه (٨) هناك أقر بالنكاح وادعى ما يمنع صحته، وهنا لم يقر أصلاً.

الحواشي

(١) أى الرافعي: وذلك في الموضع المتقدم من فتح العزيز.
(٢) الاعتراض التالي ذكره ابن الوكيل في الأشباه والنظائر: ورقة (١٧/ ب).
(٣) في أنه تزوجها وهو قادر على طول حرة.
(٤) لأن القادر على طول الحرة لا يجوز له تزوّج الأمة.
(٥) أى: قوله عن الأمة: تزوجتها وأنا واجد طوْلَ حرة.
(٦) فتاوى القفال: كتاب لشيخ الخراسانيين، أبي بكر عبد الله بن أحمد بن عبد الله المروزى المعروف بالقفال، المتوفي سنة سبع عشرة وأربعمائة. وقد تقدمت ترجمته. قال الأسنوى: عن الفتاوى: "وكتاب الفتاوى في مجلدة ضخمة كثيرة الفائدة" المهمات، الجزء الأول: ورقة (١٠/ أ). ويوجد للفتاوى نسخة في معهد المخطوطات بالقاهرة تحت رقم [٢٣٣/ فقه شافعي]. والظاهر أن تلك النسخة ناقصة من آخرها، فإِنها مرتبة على أبواب الفقه، وتنتهي بعد بداية باب السلم بقليل. أى أنها تحتوى على ربع العبادات، وكتاب البيع من ربع المعاملات فقط
(٧) ورد في الروضة في أثناء سياق النووى لما في فتاوى القفال بعد كلمة حرة -ما نصه: - "يجعل ذلك فرقة بطلقة" روضة الطالبين (٨/ ١٩٨).
(٨) الضمير لا يوجد في المخطوطة.

стр. 463

وقيل: بل يتلطف الحاكم به حتى يقول: إن كنت نكحتها فقد طلقتها". نقله الرافعي آخر التعليقات (١). ولا يخلو الفرق عن نظر. ومنها: لو اعترف الزوج بمفسد، من إِحرام أو عدة أو ردة ونحو ذلك، وأنكرت المرأة؛ لم يقبل قوله عليها في المهر، حتى يجب نصف المسمى إن كان قبل الدخول، وتمامه إن كان بعده، ويفرق بينهما بقوله: قال أصحاب القفال (٢): "هو (٣) طلقة بائنة، حتى لو نكحها يومًا عادت إِليه بطلقتين". قالوا (٤): "وهذا مأخوذ من نص الشافعي المتقدم" (٥). ويجيء فيه ما مر من البحث. ومنها: ما ذكره الإمام (٦) فيما: إِذا اختلعا على ألف وأطلقا ثم اختلفا في نيتهما، فقال الزوج: نويت الدارهم (٧)، وصدقته. وقالت هي: نويت ألف فلس، وصدقها: أن الذي يجب القطع به أن الطلاق يقع ظاهرًا؛ لأن النية إِذا اختلفت لم تؤثر، وصار

الحواشي

(١) أى تعليقات الطلاق. وقد نقله -أيضًا- النووى في روضة الطالبين (٨/ ١٩٨).
(٢) ربما عنى بهم الخراسانيين، فإن القفال المذكور كان يلقب بشيخ الخراسانيين. هذا وقد نقل قولهم الرافعي في: فتح العزيز، جـ ٦: ورقة (١١٩/ ب). والنووى في روضة الطالبين (٧/ ٤٨).
(٣) الضمير ربما يعود إِلى الاعتراف المفهوم من قوله: اعترف، وربما يعود إِلى التفريق المفهوم من قوله: يفرق. والتقدير الأخير يرجحه ما في الفتح والروضة.
(٤) أي: أصحاب القفال. وقد ورد قولهم التالي في الموضعين المتقدمين من الفتح والروضة.
(٥) صرح كل من الرافعي والنووى بالنص المقصود، فقال الرافعي: - "قالوا: وهذا مأخوذ من نص الشافعي ﵁ فيما لو نكح أمة، ثم قال: نكحتها وأنا واجد طول حرة. إِنها تبين منه بطلقة". فتح العزيز، جـ ٦: ورقة (١١٩/ ب).
(٦) ما ذكره الإمام فيما يلي نقله زين الدين ابن الوكيل في الأشباه والنظائر: ورقة (١٨/ أ).
(٧) نهاية الورقة رقم
(٣٢) .

стр. 464

كالعدم. وهذا كإِطلاق ألف بلا نية، فيكون خلعها (١) بمجهول، فتقع البينونة. وأثر توافقهما على اختلاف المقصدين: أن الزوج لا يطالبها بمال، فإِنه معترف بأنه لم يوجد منها التزام ما ألزمها به. ثم قال: فإِن قيل: ما حكم الباطن في علم الله تعالى لو فرض اختلاف النيتين؟ قلنا: قياس الأصل الذي تبنى عليه هذه التفاريع: أن النية مع الألف المطلقة بمثابة اللفظ الصريح، يعني أنهما لو نويا نوعًا تعين، ولو قال: خالعتك على ألف درهم. فقالت: قبلت على ألف فلس. لم يقع شيء، فموجب هذا في الباطن أن لا يقع شيء. قال: ولكن (٢) إِذا قال: أنت طالق. وزعم أنه [نوى] (٣) طلاقًا من وثاق، فإِن كان صادقًا لم يقع؛ لكنه يعلم نية نفسه، فهو باطن يمكن الاطلاع عليه. وتخالفهما في النيتين لا يطلع عليه واحد منهما، فليس من البواطن الملحقة بأبواب التدين (٤)، بل هو بمثابة ما لو قال زيد: إِن كان هذا الطائر غرابًا فامرأتي طالق. وقال عمرو: إِن لم يكن

الحواشي

(١) في أشباه ابن الوكيل، والمجموع المذهب: - "فيكون خلعًا".
(٢) يوجد في هذا الموضع من المخطوطة كلمة (قال)، وقد حذفتها لأن المعنى لا يستقيم إلا بحذفها، كما أنها لم ترد في أشباه ابن الوكيل والمجموع المذهب.
(٣) ما بين المعقوفتين موجود على جانب المخطوطة، وقد رسم خط من أصل المخطوطة يشير إِليه، وقد أثبته للحاجة إليه في استقامة معنى الكلام وإعرابه.
(٤) ذكر النووي ضابطًا لبعض ما يدين فيه الإنسان وما لا يدين فيه بقوله: - "ينظر في التفسير بخلاف ظاهر اللفظ، إن كان لو وصل باللفظ لا ينظم لم يقبل ولم يدين، وإلا فلا يقبل ظاهرًا ويدين. مثال الأول: قال: أردت طلاقاً لا يقع. والثاني: أردت طلاقًا عن وثاق، أو إِن دخلت الدار. واستثنوا من هذا نية التعليق بمشيئة الله تعالى، فقالوا: لا يدين فيه على المذهب" روضة الطالبين (٨/ ٢٠).

стр. 465

غرابًا فامرأتي طالق. فإنا لا نحكم بوقوع الطلاق على واحد منهما، إِذا تحقق اليأس من (١) درك الحقيقة، وما يقدر معلقًا بعلم الله تعالى غيب لا يقع به حكم لا في الظاهر ولا في الباطن. وتبعه الغزالي (٢) على ذلك. وخالف القفال والقاضي حسين والبغوي وقالوا: " [لا] (٣) يقع باطنًا في مسألة الخلع". والله أعلم. * * *

الحواشي

(١) ورد في هذا الموضع من المخطوطة كلمة (عند)، ولعل ما أثبته هو الصواب. وهو الوارد في الأشباه والنظائر لابن الوكيل: ورقة (١٨/أ). وورد في المجموع المذهب: "عن".
(٢) في البسيط، كما قال ذلك العلائي.
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد ذكره ابن الوكيل في الأشباه والنظائر، والعلائي في المجموع المذهب، وقد ذكره البغوي في التهذيب، جـ ٣: ورقة (١٢٨/ ب). ووجه مخالفة القفال والقاضي حسين والبنوى للإمام والغزالي: أن الإمام والغزالي يريان أن الأمر المعلق بعلم الله تعالى لا يقع به طلاق لا في الظاهر ولا في الباطن، وأما القفال والقاضي حسين والبغوي فإنهم: يرون أنه لا يقع الطلاق باطنًا، ولكن يحكم في الظاهر بوقوع الطلاق. وما ذكرته عن البغوى رأيتُه في كتابه: التهذيب.

стр. 466

قاعدة [فيما تثبت به الأحكام] مذهب أهل السنة وجمهور الفقهاء، والمشهور من قواعد أصول الفقه: أن الأحكام إِنما تُتَلقَى من الشرع لا من العقل (١). وما يؤخذ من كلام الماوردي وغيره في يسير من مسائل الأمهات -أن وجوبها والعمل بها هل هو مستفاد من العقل أو الشرع؟ فيه وجهان لأصحابنا -لا تعويل عليه (٢)؛ لأنها (٣) نزعة اعتزالية (٤). بل جميع الأحكام إِنما هي من جهة الشرع.

