Каваид фикха · id 127669

القواعد للحصني

تقي الدين الحصني

Полный текст (1 662 стр.). Показаны 561–600 · переход к 566.

стр. 561

خزيمة (١)، وقواه ابن المنذر (٢). والواجبات: اثنان متفق عليهما، وهما: الأحرام من الميقات، والرمي. وأربعة مختلف فيها، وهي: الجمع في الوقوف بعرفة بين الليل والنهار لمن أمكنه ذلك، والمبيت بمزدلفة، والمبيت ليالي منى، وطواف الوداع، والأصح في الثلاثة الأخيرة: الوجوب. دون الجمع بين الليل والنهار فإِن الأصح: أنه مستحب. وأما السنن: فما عدا ذلك. أما الأركان: فالصحة متوقفة عليها. وأما الواجبات: فتجبر بالدم، ولا تتوقف

الحواشي

(١) هو أبو بكر محمد بن إِسحاق بن خزيمة النيسابورى، الملقب بإِمام الأئمة. ولد سنة ٢٢٣ هـ. تفقه على الربيع، والمزني، وسمع الحديث من جماعة، وروى عنه خلق منهم: البخارى، ومسلم خارج (الصحيح). وابن خزيمة ممن جمع بين الفقه والحديث، قال فيه الربيع: "استفدنا منه أكثر مما استفاد منا"، وقال ابن سريج: "كان ابن خزيمة يستخرج النكت من حديث رسول الله ﷺ بالمنقاش". ومصنفاته كثيرة منها: التوحيد وإثبات صفة الرب، وصحيح ابن خزيمة، وفقه حديث بريرة. توفي ﵀ سنة ٣١١ هـ، وقيل سنة ٣١٢ هـ. انظر: طبقات الفقهاء
(١٠٥) ، وطبقات الشافعية الكبرى (٣/ ١٠٩)، وطبقات الشافعية للأسنوى (١/ ٤٦٢)، وطبقات الشافعية لابن قاضي شهبة (١/ ٦١)، وطبقات الشافعية لابن هداية الله
(٤٨) .
(٢) هو أبو بكر محمد بن إِبراهيم بن المنذر النيسابورى. أحد الأئمة الأعلام، لم يقلد أحداً في آخر عمره، وقد جمع بين التمكن في علمي الحديث والفقه، وله المصنفات المهمة النافعة في الإِجماع والخلاف وبيان مذاهب العلماء، منها: الأوسط، والإشراف، والإِجماع. توفي ﵀ سنة ٣٠٩ هـ، وقيل سنة ٣١٠ هـ. انظر: طبقات الفقهاء
(١٠٨) ، وتهذيب الأسماء واللغات (٢/ ١٩٦)، ووفيات الأعيان (٤/ ٢٠٧)، وطبقات الشافعية للأسنوى (٢/ ٣٧٤).

стр. 562

عليها صحة ولا تحلل. وهذا ليس تفرقة بين الفرض والواجب، بل هو تقسيم للواجبات إِلى: ما قوى اعتباره حتى توقفت الصحة عليه للأدلة الدالة على ذلك، فعبر عنها بالأركان. وإلى ما لم يكن كذلك، فسميت واجبات. وأما في الصلاة فهو تقسيم للسن لا للواجبات، إِذ الواجب فيها لا بد من فعله، وَلمَّا ثبت أنه ﵊ سها عن التشهد الأول، وأتم صلاته، وسجد للسهو (١)، ثَبَتَ عدمُ وجوبه، فقسموا السنن إِلى ما يتأكد فعله (٢) فجبر (٣) بالسجود، وإلى ما ليس كذلك (٤). ولهذا (٥) قال كثير من أئمة الأصول: إِن المندوب والسنة والتطوع والمستحب والمرغب فيه والنفل ألفاظ مترادفة. وهو وجه للأصحاب (٦). والثاني (٧)، أن النفل والتطوع مترادفان، وهما ما سوى الفرائض. والسنةُ

الحواشي

(١) ثبت ذلك في صحيح البخارى، من حديث عبد الله بن بحينه رضى الله عنه، حيث قال: (إِن رسول الله ﷺ قام من اثنتين من الظهر لم يجلس بينهما، فلما قضى صلاته سجد سجدتين، ثم سلم بعد ذلك). أخرجه البخارى في كتاب السهو، باب ماجاء في السهو إِذا قام من ركعتي الفريضة. انظر: صحيح البخارى (٣/ ٩٢)، رقم حديث
(١٢٢٥) .
(٢) ويسمى أبعاضاً. انظر: روضة الطالبين (١/ ٢٢٣).
(٣) أى تركه.
(٤) ويسمى هيئات. انظر: كفاية الأخيار (١/ ٢٥٠).
(٥) عبّر المؤلف بأسلوب التعليل، ويظهر أن التعبير بغير التعليل أسلم، كما فعل العلائي، حيث قال: " وقد قال كثير من أئمة الأصول: إِن المندوب والسنة ... الخ" المجموع المذهب: ورقة (٩٣/ ب).
(٦) ذكر ذلك تقي الدين السبكي، وذلك في الإِبهاج (١/ ٥٧).
(٧) أى الوجه الثاني، فقد قال العلائى في آخر الوجه السابق: " ...... وهذا هو أحد الأوجه الثلاثة لأصحابنا. والثانى: أن النفل ... الخ". المجموع المذهب: ورقة (٩٣ / ب).

стр. 563

والمستحبُ ونحوهما أنواعٌ لها. والثالث (١): ما عدا الفرائض ثلاثة أقسام، سنة: وهو ما واظب (٢) عليه رسول الله ﷺ . ومستحبات: وهي التي فعلها أحيانا. قلت (٣): ويلتحق ما أمر به ولم ينقل أنه ﵊ فعله. وتطوعات: وهو ما لم يرد فيه بخصوصه نقل، بل يفعله الإنسان ابتداء، كالنوافل المطلقة. والله أعلم. [ما ثبت في الفرض على خلاف الدليل، هل يثبت في النفل؟] (٤). واعلم أن ما ثبت في الفرض على خلاف الدليل، هل يثبت في النفل؟ فيه خلاف في صور: منها: سجود السهو، ثبت في الفرض فكذا في النقل؛ لأنه محتاج إِلى الجبر، وللشافعي قول: أنه لا يشرع فيه (٥). ومنها: التيمم على خلاف الدليل في الفرض، والمذهب: إِنه يشرع في النفل. ومنها: النيابة في الحج، هل تجيء في النفل؟ قولان (٦)، الأصح: الصحة كالفرض.

الحواشي

(١) هذا الوجه قاله القاضي حسين. انظر: الإبهاج (١/ ٥٧).
(٢) وردت في المخطوطة بالضاد هكذا (واضب)، والصواب ما أثبته.
(٣) القائل في الأصل هو العلائي، وذلك في: المجموع المذهب: ورقة (٩٣ / ب).
(٤) هذا البحث وما فيه من صور ذكره ابن الوكيل في: الأثباه والنظائر: ورقة (٥٨ / ب).
(٥) ذلك قول من القديم حكاه بعض الأصحاب، انظر: المهذب (١/ ٩٢). أما القول الجديد: فهو أن الفرض والنفل سواء في سجود السهو، انظر: الأم (١/ ١٣٢)، والروضة (١/ ٣١٧).
(٦) القولان واردان في النيابة عن المعضوب، وهو الزَّمِنُ الذى لا حراك به. أما القادر: ففد ذكر النووى أنه لا يجوز له الاستنابة في حج التطوع قطعاً. انظر الروضة (٣/ ١٣).

стр. 564

فائدة [عن سنة الكفاية] كما أن الفرض ينقسم إِلى فرض عين وكفاية، كذا السنن (١)، فمن سنن الكفاية (٢): ابتداء السلام، كما إِذا لقي جماعة واحداً فسلم واحد منهم كفى. ومنها: تشميت العاطس، فإِنه سنة على الكفاية كالسلام، وظواهر الأحاديث تقتضى أنه: فرض كفاية (٣)، وبه قال مالك (٤) ﵁. ومنها: الأذان والإِقامة على الأصح. ومنها: ما يُفْعَل بالميت مما ندب إِليه. ومنها: الأضحية، فإِذا ضحِّيَ بشاة تأدى عن أهل البيت (٥).

الحواشي

(١) أى أنها تنقسم إِلى سنة عين وسنة كفاية، فسنة الكفاية: مهمٌ يُقْصَدُ حصوله من غير نظر بالذات إِلى فاعله، أما سنة العين: فإنه ينظر فيها إلي الفاعل ولمعرفة المزيد عن سنة العين والكفاية انظر: شرح الجلال المحلي لجمع الجوامع (١/ ١٨٦).
(٢) الأمثلة التالية ذكرها ابن الوكيل في: الأشباه والنظائر: ورقة (٥ / أ).
(٣) من الأحاديث الواردة في ذلك، ما أخرجه البخارى من حديث البراء ﵁، قال: (أمرنا النبي ﷺ بسبع ونهانا عن سبع، أمرنا بعيادة المريض وإتباع الجنازة وتشميت العاطس ... الخ)، أخرجه البخارى في كتاب الأدب، باب تشميت العاطس. انظر: صحيح البخارى مع الفتح (١٠/ ٦٠٣). وانظر كلام صاحب الفتح على هذا الحديث لتتعرف على آراء العلماء في حكم التشميت. ولمعرفة مواضع الأحاديث الأخرى الواردة في التشميت انظر: مفتاح كنوز السنة
(٣٤٦) .
(٤) القول بأن التشميت فرض كفاية نسبه العلائي إِلى المالكية؛ لا إِلى مالك بعينه كما ذكر المؤلف، وذكر ابن حجر أنه قد رجحه من المالكية أبو الوليد بن رشد وأبو بكر بن العربى، انظر: فتح البارى (١٠/ ٦٠٣).
(٥) عبارة العلائي في هذه المسألة أوضح، ونصها: "ومنها: الشاة الراحدة في الأضحية لا تجزئ إِلا عن واحد، ولكن إِذا ضحى من أهل البيت تأدى الشعار والسنة بها عن جميعهم، والله أعلم". المجموع المذهب: ورقة (٩٤ / أ). وقريب منها جداً عبارة ابن الوكيل. وقد ذكر النووى المسألة في: روضة الطالبين (٣/ ١٩٨).

