Каваид фикха · id 127669

القواعد للحصني

تقي الدين الحصني

Полный текст (1 662 стр.). Показаны 946–985 · переход к 951.

стр. 946

ومنها: جلسة الاستراحة والأصح أنها سنة، ومنهم (١) من قطع به، وقال (٢) أبو إِسحاق المروزي: إِن كان المصلي ضعيفًا لمرضٍ أو كِبَرٍ استحب له، وإلا فلا. واتفقوا على أنه لا تَبْطل الصلاة (إِلا) (٣) أن تطول جدًا فمن لم يقل باستحبابها تكون عنده مباحة والأولى أن لا يفعلها. ومنها: قتل الأسوديين الحية والعقرب في الصلاة وقد ورد الأمر (٤) به مع أن الأفعال المنافية للصلاة محرمة، وإن كان قليلاً فمكروه. قال النووى (٥) إِلا في مواضع وذكر منها: أن يكون مندوبًا إِليه كقتل الحية والعقرب ونحوهما. وكانه أراد (٦) أنه

الحواشي

(١) كالقاضي أبي حامد في تعليقه قاله النووى ونقل عنه أنه نقل اتفاق الأصحاب عليه انظر المجموع حـ ٣ ص ٤٤٠.
(٢) انظر قول أبي إِسحاق هذا في روضة الطالبين حـ ١ ص ٢٦٠.
(٣) ما بين القوسين أثبته لاستقامة المعنى وانظر مجموع العلائي لوحة ٣ والذى في النسختين إِلى أن تطول جدًا.
(٤) من ذلك ما أخرجه أبو داود في سننه كتاب الصلاة باب ٦٩ حديث ٩٢١ بلفظ: أن النبي ﷺ قال: "اقتلوا الأسودين في الصلاة الحية والعقرب" والنسائي في سننه كتاب السهو باب قتل الحية والعقرب في الصلاة رقم ١٣ بلفظ ... أن النبي ﷺ أمر بقتل الحية والعقرب وأخرجه بهذا اللفظ ابن ماجه في سننه كتاب إقامة الصلاة والسنة فيها رقم ٥ باب ما جاء في قتل الحية والعقرب في الصلاة ١٤٦ وأخرجه باللفظ نفسه الدارمي فى سننه كتاب الصلاة باب قتل الحية والعقرب في الصلاة وأخرجه بهذا اللفظ أيضًا أحمد في مسنده ص ٢ ص ٢٣٣ والترمذي في جامعه في المواقيت باب ما جاء في قتل الأسودين في الصلاة حديث ٢٨٣ عن أبي هريرة وصححه بلفظ أبي داود، والبيهقي في سننه الكبرى بلفظ "أمرنا" انظر المهذب في اختصار السنن الكبرى ص ٢ ص ٢٧٤ حديث رقم ٢٥٦١ وابن الجارود في المنتقى حديث ٢١٣ بلفظ: أن النبى ﷺ أمر بقتل الأسودين في الصلاة.
(٥) انظر مجموعه على المهذب حـ ٤ ص ٩٤.
(٦) نهاية صفحة "أ" من لوحة ٨٢.

стр. 947

مندوب (*) إِليه في الجملة لا في نفس الصلاة، ولا يبعد تخريجه في الصلاة على الخلاف. وقد ذكروا (١) فيما إِذا فاتته راتبة أو نافلة اتخذها وِردًا فقضاها في أحد الأوقات التي تحرم فيها الصلاة، أنه هل له (المداومة) (٢) على مثل ذلك؟. كما فعل (٣) ﵊ في الركعتين بعد العصر وجهين أحدهما: نعم اتباعًا لفعله ﵊ وأصحهما لا وتلك الصلاة من خصائصه ﵊، وعلى هذا فتعود إِلى حالتها من الكراهة ولا يجيء فيه التردد بين الاستحباب

الحواشي

(١) انظر هذه المسألة مفصلة في المجموع حـ ٤ ص ١٧١.
(٢) في الأصل "المدوامة" والمثبت من الثانية.
(٣) فعله ﵊ في الركعتين بعد العصر أخرجه البخارى في صحيحه في كتاب المغازي باب وفد عبد القيس ٦٩ بسند متصل بصيغة الجزم عن كريب مولى ابن عباس عن ابن عباس وعبد الرحمن بن أزهر والمسور بن مخرمة وفيه: فلما انصرف قال يا بنت أبى أمية سألت عن الركعتين بعد العصر إِنه أتاني أناس من عبد القيس بالإسلام من ترمهم فشغلوني عن الركعتين اللتين بعد الظهر فهما هاتان. وأخرج ابن حجر في تلخيص الحبير حـ ٣ ص ١١٤ بحاشية الشرح الكبير أصل الحديث عن أم سلمة أن رسول الله ﷺ دخل بيتها بعد صلاة العصر فصلى ركعتين فسألته فقال: أتاني ناس من عبد القيس فشغلوني عن الركعتين اللتين بعد الظهر فهما هاتان. قال ابن حجر متفق عليه من حديث كريب عن أم سلمة ثم قال: وروى مسلم من حديث عائشة وأحمد من حديث ميمونة أنه داوم عليهما بعد ذلك، وحديث ميمونة هذا أخرجه أحمد في مسنده حـ ٦ ص ٣٣٤ وفيه: وكان يصلي قبل العصر ركعتين أو ما شاء الله فصلى العصر ثم رجع فصلى ما كان يصلي قبلها، وكان إِذا صلى صلاةً أو فعل شيئًا يحب أن يداوم عليه.

стр. 948

والإباحة واتفق الأصحاب على أن المسح (١) على الخف رخصة، وأن غَسْل الرجل أفضل بشرط أن لا يترك المسح رغبة عن السنة، مع أنه ثبت الأمر به في عدة أحاديث (٢) ولم أر من قال منهم بأنه مستحب وهو رواية عن الإمام أحمد (٣) وفي أخرى (٤) هما سواء واختاره (٥)، ابن المنذر من أصحابنا والله أعلم. * * *

الحواشي

(١) انظر في هذا الفرع المهذب حـ ١ ص ٢٠ وشرحه المجموع حـ ١ ص ٤٧٦/ ٤٧٨ وكفاية الأخيار للمؤلف حـ ١ ص ٢٩.
(٢) من ذلك ما رواه أبو داود في سننه بسنده عن المغيرة بن شعبة "أن رسول الله ﷺ : مسح على الخفين فقلت يا رسول الله أنسيت؟ قال بل أنت نسيت بهذا أمرني ربي " انظر سنن أبي داود كتاب الطهارة باب المسح على الخفين ٥٩ وقد صححه النووى في المجموع حـ ص ٤٧٦. ومن ذلك ما رواه أبو داود أيضًا فيٍ سننه كتاب الطهارة باب المسح على العمامة ٥٧ عن ثوبان قال: "بعث رسول الله ﷺ سرية فأصابهم البرد، فلما قدموا على رسول الله ﷺ أمرهم أن يمسحوا على العصائب والتساخين" وأخرجه بهذا اللفظ عن ثوبان أيضًا الإمام أحمد في مسنده حـ ٥ ص ٢٧٧ العصائب: العمائم، والتساخين: الخفاف.
(٣) هو أحمد بن حنبل بن أسد الشيباني ولد في بغداد عام ١٦٤ هـ. رحل في طلب العلم لم يجلس للفتوى إلا بعد الأربعين، امتحن بالقول بخلق القرآن وامتنع عن ذلك حتى ضرب وسجن ولكنه أبى أن يقول بذلك شهد له كبار العلماء بالأمانة والفضل وسعة العلم، توفي سنة ٢٤٩ بعد حياة حافلة بالمآثر والعبر. انظر مناقبه لابن الجوزى وطبقات الحنابلة حـ ١ ص ٤ ووفيات الأعيان حـ ١ ص ٦٣ وطبقات ابن السبكي حـ ١ ص ١٩٩.
(٤) انظر المغني لابن قدامه حـ ١ ص ٢٨١ والروض المربع مع حاشية العنقرى حـ ١ ص ٥٧.
(٥) انظر المجموع ص ٤٧٩ وكفاية الأخبار حـ ١ ص ٢٩.

стр. 949

إِذا علق الأمر على شرط هل يقتضي التكرار ؟ (١) قاعدة: (٢) إِذا علق الأمر على شرط هل يقتضي التكرار بتكرار ذلك الشرط أم لا. .؟ اختلفوا فيه على القول بأن مطلق الأمر لا يفيد التكرار وهو الصحيح (٣) والختار التفصيل (٤) وهو أنه إِن كان الشرط مناسبًا لترتب الحكم عليه بحيث يكون علةً له كقوله تعالى ﴿وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا﴾ (٥) ونحوه (٦) فإِنه يتكرر بتكرره

الحواشي

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر في هذه القاعدة المستصفى حـ ٢ ص ٨ وما بعدها والمحصول حـ ٢ ص ١٧٨، ومختصر المنتهى مع شرحه للعضد حـ ٢ ص ٨٣ وما بعدها والإحكام للآمدى حـ ٢ ص ٢٣٥، ومسودة آل تيمية ص ٢٣. والخلاف في هذه المسألة إنما يجرى على قول من يرى أن الأمر المطلق لا يقتضي التكرار، أما من يرى التكرار في الأمر المطلق فهو هنا أولى. كما ذكر المؤلف ذلك حيث قال: على القول بأن مطلق الأمر لا يفيد التكرار "اهـ" وكما سبقه كثير من علماء الأصول في بناء هذه المسألة على مسألة: أن مطلق الأمر لا يفيد التكرار راجع المصادر السابقة.
(٣) وهو مذهب جمهور الأصوليين من الشافعية. انظر التبصرة ص: ٤١ ومنتهى السول حـ ٢ ص: ٧.
(٤) وممن نهج هذا المنهج -ولعل المؤلف هنا تابعه- العلائي في قواعده لوحة ٣، وهو منهج الآمدى في إحكامه حـ ٢ ص ١٦٢ الطبعة الأولى وانظر مختصر المنتهى وشرحه للعضد حـ ٢ ص: ٨٣.
(٥) الآية ٣٨ من سورة المائدة.
(٦) كآية الزنا وهي قوله تعالى ﴿الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ﴾ سورة النور آية ٢ وكآية القذف وهي قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً﴾ سورة النور آية ٤ وكذا كل ما ترتب فيه الحكم على الوصف بالفاء.

стр. 950

للاتفاق (١) على أن الحكم المعلل بعلة يتكرر بتكررها، وإن لم يكن كذلك فلا يقتضي التكرار إِلا بدليل من خارج (٢). وهذا في الأدلة الشرعية، وأما في تصرفات (٣) المكلَّفين فلا يقتضي تكرارًا بمجرده وإن كان علة. فإِنه لو قال: أعتق غانمًا لسواده وله عبيد سود لم يعتقوا قطعًا والشرط أولى كقوله: إِن دخلت الدار فأنت طالق، أو إِذا دخلت أو أي حين ونحوه (٤) فإذا دخلت مرة وقع المعلق عليه وانحلت اليمين. ولا يتكرر ذلك إِلا في كلما؛ لأنها بوضعها تقتضي التكرار لا بالتعليق (٥).