الحواشي

(١) هذه القاعدة تعرف عند الأصوليين بمسألة التحسين والتقبيح، ولمعرفة معنى الحسن والقبيح، ومعرفة كون التحسين والتقبيح، عقليين أو شرعين؛ لمعرفة ذلك انظر: المعتمد (١/ ٣٦٥) فما بعدها و
(٣٧٥) و (٢/ ٨٨٦)، والبرهان (١/ ٨٧) فما بعدها، وفيهما كلام حسن وجيد حول المسألة عمومًا ورأى المعتزلة خصوصًا. وانظر: أيضًا المستصفى (١/ ٥٥) فما بعدها، والمحصول (جـ ١/ ق ١/ ١٥٩)، والأحكام (١/ ١١٣)، وشرح تنقيح الفصول
(٨٨) ، والأشباه والنظائر لابن الوكيل: ورقة (٣/ أ)، والمجموع المذهب: ورقة (٧٥/ ب)، والإبهاج (١/ ١٣٥)، ونهاية السول (١/ ١١٥).
(٢) وقد ذكر تاج الدين السبكي كلامًا حسنًا في الجواب عن بعض العبارات التي ظاهرها أن العقل قد يحكم في بعض السائل، فراجع كلامه في الإبهاج (١/ ١٣٦).
(٣) أى دعوى أنّ وجوب تلك المسائل مستفاد من العقل.
(٤) وذلك لأنه ينسب إِلى المعتزلة القول بأن بعض الأحكام تثبت عن طريق العقل. ولعل هذه السائل وأمثالها هي التي دعت بعض العلماء إِلى اتهام الماوردى بالاعتزال.

стр. 467

وقد أطلق الشافعي: أن النجش (١) حرام (٢). وقال في البيع على بيع أخيه: "هو حرام على من علم النهي (٣). قال بعض الأصحاب (٤): إنما قيد الشافعي ذلك (٥) [في البيع] (٦) على بيع الغير، وأطلق في النجش (٧)؛ لأن النجش خداع وحرمته معروفة بالعقل، بخلاف البيع على بيع الغير. وهذا غير صحيح؛ لما تقرر في الأصول (٨)، وهو أيضًا من جنس ما تقدم عن الماوردي، وأيضًا فالبيع على بيع الغير إضرار، وهو (٩)

الحواشي

(١) بيّن الشافعي معنى النجش لقوله: - "والنجش أن يحضر الرجل السلعة فيعطي بها الشيء وهو لا يريد الشراء ليقتدي به السوام فيعطون به أكثر مما كانوا يعطون لو لم يسمعوا سومه" الأم (٣/ ٩١).
(٢) ذكر تاج الدين السبكي أن الشافعي أطلق القول بتعصية الناجش في المختصر، انظر: الإبهاج (١/ ١٣٦). ولما رجحت إِلى المختصر -أعني مختصر المزني- وجدت أن الإطلاق هو من جهة عدم ربط القول بتعصية الناجش بعلمه بالنهي عنه، ولكنه ربط العصيان بالنهي، ونص عبارة المختصر: - "فهو عاص لله بنهي رسول الله ﷺ " مختصر المزني
(٨٨) . والباء في كلمة: (بنهي) للسببية. أما عبارة الأم فلا إطلاق فيها ونصها: - "فمن نجش فهو عاص بالنجش إن كان عالمًا بنهي النبي ﷺ " الأم (٣/ ٩١).
(٣) هذا معنى قول الشافعي، وأما نصه فهو: - "فإذا باع رجل علي بيع أخيه في هذه الحال فقد عصى إذا كان عالمًا بالحديث فيه" الأم (٣/ ٩٢). وقريب منه ما في مختصر المزني
(٨٨) .
(٤) القول التالي نقله الرافعي والنووى، كما ذكرا بعض الرد عليه، انظر: فتح العزيز (٨/ ٢٢٥، ٢٢٦)، وروضة الطالبين (٣/ ٤١٤، ٤١٥).
(٥) أى: القول بالتحريم.
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (٧٦ /أ).
(٧) القول بالإطلاق في النجش هو بناء على عبارة المختصر؛ لا الأم كما تقدم.
(٨) من أنه لا حاكم إلا الله، وأن العقل لا يُحَسِّن ولا يُقَبِّح، باعتبار أن معنى حسن الشيء أو قبحه استحقاق فاعله للمدح أو الذم شرعًا.
(٩) أى الإِضرار.

стр. 468

بالنسبة إِلى تقبيح العقل كالخداع فلا فرق. ويمكن أن يفرق: بأن البيع على بيع الغير قد يظن كثير من الناس أنه مندرج في صور البيع ممن يزيد (١)، فلا يفرق بين الركون (٢) وعدمه (٣)، وربما يتوهم أن ذلك من جملة النصحية، فلذلك قيده الشافعي بالعلم بالخبر، بخلاف النجش. ومع احتمال هذا الفرق: لا ينبغي أن يقال: بالتقبيح العقلي، وبنقض القاعدة الكلية المشهورة (٤)، مع ما يترتب على ذلك من الأصول المهمة، في أصول الدين، وأصول الفقه، والفقه أيضًا. [حكم الأشياء قبل البعثة] ومن فروع هذه المسألة: حكم الأشياء قبل البعثة (٥)، وفيها ثلاثة أوجه لأصحابنا:

الحواشي

(١) لعل البيع على بيع الغير يندرج في الشراء ممن ينقص، ووجه ذلك أن المشتري يقول: أنا أريد الشراء من الأنقص ثمنًا، فيعرض عليه رجل سلعة بثمن معلوم، ثم يأتي البائع الثاني فيقول: أنا أبيعك مثلها بأنقص من الثمن الذى ذكره الأول.
(٢) الركون: معناه الميل والسكون، انظر: الصحاح (٥/ ٢١٢٦).
(٣) أى وعدم الركون، مع أن حكمهما مختلف، فإذا ركن المشترى إِلى من عرض عليه سلعة -بمعنى أنه مال وسكن إِليه ورضي بثمنه- فلا يجوز لبائع آخر أن يعرض على المشترى نفس السلعة بثمن أقل. وإن لم يركن المشترى إِلى من عرض عليه السلعة فيجوز لبائع آخر أن يعرض على المشترى نفس السلعة بثمن أقل، وقد أشار النووى الى مثل هذا الفرق في حالة البيع ممن يزيد، وذلك في الروضة (٣/ ٤١٣).
(٤) وهي أن الأحكام إنما تتلقى من الشرع لا العقل.
(٥) هذه المسألة توجد في المراجع التالية: البرهان (١/ ٩٩)، والمستصفى (١/ ٦٣)، والمحصول (جـ ١/ ق ١/ ٢٠٩)، والإحكام (١/ ١٣٠)، وشرح تنقيح الفصول
(٩٢) ، والمجموع المذهب: ورقة (٧٦ /أ)، والإبهاج (١/ ١٤٢)، ونهاية السول (١/ ١٢٣).

стр. 469

أحدها أنها على الإباحة، وهو قول الأستاذ أبو (١) إِسحاق (٢)، والقاضي أبو حامد (٣) وغيرهما (٤).

الحواشي

(١) الرفع على القطع لا الإبدال، ومعنى القطع أن تكون كلمة (أبو) خبرأ لمبتدأ مقدر، والتقدير: هو أبو إِسحاق، والقطع في مثل هذا جائز كما نص عليه سيبريه والأخفش، انظر: همع الهوامع (٢/ ١٢٨).
(٢) هو إِبراهيم بن محمد الإسْفَرايْنِي. سمع الحديث من أبي بكر الإسماعيلي ودعلج وغيرهما، وأخذ عنه البيهقي والقاضي أبو الطيب الطبرى، والحاكم النيسابورى. وهو أحد فقهاء الشافعية، وصاحب العلوم الشرعية والعقلية واللغوية. قال عبد الغافر: وكان ثقة ثبتًا في الحديث. من مصنفاته: تعليقة في أصول الفقه، والجامع في أصول الدين والرد على الملحدين، ومسائل الدور. توفي بنيسابور سنة ٤١٨ هـ. انظر: تهذيب الأسماء واللغات (٢/ ١٦٩)، وطبقات الشافعية الكبرى (٤/ ٢٥٦)، وطبقات الشافعية للأسنوي (١/ ٥٩)، والبداية والنهاية (١٢/ ٢٤).
(٣) هو أحمد بن بشر بن عامر العامرى، المرْوَزُّوذى، ويقال: المروذي. أخذ عن أبي إِسحق المروذي، ومن تلاميذه: أبو حيان التوحيدي. وهو أحد رفعاء المذهب وعظمائه، قال أبو إِسحق: "نزل البصرة ودرس بها وصنف (الجامع) في المذهب، وشرح المزني، وصنف في أصول الفقه، وكان إمامًا لا يشق غباره وعنه أخذ فقهاء البصرة". توفي ﵀ سنة ٣٦٢ هـ. انصر: طبقات الفقهاء
(١١٤) ، وتهذيب الأسماء واللغات (٢/ ٢١١)، وطبقات الشافعية الكبرى (٣/ ١٢)، وطبقات الشافعية للأسنوي (٢/ ٣٧٧).
(٤) وهذا الرأي قال به أيضًا الشيخان المعتزليان أبو علي وأبو هاشم، انظر: المعتمد (٢/ ٨٦٨).