стр. 565

مسألة [الحرام المُخَيَّر] قال الآمدى: "يجوز أن يكون المحرمُ أحدَ أمرين لا بعينه (١) " كما في الواجب الخير في خصال الكفار، وتبعه ابن الحاجب (٢) (٣)، وكذا الرازى (٤)، وزاد بأن قال (٥): " النهي عن أشياء: إِما على الجمع، أو عن الجمع. وإِما نهياً عنها على البدل، أو عن البدل، والنهي عن الجَمْع بأن يقول: لا تجمع بين كذا وكذا. فله فعل أحدهما لا بعينه. والنهي على (٦) البدل بأن يقول لا تفعل هذا إِن فعل ذاك ". وَمُثِّل (٧) لذلك:

الحواشي

(١) قال الآمدى ذلك في الأحكام (١/ ١٦١)، وتمام كلامه: - "عندنا، خلافاً للمعتزلة، وذلك لأنه لا مانع من ورود النهي بقوله: لا تكلم زيداً أو عمراً، وقد حرمت عليك كلام أحدهما لا بعينه، ولست أحرم عليك الجميع ولا واحداً بعينه. فهذا الورود كان معقولاً غير ممتع، ولا شك أنه إِذا كان كذلك فليس المحرم مجموع كلاميهما، ولا كلام أحدهما على التعيين؛ لتصريحه بنقيضه، فلم يبق إِلا أن يكون المحرم أحدهما لا بعينه". ثم ذكر أن منهج الخصم في الاعتراض ومنهجه في الجواب موافق لما تقدم في الواجب المخير.
(٢) نهاية الورقة رقم
(٤٢) .
(٣) حيث قال: - "مسألة يجوز أن يحرم واحد لا بعينه خلافاً للمعتزلة، وهي كالخير" مختصر المنتهى (٢/ ٢).
(٤) أى ذكر معنى قول الآمدى، ولا يصح أن يفهم الكلام على أن الرازى تبع الآمدى؛ لأن الرازى متقدم على الآمدى.
(٥) القول التالي موافق لبعض قول الرازى في المحصول، وفيه شيء من الاختصار والحذف والإِضافة. وانظر: نص الرازى في المحصول، (ج ١/ ق ٢/ ٥٠٧). وممن ذكر المسألة سوى من تقدم: تقي الدين السبكي في الإِبهاج (٥٩/ ١)، وتاج الدين السبكي في: جمع الجوامع (١/ ١٨١)، والأسنوى في التمهيد
(٧٧) .
(٦) ورد بدل هذا الحرف في المخطوطة حرف آخر هو (عن)، والصواب ما أثبته، وهو الموافق لما في المحصول.
(٧) تقرأ هذه الكلمة بالبناء للمفعول، أما بناؤها للفاعل فيوهم أن الرازى هو الذى مثل بالمثال المذكور مع أن الرازى لم يذكر ذلك المثال في المحصول، وقد عبّر العلائي بقوله، "وَمثَّل بعضهم".

стр. 566

بالنهي عن الجمع بين الأختين، وكذا الأم مع ابنتها بالنسبة إِلى أصل التزويج، فإِذا تزوج إِحداهما (١) حرمت الأخرى على التأبيد، بخلاف الأختين (٢). واستشكل (٣) القرافي القول: بأن النهي يرد مع التخيير بين أمرين فصاعداً، وفرق بينه وبين الأمر بواحد من أشياء: (٤) " بأن الأمر هناك متعلق بمفهوم أحدها، الذى هو قدر مشترك بينها؛ لصدقه على كل واحد منها. ومتعلق التخيير الخصوصيات، ولا يلزم من إِيجاب المشترك إِيجاب الخصوصيات، كما في إِيجاب رقبة مطلقة في العتق؛ لا يلزم منه إِيجاب رقبة معينة. وأما النهي فإِنه متعلق بمشترك، [والقاعدة تقتضي: أن النهي متى تعلق بمشترك] (٥) حَرُمَتْ أفراده (٦) كلها، (٧) ويلزم فيه (٨) [من] (٩) تحريم المشتركات تحريم الخصوصيات.

الحواشي

(١) أى الأم أو البنت.
(٢) قال العلائي: - "فإِن المحرم الجمع بينهما فقط". المجموع المذهب. ورقة (٩٤/ أ).
(٣) كان الأولى أن يعبر بـ (أنكر) أو كلمة نحوها؛ لأن القرافى جزم بأن النهي لا يرد مع التخيير، فقال: "الفرق السابع والأربعون بين قاعدة المأمور به يصح مع التخيير، وقاعدة المنهي عنه لا يصح مع التخيير" الفروق (٢/ ٤).
(٤) القول التالي أكثره مرافق لقول القرافي في الفروق، وفيه شيء من التصرف بالحذف والزيادة، وانظر نص كلام القرافي فى الفروق (٢/ ٤).
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولا فى المجموع المذهب للعلائي، وقد أثبته من الفروق للقرافي (٢/ ٥)، والكلام لا يستقيم إِلا به.
(٦) ورد الضمير في المخطوطة مؤنثاً، والصواب ما أثبته.
(٧) لعل الفاء فى هذا المقام أنسب من الواو.
(٨) وردت في المخطوطة هكذا (منه)، والصواب ما أثبته.
(٩) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (٩٤/ ب).

стр. 567

ثم أجاب عن الجمع بين الأختين ونحوهما: بأن التحريم إِنما تعلق بالمجموع عيناً لا بالمشترك بين الأفراد، والمطلوب (١) أن لا تدخل ماهية في الوجود هي (٢) المجموع، والماهية تنعدم بانعدام جزء منها (٣) ". ويتخرج على ذلك ما إِذا قال لامرأتيه: إِحداكما طالق. ولا يقصد واحدة بعينها، فإِنه يمسك عنهما إِلى أن يعين واحدة للتطليق؛ لأن المحرم اختلط بالمباح فيمنع من الكل

الحواشي

(١) أى في مسألة الأختين ونحوهما.
(٢) ورد الضمير في المخطوطة مذكراً، ولعل الصواب ما أثبته؛ لأن الضمير عائد إِلى كلمة ماهية وهي مؤنثة. وهذا ما يظهر لي، وقد يكون الصواب غير ذلك.
(٣) يظهر أن معنى الكلام من قوله: "والمطلوب" إِلى هنا هو: أن المطلوب أن لا يحصل الجمع بين الأختين ونحوهما، وذلك ممكن بالانتهاء عن نكاح واحدة منهما فقط. ولتمام النفع أذكر فيما يلي نص القرافي في هذا الشأن، قال القرافي: - "وأما ما ذكرتموه من الصور فوهم، أما الأختان، والأم وابنتها، فلأن ذلك التحريم إِنما تعلق بالمجموع عينا لا بالمشترك بين الأفراد، ولما كان المطلوب أن لا تدخل ماهية المجموع الوجود، والقاعدة العقلية أن عدم الماهية يتحقق بأى جزء كان من أجزائها لابعينه، فلا جرم أى أخت تركها خرج عن عهدة النهي عن المجموع؛ لا لأنه نهى عن المشترك، بل لأن الخروج عن عهدة المجموع يكفي فيه فرد من أفراد ذلك المجموع. فهذا هو السبب؛ لا لأن التحريم تعلق بواحدة لا بعينها، بل تعلق بالمجموع فيخرج عن العهدة بواحدة لا بعينها، فتأمل هذا الفرق فخلافه محال عقلاً والشرع لا يرد بخلاف العقل ولا بالمستحيلات" الفروق (٢/ ٦، ٧). هذا وقد قال العلائي بعد ذكره لكلام القرافي في المسألة المذكورة: - "قلت: والظاهر إِن هذا مرادهم بتحريم واحد من أشياء؛ لا ذلك الذى استشكله وهو الكلى المشترك؛ لأن من المحال عقلاً أن يفعل الإِنسان فرداً من جنس أو نوع أو كلي مشترك من حيث الجملة، ولا يفعل ذلك المشترك المنهي عنه، فإن الكلي مندرج في الجزئي بالضرورة. لكن يشكل على هذا التأويل إِحالتهم الكلام في هذه على الكلام في الأمر بواحد من أشياء" المجموع المذهب: ورقة (٩٤/ ب).

стр. 568

- كما لو اختلطت أخته من الرضاع بأجنبية فإنه يمتنع نكاحهما جميعا -ويلزمه التعيين على الفور. ونطر ذلك: (١) ما لو صلى صلاتين، ثم تيقن أنه أحدث في إِحداهما، ولم يعرف عينها، يلزمه أن يصليهما معا. ونطر مسألة الطلاق: العتق (٢). والله أعلم.

الحواشي

(١) النظير التالي ذكره العلائي على غير الوجه الذى ذكره المؤلف حيث قال في المجموع المذهب: - " وكذا لو كان تحته امرأتان فقال: إِن كان هذا الطائر غرابا فزينب طالق وإِلا فعمره، وطار ولم يعلم فإِنه (٩٤/ ب) بقع الطلاق على واحدة منهما لحصول إِحدى الصفتين ولابد، وعليه الامتناع عنهما إِلى أن يتبين الحال. بخلاف ما اذا قال رجل: إِن كان هذا الطائر غرابا فامرأتى طالق، وقال آخر: إن لم يكن غراباً فامرأتي طالق. وأشكل الحال، فإِنه لا يحكم بطلاق واحدة منهما؛ لأن أحدهما لو انفرد بمقالته لم يحكم بوقع الطلاق عليه بالشك، فلا يتعين الحكم بمقالة غيره. ونظير هذا ما إِذا سمعنا صوتَ حدثٍ من اثنين، وانكره كل واحد منهما، فمن قام منهما إِلى الصلاة لم يكن للآخر أن يعترض عليه. ولو صلى واحد صلاتين، ثم تبين أنه أحدث في إِحداهما ولم يعرف عينها؛ لزمه أن يصليهما جميعاً (٩٥/ أ) ".
(٢) وصورة العتق، أن يقول المالك لعبديه: أحدكما حر، ولا يقصد أحدهما بعينه. وفى هذه الحالة يمنع المالك من التصرف فيهما معاً، حتى يعيّن أحدهما للعتق.

стр. 569

قاعدة (الحظر والإِباحة) إِذا اجتمع حظر (١) وإباحة غلّب جانب الحظر (٢). إِلا في مسائل (٣): منها: إِذا رمى سهماً إِلى طائر فجرحة، ووقع على الأرض فمات، فإِنه يحل. وكذا: لو وقع في بئر ليس فيه ماء، وإِن كان يمكن إِحالة الموت على الوقوع على الأرض؛ لأن ذلك لابد منه فعفي عنه. وكذا: لو أصاب السهم الصيد، فوقع على الأرض بجنبه، أو كان على جبل فلما أصيب تدحرج إِلى أسفل من جنب إِلى جنب. ومنها: إِذا رمى الطير وهو على الماء بسهم فأصابه، ومات فيه، حلّ مع إِمكان إِحالة الشركة في موته على الماء. ومنها: إِذا أصاب (٤) الأرض أو الحائط، فازدلف (٥)، وأصاب الصيد ونحوه،

الحواشي

(١) قال الجوهرى: "الحظر: الحجر، وهو خلاف الإِباحة. والمحظور: المحرم" الصحاح (٢/ ٦٣٤).
(٢) تغليب جانب الحظر: هو مذهب الأكثرين من الشافعية، والإِمام أحمد بن حنبل والكرخي والرازى من الحنفية. وذهب أبو هاشم وعيسى بن أبان والغزالى إِلى أنهما متساويان. وقيل بتغليب جانب الإِباحة. ولمعرفة المزيد عن الخلاف في تلك المسألة وأدلة كل مذهب انظر: التبصرة
(٤٨٤) ، والمستصفى (٢/ ٣٩٨)، والمحصول (ج ٢/ ق ٢/ ٥٨٧)، والإِحكام (٤/ ٣٥١)، والأبهاج (٣/ ٢٥٠)، وجمع الجوامع مع شرح الجلال المحلى (٢/ ٣٦٩)، ونهاية السول (٣/ ١٧٨).
(٣) سبب الإِباحة في المسائل التالية هو: زهوق الروح بسبب معتبر للإباحة من سهم أو كلب معلم، وسبب الحظر هو: زهوق الروح بسبب غير معتبر للإباحة من سقوط على الأرض أو الماء أو إِمساك كلب غير معلم أو نحو ذلك،
(٤) أى السهم.
(٥) أى تقدم، انظر: الصحاح (٤/ ١٣٧٠).