الحواشي

(١) وممن نقل هذا الإتفاق الآمدى في الإحكام حـ ٢ ص ٢٣٦ وابن الحاجب والعضد في المختصر وشرحه حـ ٢ حـ ٨٣.
(٢) قول المؤلف هذا يفيد أنه يرى أن الأمر المعلق بشرط وصفه وليس علة في نفس الحكم لا يفيد التكرار بذاته بل لا بد من قرينة أخرى تدل على التكرار غير الشرط والصفة.
(٣) يمكن أن تجمل تصرفات المكلفين عمومًا في المواضع الآتية: وهي إما نقل وإما إسقاط وإما إتلاف وإما إقباض وإما التزام وإما خلط، وإما إنشاء، وإما اختصاص وإما إِذن وإما تأديب وإما زجر فهذه اثنا عشر نوعًا من تصرفات المكلفين راجع الموضوع مفصلاً في شرح تنقيح الفصول ص ٤٥٥/ ٤٥٩، والذخيرة حـ ١ ص ١٥١/ ١٥٥ الطبعة الثانية. وما جرى عليه المؤلف هنا من التفرقة بين الأدلة الشرعية وتصرفات المكلفين جرى عليه كثير من العلماء ممن سبقه كأبي الطيب الطبرى وصلاح الدين العلائي في قواعده لوحة ٣ وفي هذا الموضوع يقول القاضي أبو الطيب في شرحه على مختصر المزني حـ ٧ لوحة ٢٤٠ صفحة أمخطوط بدار الكتب المصرية رقم ٢٦٦ ما نصه: " ... قلنا فرق بين كلام صاحب الشرع وكلام غيره، يدل على ذلك أن صاحب الشرع لو قال أعتق هذا العبد لأنه أبيض وجب أن يعتق كل عبد أبيض؛ لو كان لرجل عبيد وقال: أعتقت هذا العبد لأنه أبيض لم يعتق الباقون" "اهـ".
(٤) من صيغ التعليق، انظرها مفصلة في روضة الطالبين حـ ٨ ص ١٢٨.
(٥) انظر نحو هذا الكلام في المهذب حـ ٢ ص ٨٨ وقد قال الشيرازى ﵀ بعد ذكر هذه الحروف: - وليس في هذه الألفاظ ما يقتضي التكرار إِلا كلما فإِنه يقتضي التكرار وانظر =

стр. 951

وحكى الرافعي (١) وغيره وجهًا أن "متى ما" تقتضي التكرار، ووجهًا أن متى وحدها تقتضيه والصحيح أن متى ما ومتى لا يقتضيان التكرار. واعلم أن ما المضافة إِليها كل مصدرية ظرفية، قال الإمام (٢): اتفق (٣) أئمة العربية على أنها ظرف زمان ولذلك كان انتصاب كل فيها على الظرفية، والعامل فيها إِما الفعل المضاف (إِليه) (٤) كلما، أو الجزاء الذى هو جواب، فيه خلاف بين (٥) النُّحاة. فإِذا قال: كلما أتيتني أكرمتك كان معناه كل إِتيان يحصل منك لي في وقت أكرمك فيه فيعم سائر الأفعال الواقعة بخلاف بقية صيغ العموم. فإذا قال كلما دخلت الدار فأنت طالق فمعناه أن كل فرد من الأزمنة ظرف لوقوع الطلاق فيه فيتكرر الطلاق في تلك الظروف وفي فتاوى القاضي حسين أنه إِذا قال كلما لم أطلقك فأنت طالق ثم مضى زمان يمكن أن تطلق فيه ثلاثًا وفع الثلاث بخلاف ما إِذا قال مهما لم أطلقك فأنت طالق فإنه لا يقتضي التكرار وكذا لو قال كل امرأة لم أطلقها فهي طالق لم يقتض التكرار واتفقوا (٦) على أنه لو قال للمدخول بها كلما وقع عليك طلاقي فأنت طالق ثم قال لها أنت طالق تقع الثلاث (٧).

стр. 952

لأن الثانية تقع بوقوع الأولى والثالثة بوقوع الثانية (١) واختلفوا فيما لو قال كلما طلقتك فالأصح (٢) أنه لا يقع إِلا طلقتان، وقيل ثلاث؛ لأن الثانية الواقعة بوجود المعلق عليه هو الموقع لها بالتعليق السابق فكأنه طلق مرة أخرى. وجوابه أن وجود الصفة بعد التعليق ليس تطليقًا إِنشائيًا حتى يترتب عليه (وقوع) (٣) طلقة ثالثة، ولو قال كلما كلمت رجلاً فأنت طالق فكلمت رجلين بكلمة واحدة طلقت طلقتين علي المذهب، وفيه وجه أنها لا تطلق إِلا واحدة، نظرًا إِلى اتحاد التكليم. ولو قال (٤) كلما طلقت امرأة فعبد من عبيد حر وكلما طلقت اثنين فعبدان وكلما طلقت ثلاثًا فثلاثة أعبد وكلما طلقت أربعًا فأربعة أعبد أحرار ثم طلق أربعًا فالصحيح أنه يعتق خمسة عشر عبدًا نظرًا إِلى تعدد كل مرة مع التي قبلها وقيل يعتق عشرة كما إِذا قال إذا طلقت أو مهما (٥) طلقت ونحوه (٦) وهذا إِلغاء لموضوع كلما وقيل سبعة عشر وقيل عشرين (٧).

الحواشي

(١) وهذا ما نص عليه الشافعي ﵀ فيما رواه عنه البويطي في مختصره مصور فيلم بمحهد المخطوطات
(٤٦٠) ٣٠ صفحة أونص ما فيه: "فإذا قال كلما وقع عليك طلاقي فأنت طالق فلا شيء عليه حتى تقع تطليقة، فإذا وقعت واحدة وقعت ثلاثًا، واحدة بإيقاعه الأولى والثالثة لوقوع الثانية" اهـ نص البويطي وراجع في ذلك الروضة جـ ٨ ص ١٣٠.
(٢) وهو الأصح عند جمهور فقهاء الشافعية انظر روضة الطالبين جـ ٨ ص ١٣٠.
(٣) في الأصل "وقوح" والمثبت من الثانية.
(٤) انظر هذه المسألة بنصها مفصلة في الروضة جـ ٨ ص ١٣٣.
(٥) في المخطوطة تكررت هذه اللفظة.
(٦) لعل الأولى أن يشير المؤلف هنا بذلك للبعيد لتعدد المشار إليه حتى أصبح جزءاً منه بعيدًا وقد أشار بها العلائي في قواعده مخطوطة لوحة ٤.
(٧) انظر في هذا الفرع المنهاج ص ١٠٩ ومغني المحتاج جـ ٣ ص: ٣١٧، وقد أوردها أوجهًا أخرى انظر أيضًا الوجيز جـ ٢ ص: ٦٥ وروضة الطالبين جـ ٨ ص ١٣٢، ١٣٣، وقد ذكرت هذه المسألة فيها بالنص ولعل المؤلف أخذها عنها.

стр. 953

قال الرافعي (١) ولا فرق بين أن يوقع الطلاق على الأربع دفعة أو على الترتيب قال ابن الرفعة ينبغي أن يجيء فيه إِذا كان دفعة الوجه المتقدم في اتحاد التكليم. والله أعلم. * * *

стр. 954

الأمر المجرد عن القرائن هل يقتضي الفور ؟ (١) قاعدة: اختلفوا في الأمر المجرد عن القرائن هل يقتضي الفور (٢) أم لا؟ قال الشافعي (٣) لا يقتضي الفور ولا تراخي بل هو للقدر المشترك بينهما ولا يحمل على أحدهما إِلا بدليل وقال الأستاذ أبو إِسحاق موضوعة للفور وللمبادرة للامتثال (٤). وقال آخرون (٥) هو للتراخي فلو بادر لم يعتد به ولم يكن ممتثلا (٦) وقيل

الحواشي

(١) من هامش المخطوطة ورقة ٨٣ صفحة أ.
(٢) انظر في هذه القاعدة البرهان لإمام الحرمين جـ ١ ص ٢٣١. وما بعدها، والمستصفى جـ ٢ ص ٩ وما بعدها. والمحصول جـ ص ٢/ ١٨٩ وما بعدها. والإحكام جـ ٢ ص ٢٤٢ وما بعدها. وتيسير التحرير لمحمد أمين جـ ١ ص ٣٥٦. والعدة لأبي يعلى الحنبلي جـ ١ ص ٢٨١ وما بعدها. والمسودة لآل تيمية ص ٢٤. وضرح تنقيح الفصول للقرافي ص ١٢٨.
(٣) هده العبارة من المؤلف توحي بأن هذا النص للشافعي لكن قال إمام الحرمين في البرهان جـ ١ ص ٢٣٣. إِن هذا المذهب ينسب إِلى الشافعي ونص على أنه لم يصرح به وإنما هو الأليق بتفريعاته الفقهية. ونقل صاحب تيسير التحرير جـ ١ ص ٣٥٧ وغيره عن ابن برهان أيضًا مثل قول إمام الحرمين.
(٤) وهو مذهب الحنابلة كما صرح به مجد الدين في المسودة ص ٢٤ وابن بدران في المدخل ص ١٠٣، وظاهر كلام الإمام أحمد يدل عليه كما قاله أبو يعلى في العدة جـ ١ ص ٢٨١ ومذهب مالك أيضًا كما نقله عنه القرافي في شرح التنقيح ص ١٢٨، وبه قال من الشافعية أبو بكر الصيرفي والقاضي أبو حامد كما نقله عنهما أبو إِسحاق في التبصرة ص ٥٢ وبه قال بعض الحنفية. انظر تيسير التحرير جـ ١ ص ٣٥٧.
(٥) هذا هو المذهب المشهور عند الشافعية وبه قال جمهورهم كما صرح به الشيرازى في التبصرة ص ٥٢ وبه قال ابن الحاجب وأبو علي وأبو هاشم كما نقله عنهما أبو الحسين البصرى في المعتمد جـ ١ ص ١٢٠. قال النووى في المجموع جـ ٧ ص ١٠٧ وهو قول أكثر أصحابنا.
(٦) هكذا تابع المؤلف العلائي في هذه الجملة التوضيحية المقصود من التراخي وقد تعرض لها إِمام الحرمين من قبلهما وبين أنها مقتضى لفظ التأخير واعترض على ترجمة هذه المسألة وصرح =

стр. 955

بالوقف (١) إِلى أن يظهر دليل وهذا كله فيما وجب (٢) لا عن سبب، أما ما كان وجوبه عن سبب ناجز شرع من أجله فإِنه يجب ناجزًا وذلك في صور (٣) منها: الزكاة في النقد والنعم عند تمام الحول (٤) والتمكن لأن القصد من الشرعية سد خلة الفقراء وفي التأخير إِضرار بهم (٥) وأما زكاة المعدن فوقت الوجوب إِذا قلنا بالأصح

الحواشي

(١) هذا هو مذهب الواقفية وهم قسمان كما صرح بذلك الأصوليون غلاة ومقتصدون فالغلاة ذهبوا إِلى أن المكلف لو بادر لا يقطع بكونه ممتثلاً وذهب المقتصدون إِلى أنه لو بادر قطع بكونه ممتثلاً ولو أخر وأوقع الفعل في آخر الوقت لا يقطع بخروجه عن العهدة ومن هؤلاء إمام الحرمين انظر البرهان في أصول الفقه جـ ١ ص ٢٣٢.
(٢) هذا الكلام هو المعروف عند الأصوليين بتحرير محل النزاع ولعل عنوان المسألة أو ترجمتها كما يسميه الأقدمون يغني عن هذا الاستثناء لأن السبب المقترن بالصيغة هو نفس القرينة وقد استثناه المؤلف في الترجمة.
(٣) انظر قواعد الأحكام للعز بن عبد السلام جـ ١ ص ٢١٢ فقد أورد صورًا يجب فعلها على الفور وبين الحكمة من ذلك وانظر قواعد العلائى لوحة ٤ وقواعد البعلي ص ١٢ وص ١٨٣ وتخريج الفرع على الأصول ص ١٠٨/ ١١٦.
(٤) في الأصل بعد لفظة الحول إشارة بخط صغير إلى الهامش ثم كتبت كلمة لم أعرفها ولم أجدها في النسخة الثانية ولا في قواعد العلائي وهى بمثابة الأصل للمخطوطة ولا في المراجع التي تعرضت لهذا الفرع كقواعد ابن عبد السلام ويظهر من الأسلوب تمام الكلام بدونها كما هو مبين والله أعلم.
(٥) انظر في هذا الفرع المهذب جـ ١ ص ١٤٠. والوجيز جـ ١ ص ٨٧. والمنهاج ص ٣٤. وهو مذهب الحنابلة انظر الكافي جـ ١ ص ٢٧٧. والحنفية إلا ما روى عن أبي حنيفة وبعض أصحابه في وجه أنها على التراخي انظر الهداية شرح البداية ج ١ ص ٩٦، ونقله القفال الشاشي والنووى عن مالك قال النووى: وهو قول جمهور العلماء. انظر حلية العلماء للقفال الشاشي جـ ٣ ص ١٠٩، والمجموع جـ ٥ ص ٣٣٥، والمغنى جـ ٢ ص ٦٨٤، وحاشية الدسوقي جـ ١ ص ٥٠٣، وبدائع الصنائع جـ ٢ ص ٣.