стр. 470

والثاني: أنها على الحظر (١)، وهو قول ابن أبي هريرة (٢) وغيره (٣). والثالث: الوقف، وهو اختيار الصيرفي (٤) وأبي (٥) علي الطبرى والإمام (٦)

الحواشي

(١) وردت هذه الكلمة في المخطوطة بالضاد، وصوابها كما أثبتها، والحظر: معناه المنع.
(٢) هو القاضي أبو علي الحسن بن الحسين البغدادى، المعروف بابن أبي هريرة. تفقه على ابن سريج، وأبي إسحق المروزى. وهو أحد أئمة الشافعية، وانتهت اِليه إمامة العراقيين، ودرس ببغداد، وتخرج عليه خلق كثير، وكان معظمًا عند السلاطين. من مصنفاته: شرح مختصر المزني. توفي ﵀ سنة ٣٤٥ هـ. انظر: طبقات الفقهاء
(١١٢) ، ووفيات الأعيان (٢/ ٧٥)، وطبقات الشافعية الكبرى (٣/ ٢٥٦)، وطبقات الشافعية للأسنوى (٢/ ٥١٨).
(٣) وهذا الرأى قال به أيضًا بعض شيوخ المعتزلة البغداديين، انظر: المعتمد (٢/ ٨٦٨).
(٤) هو أبو بكر محمد بن عبد الله البغدادى، المعروف بالصيرفي. وهو من أئمة الشافعية المتقدمين من أصحاب الوجوه، كان إمامًا في الفقه والأصول، قال القفال الشاشي: "كان الصيرفي أعلم الناس بالأصول بعد الشافعي". تفقه على ابن سريج، وسمع الحديث من أحمد المنصور الرمادي ومن بعده. من مصنفاته: شرح الرسالة، وكتاب في الشروط، وكتاب في الإجماع. توفي ﵀ سنة ٣٣٠ هـ. انظر: طبقات الفقهاء
(١١١) ، وتهذيب الأسماء واللغات (٢/ ١٩٣)، وطبقات الشافعية الكبرى (٣/ ١٨٦)، وطبقات الشافعية للأسنوى (٢/ ١٢٢). هذا: وقد نَسَبَ هذا القولَ إليه الرازي في المحصول (جـ ١ ق ١/ ٢١٠).
(٥) وردت هذه الكلمة في المخطوطة بالرفع هكذا: (أبو)، ويظهر أن صوابها بالجرّ عطفًا على الصيرفي المجرور بالإضافة. وقد نسب هذا الاختيار إِلى أبي علي الطبري العلائي في المجموع المذهب: ورقة (٧٦ / أ).
(٦) القول بالوقف بمعنى أنه لا حكم قال به إمام الحرمين الجويني، انظر: البرهان (١/ ٩٩) كما قال بالوقف الإمام الرازى، إلا أنه ذكر في موضع من المحصول ما يفيد أن معنى الوقف هو =

стр. 471

والغزالي (١) وآخرين (٢). ثم الوقف: يُفَسَر تارة بأنه لا حكم، واعْتُرِض بأنه جَزْم بعدم الحكم. وتارة يفَسَّر بأنا لا ندري هناك حكم أم لا، وإن كان فلا ندري أهو إباحة أم حظر؟ وهو الراجح. وهذه الأوجه أقوال للمعتزلة. والفرق بين أصحابنا وبينهم من وجهين: أحدهما: أنهم خصوا الأقوال بما لا يقضي العقل فيه بحسن ولا قبح (٣). قال أصحابنا: هذا تناقض (٤) في قول من يرجح الأباحة أو الحظر؛ لأن ذلك (٥)

الحواشي

(١) صحح الغزالي القول بالوقف، بناء على أن معناه أن الحكم موقوف على ورود السمع، ولا حكم في الحال، انظر: المستصفى (١/ ٦٥).
(٢) القول بالوقف بمعنى أنه لا حكم عزاه الآمدى إلى الأشاعرة وأهل الحق، انظر: الأحكام (١/ ١٣٠). كما قال بالوقف طائفة من المعتزلة. انظر: المعتمد (٢/ ٨٦٨).
(٣) هكذا قال المؤلف والعلائي والجويني والآمدى وجماعة من الأصوليين، وحين رجعت إلى المعتمد وجدت أن مؤلفه قد ذكر الأقوال الثلاثة في حسن لا يترجح فعله على تركه، وفيما يلي نص عبارة المعتمد: - "اعلم أن أفعال المكلف في العقل ضربان: قبيح وحسن؟ فالقبيح: كالظلم والجهل والكذب وكفر النعمة وغير ذلك. والحسن ضربان، أحدهما: يترجح فعله على تركه. والآخر لا يترجح فعله على تركه، فالأول: منه ما الأولى أن نفعل كالإحسان والتفضل، ومنه ما لا بد من فعله وهو الواجب كالإنصاف وشكر المنعم. وأما الذى لا يترجح فعله على تركه فهو المباح وذلك كالانتفاع بالمآكل والمشارب وهذا مذهب الشيخين أبي علي وأبي هاشم والشيخ أبي الحسن، وذهب بعض شيوخنا البغداديين، وقوم من الفقهاء إلى أن ذلك محظور، وتوقف آخرون في حظر ذلك وإباحته" المعتمد (٢/ ٨٦٨).
(٤) إن كان الأمر كما قال صاحب المعتمد فلا تناقض.
(٥) أى القول بترجيح الإباحة أو الحظر.

стр. 472

مستند إِلى دليل العقل، وفرض المسألة عندهم فيما لم يظهر للعقل حسنه ولا قبحه. وأما أصحابنا فأقوالهم في جميع الأفعال. الوجه الثاني: أن معتمد أصحابنا الأدلة الشريعة، فمن قال: بالإباحة احتج بقوله تعالى: ﴿خَلَقَ لَكُمْ مَا فِي الْأَرْضِ جَمِيعًا﴾ (١) وغيرها (٢). ومن قال: بالتحريم احتج بقوله في صفة نبينا: ﴿وَيُحِلُّ لَهُمُ الطَّيِّبَاتِ﴾ (٣) وغيرها (٤). والقائلون بالوقف تعارضت عندهم الأدلة. وأما المعتزلة فمستندهم دليل العقل (٥).

الحواشي

(١) من الآية رقم
(٢٩) من سورة البقرة. ومما قاله الشوكاني في تفسير هذه الآية: - "قال ابن كيسان (خلق لكم) أى من أجلكم، وفيه دليل على أن الأصل في الأشياء المخلوقة الإباحة حتى يقوم دليل على النقل عن هذا الأصل" فتح القدير (١/ ٦٠٠).
(٢) تأنيث الضمير بناء على أن القول المتقدم آية. هذا وقد ذكرِ العلائي -في المجموع المذهب: ورقة (٧٦/ ب) - دليلاً آخر هو قوله تعالى: ﴿قُلْ مَنْ حَرَّمَ زِينَةَ اللَّهِ الَّتِي أَخْرَجَ لِعِبَادِهِ وَالطَّيِّبَاتِ مِنَ الرِّزْقِ﴾ من الآية رقم
(٣٢) من سورة الأعراف.
(٣) من الآية
(١٥٧) من سورة الأعراف.
(٤) وقد ذكر العلائي -في المجموع المذهب: ورقة (٧٦/ ب) - دليلاً آخر هو قوله تعالى: ﴿يَسْأَلُونَكَ مَاذَا أُحِلَّ لَهُمْ قُلْ أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّبَاتُ﴾ من الآية رقم
(٤) من سورة المائدة.
(٥) إِلى هنا انتهت هذه المسألة وهي حكم الأشياء قبل البعثة، وقد قال العلائي بعد فراغة منها: - "ولا يتخرج على هذه المسألة شيء من الفروع الفقهية فيما علمت" المجموع المذهب: ورقة (٧٦/ ب).

стр. 473

[حكم الأشياء بعد البعثة] وأما بعد البعثة: فالذى استقر عليه أصحابنا وجمهور أهل العلم: أن الأصل في المنافع الإباحة وفي المضار التحريم (١) بالأدلة الشرعية كما تقدم، وبقوله ﵊: (إِن الله فرض فرائض فلا تضيعوها، وحدد حدودًا فلا تعتدوها، وحرم أشياء فلا تنتهكوها، وسكت عن أشياء رحمة لكم غير نسيان فلا تبحثوا عنها). وهو حديث حسن رواه الدارقطني (٢) وغيره (٣) (٤). وفي بعض طرقه: (الحلال ما أحله الله، والحرام ما حرم الله، وما سكت عنه فهو مما عفى عنه) (٥). رواه الترمذى

الحواشي

(١) هذه المسألة موجودة في المراجع التالية: المحصول (جـ ٢/ ق ٣/ ١٣١) فما بعدها، والمجموع المذهب ورقة (٧٦ / ب)، والإبهاج (٣/ ١٧٧)، ونهاية السول (٣/ ١٢٦).
(٢) أخرجه الدارقطني في آخر كتاب الرضاع ونصه عنده: عن أبي ثعلبة الخشني قال: قال رسول الله ﷺ : (إن الله فرض فرائض فلا تضيعوها، وحرم حرمات فلا تنتهكوها، وحدّ حدودًا فلا تعتدوها، وسكت عن أشياء من غير نسيان فلا تبحثوا عنها). سنن الدارقطني (٤/ ١٨٤). وأخرجه -أيضًا- الدارقطني بنحو اللفظ المتقدم عن أبي الدرداء، وذلك في آخر باب الصيد والذبائح والأطعمة وغير ذلك. وفي سنده نهشل الخراساني، قال إسحاق بن راهويه: كان كذاباً. وقال أبو حاتم والنسائي: متروك .. وقال يحيى والدارقطني: ضعيف. انظر: سنن الدارقطني ومعها التعليق المغني (٤/ ٢٩٧، ٢٩٨).
(٣) ممن أخرجه -أيضًا- الحاكم بنحو اللفظ الوارد في المتن عن أبي ثعلبة الخشني، وذلك في كتاب الأطعمة. انظر: المستدرك (٤/ ١١٥).
(٤) ذكر ذلك النووى. انظر: الأربعين النووية مع شرحها لابن دقيق العيد
(٩١) .
(٥) أخرجه الترمذى في كتاب اللباس، باب: ما جاء في لبس الفراء. انظر: سنن الترمذى (٤/ ٢٢٠). وابن ماجة في كتاب الأطعمة، باب: أكل الجبن والسمن. انظر: سنن ابن ماجة (٢/ ١١١٧). وسندهما واحد. ونص الحديث عندهما: (الحلال ما أحل الله في كتابه، والحرام ما حرم =

стр. 474

وابن ماجة (١). ويتخرج علي هذا مسائل وقواعد: منها: في الأطعمة: أن الأصل في الحيونات (٢) الإباحة (٣)، إلا ما دل دليل خاص على خلاف ذلك (٤). فلو وجد حيوان لم ينص الشرع فيه على تحليل ولا تحريم، ولا أمر بقتله، ولا نهي عن قتله، ولا نص على نجاسته، ولا هو في معنى المنصوص عليه بتحريم أو تنجيس، ولا خالطته نجاسة، ولم تجر للعرب عادة باستطابته ولا باستخباثه، ولا أشبه شيئًا منها، ففيه وجهان مشهوران:

الحواشي

(١) الأدلة التي ذكرها المؤلف تدل على أحد شقي هذه المسألة، وهو أن الأصل في المنافع الإباحة. أما الشق الثاني، وهو أن الأصل في المضار التحريم فيستدل له من القرآن الكريم بقوله تعالى في صفة نبينا ﷺ : ﴿وَيُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبَائِثَ﴾ من الآية
(١٥٧) من سورة الأعراف. ومن السنة بقوله ﷺ : - (لا ضرر ولا ضرار). ووجه الاستدلال به أن النفي في الحديث لا يمكن أن يقصد به نفي الوقوع أو الإمكان فدل على أن المراد به نفي الجواز، انظر: الإبهاج (٣/ ١٧٨).
(٢) أى في أكل لحمها.
(٣) وجه تخريج هذه القاعدة على المسألة المتقدمة أن أكل لحوم معظم الحيوانات منفعة للإنسان، وقد تقدم أن الأصل في المنافع الإباحة، فينتج أن الأصل في أكل لحوم الحيوانات الإباحة.
(٤) ذكر النووى أن الأصل فيما يتأتى أكله من الجمال والحيوان الحل، إلا ما يستثنيه أحد أصول. وتلك الأصول أربعة. أحدها: نص الكتاب أو السنة على تحريمه، كالخنزير والخمر. الثاني: الأمر بقتله، كالحية والعقرب الثالث: النهي عن قتله، كالنمل. الرابع: الاستخباث، وفيمن يعتبر استخباثه خلاف. انظر: روضة الطالبين (٣/ ٢٧١) فما بعدها، وبما ذكرته عن النووى يتضح كلام المؤلف التالي.

стр. 475

أصحهما: الحل، عملاً بالقاعدة، وهي: أن الأصل بعد البعثة في المنافع الإباحة. قال الإمام (١): "وإليه ميل الشافعي". والثاني يحرم؛ لأن الأصل في الأشياء قبل ورود الشرع التحريم فيستصحب. وهو ضعيف. ومن القواعد المترتبة أيضًا: القول بالبراءة الأصلية، واستصحاب حكم النفي في كل دليل مشكوك فيه، حتى يدل دليل على الوجوب، كما في تعميم مسح الرأس في الوضوء. والفرق بين البراءة الأصلية والاستصحاب المتقدم في القاعدة الأولى: (٢) أن البراءة تكون في العدم الأصلي، والاستصحاب يكون في الطارئ ثبوتًا كان أو عدمًا (٣). والله أعلم. * * *

الحواشي

(١) نقل النووى قول الإمام في: الروضة (٣/ ٢٧٦).
(٢) نهاية الورقة رقم
(٣٣) . والاستصحاب المتقدم في القاعدة الأولى ذكره المؤلف في عدة مواضع منها: قوله: - "لو أحرم بالصلاة في آخر وقت الجمعة، ونوى الجمعة إن كان وقتها باقيًا وإلا فالظهر، فبان بقاء الوقت، ففي صحة الجمعة وجهان، وجه الجواز: اعتضاد نيته باستصحاب الوقت، كليلة الثلاثين من رمضان". ورقة (١٠ / ب). وقوله: - "اعلم أنه لا شك أن النية لا يشترط استحضارها دائمًا فيما هي شرط فيه؛ لتعذر ذلك، فاكتفى الشارع ﷺ باستصحابها مع عدم المنافي لها وتكون حكمية" ورقة (١٠ / ب).
(٣) مثال الاستصحاب في الطارئ الثبوتي: إذا تيقن الطهارة وشك في الحدث، فإِنه يعتبر طاهرًا، استصحابًا ليقين الطهارة. والطهارة أمر طارئ ثبوتي. ومثال الاستصحاب في الطارئ العدمي: إذا تيقن عدم الطهارة وشك في الطهارة، فإنه يعتبر غير متطهر، استصحابًا ليقين عدم الطهارة. وعدم الطهارة أمر طارئ عدمي.

стр. 476

فائدة (١): [في] (المعاقدة بالكتابة، وبغير التخاطب) الخلاف الأصولي في تسمية الكلام في الأزل خطابًا (٢)، يضاهيه (٣) من الفقه معاقدة المتبايعين (٤) بالكتابة (٥) وبغير التخاطب، وفيه صور: منها: وقوع الطلاق بالكتابة مع النية بغير أن يتلفظ به، وفيه خلاف، والأصح: وقوعه. ومنها: البيع بذلك مع الغيبة، وهو مبني على مسألة الطلاق، إِن قلنا: لا يقع [فالبيع] (٦) أولى أن لا يصح. وإن قلنا: بالصحة

الحواشي

(١) الفائدة التالية ذكرها ابن الوكيل في الأشباه والنظائر: ورقة (١٣ /أ)، والعلائي في المجموع المذهب: ورقة (٧٧ /أ).
(٢) الخلاف حاصل بناء على قول الأشاعرة في معنى كلام الله تعالى، وهو أن المقصود بالكلام المعنى النفسي، وهو قديم عندهم قدمًا أزليا، أي قبل خلق الله للخلق، والخلق هم المخاطبون، فهل يسمي الكلام خطابًا مع عدم وجود المخاطبين؟ قال تقي الدين السبكي: - "قال القاضي أبو بكر: الكلام يوصف بأنه خطاب دون وجود مخاطب، ولذلك أجزنا أن يكون كلام الله في أزله، وكلام الرسول ﷺ في وقته مخاطبة على الحقيقة، وأجزنا كونه أمرًا ونهيًا" الإبهاج (١/ ٤٣). وذكر الآمدي ما ما يفيد أنه لا يسمى خطابًا، انظر: الإحكام (١/ ٢٢٠).
(٣) أي يشابهه.
(٤) كان من الواجب أن يعبر المؤلف بالمتعاقدين بدل المتبايعين؛ لأنه ذكر فيما يلي عدة صور، والمتعاقدان في بعضها غير متبايعين.
(٥) وجه مشابهة المعاقدة بالكتابة للخلاف الأصولي المذكور أن العاقد إِذا كتب إِيجاب العقد يكون قد وجّه إيجاب العقد إِلى العاقد الآخر مع عدم وجوده، فهل يسمى ذلك خطابًا أم لا؟ هذا وقد ذكر مسائل الكتابة كل من النووي في روضة الطالبين (٣/ ٣٣٨) و (٨/ ٤٠). والمجموع (٩/ ١٥٤)، والسيوطى في الأشباه والنظائر
(٣٠٨) .
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكن لا بد منه لتمام المعنى.

стр. 477

هناك (١)، ففي البيع وجهان، صحح البغوى: المنع (٢). والغزالي والرافعي في كتاب الطلاق وتبعه النووى: أنه يصح (٣). وعلى هذا فشرطه: أن يقبل المكتوب إِليه حالة اطلاعه على الكتاب (٤) على الأصح. وقيل: يكفي التواصل اللائق (٥) بين الكتابين. أما إِذا تبايع الحاضران بالمكاتبة فهو مبني على [البيع بها مع] (٦) الغيبة، إِن قلنا هناك: لا يصح، فهنا أولى. وإن صححنا هناك فهنا وجهان، ولم يصححوا شيئًا، وينبغي أن يرجح المنع؛ لأن في الغيبة ضرورة، ولا ضرورة مع الحضور. ومن صحح اعتبر (٧) ما يدل على الرضا (٨) كالمعاطاة، وقد يقال: جوزت المعاطاة؛ لاعتياد الناس، ولم تجر عادة بالكتابة مع الحضور.

الحواشي

(١) وردت في المخطوطة هكذا (هنا). والصواب ما أثبته، وهو الوارد في المجموع المذهب.
(٢) وعبارة العلائي: - "صحح في التهذيب المنع". المجموع المذهب: ورقة (٧٧ /أ). وكتِبَ مقابل هذه العبارة على الهامش: "المهذب". وقد بحثت عن هذه المسألة في كتابي البيع والطلاق من التهذيب للبغوى فلم أجدها. ثم بحثت عنها في كتاب المهذب لأبي إسحق الشيرازى فوجدتها، ووجدته قد صحح هذا الوجه. انظر: المهذب: (١/ ٢٥٧). أقول: فالظاهر مما تقدم أن الصواب أن يقال: صحح الشيرازى في المهذب: المنع.
(٣) قال الغزالي بصحة البيع بالمكاتبة مع الغيبة في فتاويه: ورقة (٨٤ / ب). أما الرافعي: فإنه ذكر أن في المسألة وجهين ثم قال: "والإشبه الانعقاد". فتح العزيز، جـ ١٣: ورقة (٤ /أ). وقال النووى: بانعقاد البيع بالمكاتبة في: روضة الطالبين (٣/ ٣٣٨).
(٤) ليكون القبول متصلاً بالإيجاب.
(٥) اللائق معناه: المناسب.
(٦) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة.
(٧) أى في صحة البيع.
(٨) والكتابة تدل على الرضا.

стр. 478

وأما عقد النكاح بالكتابة ففيه خلاف مرتب على البيع، والمذهب: أنه لا يصح (١)؛ لأن الإشهاد شرط فيه، والكتابة كناية (٢)، ولا اطلاع للشهود على النية، ولو قالا بعد الكتابة: نوينا ذلك. كان ذلك شهادة على الإقرار؛ لا على نفس العقد، والشهادة شرط في الانعقاد. ومنها: إِذا كتب إِليه: وكلتك في كذا. من بيع أو إِعتاق ونحو ذلك، فهو مبني على البيع إن شرطنا القبول [في الوكالة] (٣)، و (٤) هنا أولى بالصحة (٥). وإن لم تفتقر الوكالة إِلى القبول فيصح قطعًا (٦). ومنها: إِذا قال: بعت دارى من فلان بكذا. فلما بلغه الخبر قال: اشتريت. قال النووي: "خرجه بعض الأصحاب على انعقاد البيع بالكتابة لأن النطق أقوى من الكتب" (٧).