стр. 570

فوجهان بناء على القولين في المسابقة (١)، والأظهر: الحل (٢). ومنها: إِذا أكل الكلب (٣) المعلم من الصيد (٤) قبل قتله أو بعده في موضعه، ففيه قولان منصوصان (٥)؛ لتعارض الأحاديث في ذلك. ففي حديث عدى بن حاتم (٦) ﵁ " أنه ﵊ قال:

الحواشي

(١) القولان في المسابقة ذكرهما الشيخ أبو إِسحاق الشيرازى بقوله: " وإن رمى السهم فأصاب الأرض وازدلف فأصاب الغرض ففيه قولان. أحدهما: يحسب؛ لأنه أصاب الغرض بالنزعة التي أرسلها، وما عرض دونها من الأرض لا يمنع الاحتساب، كما لو عرض دونه شيء فهتكه وأصاب الغرض. والثاني: لا يحسب له؛ لأن السهم خرج عن الرمي إِلى غير الغرض، وإنما أعانته الأرض حتى ازدلف عنها إِلى الغرض فلم يحسب له" المهذب (١/ ٤٢٢). فمن أخذ في مسألة المسابقة بالقول الأول وهو أنه يُحْسَب خَرَّج عليه هنا حل الصيد. ومن أخذ بالقول الثاني وهو أنه لا يحسب خرج عليه هنا حرمة الصيد.
(٢) قال النووى: "أصحهما: الحل" المجموع (٩/ ٩٩).
(٣) ورد بدل هذه الكلمة في المخطوط كلمة أخرى هي (الصيد). وهذا خطأ، والصواب ما أثبته، والكلام اللاحق يدل عليه.
(٤) من الشروط المعتبرة في كون الكلب معلَّماً: ان لا يأكل من الصيد على المشهور. ولمعرفة بقية الشروط انظر: روضة الطالبين (٣/ ٢٤٦).
(٥) أحدهما: الحرمة. والثاني: الحل. وقد نص الشافعي على الأول، وعبّر عن الثاني بأن القياس يحتمله، ثم ذكر أنه ترك الثاني لحديث عدى بن حاتم. انظر: الأم (٢/ ٢٢٦). وقد ذكر القولين بدليليهما الشيخ أبو إِسحق الشيرازى في: المهذب (١/ ٢٥٣).
(٦) هو عدى بن حاتم بن عبد الله الطائى. كان نصرانياً فأسلم سنة تسع، وقيل: سنة عشر، وقد شهد فتح العراق ثم سكن الكوفة وشهد صفين مع علي، وقد قدم على أبي بكر الصديق ﵁ بصدقات قومه في حين الردة ومنع قومه في طائفة معهم من الردة بثبوته على الإِسلام. روى عنه جماعة من البصريين والكوفيين. توفي ﵁ بالكوفة سنة ٦٧ هـ، وقيل: ٦٨ هـ، وقيل: ٦٩ هـ. انظر: الاستيعاب (٣/ ١٤١)، وأسد الغابة (٣/ ٣٩٢)، والإِصابة (٢/ ٤٦٨).

стр. 571

(كل مما أمسكن عليك وإن قتلن، إِلا أن يأكل الكلب فلا تأكل، فإِني أخاف أن يكون أمسك على نفسه). متفق عليه (١). وفي حديث أبي ثعلبة الخشني (٢) -رضى الله عنه- قال: قال رسول الله ﷺ : (إِذا أرسلت كلبك، وذكرت اسم الله، فكل وإن أكل منه) (٣).

الحواشي

(١) أخرجه بنحو هذا اللفظ البخارى في كتاب الذبائح والصيد، باب: إِذا أكل الكلب. انظر: صحيح البخارى (٩/ ٦٠٩). ومسلم في كتاب الصيد والذبائح، باب: الصيد بالكلاب المعلّمة. انظر: صحيح مسلم (٣/ ١٥٢٩)، وقم الحديث
(٢) . وأبو داود في كتاب الصيد، باب: في الصيد. انظر: سنن أبي داود (٣/ ١٠٩)، رقم الحديث
(٢٨٤٨) . وابن ماجه في كتاب الصيد، باب: صيد الكلب. انظر: سنن ابن ماجه (٢/ ١٠٧٠)، رقم الحديث
(٣٢٠٨) . والنسائى في كتاب الصيد والذبائح، باب: الأمر بالتسمية عند الصيد، وأخرجه في مواضع أخري بعد ذلك الباب. انظر: سنن النسائى (٧/ ١٧٩). وأخرجه الترمذى مفرقاً وذلك في كتاب الصيد، باب: ماجاء ما يؤكل من صيد الكلب وما لا يؤكل، وباب: ما جاء في الكلب يأكل من الصيد. انظر: سنن الترمذى (٤/ ٦٥، ٦٨)، رقم الحديث (١٤٦٥، ١٤٧٠).
(٢) هو أبو ثعلبة الخشنى نسبة إِلى بنى خشين، اختلف في اسمه واسم أبيه اختلافاً كثيراً. وهو صاحبي مشهور معروف بكنيته، وكان ممن بايع تحت الشجرة، وقد ضرب له رسول الله ﷺ بسهم يوم خبير، وأرسله إِلى قومه فأسلموا. روى عن النبي صلي الله عليه وسلم عدة أحاديث. توفى ﵁ في خلافة معاوية، وقيل: توفي سنة ٧٥ هـ. انظر: الاستيعاب (٤/ ٢٧)، وأسد الغابة (٥/ ١٥٤)، والإِصابة (٤/ ٢٩).
(٣) أخرجه بهذا اللفظ أبو داود في كتاب الصيد، باب: في الصيد. انظر: سنن أبي داود (٩/ ١٠٣)، رقم الحديث
(٢٨٥٢) . قال النووى: "حديث أبي ثعلبة رواه أبو داود، وإِسناده حسن". المجموع (٩/ ٩٢). وأخرجه البخارى ومسلم وأصحاب السنن، ولكن لم يتعرضوا لذكر أكل الكلب من الصيد.

стр. 572

ورجح الجمهور التحريم؛ لأن حديثه في الصحيحين (١)، ولأن ذلك يبطل كون الكلب معلما أو يظن، فيجتمع الحل والحرمة. وقال الإِمام (٢): "وددت لو فرق فارق بين أن يَنْكَفَّ زمانًا ثم يأكل، وبين أن يأكل بنفس الأخذ؛ لكن لم يتعرضوا له". وقد صرح بهذا الفرق جماعة منهم: الجرجاني (٣) وابن الصباغ (٤) والعمراني (٥) والدارمي (٦)، فخصوا القولين بما إِذا أكل منه عقب العقر، فإِن أكل بعد طول الفصل فهو حلال قطعاً. ولا ريب في [أنّ] (٧) حمل الحديثين على هاتين الحالتين للجمع أولى من الترجيح، وكذا ينبغي الجمع بين قولي الشافعي. ومنها: إِذا رمى صيداً فأصابه، ثم غاب عنه، ثم وجده ميتاً وليس فيه أثر غير

الحواشي

(١) ذكر الآمدى مرجحات الخبر العالًدة إِلى نفس الرواية، وقال في سادسها: - "السادس: أن يكون أحدهما مسنداً إِلى كتاب موثوق بصحته كمسلم والبخارى، والآخر مسنداً إلى كتاب غير مشهور بالصحة ولا بالسقم كسنن أبي داود ونحوها، فالمسند إِلى الكتاب المشهور بالصحة أولى" الإِحكام (٤/ ٣٣٢).
(٢) ذكر النووى قول الإِمام في المجموع (٩/ ٩٢)، والروضة (٣/ ٢٤٧).
(٣) حيث قال: "وإن أكل الكلب من الصيد غير متصل بالعقر حل، وإن أكله متصلاً بالعقر فعلى قولين أصحهما يحل" التحرير: ورقة (١٥٣ / ب) وهو مصور على فيلم في معهد المخطوطات بالقاهرة تحت رقم (٩١ / فقه شافعي).
(٤) ورد كلام ابن الصباغ في هذا الشأن في الشامل، ج ٦: ورقة (١٩٣/ أ، ب). وقد اكتفيت بالإشارة إِلى موضعه، ولم أذكره لطوله.
(٥) قال العمراني: "فأما إِذا أكل منه، فإِن كانت الجارحة من سباع البهائم كالكلب والفهد والنمر، نظرت فإن قتل الصيد ثم مضى عن الصيد ثم رجع إِليه وأكل منه لم يحرم أكله قولاً واحداً. وإن أكل منه عقيب قتله ففيه قولان". البيان: ج ٢: ورقة (٢٨٨ / ب).
(٦) ذكر النووى نص كلام الدارمى، كما ذكر كلام العلماء المتقدمين عليه، وعقب عليه بكلام مقارب للكلام التالي الذى ذكره المؤلف، انظر: المجموع (٩/ ٩٢).
(٧) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (٩٥ / ب).

стр. 573

سهمه، فقولان (١)، ورجح الجمهور: التحريم، عملاً بالقاعدة. وصحح البغوى والغزالي في الإِحياء (٢): الحل (٣). فال النووى (٤): "وهو الصحيح؛ لصحة الأ حاديث الواردة بالاباحة (٥)، وعدم المعارض الصحيح لها". والله أعلم.

الحواشي

(١) أحدهما: يحل. والثاني: يحرم. وقال بعض الأصحاب بالحل قولاً واحداً. هذا وقد ذكر الشيخ أبو إِسحاق القولين بدليليهما في المهذب (١/ ٢٥٤).
(٢) الإِحياء كتاب للإِمام الغزالى اسمه " إِحياء علوم الدين "، وقد بيّن الغزالى في أوله ما دعاه إِلى تأليفه، ومنهجه فيه، فمما قاله: - " ......... فأما علم طريق الآخرة وما درج عليه السلف الصالح مما سماه الله سبحانه في كتابه: فقها وحكمة وعلماً وضياء ونوراً وهداية ورشداً، فقد أصبح من بين الخلق مطوياً وصار نسياً منسياً. ولما كان هذا ثلماً في الدين ملماً وخطاً مدلهماً، رأيت الاشتغال بتحرير هذا الكتاب مهماً، إِحياء لعلوم الدين، وكشفاً عن مناهج الأئمة المتقدمين، وإِيضاحاً لمباهي العلوم النافعة عند النبيين والسلف الصالحين. وقد أسسته على أربعة أرباع، وهي ربع العبادات، وربع العادات، وربع المهلكات، وربع المنجيات. وصدرت الجملة بكتاب العلم لأنه غاية المهم" الإِحياء (١/ ٢). والكتاب مطبوع، وبهامشه كتاب: المغني عن حمل الأسفار في الأسفار في تخريج ما في الإِحياء من الأخبار للحافظ زين الدين العراقي.
(٣) صحح الغزالي ذلك في: الاحياء (٢/ ١٠١). وصححه البغوى في: التهذيب، ج ٤: ورقة (١٦٤ / ب).
(٤) في المجموع (٩/ ١٠٥).
(٥) منها ما أخرجه البخارى من حديث عدى بن حاتم، وفيه أن الرسول صلي الله عليه وسلم قال: (وإِن رميت الصيد فوجدته بعد يوم أو يومين ليس به إِلا أثر سهمك فكل). أخرجه البخارى في كتاب الذبائح والصيد، باب الصيد إِذا غاب عنه يومين أو ثلاثة. انظر: صحيح البخارى (٩/ ٦١٠)، رقم الحديث
(٥٤٨٤) .