стр. 956

أنه لا يشترط الحول، عند حصول النيل (١) في يده، ووقت الإخراج عند التصفية (٢) ومنها الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر فيجبان على الفور لتحقق المفسدة والغرض زوالها ففي التأخير مع القدرة على إزالتها تقرير لها وفي معنى ذلك الحكم بين الخصمين إِذ مفسدة أحدهما ناجزة ومنها وجوب أداء الشهادة لما ذكرنا فإِن كانت حسبة (٣) فلما فيها من النهي عن المنكر. ومنها: إِقامة الحدود لما في التأخير من تحقق المفاسد إِلا أن يقوم بالمحدود مانع من برد أو حر شديد إِلا أن يكون قتلاً. ومنها: دفع الصائل والباغي فيجب قتالهم على الفور لتحقق المفسدة وأما الكفارات وإن كانت عن أسباب فوجوبها على التراخي لأن الفقراء لا تتشوف أطماعهم إِليها تشوفهم إِلى الزكوات المالية إِذ في الزكوات يحقق الفقراء وجود أرباب الأموال، في الكفارات لا يعلمون من تجب عليه ولندرتها أيضًا بخلاف الزكاة. نعم (٤) إِن كان (٥) من وجبت عليه الكفارة متعديًا فتجب على الفور (٦).

الحواشي

(١) النيل يطلق ويراد به العطاء، راجع معاني النيل مفصلة في لسان العرب جـ ٣ صفحة ٧٤٦.
(٢) انظر المهذب جـ ١ ص ١٦٢.
(٣) من الاحتساب وهي ما كان بحق خالص لله تعالى وشهادة الحسبة: عبارة عن أداء الشاهد شهادة تحملها ابتداء لا بطلب طالب ولا بتقدم دعوى مدع هكذا عرفها القاضي ابن أبي الدم في كتابه أدب القضاء ص ٤٠٢ تحقيق د. الزحيلي.
(٤) نعم، هنا يستعملها المؤلف بمعنى إلا الاستثنائية وهذا من أساليبه في مؤلفه هذا كما ستأتي له استعمالات أخرى كهذا. وقد أفاد ما ذهبت إِليه السياق. كما أن العلائي في قواعده عبر بإلا انظر لوحة ٥ من مخطوطة قواعده، ويمكن أن يعتبر هذا الاستعمال من المؤلف لـ "نعم" تجاوز من جهة اللغة حيث أن أهل اللغة يستعطون "نعم" حرف تصديق ووعد وإعلام راجع فيما قلت مغني اللبيب ص ٤٥١/ ٤٥٢ لابن هشام الطعة الثالثة بدار الفكر.
(٥) نهاية صفحة "أ" من لوحة ٨٣.
(٦) ليس هذا على إطلاقه بل هناك وجه آخر أنها على التراخي أيضًا وما ذكره المؤلف هنا هو الظاهر عند الشافعية انظر المجموع جـ ٧ ص ٣٩١ ومغني المحتاج ص ٣٥٦ ج ٣.

стр. 957

على أنهم نصوا في كفارة الظهار علي التراخي (١) وقد تقدم أنه كبيرة وكأنهم اكتفوا بتحريم الوطء فكأنه مرهق عليها، ولما كان العود شرطًا (٢) في لزوم الكفارة والعود مباح كانت على التراخي. وأما صيغ العقود فمنها ما يقتضي الفور ومنها ما يقتضي التراخي. أدوات الشرط (٣) ثم الألفاظ (٤) التي يعلق بها الطلاق والعتق بالشروط أو الصفات: من وإن وإذا ومتى ومتى ما ومهما وكلما (و) (٥) أي (٦) مثل من دخل الدار فهو حر أو فهي طالق بإِثبات فعل لم يقتض شيء منها الفور (٧) ولم يشترط وقوع المعلق عليه في المجلس إِلا في صورتين (٨). إِحداهما مثل قوله: إِن شئت فأنت طالق فإِنه يشترط القبول في المجلس (٩) بخلاف ما إِذا قال طلقي نفسك متى شئت، فإِنه لا يشترط ذلك على الفور ولها أن تطلق متى شائت ما لم يرجع الزوج.

الحواشي

(١) قاله ابن الرفعة في المطلب العالي نقلاً عن نص الغزالي انظر مغني المحتاج جـ ٣ ص ٣٥٦.
(٢) انظر روضة الطالبين: (٨/ ٢٧٠).
(٣) من هامش المخطوطة.
(٤) انظر هذا الموضوع بنصه في الروضة جـ ٨ ص ١٢٨. ومجموع العلائي لوحة ٥.
(٥) اقتضتها ضرورة السياق وانظر المصدرين السابقين.
(٦) هذه بعض أدوات التعليق وهي تبلغ حوالى سبع عشرة أداة في بعضها خلاف راجع بالإضافة إِلى المصادر السابقة كفاية الأخيار. جـ ٣ ص ٥٧، ٦٤.
(٧) انظر منهاج الطالبين ص ١٠٩.
(٨) انظرهما مفصلتين في الروضة جـ ٨ ص ١٢٨/ ١٥٨.
(٩) هنا بياض بالأصل بقدر كلمتين ولا يوجد في الثانية ولا في مجموع العلائي لوحة
(٥) بين اللفظين كلامًا

стр. 958

الثانية: الخلع (١) فإِذا قال إِن أعطيتني أو إِن ضمنت لي أو إِذا ضمنت فأنت طالق اشترط الإعطاء أو الضمان في المجلس بخلاف ما اذا قال متى أو متى ما أعطيتني أو ضمنت لي ألفًا أو مهما أو أي وقت فإِنه لا يشترط ذلك وفي إِذا وجه أنها لا تقتضي الفورية كهذه الصيغ، فإِن كان الالتماس من جهتها بأن قالت إِن طلقتني فلك علي ألف أو متى أو نحو ذلك قولان أصحهما وبه قطع الجمهور أنه يشترط في كل ذلك الفورية (٢) والثاني (٣) أنه يتراخى في متى وأخواتها. والأولون فرقوا بأن ذلك من جانب الزوج تعليق، والتعليق يقبل التأخير وأما من جانب الزوجة فمعاوضة محضة فاشترط فيها الفور كسائر المعاوضات، أما إِذا كان التعليق بهذه الصيغ في جانب النفي كما إِذا علق بنفي الدخول أو نفي التطليق أو غير ذلك من الأقوال والأفعال فقد نص (٤) فيما إِذا قال: إِذا لم أطلقك فأنت طالق ومضى زمان يمكنه أن يطلق فيه فلم يطلق، طلقت، ونص (٥) فيما إِذا كان بإِن أنها لا تطلق حتى يحصل اليأس بموت أو جنون متصل. والجمهور (٦) على تقرير النصين والفرق أن حرف إِن يدل على مجرد الاشتراط ولا إِشعار له بالزمان وإذا ظرف زمان يعم جميع الأوقات. ومنهم من نقل وخرج. ولو كان التعليق بمتى أو مهما أو أي وقت أو أى حين أو كلما فالصحيح أنها مثل إِذا في اشتراط الفور (٧) واعترض الرافعي (٨) على إِطلاق

الحواشي

(١) انظر هذه المسألة بنصها في روضة الطالبين جـ ٧ ص ٣٨١.
(٢) انظر مغني المحتاج جـ ٣ ص ٢٧٠.
(٣) نفس المصدر.
(٤) و
(٥) انظر هذين النصين في مختصر المزني ص ١٩٣، وقوله نص يريد به الشافعي.
(٦) هم جمهور فقهاء الشافعية، كما صرح به العلائي في قواعده مخطوط لوحة ٥ ولما يفتضيه السياق. وانظر روضة الطالبين جـ ٨ ص ١٣٤/ ١٣٢.
(٧) انظر في هذا كفاية الأخيار جـ ٢ ص ٦٤ للمؤلف. . والروضة جـ ٨ ص ١٣٤.
(٨) انظر اعتراض الرافعي هذا في روضة الطالبين جـ ٨ ص ١٣٤. والذي فيها: ". . وفي تسمية هذا فورًا وتراخيًا نوع توسع، ولكن المعنى مفهوم".

стр. 959

الفور والتراخي في هذه الأمثلة فقال: لأنهما إِنما يستعملان في الأفعال التي لها أوقات موسعة والنظر في التعليقات إِلى حصول الصفة التي ارتبط بها الطلاق ويستوى في ذلك طرف الإِثبات والنفي وكلمة إِن حرف شرط يتعلق بمطلق من غير دلالة على الزمان ففي طرف الإثبات إِذا حصل الفعل في أي وقت كان وقع، وفي طرف النفي يعتبر انتفاؤه والانتفاء المطلق بانتفاء جميع الزمان. ألا ترى أنه لو حلف أن يكلمه بر إِذا كلمه مرة في عمره، ولو حلف أن لا يكلمه فإِنما يبر إِذا امتنع عنه جميع العمر. وأما إذا (١) ومتى وأى حين وما يدل على الزمان فحاصلها أن يقول في طرف الإِثبات أي وقت فعلتُ كذا فأنت طالق فأي وقت فعل يقع الطلاق سواء فيه الزمان الأول وغيره ويقول في طرف النفي أي وقت لم أفعل كذا فأنت طالق فإِذا مضى زمان لم يفعله حصلت الصفة فلا فرق إِذن بين طرفي الإِثباتِ والنفي إِلا في كيفية حصول الصفة. انتهى كلام الرافعي وهو بالنسبة إِلى التعليق المطلق وأما التقييد بمشيئتها أو بالمعاوضة في الخلع فإِنه يشترط فيه الفورية لشبهها بالعقود ذوات الإيجاب والقبول غير أنه توسع فيها قليلاً فلم يشترط الاتصال التام بل اعتبر ذلك بالمجلس. والله أعلم.

стр. 960

الأمر بشيء معين هل هو نهي عن ضده أم لا .. ؟ (١) واعلم أنهم اختلفوا في أن الأمر بشيء معين (٢) هل هو نهي عن ضده أم لا؟. فقال بالأول القاضي أبو بكر (٣) وأتباعه، ومنع ذلك البتة الإمام (٤) والغزالي (٥) وظائفة (٦)، واختاره ابن الحاجب (٧) وتوسط آخرون فقالوا يدل بالتضمين أو الالتزام، ونقله القاضي عبد الوهاب (٨) عن أكثر أصحاب الشافعي واختاره الآمدي (٩) والرازي (١٠) وأتباعه (١١)، وإنما يجيء هذا في الواجب المضيق دون

الحواشي

(١) من هاسق المخطوطة.
(٢) إِنما قيد المؤلف الشيء هنا بكونه معينًا احترازًا عن الراجب الموسع والمخير فإِن الأمر فيهما ليس نهيا عن الضد. . انظر تعليقات د. هيتو على تبصر الشيرازى ص ٨٩.
(٣) هو القاضي أبو بكر الباقلاني وما نقله المؤلف هنا عنه صرح إِمام الحرمين والآمدى أنه قوله القديم وأنه رجع إِلى القول بالتضمين والالتزام راجع البرهان في أصول الفقه حـ ١ ص ٢٥٠، والإحكام للآمدى حـ ٢ ص ٢٥١.
(٤) هو إمام الحرمين انظر برهانه جـ ١ ص ٢٥٢.
(٥) انظر المنخول له ص ١١٤.
(٦) منهم القاضي عبد الجبار المعتزلي وأبو عبد الله البصري حكاه عنهما أبو الحسين البصرى في كتابه المعتمد جـ ١ ص ١٥٣. ونقله ابن السبكي في الإبهاج عن عامة المعتزلة. راجع جـ ١ ص ١٢٠.
(٧) انظر مختصر المنتهى جـ ٤ ص ٨٥ مع شرح العضد.
(٨) انظر قوله هذا في شرح التنقيح ص ١٣٥.
(٩) انظر الإحكام جـ ٢ ص ٢٥٢.
(١٠) انظر المحصول جـ ٢ ص ٣٣٤.
(١١) منهم القاضي البيضاوى في منهاجه انظر المنهاج جـ ١ ص ١٢٠ بشرحه الإبهاج.