الحواشي

(١) ممن قال إِن ذلك هو المذهب النووى في: الروضة (٨/ ٤١)، والمجموع (٩/ ١٥٥).
(٢) والكناية لا بد فيها من النية.
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أثبته للحاجة إِليه في استقامة المعنى، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (٧٧/ ب).
(٤) ورد بدل هذا الحرف في المخطوطة حرف آخر هو (الفاء). وما أثبته هو الصواب، وهو الوارد في المجموع المذهب.
(٥) أى الوكالة المكتوبة أولى بالصحة من البع المكتوب.
(٦) قال النووى مقابل العبارة المتقدمة: - "إِن قلنا: الوكالة لا تفتقر إِلى القبول. فهو كَكَتبِ الطلاق". روضة الطالبين (٨/ ٤١).
(٧) نص عبارة النووى في هذا الشأن: - " قال بعض الأصحاب تفريعًا على صحة البيع بالمكاتبة: لو قال: بعت دارى لفلان وهو غائب، فلما بلغه الخبر قال: قبلت: انعقد البيع؛ لأن النطق أقوى من الكتب" المجموع (٩/ ١٥٤)، والروضة (٣/ ٣٣٩).

стр. 479

ومنها: إذا قال المتوسط للبائع: بعت هذا من فلان بكذا؟ فقال: نعم، أو بعت. وقال للمشترى: اشتريت منه بكذا؟ فقال: نعم، أو اشتريت. فوجهان، أحدهما: لا ينعقد؛ لعدم تخاطبهما، وبه قطع المتولي (١). والثاني: يصح؛ لوجود الصيغة والتراضي، وصححه البغوى والرافعي (٢) وغيرهما. ومنها: إذا قال: أقلني. فقال عقيبه أو مع غيبة الملتمس (٣): أقلت. نقل أبو منصور عن عَمِّه ابن الصباغ أنه قال: "تصح الإقالة مع غيبة المستقبل" (٤). ومنها: إذا قال: بعني. فقال: قد باعك الله تعالى: أو قال: بارك الله لك فيه. أو قال: أقلني (٥). فقال: قد أقالك الله تعالى. فذاك كناية، إن نواهما (٦) صحا، وإلا فلا، ويكون التقدير: قد أقالك الله؛ لأني قد أقلتك ونحوه. وأما النكاح فلا ينعقد بمثله (٧). * * *

الحواشي

(١) ذكر ذلك النووى في: المجموع (٩/ ١٥٧).
(٢) صححه الرافعي في: فتح العزيز (٨/ ١٠٥). كما نقل تصحيح البغوى.
(٣) في أشباه ابن الوكيل: ورقة (١٣/ ب): "فقال عقبها في غيبة الملتمس: أقلت" .. والظاهر أنه أولى مما ذكره المؤلف.
(٤) قول ابن الصباغ المتقدم ذكره ابن الوكيل في الأشباه والنظائر: ورقة (١٣/ ب).
(٥) وردت هذه الكلمة في المخطوطة بلا ألف هكذا: قلني.
(٦) أى البيع والإقالة.
(٧) هذه المسألة ذكرها النووى نقلاً عن الغزالي في فتاويه، انظر: المجموع (٩/ ١٥٤)، والروضة (٣/ ٣٣٩). ولم يظهر لي وجه إلحافها بالفائدة المتقدمة.

стр. 480

كتاب القواعد تأليف أبي بكر بن محمد بن عبد المؤمن المعروف بـ «تقي الدين الحصني» (المتوفى سنة ٨٢٩ هـ) دراسة وتحقيق د. عبد الرحمن بن عبد الله الشعلان [الجزء الثاني]

стр. 481

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ جَمِيع الحُقوق مَحفوظة الطبعة الأولى ١٤١٨ هـ - ١٩٩٧ م (ح) مكتبة الرشد، ١٤١٥ هـ فهرسة مكتبة الْملك فَهد الوطنية تَقِيّ الدّين الحصني، أَبُو بكر بن مُحَمَّد كتاب الْقَوَاعِد/ تَحْقِيق عبد الرَّحْمَن بن عبد الله الشعلان، جِبْرِيل مُحَمَّد البصيلي. ... ص؛ ... سم ردمك × - ٠٣٥ - ٠١ - ٩٩٦٠ (مَجْمُوعَة) ٥ - ٠٣٢ - ٠١ - ٩٩٦٠ (ج ٢) ١ - الْقَوَاعِد الْفِقْهِيَّة أ - الشعلان، عبد الرَّحْمَن بن عبد الله (مُحَقّق) ب - البصيلي، جِبْرِيل بن مُحَمَّد (مُحَقّق) ج - العنوان ديوي ٢٥١.٦ ... ١٢٥٨/ ١٥ رقم الْإِيدَاع: ١٢٥٨/ ١٥ ردمك × - ٠٣٥ - ٠١ - ٩٩٦٠ (مَجْمُوعَة) ٥ - ٠٣٢ - ٠١ - ٩٩٦٠ (ج ٢) مكتبة الرشد للنشر والتوزيع المملكه الْعَرَبيَّة السعودية - الرياض - طَرِيق الْحجاز ص. ب: ١٧٥٢٢ الرياض: ١١٤٩٤ هَاتِف: ٤٥٨٣٧١٢ تلكس: ٤٠٥٧٩٨ فاكس ملي: ٤٥٧٣٣٨١ فرع القصيم بريده حَيّ الصَّفْرَاء - طَرِيق الْمَدِينَة ص. ب: ٢٣٧٦ هَاتِف: ٣٢٤٢٢١٤ - فاكس ملى: ٣٢٤١٣٥٨ فرع الْمَدِينَة المنورة - شَارِع أبي ذَر الْغِفَارِيّ - هَاتِف: ٥٤٧٢٦٦٤/ ٠٥ شركَة الرياض للنشر والتوزيع ص. ب: ٣٣٦٢٠ - الرياض: ١١٤٥٨ - هَاتف: ٤٥٩٤٧٧٩

стр. 482

فصل: [فيه مباحث عن الواجب] الواجب: ينقسم بحسب فاعله إلى واجب على العين، وواجب على الكفاية. وبحسب ذاته إِلى واجب معين، وواجب مخير كخصال الكفارة. وبحسب وقته إِلى واجب مضيق، وواجب موسع. وبحسب فعله في وقته أو بعده إِلى أداء وقضاء. وفى كل من هذه الأقسام مسائل تتخرج عليها. أما الأول: ففرض الكفاية لا يباين فرض العين بالجنس (١)، خلافا للمعتزلة، بل يباينه بالنوع (٢)؛ لأن كلا منهما لا بد منه، إِلا أن الثاني (٣) شمل جميع المكلفين، والأول (٤) كذلك بدليل تأثيم الجميع عند الترك. نعم: يسقط بفعل البعض؛ لأن المقصود بفرض [الكفاية] (٥) تحصيل تلك المصلحة، كإنقاذ الغريق وتغسيل الميت وتكفينه ونحو ذلك (٦)، بخلاف فرض العين، فإن المقصود به تَعَبّدّ جميع

الحواشي

(١) عرف الجرجاني الجنس بقوله: - "الجنس: كلي مقول على كثيرين مختلفين بالحقيقة في جواب ما هو، من حيث هو كذلك". التعريفات
(٧٨) . وعرف النوع بقوله: - "النوع الحقيقي: كلي مقول على واحد أو على كثيرين متفقين بالحقائق في جواب ما هو". التعريفات
(٢٤٧) .
(٢) لمعرفة معنى فرض الكفاية وفرض العين، ومعرفة العلاقة بينهما انظر: المعتمد (١/ ١٤٩)، والإحكام (١/ ١٤١)، والفروق للقرافي (١/ ١١٦)، والإبهاج (١/ ١٠٠)، ونهاية السول (١/ ٩٣)، كما ذكر المسألة ابن الوكيل في الأشياء والنظائر: ورقة (٤ / ب)، والعلائي في المجموع المذهب ورقة (٧٨/ أ). والزركشي في المنثور (٣/ ٣٨).
(٣) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة (الأول)، وهذا خطأ، بالنظر إلى ما قبله وما بعده.
(٤) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة (الثاني)، وهذا خطأ.
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولا بد منه لتمام الكلام، وفي المجموع المذهب ما يدل عليه.
(٦) ومعنى هذا: أنه لا تتكرر المصلحة بتكرر الفعل.

стр. 483

المكلفين (١). قال الشيخ أبو محمد وولده الإمام (٢)، "الإتيان بفرض الكفاية أفضل من القيام بفرض العين. من جهة أنه يسقط بفعله الحرج عن الباقين". ووجهه الإمام: "بأن الجمعة تسقط بتمريض قريبه، فسقط الواجب بفرض الكفاية". ثم لما كان فرض الكفاية لا يباين فرض العين بالجنس، ويشبه النفل من جهة أنه يسقط بفعل [البعض عن] (٣) الباقين، اختلف في مسائل، تلحق بفرض العين أو بالنفل؟ منها: أنه لا يجمع بين فرضين من فروض الأعيان بتيمم واحد، ويجوز بين نافلتين، وبين فرض ونفل، وهل يجمع بين فرضين على الكفاية كصلاتين على الجنازة؟ أو بينها وبين صلاة مكتوبة؟ إِن تعينت عليه صلاة الجنازة لم يجز، وإن لم تتعين فقد نص الشافعي على الجواز (٤)، ونص على أنها لا تصح على الراحلة ولا قاعداً مع القدرة على القيام (٥).