стр. 574

فصل: فيه أبحاث الأول: [في الفرق بين السبب والعلة، وتقسيم الأسباب] إِن الفرق بين السبب والعلة (١): أن العلة لابد وأن تكون مناسبة للحكم المترتب عليها (٢)، سواء قلنا: العلة باعثة، أو معرفة. وأما الأسباب: فتارة تكون كذلك، وتارة لا تظهر المناسبة.

الحواشي

(١) تقدم تعريف السبب في أول الكتاب. أما العلة، فللعلماء أقوال متعددة فى تعريفها، قال الأسنوى: "وقد اختلفوا في تفسيرها، فقال الغزالي: العلة هى الوصف المؤثر في الإِحكام بجعل الشارع لا لذاته، وقد تقدم إِبطاله في تقسيم الحكم. وقالت المعتزلة: هي المؤثر لذاته في الحكم، وهو مبني على التحسين والتقبيح، وقد تقدم إِبطاله أيضًا. وقال الآمدى وابن الحاجب: هي الباعث على الحكم، أى المشتملة على حكمة صالحة لأن تكون مقصود الشارع من شرع الحكم، وقال الإِمام: إِنها المعرف للحكم واختاره المصنف" نهاية السول (٣/ ٣٩). ولمعرفة المزيد عن تعريفات العلة وما حولها من مناقشات انظر: المعتمد (٢/ ٧٠٤)، وشفاء الغليل
(٢١) ، والمستصفى (٢/ ٣٤٦)، والمحصول (جـ ٢/ ق ٢/ ١٧٩)، والإِحكام (٣/ ٢٨٩)، ومختصر المنتهى مع شرح القاضي العضد (٢/ ٢١٣)، والإِبهاج (٣/ ٤٣). هذا: وممن ذكر الفرق الموجود أعلاه عبد العزيز البخارى في شرحه لأصول البزدوى، انظر: كشف الأسرار (٢/ ٣٤٧).
(٢) هذا هو المذهب المختار كما قال الآمدى، ويجوز عند بعضهم أن تكون العلة غير مناسبة، انظر: المستصفى (٢/ ٣٣٦)، والإِحكام (٣/ ٢٨٩)، وجمع الجوامع (٢/ ٢٤٠)، وشرح الجلال المحلي لجمع الجوامع (١/ ٩٥).

стр. 575

فالأول (١): كوجوب غسل النجاسة (٢)، وإقامة الحدود، وقتل الجانى (٣) عمداً، وفسق المرتكب كبيرة مع العلم بها. ومثال الثاني: غسل أعضاء الوضوء عند خروج الخارج أو اللمس أو المس أو النوم، وإِيجاب الصلاة عند الزوال، ونحو ذلك من الإِحكام التعبدية التي لا يهتدى العقل إِلى وجه الحكمة المقتضية لنصب هذه الأشياء أسباباً دون غيرها، أو شروطاً، أو موانع: والحكمة فيها لمجرد الإِذعان والانقياد المحض. * * *

стр. 576

[أقسام الأسباب من حيث نوعها] ثم الأسباب تنقسم إِلى قولية وفعلية (١): فالقولية: كالبيع، والإِجارة، والهبة، وسائر العقود، والتلفظ بالطلاق، والظهار، والرجعة، ونحو ذلك. والفعلية: كالاصطياد، والاحتطاب، وإحياء الموات، والزنى، والسرقة، وقتل النفس، ونحو ذلك. وأى النوعين أقوى؟ قيل: السبب الفعلي أقوى، بدليل صحته من المحجور عليه بخلاف القولى، ألا ترى أن السفيه إِذا وطئ أمته وأحبلها صارت أم ولد (٢)، ولو أعتقها لم ينفذ. وقيل: إِن القولي أقوى، ألا ترى أنه يستعقب مسببه (٣)، كالتلفظ بكلمة العتق (٤). والفعلي قد يتأخر (٥)، كما في عتق أم الولد. وفى هذا نظر؛ لأن المترتبَ على الاحبال أُمِّيَّةُ (٦) الولد، وهو (٧) لم يتأخر، وأما العتق: فهو سبب عن صيرورتها أم ولد لا عن الاحبال.

الحواشي

(١) ذكر القرافي مبحثاً في الفرق بين قاعدة الأسباب الفعلية وقاعدة الأسباب القولية، وكلامه فيه جيد ومفيد، فانظره في: الفروق (١/ ٢٠٣)، وانظر: المنثور في القواعد (٢/ ١٩١).
(٢) ويتبع هذا: أنها تعتق بموته.
(٣) أى يحصل مسَّببُهُ عقبَه مباشرة.
(٤) يقع بعده العتق مباشرة.
(٥) أى مسببه.
(٦) معنى أمية الولد: كونها أم ولد، وبالأخير عبّر العلائى. هذا: وقد عبّر النووى بلفظ (الأمية) في عدة مواضع من روضة الطالبين، انظر -مثلاً- (٨/ ٢٨٧) و (٤/ ٤١٨).
(٧) أى المترتب على الإحبال. ولو عَبّر بالضمير المؤنث؛ ليكون مرجعه (أمية الولد) لكان أولى.

стр. 577

[اقسام الأسباب باعتبار اقتران أحكامها بها أو تقدمها عليها أو تأخرها عنها] وأعلم أن الأسباب على ثلاثة أقسام (١): الأول: ما تقترن أحكامه بأسبابه. والثاني: ما تتقدم أحكامه على أسبابها. والثالث: ماختلف فيه، هل يقع معه أو عقبه؟ مثال الأول: حيازة المال (٢) بالاستيلاء عليه، كالصيد، والحشيش، والموات عند الإِحياء (٣)، ونحو ذلك. وكالزنى، والسرقة يترتب عليها حدودها مع التفسيق. وكذا وقوع ما علق عليه الطلاق والعتق من دخول الدار ونحوه، فإِن أحكامه تترتب عليه مقرونة به على الصحيح، وفيه خلاف.

الحواشي

(١) ذكرها الشيخ عز الدين بن عبد السلام وذكر لها أمثلة كثيرة، ويظهر أن معظم الكلام الوارد هنا مأخوذ من كلام ابن عبد السلام، انظر: قواعد الإِحكام (٢/ ٨١) فما بعدها. وقد ذكر القرافي الأقسام الثلاثة، كما ذكر قسماً رابعاً وهو ما تتأخر عنه أحكامه وقد ذكر له عدة أمثلة، فمن ذلك قوله: "وأما ما تتأخر عنه أحكامه فكبيع الخيار يتأخر فيه نقل الملك عن العقد إِلى الإِمضاء على الصحيح، وكالطلاق الرجعي مع البينونة ... الخ) الفروق (٣/ ٢٢٤). وللإِمام ابن الشاط نظر فيما تتقدم عليه أحكامه وفيما تتأخر عنه أحكامه، فانظر كلامه في هذا الشأن في حاشيته على فروق القرافي المطبوعة مع الفروق (٢٢٢/ ٣، ٢٢٤).
(٢) يعني المباح.
(٣) نهاية الورقة رقم
(٤٣) .

стр. 578

والتحقيق في مثل هذا: أنه إِنشاء للتعليق؛ لا تعليق الإِنشاء (١)؛ لأن الإِنشاء يستحيل تعليقه (٢) كما يستحيل تعليق الإِخبار، فالموقوف على دخول الدار هو الطلاق لا التطليق، فإِن الطلاقَ -[و] (٣) هو انقطاع العصمة- ناشئٌ عن التعليق ووجود الصفة. وهذا معنى قولهم: الصفة وقوعٌ لا إِيقاع (٤). (٥) وقولهم: التعليق مع وجود الصفة تطليقٌ. ليس معناه: أن الصفةَ جزءٌ من التطليق الذي هو فعل الزوج، وإنما معناه: أنه عند ذلك يصدق التطليق؛ لأن التطليق فعل الزوج ويصدر منه تارة بالتنجيز، وتارة بالتعليق، فإِن وجد منجزاً سمي تطليقاً، وإن وجد معلقاً سمي تطليقاً بشرط. القسم الثاني: الذى تتقدم فيه الأحكام على أسبابها. وأصل ذلك: ما ثبت أنه ﵊: (أمر الضحاك بن قيس (٦) ﵁: أن يورث امرأة أشيم

الحواشي

(١) إِذا قال رجل لامرأته: إِن دخلت الدار فأنت طالق. فإِن قوله هذا مشتمل على إِنشاء، وهو قوله: أنت طلق، فإِنه " تطليق "، والتطليق إِنشاء، وذلك الإِنشاء غير معلق. ولكن المعلق هو الطلاق، والطلاق هو أثر التطليق، فليس الطلاقُ إِنشاءً ولكنه أثرُ الإنشاء. ولعرفة المزيد عن ذلك انظر: فتح العزيز، ب ١٦: ورقة (١٢٧/ ب) فما بعدها، وروضة الطالبين (٨/ ١٢٩) فما بعدها.
(٢) ذكر الزركشي نحو هذا في: المنثور في القواعد (١/ ٢٠٦).
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم الكلام.
(٤) قال النووي: - " وأما مجرد الصفة فليس بتطليق ولا إِيقاع ولكنه وقوع، فإِذا قال: إِن دخلت الدار فأنت طالق، ثم قال: إِن طلقتك أو إِذا أوقعت عليك الطلاق فأنت طالق، ثم دخلت الدار، لا يقع المعلق بالتطليق، أو الإِيقاع، بل يقع طلقة بالدخول" الروضة (٨/ ١٣٠).
(٥) الواو للاستئناف.
(٦) كذا في المخطوطة، والمجموع المذهب: ورقة (٩٦ / ب). والصواب أنه الضحاك بن سفيان، وهو أبو سعيد الضحاك بن سفيان ابن عوف الكلابي. أسلم وصحب النبي صلي الله عليه وسلم وكان ينزل في بادية المدينة، وولاه رسول الله ﷺ على من أسلم من قومه، وقد كان من الشجعان الأبطال يعد وحده بمائة فارس. وقد روى عن سعيد بن المسيب والحسن البصرى. =