стр. 961

الموسع (١). فعلى هذا لا يستلزم جميع أضداده بخلاف النهي عن الشيء فإِنه يستلزم الأمر باحد أضداده، ثم هل يختص هذا بالأمر الذي للوجوب أم لا.؟ قولان (٢) الصحيح لا فرق. ويتخرج (٣) على هذا ما إِذا قال إِن خالفت نهي فأنت طالق ثم قال لها قومي فقعدت حكى الإمام والرافعي (٤) عن الأصحاب أنه يقع الطلاق لأن الأمر بالشيء نهي عن أضداده فكأنه قال لا تقعدي ثم ضعفاه (٥) بأن الأمر بالشيء ليس نهيًا عن ضده

الحواشي

(١) هكذا بذكر هذا القيد عند الأصوليين فى هذه المسألة وهو توضيح ما فى الترجمة المفروضة فى هذه المسألة أعني قولهم الأمر بشيء معين ولعله كان يستغني عن هذا التوضح لتضمين الترجمة له غير أن ابن السبكي في إبهاجه جـ ١ ص ١٢٤. قد تردد في اشتراطه هذا القيد بعد أن نقله عن القاضي عبد الوهاب حيث قال: "وما قاله القاضي عبد الوهاب من اشتراط التضييق لم يتضح".
(٢) انظر في هذه الجزئية الإحكام جـ ٢ ص ٢٥١ وما بعدها ومختصر المنتهى مع شرحه للعضد ٢ جـ ص ٨٥ وتيسير التحرير جـ ١ ص ٧٧٢، وما بعدها فقد ذكروا أن فيها هذين الوجهين ولم أجد ترجيحًا، حدهم ولعل المؤلف هنا تابع في هذا التصحيح العلائى في قواعده المعروفة بالمجموع المذهب لوحة ٦ والأسنوى فى التمهيد ص ٩٢.
(٣) انظر في بناء هذا الفرع على القاعدة كتاب التمهيد للإسنوى ص ٩٣ والإبهاج جـ ١ ص ١٢٥ والقواعد والفوائد الأصولية ص ١٨٤. وقد ذكر هذه المسألة الغزالي في الوجيز جـ ٢ حـ ٧٠ ونقلها الرافعي في الشرح الصغير كما نقل ذلك عنه الأسنوى في التمهيد ص ٩٣، ٩٤ وبسط الكلام عليها ونقلها أيضا النووى فى الروضة جـ ٨ ص ١٨٨.
(٤) انظر ما حكاه الرافعي في هذا الموضع في كتابه الشرح الكبير جـ ٩ لوحة ٥٩ صفحة ب مخطوط بدار الكتب رقم ١٦٣ ونصه: لو علق على النهي فقال: (ن خالفت نهيي فأنت طالق ثم قال قومي فقعدت يقع لأن الأمر بالشيء نهي عن أضداده فكأنه قال لا تقعدى فقعدت. . وراجع أيضًا روضة الطالبين جـ ٨ ص ١٨٨.
(٥) راجع المصادر السابقة وفي هذا الموضع يقول الرافعي في شرحه الكبير جـ ٩ لوحة ٥٩ صفحة جـ ٥ ـ ... وهذا يريد ما قرره سابقًا، راجع هامش ٢ فاسد إِذ ليس الأمر بالشيء نهي عن ضده =

стр. 962

قال الإمام ولا يتضمنه قال الرافعي (١) ولو كان ذلك فاليمين لا تبتني عليه بل على اللغة والعرف. وحكى الرافعي (٢) وغيره (٣) أنه إِذا علق على مخالفتها الأمر مثل إِن خالفتِ أمري فأنت طالق ثم قال لا تخرجي فخرجت لم تطلق لأنها لم تخالف أمره وإنما خالفت نهيه. قال الغزالي (٤) وفيه نظر وكذا الرافعي (٥) وجعله من حيث العرف. وقال مجلي (٦): من قال في تلك المسألة بالوقوع ينبغي أن يقول أنها تطلق في هذه المسألة لأن النهي عن الشيء أمر باحد أضداده وبضده إِذا لم يكن له إِلا ضد واحد فإذا خرجت فقد خالفت الأمر الذى تضمنه النهي عن الخروج. ومما يقرب من تضمن الأمر معنى النهي عن ضده أنه هل يتضمن التعليق على فعل الأمر به كما (٧) إِذا قال إِن أمرتكِ بأمرٍ فخالفتيه فأنت طالق ثم قال لها إِن لم تفعلي كذا فأنت طالق فهل يكون أمراً لها بذلك الفعل حتى اذا امتنعت يقع الطلاق على مخالفة الأمر؟ وجهان أحدهما نعم لأن اللفظ أمرها بذلك وأصحهما لا؛ لأنه ليس أمرًا محققا وإنما هو تعليق الطلاق على عدم فعل. أما لو أمرها بعد ذلك التعليق بأمر مستحيل مثل أن يقول (٨) إِصعدي

الحواشي

(١) انظر روضة الطالبين جـ ٨ ص ١٨٨.
(٢) حكاه في الشرح الصغير نقله عن الأسنوى في التمهيد ص ٩٤/ ٩٣ وراجع روضة الطالبين جـ ٨ ص ١٨٨ والمسألة مذكورة في الوجيز جـ ٢ ص ٧٠.
(٣) منهم الغزالي انظر الوجيز جـ ٢ ص ٧٠ وانظر أيضًا كتابه الوسيط جـ ٢ لوحة ٢٣٠.
(٤) انظر قول الغزالي في المصدر نفسه جـ ٢ حـ ٧٠.
(٥) راجع روضة الطالبين جـ ٨ ص ١٨٨ ونصها: لكن في المسألة نظر بسبب العرف.
(٦) قال ذلك في كتابه الذخائر. راجع قواعد العلائي لوحة
(٦) .
(٧) في الأصل: كما قال إذا قال ... "وقد حذفت قال الأولى للاستغناء عنها فيما ظهر. وفي الثانية كما إذا قال إن قال إن ألزمتك بأجر ... " لوحة (٨٩ ب).
(٨) نهاية صفحة أمن لوحة ٨٤.

стр. 963

السماء فهل يقع الطلاق لعدمه منها؟. قال في الذخائر (١) فيه نظر يتعلق بأن ما لا يطاق هل يصح التكليف (٢) به، فإِن قلنا لا يصح خرجت الصيغة عن أن تكون أمرًا، وإن قلنا يصح التكليف به كانت أمرًا فتطلق بالمخالفة والله أعلم. ولو قال (٣) إِن لم تطيعيني فأنت طالق فقالت لا أطيعك فوجهان أحدهما يقع الطلاق لتضمنه عدم الطاعة والأصح لا يقع حتى يأمرها بشيء فتمتنع أو ينهاها عن شيء فتفعله ذكره الرافعي (٤) أواخر كتاب الطلاق. * * *

الحواشي

(١) كتاب فى الفقه الشافعي لأبى المعالي مجلى بن جميع بن نجا الأرسوفي المصرى الشافعي ﵀ وهو من الكتب المعتمدة في الفقه الشافعي مرتبة على غير المألوف عندهم فقد جعل كتاب التفليس والحجر بعد القضاء ونحو ذلك. انظر كشف الظنون جـ ١ ص ٨٢٢ وطبقات ابن السبكي جـ ٤ ص ٣٠٠ وطبقات ابن قاضي شهبة جـ ١ ص ٣٦٤.
(٢) هذه مسألة من مسائل علم الكلام وقد تعرض لها الأصوليون في كتبهم لبعض العلاقة بها في بعض موضوعات الأصول كتأخير البيان عن وقت الحاجة وسيأتي لها مزيد بيان في مسألة تأخير البيان لأهميتها هناك.
(٣) هذا فرع آخر من الفروع التي تبتنى على هذه القاعدة وهو كلام مستقل غير متعلق بما قبله وعليه فالواو استئنافية وليست عاطفة كما يظهر في أول الأمر ومما يؤيد ما ذكرت قول المؤلف في آخره ذكره الرافعي أواخر كتاب الطلاق بقوله: فرع. راجع روضة الطالبين جـ ٨ ص ١٨٨. وما بعدها، وقواعد العلائي لوحة ٧.
(٤) انظر جـ ٨ ص ١٨٨ من روضة الطالبين.

стр. 964

الأمرُ بالماهيةِ الكليةِ المطلقة (١) قاعدة: اختلفوا (٢) في الأمر بالماهية الكلية المطلقة فقال الآمدي (٣) هو أمر بجزئ معين من جزئيات الماهية لا بالكلي المشترك وقال الرازي (٤) هو أمر بالكلي المشترك بين الأفراد لا بجزئ معين وهذا ما حكاه الزنجاني (٥) عن مذهب الشافعي وكان شيخنا يرجح الأول. ويتخرج عليه مسائل منها: الوكيل (٦) بالبيع المطلق في شيء معين لا يملك البيع بالغبن الفاحش ولا بدون ثمن المثل ولا بالنسيئة إِذ ليس التوكيل بالبيع مطلقا إِذنًا في شيء من الجزئيات بخصوصه وإنما

الحواشي

(١) من هامش المخطوطة انظر ورقة ٨٤ صفحة (ب).
(٢) انظر هذه القاعدة في المحصول جـ ٩ ق ٢ ص ٤٢٧، والإحكام جـ ٢ ص ٢٦٩ وما بعدها، ومسلم الثبوت مع شرحه فراغ الرحموت جـ ١ ص ٢٩٢ وما بعدها والمستصفى جـ ٢ ص ١٣، ومنتهى السول حـ ٢ ص ١٥ وتخريج الفروع على الأصول ص ٢٠٨، وتنقيح الفصول وشرحه للقرافي ص ١٤٥.
(٣) انظر الإحكام للآمدى ص ٢٦٩.
(٤) انظر المحصول جـ ١ ص ق ٢ ص ٤٢٧.
(٥) انظر تخريج الفروع على الأصول ص ٢٠٨ والذى قاله: الأمر المطلق الكلي لا يقتضي الأمر بشيء من جزئياته عندنا إذ لا اختصاص للجنس بنوع من أنواعه ولا فرد من أفراده. والزنجاني: هو شهاب الدين محمود بن أحمد بن محمود الزنجاني الفقيه الشافعى درس بالنظامية والمستنصرية صنف في التفسير وله كتاب في تخريج الفروع على الأصول جمع فيه بين أصول الشافعي وأبي حنيفة توفي سنة ٦٥٦ هـ انظر طبقات ابن السبكي الكبرى جـ ٥ ص ١٥٤.
(٦) انظر في بناء هذا الفرع على هذه القاعدة تخريج الفروع على الأصول للزنجاني ص ٢٠٨ وقواعد العلائي لوحة ٨.