الحواشي

(١) قال العلائي: - "فلا يسقط عن بعضهم بفعل غيره؛ لبقاء المصلحة المشروع لها، وهو تعبد كل فرد فرد" المجموع المذهب: ورقة (٧٨/أ).
(٢) والأستاذ أبو إسحق الإسفرايني، وقد نسب ذلك إليهم تاج الدين السبكي، بلفظ: (زعمه)، انظر: شرح الجلال المحلي لجمع الجوامع (١/ ١٨٣)، وقد ذكر إِمام الحرمين مذهبه في كتابه: الغياثي
(٣٥٨) ، ولكن بغير اللفظ المذكور، وللزركشي كلام حسن حول هذه العبارة، فراجعه في: المنثور (٣/ ٤٠).
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة. هذا: والنفل يسقط فيه عموم المطالبة بفعل البعض أما خصوص المطالبة على سبيل السنية فإِنه باق ومتوجه إلى كل مكلف.
(٤) نص الشافعي في الأم على جواز الجمع بين المكتوبة والصلاة على الجنازة بتيمم، ولم يتعرض للتعين وعدمه، انظر: الأم (١/ ٤٧).
(٥) يوجد في الأم (١/ ٩٧) ما يدل على هذا المعنى. هذا وقد حكى الخراسانيون ذلك النص، انظر: المجموع (٢/ ٣٠٤).

стр. 484

واختلف الأصحاب في ذلك على طرق: إِحداها: إِثبات قولين فى المسألتين (١). والثانية: تنزيلهما على حالين، فحيث تعينت كانت كالفرائض فى التيمم والقيام، وحيث لم تتعين تكون كالنوافل. والثالثة: تقرير النصين (٢)، والفرق أن القيام معظم أركان صلاة الجنازة فلم يجز تركه مع القدرة، بخلاف الجمع بينها وبين غيرها بالتيمم. هذه طريقة الخراسانيين (٣). وأما العراقيون فقالوا: إِذا لم تتعين يجوز الجمع بينها وبين غيرها بالتيمم الواحد، وإن تعينت فوجهان، أصحهما: الجواز أيضا. وأما القيام فلا يجوز [تركه] (٤) مطلقاً تعينت أم لم تتعين (٥). ومنها: أن فرض العين يلزم بالشروع، حتى قال بعض الأصحاب: إِذا تحرم بالصلاة والوقت متسع، ثم أفسدها عمداً: إِنها تكون قضاء بعد ذلك وإن صلاها في الوقت، والنوافل لا تلزم بالشروع إِلا فى الحج والعمرة (٦)، وفرض الكفاية: هل يلزم بالشروع؟ ذكروا فيه صوراً:

الحواشي

(١) أى إثبات قولين في كل مسألة من المسألتين، أحد القولين منقول أو منصوص، والثاني مخرَّج، والقولان هما اللذان نص عليهما الشافعي آنفا.
(٢) معنى تقرير النصين: إثبات كل قول في المسألة التي ورد فيها، وعدم نقله إلى الأخرى، فيجوز الجمع بين المكتوبة والصلاة على الجنازة بتيمم، سراء أتعينت الصلاة على الجنازة أم لا، ولا تجوز صلاة الجنازة على الراحلة ولا قاعداً سواء أتعينت أم لا.
(٣) الطرق الثلاث المتقدمة كلها للخراسانيين. ذكر ذلك النووى.
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولا يستقيم معني الكلام إِلا به.
(٥) هذه المسألة بما فيها من طرق ذكرها النووي في: المجموع (٢/ ٣٠٣).
(٦) هذه المسألة ذكرها الشافعي بصورة مستفيضة في: الأم (١/ ٢٨٤ - ٢٩٠).

стр. 485

إِحداها: القتال؛ لا يجوز له الانصراف جزمًا؛ لما في ذلك من التخذيل وانهزامهم، وهو (١) مفسدة كبيرة. ومنها: المشتغل بالعلم إِذا أنس من نفسه النجابة، هل يحرم عليه الترك؟ وجهان، أصحهما: لا. واختار القاضي حسين: تحريم الترك (٢). ومنها: صلاة الجنازة، وفي لزومها بالشروع وجهان، أصحهما وبه قال الأكثرون: الوجوب (٣)؛ لأنها في حكم خصلة واحدة، وفي تركها هتك حرمة الميت. ومقتضى كلام الغزالي والرافعي: أن الأصح فيما سوى القتال وصلاة الجنازة من فروض الكفايات أنها لا تتعين بالشروع (٤). وينبغي أن يلحق بها غسل الميت وتجهيزه بالنسبة إلى أقاربه، فقد ذكروا وجهين، فى أن الجميع إِذا تركوا، هل إِثمهم على السواء، أو إِثم أقاربه أكثر وأعظم؟ فعلى هذا يتعين على أقاربه بالشروع. ومنها: الانصراف عن الحرب الواجبة على الكفاية، إِذا بلغه رجوع من يتوقف غزوه على إِذنه، كالوالدين وصاحب الدين (٥)، وفيه ثلاثة أوجه (٦)، أصحها: تجب

الحواشي

(١) ورد الضمير في المخطوطة مؤنثا، وصوابه بالتذكير.
(٢) ذكر النووي رأى القاضي حسين في: الروضة (١٠/ ٢١٣).
(٣) أى وجوب إِتمامها.
(٤) انظر: كلام الرافعي في هذا الشأن في: فتح العزيز، جـ ١٤: ورقة (١٢٩/أ). ونص كلام الغزالي في هذا الشأن هو: - "والصحيح أن العلم وفروض الكفاية لا تتعين بالشروع، وإن أنس المتعلم الرشد من نفسه، وفي صلاة الجنازة خلاف، والجهاد إِنما يحرم فيه النزوع لما فيه من التخذيل" الوجيز (٢/ ١٨٨).
(٥) أى إِذا بلغه الرجوع عن الإذن بعد الشروع في القتال، أنظر: روضة الطالبين (١٠/ ٢١٢).
(٦) نهاية الورقة رقم
(٣٤) .

стр. 486

المصابرة ويحرم الرجوع. والثاني: يجب الانصراف. والثالث: يتخير واختاره القاضي حسين (١). ومنها: من ترك فرض عين أجبر عليه، ومن ترك نفلاً لم يجبر عليه، وفي فرض الكفاية خلاف في ولاية القضاء وكفالة اللقيط ونحو ذلك، والأصح: أنه لا يجبر. وصور الرافعي المسألة فيما إِذا تعين عليه لفقد غيره هناك (٢)، وقال: "يجب عليه القبول، فإِن امتنع عصى. وهل يجبره الإِمام؟ قيل؛ لا يجبره. والأكثرون: حكموا بالإِجبار، كما يجبر على القيام بسائر فروض الكفايات عند التَّعَيُّن" (٣). قال: "وربما تردد الناظر في الإجبار، من جهة أن الامتناع عن هذا الفرض الذي هو مناط المصالح العامة يشبه أن يكون من الكبائر، فيفسق ويخرج عن أهلية القضاء، لفوات العدالة. ويشبه أنا نأمره بالتوبة أولاً، فإن تاب ولي" (٤). وهذا غير الخلاف المتقدم في

الحواشي

(١) وذكر النووى وجهاً رابعاً، ونص كلامه: - "والرابع: يجب الانصراف إِن رجع صاحب الدّين دون الأبوبين إِن رجعا؛ لعظم شأن الدين" الروضة (١٠/ ٢١٢).
(٢) كما ذكر النووى المسألة في حالة تعين فرض الكفاية، وفي حالة عدم تعينه، انظر: الروضة (١١/ ٩٢).
(٣) وردت هذه الكلمة في المخطوطة هكذا: (التعيين)، وصوابها كما أثبتها؛ لأن التعيين يكون من قبل ولي أمر يعيّن فرض الكفاية على فلان من الناس، أما التعيين فهو ذاتي بمعني أن فرض الكفاية بذاته يكون متعينا على فلان من الناس، وذلك لفقد غبره، كما لو كان شخصان في مكان ثم مات أحدهما فإِن تغسيل الميت والصلاة عليه ودفنه تتعين على الآخر وذلك لعدم وجود شخص آخر يقوم بذلك، والمقصود في كلام الرافعي هو التعين لا التعيين، وبالتعين عبّر النووى في الروضة (١١/ ٩٢).
(٤) ورد قولا الرافعي المتقدمان في: فتح العزيز، جـ ١٥: ورقة (١٧٨ / ب). والوارد في فتح العزيز أزيد من الوارد هنا.

стр. 487

الإجبار عند عدم التعين (١)، وصورة ذلك الأول: أن يعين الإمام واحدًا من أهل فرض الكفاية للقضاء مع وجود غيره في البلد، فهل يتعين ذلك ويجبر عليه، أم لا؟ ومثله (٢): المفتي، والشاهد، والولي غير المجبر إذا عينته المرأة للنكاح، أو عين المشهرد له بعض الشهود للأداء، والأصح في الولي والشاهد: أنه يجب عليهما عند التعيين، بخلاف القاضي؛ لخطر القضاء، وإذا كان هناك غيره فقد يقوم به عنه. وأما إذا طلب بعض الشهود للتحمل فلا يتعينون بذلك على الأصح، وفيه وجه كما إِذا دعي للأداء (٣). ومنها: قالوا في المرأة الزانية: إِنها تغرب مع زوج أو محرم، فإِن امتنع هل يجبر؟ فيه خلاف، والأصح: المنع، فإن قلنا: يجبر. فلو اجتمع محرمان، أو زوج ومحرم، قال الرافعي: "لم يتعرضوا له" (٤). وقال النووي: "يحتمل وجهين كنظائره؟ أحدهما: الإقراع. والثاني: يقَدّم باجتهاده من يراه، وهذا أرجح. والله أعلم" (٥).