стр. 579

الضبابي (١) من دية زوجها) (٢). فإِنّ الدية إِنما تجب بعد موت القتيل، وعند ذلك لا يتصور نقلها إِلى ورثته، إِذا لا يورث عن الميت اِلا ماكن مَلكَهُ قبل الموت، فيقدر ثبوت الدية قبيل موته؛ لتنتقل عنه إِلى ورثته. وهذا هو التقدير على خلاف التحقيق. وله أمثلة تأتي (٣). القسم الثالث: المختلف فيه وهو على ضربين: أحدهما: ما يستقل به المتكلم، كالطلاق والعتق والإِبراء والرجعة. واختلف فيها الأصحاب: فقال بعضهم: إِن أحكامها تترتب مقترنة بآخر حرف، كالقاف من طالق، والراء من حر ونحوه. وهو اختيار الأشعرى (٤)

الحواشي

(١) هو أشيم الضبابي، قتل في عهد النبي ﷺ مسلماً، وقد قتل خطأ. وترجم له ابن حجر وغيره في الصحابة. انظر: الاستيعاب (١/ ١١٥)، وأسد الغابة (١/ ٩٩)، والإِصابة (١/ ٥٢).
(٢) أخرجه أبو داود في كتاب الفرائض، باب: في المرأة ترث من دية زوجها. انظر: سنن أبي داود (٣/ ١٢٩). وابن ماجه في كتاب الديات، باب: الميراث من الدية. انظر: سنن ابن ماجه (٢/ ٨٨٣)، رقم الحديث
(٢٦٤٢) . والترمذى في كتاب الديات، باب: ما جاء في المرأة هل ترث من دية زوجها انظر: سنن الترمذي (٤/ ٢٧). والإِمام مالك في كتاب العقول، باب: ما جاء في ميراث العقل والتغليظ فيه. انظر: الموطأ (٢/ ٨٦٦)، رقم الحديث
(٩) . والإِمام أحمد في المسند (٣/ ٤٥٢).
(٣) ذكرها المؤلف في: ورقة رقم (٥٩/ ب).
(٤) هو أبو الحسن علي بن إِسماعيل بن إِسحق الأشعرى، من ولد أبي موسى الأشعرى. ولد بالبصرة سنة ٢٦٠ هـ، وقيل سنة ٢٧٠ هـ. أخذ الحديث عن زكريا بن يحيي الساجي، وتفقه بابن سريج، وكان يقرأ الفقه على أبي إِسحاق المروزى، والمروزي يقرأ عليه علم الكلام. =

стр. 580

والحُذَّاق (١) كالإمام والغزالي وابن عبد السلام (٢) والمتأخرين. وقال آخرون: تقع الأحكام عقب اللفظ بلا تخلل زمان. وهو اختيار الشيخ أبي حامد واتباعه (٣). وكذا القول فى الضرب الثاني: من (٤) المعاوضات المفتقرة إِلى الإِيجاب والقبول (٥). وكذا: الايقاعات المعلقة على شرط (٦)، فيه (٧) هذا الخلاف. ويترتب

الحواشي

(١) الحذاق: بضم الحاء وتشديد الذال مع فتحها: جمع حاذق وهو الماهر في صنعته.
(٢) انظر: قواعد الأحكام (٢/ ٨٢). وفيه: أن هذا اختيار الأشعرى، والحذاق من أصحاب الشافعي. ولم يذكر الشيخ عز الدين أسم أحد منهم.
(٣) وفي المنثور (٢/ ١٩١): أن الأكثرين على ذلك.
(٤) من: هنا بيانيه.
(٥) فقال بعض العلماء: إِن أحكامها تحصل مقترنة بآخر حرف من القبول، وهو ما صححه الشيخ عز الدين في: قواعد الإِحكام (٢/ ٨٣). وقال آخرون: إِن أحكامها تحصل عقب لفظ القبول من غير فصل.
(٦) لعل من أمثلتها: ما إِذا قال الرجل لزوجته: أنت طالق إِن شئت. وقد ذكر الشيخ عز الدين: أنها إِذا قالت: شئت، أن الطلاق يقع مع التاء من قولها شئت: انظر: قواعد الأحكام (٢/ ٨٣).
(٧) أى وقت حصول أحكامها.

стр. 581

عليه مسائل: منها: ما إِذا قال: كلما ولدت ولداً فأنت طالق. فأتت بولد بعد ولد؛ فعلى القول بالترتب (١): تبين بالولد الثاني؛ لا نقضاء العدة وتقع طلقة واحدة. وعلى قول المقارنة (٢): تقع طلقتان، ويكتفى بمصادفته (٣) آخر العدة. ومنها: ما إِذا قال العبد لزوجته: إِذا مات سيدى فأنت طالق. وقال السيد لعبده: إِذا مِتُّ فأنت حر. فوقوع الطلقتين وعتقُ العبد يتعلقان معاً بموت السيد، فهل يحل له نكاحها قبل زوج آخر؟ أو لا يحل حتى تنكح زوجا آخر؛ لأنها بانت بالطلقتين؟ فيه وجهان يرجعان إِلى هذا الخلاف، [وظاهر] (٤) كلام الرافعي: إِن الوجهين يجريان وإن قلنا بالمقارنة؛ لأنه [وَجَّهَ] (٥) القول بانها لا تحرم بالبينونة الكبرى وهو

الحواشي

(١) القول بالترتب معناه: أن الطلقة المعلقة على صفة تقع مترتبة على الصفة، أى بعد الصفة مباشرة، وهذا القول هو ما أشار إِليه المؤلف آنفا بقوله: - "وقال آخرون: تقع الأحكام عقب اللفظ بلا تخلل زمان".
(٢) قول المقارنة معناه: أن الطلقة المحلقة على صفة تقع مع الصفة مقارنة لها، وهذا القول هو ما أشار إِليه المؤلف آنفا بقوله: - "فقال بعضهم إِن أحكامها تترتب مقترنة بآخر حرف كالقاف من طالق، والراء من حر ونحوه". هذا وقد ذكر النووى تولي الترتب والمقارنة، فقال: "الطلقة المعلقة بصفة، هل تقع مع الصفة مقترنة بها؟، أم تقع مترتبة على الصفة؟ وجهان، أصحهما والمرضي عند الإِمام وقول المحققين أنها معها؛ لأن الشرط علة وضعية، والطلاق معلولها فيتقارنان في الوجود، كالعلة الحقيقية مع معلولها" الروضة (٨/ ١٢٩).
(٣) يعني: الطلاق بالولد الثاني.
(٤) ما بين المعقوفتين موجود على جانب المخطوطة، وفي الأصل خط يشير إِليه، وقد أثبته لحاجة المعنى إِليه، وهو مثبت بأصل النسخة الأخرى: ورقة (٥٣ / أ)
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (٩٧ / أ).

стр. 582

الأصح: (١) " بأن العتق والطلاق وقعا معاً، ولم يكن رقيقاً بعد وقوع الطلاق، حتى يحكم بالتحريم ". وَوجَّهَ الثاني: " بأن العتق لم يتقدم وقوع الطلاق، فصار كما لو طلقها اثنتين ثم عتق ". ثم قال (٢): " والأولى أن يقال: العتق كما لم يتقدم لم يتأخر، وإِذا وقعا (٣) جاز أن نغلب حكم الحرية، فصار كما لو أوصى لأم ولده بشيء، والثلث يحتمله، فإِن العتق واستحقاق الوصية يتقارنان، فتصح الوصية، وتجعل كما لو تقدم العتق ". ومثلها: إِذا تزوج من له نكاح الأمة رقيقة مُوَرِّثِهِ ثم قال لزوجته (٤): إِذا مات سيدك فأَنت طالق. فمات السيد، و (٥) الزوج يرثه، فالطلاق والفسخ يقعان جميعا بالموت، فأيهما يقع؟ وجهان، قال الشيخ أبو حامد: " يقع الطلاق أولاً (٦) لأن الموت يوجب ثبوت الملك للوارث، ثم الملك يقتضي الانفساخ، فكان الانفساخ مرتبا على ما يترتب على

الحواشي

(١) التوجيه التالي والذى بعده ذكرهما الرافعي في: فتح العزيز، جـ ١٦: ورقة (٥٣ / ب).
(٢) يعني الرافعي في: فتح العزيز، جـ ١٦: ورقة (٥٣ / ب). هذا وأول قول الرافعي في فتح العزيز هو: - " ومن نصر الأول قال: العتق كما لم يتقدم ". وأول قول الرافعي في: المجموع المذهب: ورقة (٩٧/ ب) هو: - " وللأول أن يقول: العتق كما لم يتقدم ". فيظهر مما ذكرت: أن عبارة العلائي قريبة من قول الرافعي، أما عبارة المؤلف فهي بعيدة من قول الرافعي.
(٣) يعني: معاً.
(٤) التي هي رقيقةُ مُوَرِّثِهِ.
(٥) هذه الواو هي واو الحال.
(٦) لم ترد في المجموع المذهب: ورقة (٩٧ / ب): ويظهر أن حذفها هو الصواب. هذا وقد ذكر صاحب المهذب قول الشيخ أبى حامد الاسفرايني، انظر: المهذب (٢/ ٩٦).

стр. 583

الموت، والطلاق يترتب على الموت، فكان الطلاق سابقاً بمرتبة ". وقال ابن الحداد والأكثرون: "يحكم بالفسخ؛ لأنه أقوى من الطلاق، بدليل أنه يثبت قهراً والطلاق يقع بالاختيار، كما في حجة الإسلام مع النذر (١)، وإِذاً (٢) فإِذا اجتمعا (٣) لم يقع الطلاق، كما لو قال أنت طالق مع موتي. ومنها: إِذا نكح الكافر لابنه الصغير بالغة، ثم [أسلم] (٤) الأب والمرأة معاً، قال (٥) في التهذيب (٦): "يبطل النكاح؛ لأن إِسلام الولد يحصل عقب إِسلام الأب،

الحواشي

(١) فإذا أحرم بحج نذر وهو لم يحج حجة الإِسلام، فان إِحرامه ينصرف إِلى حجة الإِسلام.
(٢) ورد في: المجموع المذهب: ورقة (٩٧/ ب): " وأيضاً: فإذا اجتمع ".
(٣) يعنى الفسخ والطلاق.
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في: المخطوطة، ولابد منه لاستقامة المعنى، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (٩٧/ ب). والكلام اللاحق يدل عليه.
(٥) يعنى البغوى، وذلك في: التهذيب، ج ٣: ورقة (٥٦/ أ). كما أورد النووى قول البغوى التالي وذلك في: روضة الطالبين (٧/ ١٤٣).
(٦) التهذيب: كتاب في الفقه الشافعي للإِمام البغوى: وهو الحسين بن مسعود البغوى، وقد تقدمت ترجمته. قال الأسنوى: - " وهو تصنيف متين محرر عار عن الأدلة غالباً، اختصر فيه تعليقة شيخه القاضي الحسين، وإِن كان قد زاد فيه ونقص ". المهمات، الجزء الأول: ورقة (١٢/ ب). هذا. وقد نقل كل من الرافعي والنووي عن التهذيب كثيراً. والكتاب لا يزال مخطوطاً، ويوجد له نسخة مصورة على فيلم في معهد المخطوطات بالقاهرة، وتقع في أربعة أجراء كل جزء يزيد على مائتي ورقة، وأرقام تلك الأجزاء في المعهد هى: - الجزء الأول: (١٠٣ / فقه شافعي) الجزء الثانى: (١٠٥ / فقه شافعى) الجزء الثالث: (١٠٧ / فقه شافعى) الجزء الرابع: (١٠٦ / فقه شافعى) وللأجزاء المتقدمة صور على أفلام في قسم المخطوطات بجامعة الإِمام محمد بن سعود الإِسلامية.