стр. 965

يملك البيع بثمن المثل نقدًا لقيام القرينة الدالة عرفًا على الرضا به دون غيره (١) كما مر (٢) في قاعدة العادة. ومنها إِذا أذن السيد لعبده في النكاح إنما ينصرف إِلى الصحيح إِذ هو إِذن كلي مطلق فيقيد بالصحيح. ويقرب من هذا، (الكلام) (٣) فيمن أذن له في شيء هل يكون إِذنًا في لوازمه (٤) وفيه خلاف في صور منها: إِذا وكله في تصرفات كثيرة (٥) لا يمكنه القيام بها فهل له أن يوكّل في شيء منها؟ فيه ثلاثة أوجه. أحدها له التوكيل في الجميع. والثاني المنع، وأصحها يوكل فيما يزيد على قدر الإِمكان ولا يوكل في القدر المقدور (٦) ومنها التوكيل بالبيع مطلقًا هل يقبض الثمن ويسلم المبيع أم لا؟. فيه أوجه أصحها نعم لأن ذلك من توابع البيع ومقتضياته والثاني لا والثالث يملك تسليم المبيع بعد توفر الثمن ولا يملك قبل القبض إِلا

الحواشي

(١) انظر في هذا الفرع روضة الطالبين جـ ٤ ص ٣٠٣ وقد ذكر أن في هذا الفرع عند الشافعية قولين المشهور ما اختصر المؤلف هنا ذكره. وانظر أيضًا المنهاج وشرحه مغني المحتاج جـ ٢ ص ٢٢٣ ونهاية المحتاج إلى شرح المنهاج جـ ٥ ص ٣٠ وما بعدها. والوجيز جـ ١ ص ١٩٠.
(٢) انظر لوحة
(٢٢) .
(٣) ما بين القوسين ليس في النسختين وأثبته من قواعد العلائي مخطوط لوحة ٨ وأيضًا فالسياق يقتضيها.
(٤) في النسختين لزوامه.
(٥) انظر هذا الفرع في الوجيز جـ ١ ص ١٩١ وشرحه فتح العزيز جـ ١١ ص ٤٣ وقد اختلف النقل في هذه المسألة فبعض فقهاء الشافعية ينقل أن في هذا الفرع ثلاثة أوجه كالمؤلف هنا والعلائي في قواعده مخطوط لوحة رقم ٨ وقبلهما الغزالي في الوجيز راجع الإحالة السابقة. وبعض فقهائهم ينقل أن فيه ثلاث طرق كالرافعي في فتح العزيز الإحالة السابقة والخطيب الشربيني في مغني المحتاج انظر جـ ٢ ص ٢٢٦ وحاصلها الطريقة الأولى وهي الصحيح عندهم: أنه يوكل في القدر الزائد على قدر الإمكان وفي قدر الإمكان وجهان. الثانية أنه لا يوكل في قدر الإمكان وفيما يزيد عليه وجهان. الثالثة: إطلاق الوجهين في الكل.
(٦) قال النووى في المنهاج ص ٦٥ والروضة جـ ٤ ص ٣٠٤ أنه المذهب.

стр. 966

بإِذن صريح (١) وأجروا الخلاف في التوكل بالشراء هل له إِقباض الثمن. .؟ وقبض المبيع؟. جزم الغزالي (٢) بأن له ذلك مع ذكره الخلاف في البيع. ومنها الوكيل في إثبات الحق هل يستوفيه (٣)؟ وفي استيفائه هل يثبته عند الجحود؟ فيه ثلاثة أوجه ثالثها (٤) أن الوكيل بالاستيفاء يملك الإثبات لأنه وسيلة إِليه بخلاف الوكيل في الإثبات قال الغزالى (٥) هو أعدل الوجوه وصحح الرافعي (٦) المنع فيهما ونسبه إِلى الأكثرين. ومنها الوكيل بالشراء إِذا توجه الدرك بالثمن عند خروج المبيع مستحقًا هل يخاصم البائع لاسترداد الثمن؟ فيه خلاف.

الحواشي

(١) انظر في هذا الفرع المصادر السابقة في الفرع الذى قبله هامش ٥.
(٢) انظر الوجيز جـ ١ ص ١٩١ وانظر في هذا الفرع المصادر السابقة في الفروع التي قبله. قال الرافعي في فتح العزيز جـ ١١ ص ٣٥ بعد أن ذكر هذا الفرع: وهل يقبض بمجرد التوكيل في الشراء كالقول في أن وكيل البائع هل يسلم المبيع ويقبض الثمن بمجرد التوكيل بالبيع هكذا هو في التتمة والتهذيب.
(٣) انظر في هذا الفرع الوجيز جـ ١ ص ١٩٠/ ١٩١ وشرحه فتح العزيز جـ ١١ ص ٣٧/ ٣٦ وهذا الفرع يتكون من جزئيتين الأولى: الوكيل في إِثبات الحق هل يستوفيه؟ وهذه لها حكم عند فقهاء الشافعية. والثانية: الوكيل في الاستيفاء هل له الإثبات؟ وهذه لها حكم آخر عندهم. فالمؤلف هنا كما يظهر من النص أجملهما وطرد الخلاف فيهما وهو في هذا تابع للعلائي في قواعده مخطوط لوحة ٨ وهما في هذا تبعا الغزالي في وجيزه -نفس الإحالة السابقة- راجع فتح العزيز الإحالة السابقة تجد الكلام مفصلاً على كلتا الجزئيتين. ومنه ينتج أن فيهما معًا ثلاثة أوجه كما ذكره الغزالي والعلائي والمؤلف والله أعلم.
(٤) هذا أحد الوجوه الثلاثة والوجهان الآخران أحدهما القطع بالمنع في الاستيفاء بعد الإثبات والإثبات في حالة التوكيل بالاستيفاء. والآخران فيهما وجهين كالوجهين في الوكيل بالبيع هل له فبض الثمن؟ راجع فتح العزيز جـ ١١ ص ٣٦.
(٥) انظر الوجيز جـ ١ ص ١٩٠.
(٦) انظر فتح العزيز جـ ١١ ص ٣٦.

стр. 967

ومنها: إِذا أذن له في رهن ماله على دين اقترضه الراهن وأعسر الراهن هل يكون إِذنًا للمرتهن؟ فيه خلاف وأنكر الغزالي عدم جواز بيعه إِذا لم يجر (١) لتقاعد الرهن عن مقصوده فكانه يحكم ببطلان الرهن. ومنها: إِذا قضى عن الغير دينه بإِذنه من غير تقدم ضمان (٢) ولم يشترط رجوعًا فهل له الرجوع؟. وجهان أصحهما نعم لأنه من لوازم الأذن لجريان العادة به. ومنها إِذا (أدى) (٣) عنه الدين الذي ضمنه بإِذنه ولم يأذن في الأداء فأوجه: أصحهما أن يرجع والثاني لا والثالث إِن أدى بلا مطالبة أو طولب وأمكنه مراجعة الأصيل واستئذانه فلم يفعل لم يرجع لعدم اضطراره إلى الأداء وإن لم يمكن مراجعته لغيبة أو حبس فله الرجوع، وأما إِذا ضمن بغير إذنه وأدى (بإِذنه) (٤) فوجهان أصحهما لا يرجع. * * *

стр. 968

التأسيس والتأكيد (١) مسألة: إذا ورد أمران (٢) متعاقبان بمتماثلين ولم يعطف أحدهما على الآخر فإِن اقتضت العادة عدم التكرار اسقني اسقني (٣) فالثاني تأكيد وكذا إِن كان الثاني معرفًا بعد تنكير الأول مثل صل ركعتين، صل الركعتين (٤) وإن لم يكن شيء من ذلك فقيل يحمل الثاني على غير الأول؛ لأن التأسيس أولى من التأكيد (٥) وقيل يحمل على التأكيد لأن الأصل براءة الذمة (٦) وتوقف البصري (٧). ويتخرج على ذلك: ما إذا قال للمدخول (٨) بها أنت طالق أنت طالق فإِن نوى

الحواشي

(١) من هامش المخطوطة. وانظر صفحة
(١) .
(٢) انظر في هذه المسألة المحصول جـ ٢ ص ٢٥٤، والتحرير وشرحه التيسير جـ ١ ص ٧٦١ وما بعدها وشرح التنقيح ص ١٣١ وما بعدها والإحكام جـ ٢ ص ٢٧١، والمعتمد جـ ١ ص ١٧٤.
(٣) لأن العادة تمنع من تكرار سقيه في حالة واحدة. انظر التمهيد ص ٢٧١ وانظر موانع التكرار مفصلة في شرح التنقيح ص ١٧٢.
(٤) لأن لام الجنس تنصرف إلى العهد المذكور.
(٥) وهذا هو مذهب الرازى انظر المحصول جـ ٢ ص ٢٥٥ وبه قال الآمدي في الإحكام جـ ٢ ص ٢٧٢ وهو قول القاضي عبد الجبار بن أحمد المعتزلي انظر المعتمد جـ ١ ص ١٧٤.
(٦) وعليه طبق الإمام الشافعي فروعه كما سيأتي.
(٧) المراد به أبو الحسين البصرى انظر المعتمد له جـ ١ ص ١٧٥ وهو محمد بن علي بن الطيب البصرى المعتزلي ولد بالبصرة وبها نشأ برع في علمي الأصول والكلام له مصنفات كثيرة في الأصول والكلام من أشهرها: "المعتمد من أصول الفقه"، "وكتابه "الأمامة وأصول الدين"، توفى في بغداد سنة ٤٣٦ هـ. انظر وفيات الأعيان جـ ٤ ص ٢٧١ وشذرات الذهب جـ ٣ ص ٢٥٩ والفتح المبين في طبقات الأصوليين جـ ١ ص ٣٢٧.
(٨) انظر في هذا الفرع المهذب جـ ١ ص ٨٥ والوجيز جـ ١ ص ٥٩ والمنهاج ص ١٠٧ وروضة الطالبين جـ ٨ ص ٧٨.

стр. 969

التكرار وقعت طلقتان، وإن نوى التأكيد وقعت واحدة، وإن أطلق فقولان أصحهما (١) يحمل على التأسيس لأن فائدة التأسيس مستقرة عند الانفراد فإِذا اجتمعا استمر ذلك. والثاني لا يقع إِلا واحدة ويحمل على التأكيد لأن التأكيد كثير لا سيما عند تكرير اللفظ والأصل البراءة وهذا ما نص عليه الشافعي (٢) في الإملاء. أما إِذا قال (٣) أنت طالق طالق فقطع القاضي حسين (٤) لا يقع عند الإطلاق إِلا واحدة ويحمل على التأكيد؛ لأن كلمة أنت تشعر بالاستئناف فلذلك جاء الخلاف. قال الرافعي (٥) والجمهور على أنه لا فرق بين اللفظين فلو قال (٦) إِن دخلت الدار فأنت طالق، إِن دخلت الدار فأنت طالق، إِن دخلت الدار فأنت طالق، فإِن قصد الاستئناف أو التأكيد حمل على ما نواه وإن أطلق قال البغوى (٧) فيه قولان يعني إِذا دخلت بناء على ما لو حنث في أيمان بفعل واحد هل تتعدد الكفارة؟ وقال المتولي (٨) يحمل على التأكيد إِذا لم يقع فصل واتحد المجلس، فإِن اختلف فهل يحمل على التأكيد أو الاستئناف؟. وجهان وإن حمل على التأكيد فيقع عند الدخول طلقة أم يتعدد وجهان بناء على تعدد الكفارة والله أعلم.

الحواشي

(١) وقد رجحه النووى في منهاجه ص ١٠٧.
(٢) وقد نقله عنه أيضًا الشيرازى في المهذب جـ ٢ حـ ٨٥ عن نصه في الإملاء.
(٣) هكذا النص في النسختين ولعل الأولى لاستقامة الأسلوب: فقطع القاضي حسين أنه لا يقع عند الإطلاق إِلا واحدة.
(٤) انظر في هذا الفرع الروضة جـ ٨ ص ٧٨.
(٥) انظر روضة الطالبين جـ ٨ ص ٧٨.
(٦) انظر روضة الطالبين جـ ٨ ص ٨٠. والتهذيب جـ ٧ لوحة ٢٤ وتتمة الإبانة جـ ٨ لوحة ١٧٦. صفحة
(١) .
(٧) انظر تهذيبه جـ ٧ لوحة ٢٤ ونصه: "وإن أطلق فقولان بناء على ما لو حنث بفعل واحد فى أيمان تلزمه كفارة واحدة أم كفارات، وفيه قولان".
(٨) انظر تتمة الإبانة له جـ ٨ لوحة ١٧٦ صفحة (أ).