الحواشي

(١) وردت هذه الكلمة في المخطوطة هكذا (التعيين). وصوابها كما أثبتها، والكلام فيها كسابقتها. والخلاف المتقدم في الإجبار عند عدم التعين هو الذى أشار إِليه في أول المسألة بقوله: - "وفي فرض الكفاية خلاف في ولاية القضاء وكفالة اللقيط ونحو ذلك، والأصح: أنه لا يجبر".
(٢) أى مثل من عيّنه الامام للقضاء مع وجود غيره.
(٣) أى أنه يجب عليهم تحمل الشهادة ويتعينون بالطلب، كما يتعين الشاهد إِذا دعاه المشهود له لأداء الشهادة.
(٤) قال الرافعي ذلك في: فتح العزيز، جـ ١٤: ورقة (٢٢ /أ).
(٥) هذا نص النووى بحروفه، وقد قاله النووى في: روضة الطالبين (١٠/ ٨٨).

стр. 488

[أخذ الأجرة على فرض العين وفرض الكفاية] ومما يتعلق بهذا: أخذ الأجرة على فرض العين وفرض الكفاية، وقد ذكر الأصحاب أن الجهاد لا يستأجر عليه؛ لأنه إِذا حضر الصف تعين عليه، ولا يجوز أخذ الأجرة عن الفرض المتعين عليه (١). وإذا قهر الإمام طائفة وألزمهم الخروج للجهاد لم يستحقوا أجرة، وهذا فيه شيئان: أحدهما: أن البغوي قال: "إِن تعين الجهاد عليهم فالحكم كذلك، وإلا فلهم أخذ الأجرة من حين خروجهم وإلى أن يحضروا الوقعة" (٢). و [كذلك] (٣) قالوا: إِذا عين الإمام رجلاً لغسل الميت ودفنه تعين [و] (٤) لزمه، ولم يكن له أجره. واستدركه الإمام وقال: "هذا إِذا لم يكن للميت تركة، ولا في بيت المال متسع: فإِن كان ذلك فيستحق المقهور الأجرة " (٥). قال الرافعي (٦): "والتفصيلان حسنان فليحمل عليهما الإطلاق".

الحواشي

(١) ممن ذكر ذلك البغوى في التهذيب، جـ ٤: ورقة (١٣٨ / ب)، كما ذكره النووى في الروضة (١٠/ ٢٤٠) والزركشي في المنثور (٣/ ٢٨).
(٢) هذا هو معنى كلام البغوى، أما نص كلامه فهو: - "ولو أكره الإمام جماعة من المسلمين على الغزو فإِن تعين عليهم الجهاد فلا أجرة لهم، وإن لم يتعين عليهم فعلى الإمام أجرتهم من حين أخرجهم إلى حضور الوقعة، ولا يجب لما بعده أجرة". التهذيب، جـ ٤: ورقة (١٣٨/ ب). كما ذكره النووى في: روضة الطالبين (١٠/ ٢٤١).
(٣) يوجد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة (إِذا)، وهى كلمة لا يستقيم بها المعنى، أما الكلمة التي أثبتها بين معقوفتين فإِن المعنى يستقيم بها، وقد أخذتها من المجموع المذهب: ورقة (٧٩ / ب).
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة.
(٥) ذكر النووى قول الإمام، في: روضة الطالبين (١٠/ ٢٤١).
(٦) بحثت عن قول الرافعي التالي في: فتح العزيز، فلم أجده بعد بذل جهدى في ذلك. وقد ذكره النروى في: روضة الطالبين (١٠/ ٢٤١).

стр. 489

والثاني: أن [من] (١) فروض الأعيان ما يجوز أخذ الأجرة عليه (٢): منها: الاستئجار على تعليم الفاتحة إِذا لم يكن هناك غيره، وفيه وجهان، الأصح: الجواز. "وكذا لو أصدقها تعليم الفاتحة وهو متعين عليه، وفيه وجهان، الأصح: الصحة. بخلاف ما إِذا نكح امرأة على أداء شهادة لها عنده، أو كتابية على تلقين كلمة الشهادة، فإِنه لا يصح" قاله البغوى (٣). ومنها: أن على الأم أن ترضع ولدها اللِّبَا (٤)، ولها أخذ الأجرة على ذلك: على المذهب. ومنها: إِطعام المضطر حيث يكون فرض عين عليه؛ له أخذ العوض عليه، على المذهب، وفي وجه: لا يجوز. وقالوا في إِنقاذ الفريق: إِنه لا يثبت له عليه أجرة المثل.

الحواشي

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (٧٩ / ب).
(٢) القاعدة في فرض العين أن لا يؤخذ عليه عرض، وهناك صور مستثناة يجوز أخذ العوض فيها، وقد ذكر الزركشي تسع صور مستثناة يجوز أخذ العضو فيها وذلك في: المنثور (٣/ ٣٠).
(٣) هذا معنى كلام البغوى، أما نص كلامه فهو: "ولو تزوج كتابية على تلقين الشهادة، أو امرأة على أداء شهادة لها عليه؛ لم يجز؛ لأنه فرض عليه، ويجب مهر المثل. وإن تزوجها على أن يعلمها الفاتحة، نظر، إِن لم يكن متعيناً عليه جاز، وإن كان متعينا عليه ففيه وجهان كالإجارة عليه". التهذيب، جـ ٣: ورقة (٨٤ / ب).
(٤) قال ابن منظور: " اللّبَأ، على فِعَل بكسر الفاء وفتح العين: أول اللبن في النتاج. أبو زيد: أول الألبان اللبأ عند الولادة، وأكثر ما يكون ثلاث حَلبات وأقله حَلبة" لسان العرب: (١/ ١٥٠). وقد ذكر ابن كثير من خاصية اللبأ: أن الطفل لا يعيش بدون تناوله غالبا، انظر: تفسير ابن كثير (١/ ٢٨٥). ولا أعلم ما مدى صحة ذلك.

стр. 490

وفرقوا بينهما: بأن من وقع فى ماء أو نار لم يجز للقادر على إِنقاذه تأخيره إِلى تقدير أجره، بخلاف المضطر إِلى الأكل بم فإِن التأخير إِلى قدر ذلك ممكن. وهذا فيه نظر من وجهين: أحدهما: أن تأثير [الفرق] (١) إِنما هو في تقدير الأجرة، وأما ثبوت أجرة المثل وإن لم يقدرها فما المانع من ذلك (٢)؟! كما أن صاحب الطعام إِذا منع المضطر منه كان له أن يكابره عليه، ثم يضمن بدله، وإن لم يقدر له ثمنًا. والثاني: أن القاضي أبا الطيب سوى بينهما، فقال: "إِن احتمل الحال فيمن وقع فى ماء أو نار تقدير أجرة لم يلزمه تخليصه حتى يلتزمها، كما فى المضطر، وإن لم يحتمل الحال في المضطر التأخير لم يلزمه العوض. فلا فرق" (٣). وأما الشهادة: فقالوا: إِذا طلب الشاهد أجرة ليتحمل، فإِن لم يتعين عليه فله الأخذ، وإن تعين فوجهان، أصحهما: الجواز كما في تجهيز الميت وتعليم الفاتحة. وقال السرخسي (٤): "هذا إِذا دعى، أما إِذا أتاه المتحمل فليس للتحمل والحالة هذه أجرة". وأما في الأداء: فقالوا: ليس للشاهد أخذ أجرة عليه؛ لأنه فرض توجه عليه، والأداء -أيضًا- كلام يسير لا أجرة لمثله. وقال الإمام وغيره (٥): "إذا كان القاضي

الحواشي

(١) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (٨٠ / أ).
(٢) الإشارة تعود إلى (ثبوت أجرة المثل) ولو عبّر بالضمير -فقال: فما المانع منه- لكان أوضح.
(٣) لم أجد كلام القاضي أبي الطيب في شرحه مختصر المزني، وقد ذكره النووى في: روضة الطالبين (٣/ ٢٨٦). إلا أنه نسبه إِلى القاضى أبى الطيب وغيره.
(٤) يعنى أبا الفرج، وقد ذكر النووى كلامه في الروضة (١١/ ٢٧٥). وفيها: "المحَمِّل" بدل "المتحمل". ويظهر أن المحَمل هو الصواب.
(٥) ممن قال القول التالي النووى في: روضة الطالبين (١١/ ٢٧٥).

стр. 491

ليس في البلد، ولكن يأتيه من مسافة العَدْوى (١) فما فوقها؛ له أخذ الأجرة على الركوب إليه" (٢). وأطلق الغزالى أخذ الأجرة بلا فرق بين أن يكون فى البلد أم لا (٣). وهذا كله: إِذا لم يكن الإمام رزق الشاهد من بيت المال لأجل ذلك، فإن كان فليس له طلب أجرة في جميع ذلك. والله أعلم. القسم الثاني: الواجب المخير (٤) وهو ضربان:

الحواشي

(١) قال ابن فارس في بيان معني العدوى: "فأما العدوى"، فقال الخليل: هو طلبك إِلي وال أو قاض أن يعديك على من ظلمك، أى ينقم منه باعتدائه عليك" معجم مقاييس اللغة (٤/ ٢٥٠). وقال الفيومي: - "والفقهاء يقولون: مسافة العدوى، وكأنهم استعاروها من هذه العدوى؛ لأن صاحبها يصل فيها الذهاب والعود بعدو واحد لما فيه من القوة والجلادة" المصباح المنير (٢/ ٣٩٨). وقال الخطيب الشربيني: - "وهي: التي يتمكن المبكر إِليها من الرجوع إِلي أهله في يومه" مغني المحتاج (٤/ ٤٥١).
(٢) ورد بدل هذا اللفظ في المخطوطة لفظ آخر هر (عليه). والصواب ما أثبته، وهو الوارد في المجموع المذهب: ورقة (٨٠ / ب).
(٣) انظر: الوجيز (٢/ ٢٥٥).
(٤) قال الأسنوى: - "اعلم أن الوجوب قد يتعلق بشيء معين كالصلاة والحج وغير ذلك ويسمى واجبًا معينًا، وقد يتعلق بواحد مبهم من أمور معينة أى بأحدها ويسمى واجبًا مخيراً" نهاية السول (١/ ٧٦). وقد ذكر معظم الأصوليين مبحث الواجب الخير بما فيه من خلاف واستدلال، فانظر مثلا: المعتمد (١/ ٨٤)، والبرهان (١/ ٢٦٨)، والمستصفى (١/ ٦٧)، والمحصول (جـ ١/ ق ٢/ ٢٦٦)، والإحكام (١/ ١٤٢)، وشرح القاضي العضد لمختصر المنتهى (١/ ٢٣٥)، والإبهاج (١/ ٨٤)، وشرح الجلال المحلى لجمع الجوامع (١/ ١٧٥)، ونهاية السول (١/ ٧٦).