стр. 584

فيحصل إِسلامها قبل إِسلام الزوج". واستشكله الرافعي (١). ويظهر تخريجه على الخلاف المتقدم. وخرج الرافعي على الأصل المتقدم: ما إِذا باع المحجور عليه (٢) مالَه من غريمه بمالَهُ عليه (٣) من الدين، وقلنا: إِن الحجر يرتفع عنه بوفاء ديونه. وقد جزم جماعة من الأصحاب في هذه الصورة بصحة البيع. قال الرافعي: (٤) " صحة البيع: إِما أن تفتقر إِلى تقدم ارتفاع الحجر، أو لا تفتقر، فإِن افتقرت وجب أن نجزم بعدم صحة البيع للدور، فإِنه لا يصح ما لم يرتفع الحجر، ولا يرتفع ما لم يسقط الدين، ولا يسقط الدين ما لم يصح البيع. وإن لم تفتقر فغاية الممكن: اقتران صحة البيع بارتفاع الحجر، فيتخرح على الخلاف". وأشار إِلى القاعدة (٥).

الحواشي

(١) لعل الإشكال المقصود هو ما ذكره الرافعي بقوله: - " لكنّ ترتب إِسلام الولد على إِسلام الأب لا يقتضى تقدماً وتأخراً بالزمان، فلا يظهر تقدم إِسلامها على إِسلام الزوج " فتح العزيز، ج ٦: ورقة (١٦٢/ ب).
(٢) لفلس.
(٣) أى بالذى للغريم على المحجور عليه.
(٤) قال الرافعي قبل كلامه التالي: "ولك أن تقول وجب أن لا نجزم بصحة البيع، وإِن قلنا بأن سقوط الدين يسقط الحجر؛ لأن صحة البيع إِما أن تفتقر إِلى تقدم ارتفاع الحجر أو لا تفتقر ... الخ " فتح العزيز (١٠/ ٢٢٧).
(٥) حيث قال بعد الكلام المتقدم: "فلتخرج الصحة على الخلاف فيما إِذا قال: كلما ولدت ولداً فأنت طالق، فولدت ولداً بعد ولد، هل تطلق بالثاني؟ وفيما إِذا قال العبد لزوجته: إِن مات سيدى فأنت طالق طلقتين، وقال السيد لعبده: إِذا مت فأَنت حر، ثم مات السيد، فهل له نكاحها قبل زوج وإِصابة؟ ولهما نظائر" فتح العزيز (١٠/ ٢٢٧).

стр. 585

ومنع ابن الرفعة صحة هذا التخريج؛ لأن الحجر على المفلس لحق من له عليه الدين، فهو خاص بما يضر بحقه، وهو التصرف فيه مع الغير، فلا يدخل فيه تصرفه مع الغريم الذى حجر عليه من أجله. كما في المرهون: فإِنه يصح بيعه من المرتهن؛ لأن التوثقة كانت لحقه بالنسبة إِلى الغير لا مع نفسه. وهنا خلاف في شيء آخر: وهو أنه إِذا قال لامرأته المدخول بها: أنت طالق وطالق، وقعت طلقتان على الترتيب. ولو قال: أنت طالق ثلاثاً، فوجهان: الأصح: أنه تقع الثلاث عند الفراغ من ثلاثاً"، أو عقيبه بلا مهلة على الخلاف المتقدم. والثاني: يتبين بالفراغ (١) وقوع الثلاث بقوله (٢): [أنت طالق] (٣). قال الإمام: (٤) " وهذا الخلاف مأخوذ من الخلاف فيما إِذا قال أنت طالق، وماتت المرأة قبل أن يقول: ثلاثاً، فإِن قلنا هناك: لا يقع شيء، فهنا: تقع الثلاث بالفراغ من قوله ثلاثا: وإِن قلنا هناك: تقع الثلاث، فيتبين وقوع الثلاث (٥) بقوله: أنت طالق ". قال (٦): " وقياس من قال: إِنه تقع طلقة بقوله: يا طالق، أن تقع طلقة هنا بقوله: أنت طالق، ثم تقع تتمة الثلاث بقوله ثلاثاً. لكنه ضعيف؛ لأنه لا خلاف أنه لو قال لغير المدخول بها: أنت طالق ثلاثاً، أنه تقع الثلاث. وذلك يدل على أنها لا

стр. 586

تمع مرتبة (١) ". أما إِذا كان السبب المعلق عليه له أول وآخر، وحقيقته تتم بآخره كالحيض، ففيه ثلاثة أوجه (٢)، أحدها: يجب الغسل بخروجه (٣)، وهو اختيار العراقيين. والثاني: بانقطاعه (٤)، وبه قطع جمهور الخراسانيين. والثالث: بالمجموع، فيجب بخروجه، ولا يتحقق إِلا عند انقطاعه. وتظهر فائدة الخلاف: فيما إِذا استشهدت الحائض قبل الانقطاع، وقلنا: الشهيد الجنب يغسل. فإِن قلنا: بجب بمجرد الخروج، غسلت، وإِلا فلا. وفيما إِذا أجنبت قبل الحيض، وفرعنا على القول الضعيف: أن الحائض تقرأ القرآن. فإِن قلنا: يجب الغسل [بالانقطاع] (٥)، فلها أن تغتسل للجنابة ثم تقرأ. أما إِذا علق طلاقها على الحيض ففيه وجهان (٦)، أحدهما: لا يحكم بالوقوع بأول الخروج. فإِذا بلغ حد أقل الحيض تبين الوقوع من ظهور الدم (٧)، واختاره الإِمام. والثاني: أنا نحكم بالوقوع كما (٨) ظهر الدم، وهو الأصح؛ لأن الظاهر أنه حيض. فإِذا انقطع قبل أن يبلغ أقل الحيض، ولم يعد إِلى خمسة عشر، تبينا أن الطلاق لم يقع.

стр. 587

البحث الثاني (١) في أقسام الأسباب والمسبّباب باعتبار تعددها أو توحدها السبب قد يكون واحداً وقد يكون أكثر، وكذا المسببات، ثم الأسباب قد تقع دفعة وقد تقع مترتبة، وقد يكون مسببها واحداً وقد يكون أكثر، ثم قد تتداخل الأسباب (٢) أو المسببات وقد تتباين. القسم الأول: أن تتعدد الأسباب ومسبّبها واحد ، كأسباب الوضوء والغسل (٣)، وتجزئ عنها طهارة واحدة قطعا. نعم: لو نوى رفع حدث واحد منها ففيها أوجه، اصحها: يرتفع حدثه مطلقاً (٤). والثاني: المنع مطلقاً. والثالث: إِن نوى رفع الأول صح، وإِلا فلا. والرابع: إِن نوى رفع الآخر صح، وإِلا فلا. والخامس: إِن تعرض لغير ما نواه بالنفي لم يصح،

الحواشي

(١) هذا البحث بما فيه من أقسام ومسائل ذكره العلائى في المجموع المذهب: ورقة (٩٨ / ب). فما بعدها. كما ذكر القرافي كثيراً من مسائل القسم الأول والثانى والثالث، وذلك في: الفروق (٢/ ٢٩) فما بعدها.
(٢) ورد في هذا الموضع من المخطوطة العبارة التالية: (ومسببها)، وقد حذفتها لأنها لا معنى لها هنا، كما أن العلائى لم يذكرها.
(٣) قال العلائى: " فلا فرق بين أن تقع دفعة أو مترتبة " المجموع المذهب: ورقة (٩٨ / ب).
(٤) قال النووى: "سواء نوى الأول أو غيره، وسواء نوى رفع حدث ونفى رفع غيره أو لم يتعرض لنفي غيره" المجموع (١/ ٣٤٥).

стр. 588

وقالوا: فيمن نوى بوضوئه استباحة صلاة معينة ثلاثة أوجه، أصحها: يستبيح غيرها. والثاني: لا يستبيح غير ما نواه، قاله ابن سريج (١)، وغلطوه (٢). والثالث: الفرق بين أن ينفي غير ما نواه أو لا ينفيه (٣). واتفقوا على أن المرأة إِذا كان عليها جنابة وحيض، فاغتسلت لأحدهما، يجزيها عنهما (٤). وفرقوا (٥): بأن تعيين النية في الأحداث غير مشروع (٦) ولا معتاد، فأثر فيها التعيين؛ لتقصير الناوى. بخلاف الحائض، فإِن العادة أن تنوى ذلك. وفي الفرق نظر. ومن القسم: تعدد الوطء بالشبهة والموطوءة واحدة، فإِنها تتداخل ولا يجب إِلا مهر واحد.

الحواشي

(١) ذكر ذلك النووى في المجموع (١/ ٣٤٥).
(٢) عبارة النووى: - "وضعّف الأصحاب قول ابن سريج" المجموع (١/ ٣٤٦).
(٣) الخلاف في المسألة المتقدمة ذكره الرافعي بصورة أخرى فقال: - " وإِن نوى استباحة صلاة معينة، فإِن لم يتعرض لما عداها بالنفي والأثبات صح أيضاً، وإِن نفى غيرها فثلاثة أوجه، أصحها: الصحة؛ لأن المنوية ينبغى أن تباح، ولا تباح إِلا إِذا ارتفع الحدث، والحدث لا يتبعض. والثاني: المنع؛ لأن نيته تضمنت رفع الحدث وإِبقاءه كما سبق. والثالث: يباح له المنوى دون غيره لظاهر قوله ﷺ : ولكل امرئ ما نوى" فتح العزيز (١/ ٣٢١).
(٤) ذكر ذلك النووى في: المجموع (١/ ٣٤٥)، كما ذكر الفرق التالي.
(٥) يعني: بين هذه الصورة، صورة من كان عليه عدة أحداث ونوى رفع واحد منها.
(٦) وردت في المخطوطة وفي: المجموع المذهب هكذا: (مشروعة). وهذا خطأ، والصواب ما أثبته. ولعل مصدر الخطأ أن الكلام منقول من المجموع للنووى، وذلك مع شيء من التصرف، دون الانتباه لمراعة الصواب من جهة التذكير والتأنيث. ونص كلام النووى هو: " والفرق أن هذه النية في الأحداث غير مشروعة ولا معتادة بخلاف نية الجنابة والحيض " المجموع (١/ ٣٤٥).