стр. 970

النهي هل يقتضي الفساد ؟ (١) قاعدة: (٢) في النهي عن الشيء هل يقتضي فساده؟ وهي مهمة وللعلماء في ذلك خلاف (٣) وقاعدة مذهب الشافعي أن النهي عن الشيء إِن كان لعينه أو لوصفه اللازم له اقتضى الفساد، وإن كان (لأمر خارج) (٤) منفك عنه في بعض موارده لم يقتض فسادًا سواء كان ذلك في العبادات أو العقود أو الإيقاعات (٥). فالأول كالصلاة بغير وضوء أو إِلى غير القبلة وبيع الميتة ونحوها ونكاح المحارم

الحواشي

(١) من حاشية المخطوطة انظر صفحة أ.
(٢) انظر في هذه القاعدة المعتمد ص ١ ص ١٨٣ والبرهان حـ ١ ص ٢٨٣ والتبصرة ص ١٠٠ والمستصفى حـ ٢ ص ٢٤ وتيسير التحرير حـ ١ ص ٣٧٦ والعدة فى أصول الفقه حـ ٢ ص ٤٣٢. والمسودة حـ ٨٢ وشرح تنقيح الفصول ص ١٧٣ والإحكام حـ ٢ ص ٢٧٥ للآمدى والمنهاج وشرحه الإبهاج حـ ٢ ص ٦٧ وتحقيق المراد فى أن النهي يقتضي الفساد للعلائي مطبعة زيد بن ثابت سنة ١٣٩٥ هـ.
(٣) حاصل هذا الخلاف يرجع إِلى أربعة مذاهب: الأول: أنه يقتضي الفساد مطلقًا وهو مذهب جماهير الفقهاء من الشافعية والمالكية والحنفية والحنابلة وأهل الظاهر. الثاني: أنه لا يقتضي الفساد وهو مذهب أبي الحسن الكرخي من الحنفية وأبي عبد الله البصرى والقفال والقاضي عبد الجبار وعامة المتكلمين. الثالث: التفصيل وهو أن النهي يقتضي فساد المنهي عنه في العبادات دون المعاملات والإيقاعات وهذا مذهب أبي الحسين البصرى والرازى. الرابع: وهو مذهب تفصيلي أيضًا لكن باعتبار آخر هو ما ذكر المؤلف هنا أنه قاعدة الشافعي وهو اختيار الآمدى وبعض الشافعية راجع المصادر الواردة في هامش ٢.
(٤) في النسختين (وإن كان الأمر خارج) ولعل الأولى ما أثبت.
(٥) كالطلاق.

стр. 971

ونحوه، والثاني كصوم يوم العيد وبيع الملامسة (١) والمنابذة (٢) والحصاة (٣) والطير في الهواء ونكاح الشغار (٤) وعقود الربا ونحوه.

الحواشي

(١) عرفها الشافعي رحمه بقوله: أن يأتي الرجل بثوبه مطويًّا فيلمسه المشترى أو في ظلمة فيقول أبيعك هذا على أنه إِذا وجب البيع فنظرك إليه اللمس لا خيار لك إذا نظرت إلى جوفه أو طوله أو عرضه هذا نصه في مختصر المزني ص ٨٨ وله صور عديدة ترجع إلى أصلها وهو مجرد اللمس دون النظر إليه وهو بيع يحتوى على غرر. راجع النظم المستعذب حـ ١ ص ٢٦٦ بحاشية المهذب.
(٢) المنابذة من النبذ وهو الطرح والإلقاء وهذا في اللغة راجع مادة نبذ فى مختار الصحاح باب النون وأما عند الشافعية فقد نص الشافعي في المختصر حـ ٨٨ أن المنابذة هي: أن أنبذ إليك ثوبين على أن كل واحد منهما بالآخر ولا خيار، أو أنبذه إِليك بثمن معلوم. اهـ. ولها صور عديدة أيضًا ترجع إِلى الطرح والإلقاء وكلها تشتمل على جهل وغرر راجع النظم المستعذب حـ ١ ص ٢٦٦ والشرح الكبير حـ ١ ص ١٩٣ وقد ذكر الرافعي أن من صورها ما يوافق بيع المعاطاة.
(٣) بيع الحصاة له ثلاثة تفسيرات كلها باطلة عند فقهاء الشافعية أحدها: أن يقول أي ثوب رميت عليه حصاة فقد بعتكه بمائة. الثاني: يقول بعتك هذا الثوب بمائة على أني متى رميت عليك بحصاة فقد انقطع الخيار. الثالث: أن يقول بعتك ثوبًا من هذه الأثواب وارم بهذه الحصاة فعلى أيها رميت فهو المبيع. وله صور غير ما ذكرتُ ها راجع الشرح الكبير حـ ٩ ص ١٩٣ - ١٩٤ المستعذب حـ ١ ص ٢٦٦، ٢٦٧. بحاشية المهذب.
(٤) نكاح الشِّغار: أصل الشغار في اللغة الخلو ومنه شغر البلد إِذا خلا من الناس ويقال شغر الكلب إِذا رفع إِحدى رجليه عند البول. وهو في المعنى الاصطلاحي يدور حول المعنى اللغوى فقد عرفه الإمام الشافعي في مختصر المزني ص ١٧٤ بقوله: إِذا أنكح الرجل ابنته أو المرأة يلي أمرها الرجل على أن ينكحه الرجل ابنته أو المرأة يلي أمرها على أن صداق كل واحدة منهما بضع الأخرى ولم يسم لكل واحدة منهما صداقا فهذا الشغار. وعرفه فى الأم ص ٥ ص ١٧٤ بقوله: والشغار أن يزوج الرجل ابنته على أن يزوجه الرجل الآخر ابنته وليس بينهما صداق وهو عنده فاسد يجب فسخه فإِن دخل بها فلها المهر بالوطء ويفرق بينهما راجع المصدر السابق.

стр. 972

والثالث كالصلاة في الدار المغصوبة والوضوء بالماء المغصوب والذبح بسكين مغصوب ونحوه ذلك كالبيع في وقت النداء (١) والطلاق في طهر جامعها فيه وما أشبه (٢) ذلك. كطلاق الحائض لما فيه (٣) من تطويل العدة والبيع على بيع الغير لما فيه من الإضرار وما أشبه ذلك كان النهي غير مقتض للفساد إِلا أن يجيء سبب آخر كتفريق الوالدة (٤) عن ولدها بالبيع حيث لا يجوز ومقتضاه أن لا يفسد العقد الا أنهم قالوا بالبطلان لأن تسليم المبيع فيه منهي عنه (معجوز) (٥) والمعجوز (عنه) (٦) شرعًا كالمعجوز عنه

الحواشي

(١) انظر الأم حـ ١ ص ١٩٥ فقد نص الشافعي على أن البيع وقت النداء -وهو عنده جلوس الإمام على المنبر ودخول وقت الزوال- محرم ونص أن العقد صحيح غير مفسوخ.
(٢) نهاية صفحة أمن لوحة ٨٥.
(٣) انظر الأم حـ ٥ ص ١٨٠ فقد نص الشافعي على أن طلاق الحائض يقع عليها كما نص على أنه منهي عنه لأنه ضرر عليها اهـ. وهو من أقسام الطلاق المحرم انظر شرح النووي على صحيح مسلم ص ١٠ ص ٦٢/ ٦١ والروضة حـ ٨ ص ٤٢.
(٤) انظر هذا الفرع في الشرح الكبير حـ ٨ ص ٣٢٧/ ٣٢٦ والمجموع حـ ٩ ص ٣٦٠/ ٣٦١ وللشافعية في صحة العقد عند التفريق طريقان كما حكاهما النووى: اِحداهما القطع بأن البيع باطل ونص فقهاؤهم على أن السبب هو العجز الشرعي عن تسليم المبيع لورود أحاديث تنهى عن تسليمه حالة التفريق. والطريق الثاني: أن في صحة العقد حالة التفريق قولان حكاهما الخراسانيون من فقهائهم الصحيح منها عدم صحة البيع لما سبق في الطريقة الأولى والثانية صحة العقد وذلك لرجوع النهي إلى أمر خارج عن ذات البيع ووصفه وهو الإضرار. ولفظ المؤلف هنا يشير بأنه ليس للشافعية قول آخر غير قول البطلان. والذي يظهر من نصوص الفقهاء أن السلعة في التحريم مركبة من النهي الوارد ومن العجز عن التسليم والله أعلم.
(٥) في النسختين "معجوم" والتصحيح من مخطوطة العلائي انظر لوحة ٩ كما أن السياق يقتضيه.
(٦) ساقطة من الثانية.

стр. 973

حسًا، ومن شرط المبيع أن يكون مقدورًا على تسليمه فبطل لهذا المعنى لا للنهي وهذا على القول الأصح. ومثلها بيع السلاح (١) من أهل الحرب لأن التسليم ممنوع منه. ومثلها هبة المحتاج إِلى الماء في الوضوء ماء لغير محتاج إِليه فيه وجهان: الأصح المنع لتعذر التسليم. ومنها: حيث منع الحاكم من قبول الهدية فالأصح أنه لا يملكها. ومما ينبني على أن النهي عن الشيء لوصفه اللازم يقتضي الفساد أن العاصي بسفره (٢) لا يجوز له الترخص بشيء من رخص السفر كقاطع الطريق ونحوه (٣). لأن السفر محرم عليه لوصفه الذى أنشأه لأجله ففي إباحة الرخص له إِعانة على المعصية بل حكو في أكله الميتة عند الاضطرار (٤) وجهين من جهة أن ذلك لا يختص بالسفر بل يجوز في الحضر والأصح (٥) أنه لا يجوز لأنه قادر على الاستباحة بالتوبة. وقد اُعْتُرِض (٦) على المذهب باتفاقهم على أن ذبح شاة غيره عدوانًا يحل أكلها في

الحواشي

(١) انظر هذا الفرع في المجموع حـ ٩ ص ٣٥٤ وفيه وجه أنه يصح مع أنه حرام وهذا يؤيد جعله من هذا القسم. ونص الفقهاء الشافعية على أن عدم صحة البيع راجعة للعجز عن تسليم المبيع لا للنهي راجع المصدر السابق.
(٢) انظر هذا الفرع في الشرح الكبير حـ ٤ ص ٤٥٦ والمجموع حـ ٤ ص ٣٤٥ ولم يخالف في استباحة العاصي لرخص السفر إِلا المزني أعني داخل مذهب الشافعية.
(٣) كالذى أنشأ سفرًا من أجل أن يقتل بريئًا، أو يزني بامرأة وكالعبد الآبق.
(٤) انظر في هذا الفرع الشرح الكبير حـ ٤ ص ٤٥٧ والمجموع حـ ٤ ص ٣٤٥ لم ٣٤٦.
(٥) قال الرافعى والنووى -راجع الإحالة السابقة-. وهو المذهب وبه قطع عامة الأصحاب بل نقل الرافعي عنهم نفي الخلاف في هذه المسألة. ونقل عن إمام الحرمين وغيره وجهًا أنه يجوز له تناول الميتة لإحياء النفس المشرفة على الهلاك، ولأنه ليس هذا خاصًا بالسفر كما ذكره هنا المؤلف متابعًا فيه للعلائي في قواعده مخطوطة لوحة ١٠.
(٦) انظر هذا الاعتراض والجواب عليه بنصه في تحقيق المراد ص ٢٠٢/ ٢٠٣.