стр. 492

الأول: أن يكون التخيير ثابتاً بالنص في أصل المشروعية، كجزاء الصيد وكفارة اليمين وفدية الحلق ونحوه (١)، ولأئمة الأصول فيه قولان مشهوران: أحدهما: أن الواجب منها واحد لا بعينه، وهو الكلي المشترك بين الخصال المأخوذ (٢) بها. وهو قول الجمهور من أهل السنة والفقهاء. والثاني: أن الكل واجب (٣)، وهو قول المعتزلة. وقيل: الواجب ما يفعل (٤). والآخر: أنه واحد معين عند الله (٥)، ويسقط الوجوب بغيره إذا لم يصادفه المكلف (٦)، وهذان (٧) ضعيفان. قال الإمام (٨) والشيخ أبو اسحاق (٩) وغيرهما: الخلاف لفظي لا يترتب عليه

الحواشي

(١) والضرب الثاني: أن يكون التخيير معلوماً من جملة المشروعية، دون تنصيص على التخيير، كتخيير المستنجي بين الماء والحجر، وسيأتي هذا الضرب.
(٢) فى المجموع المذهب: ورقة (٨٠ / ب): - "المأمور".
(٣) على البدل، كما قال ذلك أبو الحسين البصرى، انظر: المعتمد (١/ ٨٤).
(٤) فيختلف الواجب بالنسبة إِلى المكلفين.
(٥) فيسقط الوجوب به.
(٦) القولان الأخيران نسبهما ابن الحاجب والقاضي العضد والجلال المحلى إِلى المعتزلة، انظر: شرح العضد لمختصر المنتهى (١/ ٢٣٥، ٢٣٦)، وشرح الجلال المحلي لجمع الجوامع (١/ ١٧٩). والقول الثالث نسبه أبو الحسين البصرى إِلى بعض الفقهاء، انظر: المعتمد (١/ ٨٧).
(٧) النون من هذه الكلمة لا توجد في المخطوطة.
(٨) يعني به إِمام الحرمين، والوارد هنا هو معنى كلامه، وانظر نصه في: البرهان (١/ ٢٦٨).
(٩) نص كلام الشيخ أبي إِسحق هو: - " ......... فإِن أرادوا بوجوب الجميع تَسَاوِى الجميع في الخطاب فهو وفاق، وإنما يحصل الخلاف في العبارة دون المعنى" اللمع
(١١) .

стр. 493

شيء. وتبعهم الرازي، قال (١): "لأن مراد المعتزلة بقولهم: (الكل واجب (٢) على البدل) أنه (٣) لا يجوز الإخلال بجميعها، ولا يلزمه الإتيان بكلها، ويكون فعل كل واحد منها موكولاً إِلى اختياره. وهذا بعينه مراد الفقهاء بقولهم الواجب واحد لا بعينه فلا خلاف (٤) في المعنى". وقال ابن فورك (٥) والغزالي وغيرهما: له فائدة معنوية. وتبعهم الآمدي وغيره

الحواشي

(١) قال الرازى: "واعلم أنه لا خلاف في المعنى بين القولين؛ لأن المعتزلة قالوا: المراد من قولنا: الكل واجب على البدل، هو أنه لا يجوز للمكلف الإخلال بجميعها، ... الخ" المحصول (جـ ١/ق ٢/ ٢٦٦). وقصد يمن إيراد نص المحصول هو بيان أن المعتزلة هم الذين بينوا مرادهم من قولهم، وليس الحال كما يوهمه كلام المؤلف: من أن الرازى هو الذى بيّن مرادهم. وانظر: المعتمد (١/ ٨٤).
(٢) وردت في المخطوطة هكذا (واحد)، والصواب ما أثبته، وهو الموافق لما تقدم من مذهب المعتزلة، وللمحصول.
(٣) ورد قبل هذه الكلمة في المخطوطة حرف (فاء) وقد حذفته لأن المعنى المقصود لا يستقيم إِلا بحذفه.
(٤) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوطة كلمة (معنى)، وقد حذفتها لأنها خطأ، والصواب ما أثبته، وهو الموافق لأول نص المحصول الذى ذكرته آنفا، وهو الموافق -أيضاً- لما في المجموع المذهب: ورقة (١٨٠ ب).
(٥) هو الأستاذ أبو بكر محمد بن الحسن بن فورَك الأصفهاني. سمع من جماعة منهم عبد الله بن جعفر الأصفهاني، وابن خُرّزَاذ الأهوازى، وروى عنه جماعة منهم: أبو بكر البيهقِى، وأبو القاسم القشيرى. قال ابن خلكان عنه: "المتكلم الأصولي الأديب النحوى الواعظ الأصبهاني، أقام بالعراق مدة يدرس العلم ثم توجه إلى الرى فسعت به المبتدعة، فراسله أهل نيسابور والتمسوا منه التوجه إليهم، ففعل". وله مصنفات في أصول الفقه والدين ومعاني القرآن بلغت قريبا من
(١٠٠) مصنف. توفى بالسم في طريق عودته إِلى نيسابور سنة ٤٠٦ هـ. انظر: تبيين كذب المفترى
(٢٣٢) ، ووفيات الأعيان (٤/ ٢٧٢)، وطبقات الشافعية الكبرى (١٢٧/ ٤)، وطبقات الشافعية للأسنوى (٢/ ١٦٦).

стр. 494

وذكروا: أن فائدته (١) الثواب على الجميع إذا أتى به ثواب الواجب، والعقاب على الجميع إِذا ترك الكل (٢). وهذا لم يقل به إلا شرذمة من المعتزلة، وقد صرح أبو هاشم (٣) منهم وغيره: "بأنه لا يثاب (٤) ثواب الواجب إلا على واحد، وكذا العقاب" (٥). ويتخرج على هذأ الخلاف مسائل أخر: منها: إذا مات من له تركة، وفي ذمته كفارة مخيرة. قال البغوي والرافعي: "الواجب أقل الأشياء قيمة من اللخصال" (٦).

الحواشي

(١) أى فائدة قول المعتزلة.
(٢) انظر: المستصفى (١/ ٦٧)، والإحكام (١/ ١٤٥)، ولم يصرحوا بعبارة "له فائدة معنوية"، ولكنهم ذكروا فائدة القول بوجوب جميع الخصال.
(٣) هو عبد السلام بن الشيخ أبي علي محمد بن عبد الوهاب الجبَّائى، نسبة إِلى (جُبَّا) قرية من قرى البصرة. ولد سنة ٢٤٧ هـ. أخذ العلم عن والده، وأخذ علم الكلام عن أبي يوسف الشحام البصرى رئيس المعتزلة بالبصرة. وأبو هاشم متكلم مشهور، عالم ابن عالم، كان هو وأبوه من كبار المعتزلة، ولهما مقالات على مذهب الاعتزال، وقد صار رئيس طائفة تنسب إِليه عرفت بالبهشمية. من مصنفاته: الاجتهاد، الجامع الكبير، والأبواب الكبير، والعوض. توفى ﵀ ببغداد سنة ٣٢١ هـ. انظر: وفيات الأعيان (٣/ ١٨٣)، وميزان الاعتدال (٢/ ٦١٨)، والبداية والنهاية (١١/ ١٧٦)، والمغني في ضبط أسماء الرجال
(٦٥) ، والفتح المبين (١/ ١٧٢).
(٤) نهاية الورقة رقم
(٣٥) .
(٥) ذكر إِمام الحرمين إِعتراف أبي هاشم بذلك، انظر: البرهان (١/ ٢٦٨)، وذكر هذا المعنى أبو الحسين البصرى في المعتمد (١/ ٩٥، ٩٦).
(٦) ورد كلام الرافعي هذا، وكلامه التالى، في: فتح العزيز، جـ ١٥: ورقة (١١٠/ ب). والوارد في فتح العزيز يختلف عن الوارد هنا قليلا. =

стр. 495

وقال ابن الرفعة: "اتفقوا على أن الوارث إذا كفر بأعلاها قيمة جاز، والمراد بهذا الاتفاق ما إِذا كان الوارث حائزاً متصرفاً (١)، أما إذا كان قيماً على يتيم في التركة فهو موضع خلاف". قال الرافعي: "يجوز التكفير بالإطعام والكسوة، وهل يجوز بالإعتاق؟ وجهان، أصحهما: الجواز". وبنى الماوردى الوجهين على الخلاف الأصولي المتقدم، فإن قلنا: الواجب الجميع جاز التكفير بالعتق، وإن قلنا: واحد لا بعينه. لم يعدل إلى الأعلى قيمة مع القدرة [على] (٢) التكفير بدونه. وهذا البناء ظاهر؛ لكن مقتضى ذلك: أن يكون أصح الوجهين عدم العتق بناء على ترجيح القول الذى يتخرج عليه (٣)، والماوردى صرح هنا بأن الجميع واجب، وكأنها نزعة اعتزالية. ومنها: إذا أوصى من عليه الكفارة بالعتق، وهو أزيد قيمة من الإطعام والكسوة، فإِنه يعتبر العتق من الثلث. لكن هل المعتبر منه جملة الرقبة، أو القدر الزائد من ثمنها على قيمة الإطعام والكسوة؟ وجهان مبنيان أيضاً على هذا الأصل، والأصح: أنه (٤) جملة الرقبة.

следующие страницы →