стр. 589

القسم الثاني: تعدد المسبّب (١): فتارة يمكن الجمع، بأن يندرج أحدهما في الآخر، فيقال به، كاندراج تحية المسجد في صلاة الفرض والنفل الراتب (٢). وتارة لا يمكن، كما إِذا قتل واحدٌ جماعة، فإِن وقع ذلك مرتبا قُتِلَ بالأول، وللباقين الدية، فإِن عفا [ولي الأول] (٣) قتل بالثاني، وهكذا على الترتيب، وإن لم يعف ولم يقتص لم يُعْتَرَض عليه، ولم يكن ل [ولي] (٤) الثاني المبادرة إِلى قتله. وإِن قتلهم دفعة، بأن جرحهم فماتوا جميعا، أقرع فمن خرجت له القرعة قتل به، وكانت الدية للباقين، والقرعة واجبة على ما رجحه الأكثرون، ومستحبة على وجه اختاره ابن كج والروياني (٥)، وظاهر النص (٦) يقتضيه (٧)؛ فعلى هذا: للإِمام أن يقتله بمن شاء ويأخذ الدية للباقين. لان لم يُدْرَ: أقتلهم دفعة أم مرتباً؟ جُعِلَ كما لو قتلهم دفعة وأُقْرِعَ.

стр. 590

القسم الثالث: أن يتحد السبب ويتعدد المسبب، إِلا أنه يندرج أحدهما في الآخر ، وفيه صور: منها: الجناية على الأطراف، إِذا أفضت إِلى الموت فإِن دية الأطراف تندرج في دية النفس (١). ومنها: الإيلاج يقتضي الوضوء والغسل، ويجزيه الغسل عنهما على الصحيح. ومنها: الزنى يوجب [الحد] (٢) ويحصل معه الملامسة والمفاخذة (٣) وذلك يقتضي التعزير، فيندرج التعزير [فى الحد] (٤). ومنها: زنى المحصن يقتضي الرجم، ومطلق الزنى يقتضي الجلد والتغريب، فيندرج ذلك في زني المحصن. ومنهم من قال: يجمع ببن الجلد والرجم لحديث فيه (٥)، وهو قول الإمام أحمد (٦)، واختاره ابن المندر (٧) من أصحابنا، وحجة الجمهور: الأحاديث الصحيحة (٨) في

الحواشي

(١) ذكر النووى نحو هذا، في: الروضة (٩/ ٣٠٦).
(٢) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ويوجد في: المجموع المذهب: ورقة (٩٩/ أ).
(٣) هي ملاقاة الفخذ الفخذ.
(٤) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ويوجد في: المجموع المذهب: ورقة (٩٩ / أ).
(٥) الحديث أخرجه الإِمام أحمد وأبو داود ومسلم، ونص مسلم هو: عن عبادة بن الصامت قال: قال رسول الله ﷺ : (خذوا عني خذوا عني. قد جعل الله لهن سبيلاً، البكر بالبكر جلد مائة ونفي سنة، والثيب بالثيب جلد مائة والرجم). أخرجه مسلم في كتاب الحدود، باب: حد الزنى. انظر: صحيح مسلم (٣/ ١٣١٦)، رقم الحديث
(١٢) .
(٦) انظر قول الإِمام أحمد في كتاب: مسائل الإِمام أحمد لابن هانئ (٢/ ٩٠).
(٧) ذكر ذلك النووى، في: الروضة (١٠/ ٨٦).
(٨) منها: ما أخرجه البخارى في صحيحه في شأن ماعز، وذلك في كتاب الحدود، باب: هل يقول الإِمام للمقر: لعلك لمست أو غمزت؟ انظر: صحيح البخارى (١٢/ ١٣٥). ومنها: ما أخرجه مسلم في صحيحه في شأن ماعز والغامدية، وذلك في كتاب الحدود، باب: من اعترف على نفسه بالزنى. انظر: صحيح مسلم (٣/ ١٣٢١)، رقم الحديث (٢٢، ٢٣).

стр. 591

رجم ماعز (١) والغامدية (٢) [والتي يظهر منها أنه] (٣) لم يُجْلَد واحدٌ منهما. ومنها: خروج المني يوجب الغسل دون الوضوء على المذهب (٤)، وإن قلنا: إِن المنى نجس. واختار القاضي أبو الطب وجوب الوضوء أيضا (٥). ومنها: الحيض والنفاس يوجبان الغسل ولا يوجبان الوضوء، صرح به ابن خيران (٦).

الحواشي

(١) هو ما عز بن مالك الأسلمى. قال ابن عبد البر عنه: " معدود في المدنيين. كتب له رسول الله ﷺ كتاباً بإسلام قومه وهو الذى اعترف على نفسه بالزنى تائباً منيباً وكان محصناً فرجم رحمة الله عليه. روى عنه ابنه عبد الله بن ماعز حديثاً واحداً". انظر: الاستيعاب (٣/ ٤٣٨)، وأسد الغابة (٤/ ٢٧٠)، والإِصابة (٣/ ٣٣٧).
(٢) قيل اسمها سبيعة وقيل أبية. وهي التى أقرت على نفسها بالزنى فرجمت، قال رسول الله ﷺ فيها: "والذى نفسي بيده لقد تابت قولة لو تابها صاحب مكس لغفر له"، وقد صلى عليها الرسول صلي الله عليه وسلم ودفنت. انظر: أسد الغابة (٥/ ٦٤٢)، وتهذيب الأسماء واللغات (٢/ ٣٦٧).
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم معنى. الكلام.
(٤) ذكر ذلك النووى، انظر: المجموع (٢/ ٤)، والروضة (١/ ٧٢).
(٥) ذكر ذلك الرافعي، بقوله: - " وحكى في البيان، عن القاضي أبي الطيب، أن خروج المني يوجد الحدثين معاً، الأصغر لأنه خارج من السبيلين، والأكبر لأنه مني " فتح العزيز (٢/ ١١، ١٢). وذكر نحوه النووى في تهذيب الأسماء واللغات (٢/ ٢٤٨). هذا: وقد وافق القاضي أبو الطيب الجمهور، وذلك في: شرحه لمختصر المزني حيث قال: - " فصل: هذا الذى ذكرناه إِذا أجنب ولم يحدث مثل أن يكون على وضوء فنظر فأنزل ". شرح مختصر المزني ج ١: ورقة (٦١/ أ).
(٦) في كتابه المسمى ب (اللطيف)، وقد ذكر ذلك ابن الوكيل في: الأشباه والنظائر: ورقة (٣٨/ ب)، والعلائي في: المجموع المذهب: ورقة (٩٩ / ب). =

стр. 592

وعبر الأصحاب عن كل هذه المسائل بقاعدة وهي: أن ما أوجب أعظم الأمرين بخصوصه لا يوجب أهونهما بعمومه (١). القسم الرابع (٢): أن تتعدد المسببات عن سبب واحد، وهو على ضربين: الأول: أن تترتب على السبب دفعة واحدة، وله صور: منها: قتل الخطأ يترتب عليه الدية والكفارة. ومنها: إِتلاف مال الغير عمداً يترتب عليه الضمان والتعزير. ومنها: قذف المحصنة سبب للجلد والنفسيق.

стр. 593

ومنها: الحدث الأصغر سبب لتحريم الصلاة والطواف ونحوهما. وتزيد الجنابة: تحريم القراءة، واللبث في المسجد. ويزيد الحيض: تحريم الصوم، والوطء، والطلاق، إلى تمام عشرين حكماً. وعقد النكاح: يترتب عليه أربعون حكماً. وأكثرُ شيءٍ تترتب عليه الأحكام الكثيرة الوطءُ: فإنه يتعلق به مائة ونيف وعشرون حكماً (١). والضرب الثاني من الأسباب: ما تترتب عليه الأحكام على وجه الترتيب، كالحنث في اليمين (٢)، والوطء في نهار رمضان، والظهار (٣)، والتمتع بالعمرة إلى الحج (٤). ونحو ذلك. القسم الخامس: قد تتعدد الأسباب لسبب واحد بالنسبة إِلى أصله (٥) لا تفاصيله (٦)، مثاله (٧): الإِرث: فإِن أسبابه أربعة: قرابة، ونكاح، وولاء، وجهة الإِسلام، فهي أسباب لأصل واحد (٨). ثم جعلُ جهةِ الإسلام أحدَ أسباب الإرث: هو المشهورُ، وفيه

الحواشي

(١) ذكر بعضها الشيخ عز الدين، في: قواعد الأحكام (٢/ ٨٧). وذكر السيوطي أن له مائة وخمسين حكماً، ثم عد ها، انظر: الأشباه والنظائر
(٢٧٠) .
(٢) تجب به الخطال الثلاث، فإذا عجز عنهن الحانث وجب عليه الصيام.
(٣) يجب بكل منهما كفارة، وهي ذات خصال مرتبة.
(٤) يجب به الهدى، فإِذا عجز عنه المتمتع وجب عليه الصيام.
(٥) أى قاعدته.
(٦) أى تطبيقاته على آحاد الصور.
(٧) من هنا إِلى نهاية هذا القسم مذكور في: الأشباه والنظائر لابن الوكيل: ورقة (٥٦/ أ).
(٨) هو الإرث. وهذا من حيث التقعيد، أما التطبيق على آحاد الصور، فقد يرث فلان بسبب وقد يرث آخر بسببين، مع ملاحظة تنوع الأسباب باختلاف الصور.

стр. 594

قول هو وجه لبعض الأصحاب: أنه (١) يوضع في بيت المال كالمال الضائع، ويصرف في المصالح. ويتخرج على القولين (٢) مسائل: منها: أنه لا يجوز صرفه إِلى المكاتبين على المشهور (٣)، ويجوز على الآخر (٤). ومنها: جواز (٥) صرفه إِلى القاتل، وفيه وجهان (٦)، وجه الجواز: أن تهمة استعجال الإرث لا تتحقق هنا؛ لجواز صرفه إِلى غيره. ومنها: جواز صرفه إِلى من أُوْصِيَ له بشيء، وهو جائز على القول الثاني. وعلى اللأول وجهان، أحدهما: لا يصح؛ لئلا يجمع بين الوصية والإرث، ويخير بينهما. والثاني: يجوز؛ لأنه ليس وارثاً معيناً، وإِرثه (٧) غير محقق، إِذ يجوز صرفه إِلى غيره، بخلاف الإِرث (٨). ومنها: جواز الوصية ممن لا وارث له لبعض المسلمين، وذلك أيضا

الحواشي

(١) أى مال من ليس له وارث بالأسباب الثلاثة.
(٢) أى الواردين في جهة الإِسلام. هذا: وقد بيّن النووى المراد بجهة الإِسلام، وذكر القولين الواردين فيها، وذلك بقوله: " والمراد بجهة الإِسلام أن من مات ولم يخلف وارثاً بالأسباب الثلاثة وفضل عنه شيء، كان ماله لبيت المال. يرثه المسلمون بالعصوبة كما يحملون ديته. هذا هو الصحيح المشهور وفي وجه: أنه يوضع في بيت المال على سبيل المصلحة؛ لا إِرثاً لأنه لا يخلو عن ابن عم بعيد فألحق ذلك بالمال الضائع الذى لا يرجى ظهور مالكه. وحكى ابن اللبان والروياني هذا قولاً" الروضة (٦/ ٣).
(٣) وذلك لأن ذلك المال قد وضع في بيت المال على أنه إِرث، والمكاتب ليس أهلاً للإِرث.
(٤) لأن ذلك المال موضوع في بيت المالك كما توضع الأموال الضائعة. والأموال الضائعة تصرف في مصالح المسلمين، ومنها مساعدة المكاتبين.
(٥) من المناسب حذف كلمة جواز في هذا الموضع، والمواضع التالية.
(٦) بناء على القول المشهور، وهو أن ذلك المال إِرث: انظر: الروضة (٦/ ٣).
(٧) يعني بجهة الإِسلام.
(٨) بالجهات الثلاث فإِنه محقق. هذا: وقد ذكر النووى المسائل الثلاث المتقدمة في: الروضة (٦/ ٣).