стр. 974

الجملة (١). ولا يكون كذكاة المجوسي (٢). مع أن هذا منهي عنه لوصفه اللازم وهو كونها ملكًا للغير. وجوابه أن المعتبر في حل الذبيحة كون المذكي من أهل الذكاة وكذا الآلة التي يذبح بها، وأما التعدى بذلك فهو أمر خارج عن الحقيقة لا تعلق له بحل الذكاة وهي باقية على ملك مالكها والمتعدي بالذبح يلزمه ما نقص من قيمتها بالذبح والحل والتحريم أمر آخر غير مختص بهذه الصورة بخلاف ذكاة المجوسي والوثني، والذكاة بالسن والظفر، فإِن النهي لما ورد في هذه الصورة راجعًا إِلى الوصف قال الشافعي (٣). بعدم الحل طردًا لأصله. والله أعلم. وتتعلق بهذه القاعدة فوائد: الأولى (٤) لا ريب أن الفساد إِنما يظهر إِذا كان النهي للتحريم لما بين الصحة والتحريم من التضاد، أما نهي الكراهة فالذى صرح به جماعة أنه لا خلاف فيه إِذ لا تضاد بين الاعتداد بالشيء مع كونه مكروهًا وعلى ذلك بنى أصحابنا الصلاة في الدار المغصوبة والحمام وأعطان الإبل والمقبرة ونحوها مع القول بالكراهة وصرح الغزالي (٥) بأن ذلك جار أيضًا في (نهي) (٦) الكراهة قال (٧) فكما يتضاد الحرام والواجب كذا يتضاد الواجب والمكروه، فلا يكون الشيء واجبًا مكروهًا

الحواشي

(١) انظر هذا الفرع في المجموع ص حـ ٧٨ وقد حكاه النووي بالاتفاق.
(٢) نسبة إِلى المجوسية بفتح الميم وهي نِحلة من النحل أثبتوا في الكون خالقين يديران أمره يقتسمان الخير والشر والضر والنفع يسمون أحدهما النور والآخر الظلمة وهم فرق عدة انظر الملل والنحل حـ ١ ص ٢٣٠ واعتقادات الفرق حـ ٨٩ وأديان العرب في الجاهلية ص ١٩٠.
(٣) انظر مختصر المزني ص ٢٨٢.
(٤) انظر هذه الفائدة مفصلة في تحقيق المراد ص ٦٣/ ٦٦.
(٥) انظر المستصفى حـ ١ ص ٧٩.
(٦) من هامش المخطوطة مشار إِليها بسهم في الصلب وفي الثانية كتبت فوق السطر (٩٠ ب).
(٧) يعني الغزالي وهو مأخوذ بالنص. راجع المستصفى الإحالة السابقة وراجع أيضًا قواعد العلائي لوحة ١٠.

стр. 975

وتبعه على ذلك ابن الصلاح (١) فإِنه ذكر الوجهين فيما إِذا تحرم بالصلاة غير ذات السبب في أحد الأوقات المكروهة. ثم قال (٢) مأخذ الوجهين أن النهي هل يعود إِلى نفس الصلاة أم إِلى خارج عنها؟ ولا يتخرج هذا على (أن) (٣) النهي للتحريم أو للتنزيه؛ لأن النهي عن التنزيه أيضًا يضاد الصحة إذا رجع إِلى نفس الصلاة لأنها لو صحت لكانت عبادة مأمورًا بها والأمر والنهي الراجعان إِلى الشيء الواحد يتناقضان (٤). فتحصلنا على قولين في نهي الكراهة (الراجع) (٥) إِلى ذات المنهى عنه أو وصفه اللازم لكن ذلك في العبادات (٦) المتصفة بالوجوب، أما في العقود

الحواشي

(١) انظر ما ذكره ابن الصلاح هنا بنصه في كتابه شرح الوسيط حـ ١ لوحة ١٢٠ صفحة أمخطوطة بدار الكتب رقم ٣١٩ ونصه: "ثم الوجهان المذكوران في انعقاد الصلاة في هذه الأوقات -يعني الأوقات المكروهة- مأخذهما أن النهي راجع إِلى نفس الصلاة أو إلى أمر خارج وهذا لا يحملنا على أن نقول هذه الكراهة كراهة تحريم خلافًا لما دل عليه إطلاقهم من أنها كراهة تنزيه وذلك أن نهي التنزيه أيضًا يضاد الصحة إذا رجع إِلى نفس الصلاة فإنها لو صحت لكانت عبادة مأمورًا بها والأمر والنهي الراجعان إِلى نفس الشيء يتناقضان على ما تقرر في أصول الفقه" اهـ نصه.
(٢) راجع نفس نصه الوارد في الهامشى السابق.
(٣) ما بين القوسين من هامش المخطوطة مشار إِليه بسهم في الصلب.
(٤) نهاية لوحة ٨٥.
(٥) في النسختين الراجح والتصحيح من قواعد العلائي مخطوطة لوحة ١٠ كما أن السياق يقتضيه.
(٦) انظر جمع الجوامع مع شرحه للجلال المحلي حـ ١ ص ٣٩٣ وقد صحح ابن السبكي والمحلي أن نهي الكراهة يقتضي أيضًا الفساد في العبادات. والذي عليه جمهورهم أن صحة الصلاة في الدار المغصوبة وأعطان الإبل ونحوها وصحة الوضوء بالماء المغصوب والسترة المغصوبة ليس لأن النهي للكراهة وإنما لأنه عائد على أمر خارج عن ذات المنهي عنه أو وصفه كما تدل عليه تفريعاتُهم الفقهية. =

стр. 976

(والإيقاعات) (١) فلا تضاد بين الكراهة والصحة كما بين الوجوب والكراهة لأن صحة العقود والإيقاعات لا تستدعي رجحان الطلب بخلاف الوجوب وذلك ظاهر. الفاثدة الثانية: إِذا قلنا بأن النهي المقتضي للفساد هو نهي التحريم دون الكراهة والنهي المطلق حقيقته التحريم (٢) إِنما هو في صيغة لا تفعل كما أن الأمر (٣) هو حقيقة في الوجوب فقط هو صيغة إِفعل على الصحيح (٤) الذى اختاره المحققون (٥). فأما قولُ الصحابي أمر النبي ﷺ بكذا من غير ذكر صيغة فإِنه على هذا القول مشترك بين

الحواشي

(١) في النسختين: الانتفاعات ولعل الأولى ما أثبت وانظر أيضًا قواعد العلائي لوحة ١٠.
(٢) هكذا في النسختين ولعل الأولى إِضافة لفظ الذي ليصبح النص: والنهي المطلق الذي حقيقته التحريم إِنما هو في صيغة لا تفعل. وانظر النص في مجموع العلائي لوحة ١٠.
(٣) هكذا في النسختين والأولى زيادة لفظ الذي ليصبح النص كما أن الأمر الذي هو حقيقة في الوجوب فقط هو صيغة افعل. انظر النص في قواعد العلائي لوحة ١٠.
(٤) هاتان المسألتان مبنيتان على أن للأمر والنهي صيفة خاصة في وضع اللغة تدل عليهما والذي ذكره المؤلف هنا هو واحد من عدة مذاهب ذكرها الأصوليون في هذه المسألة راجع المحصول ص ٢ ق ٢ ص ٦٦ والمستصفى حـ ١ ص ٤٠٧ وما بعدها والإبهاج حـ ٢ ص ٢٢ وما بعدها وجمع الجوامع حـ ١ ص ٣٧٥ وما بعدها بشرح المحلي. والكلام في صيغة النهي وفي دلالتها هو فرع عن الكلام في الأمر وقد جرت عادة الأصوليين في الكلام على النهي أن يحيلوا على الأمر الغزالي في المنخول ص ١٢٦ والمستصفى ص ٢ ص ٢٤ والآمدي في الإحكام حـ ٢ ص ٢٧٤ والرازي في المحصول حـ ١ ق ٢ ص ٤٦٩ والإبهاج حـ ٢ ص ٦٦.
(٥) كالفخر الرازي في الحصول حـ ٢ ق ٢ ص ٦٦ والبيضاوي في المنهاج حـ ٢ ص ٢١ مع شرحه الإبهاج والشيخ أبي إسحاق في التبصرة ص ٢٦ وابن الحاجب في مختصر المنتهى حـ ٢ حـ ٧٩ بشرح العضد.

стр. 977

الوجوب والندب (١). فكذا قولهم نهى عن كذا يكون مشتركًا بين التحريم والكراهة فلا يقتضي هنا اللفظ فساد المنهي عنه إِلا إِذا قيل بأن نهي التنزيه يقتضي الفساد. كما قاله (٢) الغزالي وابن الصلاح وحينئذ من استدل لبطلان بيع الغائب ونحوه (٣) بحديث أبي هريرة ﵁ أنه ﵊ نهى عن بيع الغرر (٤) ضعيف لأن مثل هذه الصيغة مشتركة بين التحريم والكراهة كما قاله المحققون والنهي المقتضي للفساد إِنما هو نهي التحريم فلا يكون قرله "نهى عن بيع الغرر" مقتضيًا للفساد في كل

الحواشي

(١) لم أعثر على مستند -على حسب علمي- لما نقله المؤلف هنا والعلائي في قواعده لوحة ١٠ من أن الأمر الذي حقيقته الوجوب إِنما هو في صيغة "إِفعل" وكذا النهي الذي حقيقته التحريم إنما هو في صيغة "لا تفعل" بل نص الغزالي وقبله إمام الحرمين على أن قول القائل أوجبت عليك أو أمرتك أو نهيتك أو حرمت عليك هو أمرٌ دال على الوجوب ونهيٌ دال على التحريم من غير منازع بل نصَّ الغزالي على أن قول الصحابي: أمرت بكذا أنه دال على الوجوب من غير منازع، وهكذا أشار الأصوليون إلى هذا المعنى لأنهم إنما نصبوا الخلاف في الأمر المجرد عن القرائن "افعل" والنهي المجرد عن القرائن "لا تفعل" والله أعلم. راجع المستصفى حـ ١ ص ٤١٧ والبرهان حـ ١ ص ٢١٤.
(٢) راجع ما سبق في الفائدة الأولى.
(٣) من البيوع المشتملة على غرر وجهالة كبيع المعدوم والمجهول وما لا يقدر على تسليمه كالطير في الهواء.
(٤) أخرج هذا الحديث عن أبي هريرة مسلم في صحيحه كتاب البيوع ٢١ باب ٨٢ بطلان بيع الحصاة والبيع الذي فيه غرر "بلفظ" نهى رسول الله ﷺ عن بيع الحصاة وبيع الغرر "وأخرجه عنه أبو داود في سننه كتاب البيوع والإجارات ١٧ باب بيع الغرر رقم ٢٥ حديث رقم ٣٣٧٦ بلفظ: أن النبي ﷺ نهى عن بيع الغرر" وأخرجه عنه الترمذي في سننه كتاب البيوع ١٢ ما جاء في كراهية بيع الغرر ١٧ بلفظ مسلم السابق وقال: حسن صحيح حديث رقم ١٢٣٠ وأخرجه عنه ابن ماجه في سننه التجارات ١٢ باب النهي عن بيع الحصاة وبيع الغرر ٢٣ بلفظ مسلم والترمذي حديث رقم ٢١٩٤، وأخرجه عنه النسائي في سننه كتاب البيوع ٤٤ باب بيع الحصاة ٢٧ بلفظ "نهى عن بيع الغرر"

стр. 978

ما يتصفى به أنه غرر (١) إِلا أن يرد نهي خاص فيه بصيغة لا تفعل. الفائدة الثالثة: مما يبين أن المنهي عنه لوصفه الخارج عنه لا يقتضي الفساد إِثباتُ النبي ﷺ فيه الخيار كما في حديث (٢) المصراة، وقوله ﵊ "لا تلقوا الركبان فمن