стр. 595

جائز على الضعيف، وكذا على المشهور؛ للتعليل السابق. وفي وجيه: أنه لا يصح أصلاً؛ لأنه وصية لوارث. ومنها (١): إِذا أوصى من لا وارث له بأكثر من الثلث، فعلى المشهور: هي (٢) باطلة على الصحيح؛ لأن الزائد على الثلث متوقف على إِجازة الوارث الخاص، والوارث هنا المسلمون، وإِجازتهم ممتنعة. وعلى الآخر تجوز (٣). واختلفوا على الأول: هل يجيز الامام؟ وهو مبني على أن إِجازة الوارث الخاص للزائد على الثلث: هل هو (٤) تنفيذ (٥)، أم ابتداء عطية؟ وفيه وجهان، الأصح: الأول. فعلى الثاني: للإِمام ذلك، كما يجوز له (٦) أن يُمَلِّكَ طائفةً من المسلمين قطعةً من بيت المال، إذا رآه مصلحة، وأما على [القول بأن] (٧) الإجازة [تنفيذ] (٨): فينبني على أن الإِمام هل يعطى حكم الوارث الخاص، أم لا؟ وفيه خلاف، الذى صححه القاضي حسين، وجزم به الروياني: صحة إِجازة الإِمام في هذه الصورة. وجزم جمهور العراقيين: بالمنع. وهو الأصح، والله أعلم.

стр. 596

البحث الثالث (١) (الفعل هل يقوم مقام القول؟) قد علمت أن الأسباب تنقسم إِلى قولية وفعلية. والغالب في الفعلية: أن تكون نصبت ابتداء للسببية، وقد يجيء منها أفعال قائمة مقام السبب القولى. وذلك في صور: منها: تقديم الطعام للضيف، فإِنه يقوم مقام الإِذن القولي. وفيه وجيه (٢). ومنها: إِرسال الهدية إِلى المهدى إِليه، فإِذا قبلها ملكها بمجرد ذلك على الصحيح. وفي وجيه: يشترط الإِيجاب والقبول. ومنها: إِعطاء الفقير الصدقة تطوعًا. هي كالهدية. ومنها: خلعة (٣) الأمير على من يعطيه كسوة (٤) ممن هو دونه؛ لا تحتاج إِلى تمليك. وفي كلام الزبيرى (٥): إِلحاق الكسوة بها.

الحواشي

(١) هذا البحث ذكره العلائي في: المجموع المذهب: ورقة (١٠٠/ ب). كما ذكر بعض صوره الشيخ عز الدين بن عبد السلام في قواعد الأحكام (٢/ ١١١) فما بعدها. وابن الوكيل فى: الأشباه والنظائر: ورقة (٥٠/ أ، ب، ٥١/ أ) والزركشي فى: المنثور (٣/ ٥٥).
(٢) وهو أن التقديم لا يكفي، بل لابد من لفظ، وقد وصف النووى هذا الوجه بأنه شاذ ضعيف. انظر: الروضة (٧/ ٣٣٨). هذا وقد ذكر النووى فصلاً عن الضيافة، بين فيه عددًا من المسائل المتعلقة بها، وذلك في: الروضة (٧/ ٣٣٨، ٣٣٩).
(٣) هي بكسر الخاء، قال الفيومي: - " (الخِلعة) ما يعطه الإِنسان غيره من الثياب منحة، والجمع خِلع مثل سِدْرَه وسِدَر" المصباح المنير (١/ ١٧٨).
(٤) قال ابن منظور: - " الكِسْوة والكُسوة: اللباس " لسان العرب (١٥/ ٢٢٣).
(٥) هو أبو عبد الله الزبير بن أحمد بن سليمان البصرى، المعروف بالزبيرى، من ولد الزبير بن العوّام. =

стр. 597

وفيه نظر، وفرّق بين الخلعة والكسوة بوجهين: أحدهما: أن الخلعة تكون من الأعلى للأدنى، ولا تكون غالباً إِلا على وجه التشريف لمن خلعت عليه. والكسوة تقال: لكل من أعطى غيره ملبوساً على غير هذا الوجه، كالوالد لولده. والثاني: أن الخلعة لا تكون إِلا مخيطة، والكسوة تقال للمخيطة وغيرها. ومنها: إِذا نحر الهدى، وغمس نعله (١) في دمه، وضرب صفحة سنامه (٢)، هل يجوز الأكل منه بمجرد ذلك؟ قولان؛ الأصح: عند البغوي: الجواز (٣). ومنها: المعاطاة (٤) فيما جرت به العادة على الخلاف السابق.

стр. 598

ومنها: استصناع من جرت عادته بالعمل للغير كالغسال، وفيه (١) الخلاف السابق (٢). ومنها: تسليم العوض في الخلع إِذا قال: إِن أعطيتنى ألفاً [فأنت طالق] (٣) فوضعتها بين يديه، فإِنه يملكها بذلك، وتطلق. ومنها: لو تضرع (٤) من عليه القصاص؛ ليؤخذ منه الفداء، واحضره وأخذه المستحق بلا لفظ، هل يكون ذلك عفواً، ويملك به المأخوذ؟ فيه وجهان، الأصح في الروضة: أنه يقوم مقام العفو (٥). ومنها: إِذا أشعر بدنة، وقلدها، ونوى أنها هدى أو أضحية، أو ذبح شاة، ونوى بها الأضحية، ولم يتلفظ بشيء (٦)، القديم: تجزيه وتقع الموقع (٧). والجديد: لابد من التلفظ، وهو الصحيح. واحتج للقديم بفعله ﵊ في بُدْنِهِ: وأنه لم يتلفظ. ومنها: إِذا استحق القصاص في اليمين، فقال: أخرج يمينك. فاخرج اليسار عمدًا،

الحواشي

(١) أى استحقاقهم للأجرة.
(٢) الخلاف في هذه المسألة والمسألة السابقة تقدم في القاعدة الخامسة من القواعد الكلية وهي قاعدة العادة.
(٣) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وبه يستقيم المعنى، وقد أخذته من المجموع المذهب: ورقة (١٠١ / أ).
(٤) التضرع: هو الطلب في خضوع وذل، انظر: الصحاح (٣/ ١٢٤٩).
(٥) انظر: الروضة (٩/ ٢٣٥).
(٦) كان من المناسب أن يقول بعد هذه الكلمة: - " ففي حكم ذلك قولان ". أو كلاماً نحو هذا.
(٧) ممن ذكر هذا القول القديم الشيخ أبو إِسحاق في: المهذب (١/ ٢٤٢).

стр. 599

وقطعها؛ والخرج يعلم أن اليسار لا تجزى عن اليمين، وقصد الإِباحة، ولم يتلفظ، فالمشهور: أنه لا يجب القصاص ولا الدية (١)، نص عليه الشافعي (٢)، وتبعه جمهور الأصحاب (٣). وفي وجه (٤): يجب الضمان؛ لأنه لم يأذن لفظاً. وأحتج الجمهور (٥): بأن الفعل يقوم مقام اللفظ، واستشهدوا بتقديم الطعام إِلى الضيف، وبأنه لو قال له: ناولني متاعك لألقيه في البحر. فناوله كان كما لو نطق بالأذن، حتى لا يجب الضمان إِذا ألقاه في البحر. ومنها: لو قصد قطع يد الغير ظلمًا، فمكنه ذاك (٦) منها (٧)، فهل يكون ذلك إِهدارًا؟ وجهان (٨)؛ أصحهما: لا؛ إِذ لم يوجد منه لفظ ولا فعل، فهو كما لو أتلف ماله وهو ساكت. والثاني: نعم؛ لأنه سكت في موضع يحرم فيه السكوت، فدل على الرضا. ومنها: إِذا قطع المقتص اليسار بدلاً عن اليمين في الصورة المتقدمة. وقال: قطعتها على ظن أنها تجزئ عن اليمين، فوجهان، أحدهما: لا تجزئ عن قصاص اليمين.

стр. 600

وأصحهما، وبه قطع الجمهور، منهم القاضي أبو حامد (١) والقاضي حسين: أنه يسقط قصاص اليمين، كما يجعل الإِخراج مع قصد الإِباحة كالتصريع بالإِباحة. فعلى هذا: يعدل مستحق اليمين إِلى الديةِ، واليسارُ هدرٌ بالإباحة. ومنها: إِذا وطئ البائع الجارية المبيعة في مدة الخيار، فالصحيح وبه قطع جماعة: يكون فسخًا. وقيل: لا، كوطء الرجعية (٢). وقيل: إِن نوى به الفسخ حصل، وإلا فلا. والفرق على الأصح بينه (٣) وبين الرجعة (٤): أن الرجعة خعِلتْ لتدارك ملك [النكاح] (٥) وابتداؤه لا يكون بالفعل، بل إِنما يحصل بالقول، فكذا تداركه. والفسخ لتدارك ملك اليمين، وابتداؤه يحصل بالفعل في الجملة كالاصطياد وإحياء الموات، فكذا تداركه. وعليه: لو قَبَّلَ أو باشر فيما دون الفرج، فيه وجهان، أصحهما: لا يكون فسخًا. ومنها: لو وطئ المشترى في هذه الصورة، وفيه أربعة أوجه؛ أصحها: أن يكون

الحواشي

(١) هكذا فى المخطوطة، وورد في: الروضة (٩/ ٢٣٥)، والمجموع المذهب: ورقة (١٠١ / ب): (الشيخ أبو حامد). أقول: وبينهما فرق، فالقاضي أبو حامد هو المروذى، والشيخ أبو حامد هو الإِسفرايني. وقد سبقت ترجمة كل منهما.
(٢) أى: لا يكون فسخا، كما أن وطء الرجعية لا يكون رجعة.
(٣) أى الفسخ.
(٤) وردت في المخطوطة هكذا (الرجعية)، والصواب ما أثبته، وهو الموافق لما في: المجموع (٩/ ١٩٠).
(٥) ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، وهو موجود فى: المجموع (٩/ ١٩٠)، والمجموع المذهب: ورقة (١٠١ / ب)، وبه يستقيم المعني.

следующие страницы →