الحواشي

(١) هكذا سار المؤلف في ضرب الأمثلة الفقهية على التفصيل المذكور في النهي المقتضي للفساد ونسبة ذلك إِلى المحققين مع أن جمهور الشافعية في كتبهم الأصولية والفقهية لم يفرقوا هذه التفرقة واستدلوا لبطلان البيوع المشتملة على غرر بحديث أبي هريرة المذكور في النص هنا. وإنما يفرقون بين النهي العائد إلى ذات المنهي عنه، أو وصفه اللازم فيجعلونه مقتضياً للفساد، وبين النهي العائد إِلى أمر خارج عن ذات المنهي عنه فيجعلونه غير مقتضي للفساد. دون نظر إلى اللفظ جريًا على قاعدة الشافعي هنا بل سبق أن بينت راجع ص ٥٩ أن الغزالي نص على أن قول الصحابي "نهى" في الدلالة على التحريم كقوله "لا تفعل" انظر بالإضافة إلى المصادر السابقة المهذب حـ ١ ص ٢٦٢ وشرحه المجموع حـ ٩ ص ٢٨٨ والوجيز حـ ١ ص ١٣٨ والمنهاج وشرحه مغني المحتاج حـ ٢ ص ٣٠ وما بعدها. والله سبحانه أعلم.
(٢) حديث المصراة ورد بروايات عدة ومن طرق عديدة منها ما اتفق عليه الشيخان وهي رواية أبي هريرة ﵁ بلفظ "لا تصروا الإبل والغنم فمن ابتاعها بعد فهو بخير النظرين بعد أن يحلبها فإن رضيها أمسكها وإن سخطها ردها وصاعًا من تمر صحيح البخاري كتاب البيوع باب النهي للبائع أن لا يحفل الإبل والبقر والغنم وصحيح مسلم كتاب البيوع باب تحريم بيع الرجل على بيع أخيه وسومه على سومه. وتحريم النجش وتحريم التصرية وبلفظ قريب من لفظ الشيخين، أخرجه الترمذى في سننه عن أبي هريرة أيضًا باب ٢٩ حديث رقم ١٢٦٩ وأخرجه مسلم أيضًا في صحيحه كتاب البيوع باب حكم بيع التصرية عن أبي هريرة كذلك بلفظ: من ابتاع شاة مصراة فهو بالخيار ثلاثة أيام فإن ردها رد معها صاعًا من طعام لا سمراء" وبهذه الرواية وعن أبي هريرية أيضًا أخرجه الترمذى في سننه حديث ١٢٧٠ وقال: هذا حديث حسن صحيح وأخرجه بهذه الرواية عنه البخارى الإحالة السابقة إلا أنه علقها قال: والتمر أكثر وأخرجه الشافعي في الأم حـ ٣ ص ٦٨ بلفظ: من اشترى شاة محفلة فهو بخير النظرين ثلاثة أيام إِن شاء ردها ورد معها صاعًا من تمر أو من شعير" وأخرج البخارى حديث المصراة أيضًا عن ابن مسعود وفيه الصاع مطلقًا، كتاب البيوع باب النهي للبائع أن لا =

стр. 979

اشترى منه شيئًا فصاحبه إِذا ورد السوق بالخيار" (١) فلو كان مثل ذلك يقتضي الفساد لما ثبت الخيار (٢).

الحواشي

(١) هذا الحديث أخرجه مسلم في صحيحه عن أبي هريرة بسنده في كتاب البيوع ٢١ باب تحريم تلقي الجلب ٥ حديث ١٧ بلفظ: لا تلقوا الجلب فمن تلقاه فاشترى منه فإِذا أتى سيده السوق فهو بالخيار" وأخرجه البخارى فى صحيحه كتاب البيوع ٣٤ باب النهي عن تلقي الركبان عن ابن عمر بسنده موصولًا بلفظ أن رسول الله ﷺ قال: "لا يبع بعضكم على بيع بعض ولا تلقوا السلع حتى يُهْبَطُ بها إِلى السرق" وفي رواية له نفس الإحالة عن ابن عمر أيضًا أخرجها فى باب منتهى التلقي: كنا نتلقى الركبان فنشترى منهم الطعام فنهانا النبي ﷺ أن نبيعه حتى يبلغ السوق الطعام وأبو داود في سننه كتاب البيوع والإجارات ١٧ باب فى التلقية عن ابن عمر بلفظ: "ولا تلقوا السلع حتى يهبط بها إِلى الأسواق. . " والترمذى من حديث باب ما جاء في كراهية تلقي البيوع عن أبي هريرة حديث رقم ١٢٢٠/ ١٢٢١، وابن ماجه في كتاب التجارات باب النهي عن تلقي الجلب بلفظ: "ولا تلقوا الأجلاب وفيه فصاحبه بالخيار إِذا أتى السوق" والدارمي في سننه باب النهي عن تلقي البيع عن أبي هريرة بلفظ: لا تلقوا الجلب إِلى قوله. . فهر بالخيار إِذا دخل السرق. حديث رقم ٢٥٦٩ ومالك في الموطأ كتاب البيوع ٣١ باب ما ينهي عنه من المساومة والمبايعة ٤٥ حديث رقم ٩٦ بلفظ: " ولا تلقوا الركبان للبيع " وأخرجه أحمد في مسنده حـ ١ ص ٣٦٨. عن ابن عباس.
(٢) انظر الوجيز حـ ١ ص ١٣٩ والمنهاج مع شرحه مغني المحتاج حـ ٢ ص ٣٦ وقد جعل النووى والخطيب الشربيني تلقى الركبان من البيوع التي رجع النهي فيها إِلى أمر خارج عن ذات البيع أو وصفه والتي لا يقتضي. . النهي فيها فساد العقد.

стр. 980

التغرير (١) واعلم أن التغرير (٢) تارة يكون بالقول وتارة بالفعل وتختلف آثاره بحسب قوته وضعفه وبيانه بصور منها: - تلقي الركبان (٣) مثبت للخيار قطعًا (٤) للخبر (٥) وثبوته إذا اشترى بأرخص من سعر البلد سواء كان أخبره أم لا (٦) فلو أشترى بمثل سعر البلد أو أكثر فوجهان الأصح (٧) لا يثبت لتخلف الحكمة والثاني نعم لمطلق التلقي. ولو لم يقصد التلقي بل خرج لحاجة فصد فهم واشترى منهم فوجهان (٨) أحدهما لا يعصى لعدم التلقي وأصحهما يعصى لشمول المعنى وعلى هذا لهم الخيار. ولو تلقى الركبان وباع منهم ما يقصدون شراءه من البلد فهل هو كالتلقي للشراء؟ فيه وجهان (٩)

الحواشي

(١) من هامش المخطوطة.
(٢) انظر في هذا الموضوع مجموع العلائي لوحة ١١ وقواعد ابن الوكيل مخطوطة لوحة ٢/ ٣.
(٣) الركبان: طائفة قادمة تحمل الأمتعة إلى السرق فيتلقاهم خارج البلد أو السوق فيشتري منهم قبل معرفتهم بالسعر.
(٤) يعبر المؤلف بهذا اللفظ عند الاتفاق.
(٥) يريد حديث تلقي الركبان السابق راجع تخريج هذا الحديث ص ٦١ ومن ذلك ما رواه أبو داود في سننه كتاب البيوع ١٧ باب ٥ عن أبي هريرة أن النبي ﷺ نهى عن تلقي الجلب فإن تلقاه مشتر فاشتراه فصاحب السلعة بالخيار إِذا وردت السوق.
(٦) انظر الشرح الكبير حـ ٨ ص ٢١٩ والمهذب حـ ١ وروضة الطالبين حـ ٣ ص ٤١٣.
(٧) وقد صححه الرافعي في شرحه الكبير حـ ٨ ص ٢١٩ والخطابي في معالم السنن حـ ٣ ص ٧١٧ بحاشية سنن أبي داود، دار الدعوة وابن حجر في فتح البارى حـ ٥ ص ٢٧٨ مطبعة الحلبي ١٣٧٨ هـ.
(٨) انظرها في شرح النووى على صحيح مسلم ص ١٠ ص ١٦٣ دار الفكر الطعة الثالثة.
(٩) انظر الشرح الكبير حـ ٨ ص ٢١٩ والروضة حـ ٣ ص ٤١٣.

стр. 981

وجه الثبوت النظر إِلى الحكمة المشروع لها الخيار. ومنها النجش (١) إِذا كان على مواطأة من البائع ففي ثبوت الخيار للمشتري وجهان (٢) أصحهما لا خيار (وإن لم يكن على مواطأة فلا خيار. ومنها التصرية (٣) وهي مثبتة للخيار (٤) قطعًا (٥) في النعم (٦) للحديث) (٧) (٨) وفي غير النعم من الحيوان

الحواشي

(١) النجش في اللغة كما جاء في لسان العرب الاستشارة والاستخراج والنجَّاش المستخرج للشيء ونقل عن ابن قتيبة أن النجش الختل والخديعة اهـ مادة نجش فصل النون. وفي اصطلاح الفقهاء هو أن يحضر الرجل السلعة فيعطي بها الشيء وهو لا يريد الشراء ليقتدى به السوام فيعطون بها أكثر مما كانوا يعطون لو لم يسمعوا سومه هكذا عرفه الشافعي انظر الأم حـ ٣ ص ٩١ وهو من التغرير بالقول.
(٢) انظر في هذا الفرع المهذب حـ ١ ص ٢٩١ والشرح الكبير حـ ٨ ص ٢٢٥ وروضة الطالبين ص ٣ ص ٤١٤ المكتب الإسلامي.
(٣) التصرية: في اللغة الحبس والجمع "يقال: صر الماء في ظهره زمانًا إِذا حبسه انظر مختار الصحاح ص ٣٦ باب الصاد والنظم المستعذب حـ ١ ص ٢٨٢ بحايثية المهذب وفي اصطلاح الفقهاء: ربط أخلاف الناقة أو الشاة أو غيرهما ثم تترك من الحلاب مدة حتى يجتمع اللبن؛ ليوهم المشترى كثرة اللبن انظر مختصر المزني ص ٨٢ ومغني المحتاج حـ ٢ ص ٦٣ وشرح المهذب حـ ١٢ ص ١٢ وهي من أقسام التغرير الفعلي انظر الوجيز حـ ١ ص ١٤٢.
(٤) انظر هذه المسألة في الشرح الكبير حـ ٨ ص ٣٣٣ والمجموع حـ ١٢ ص ٢٠ وما بعدها.
(٥) يعبر به المؤلف عن الاتفاق انظر المجموع حـ ١٢ ص ٢٠/ ٨٤ وهو اتفاق خاص بفقهاء الشافعية أما إذا أراد به اتفاق العلماء فلا ينتظم لما روى عن أبي حنيفة ومحمد بن الحسن أنهما لا يقولان بالخيار في مسألة المصراة والأول هو الأولى والأقرب لأن المؤلف إِنما ينقل ويخرج فروع مذهبه والله أعلم.
(٦) هي الإبل والبقر والغنم كما ذكره المفسرون في قوله تعالى: ﴿لِيَذْكُرُوا اسْمَ اللَّهِ عَلَى مَا رَزَقَهُمْ مِنْ بَهِيمَةِ الْأَنْعَامِ﴾ الآية. انظر غرائب القرآن للنيسابورى حـ ٦ ص ٣٤.
(٧) ما بين القوسين سقط من صلب الثانية وكتب في الهامش بإِشارة الصلب.
(٨) سبق حديث المصراة وتخريجه في ص ٦٠/ ٦١.

стр. 982

المأكول وجه (١) أنه لا يثبت فيه خيار وفي الأتان (٢) والجارية وجهان (٣) أصحهما ثبوته لوجود المعنى بسبب نمو الطفل والجحش (٤) ثم هذا الخيار سببه التغرير أو الغرر -وجهان رجح الغزالي (٥) الأول والبغوى (٦) الثاني، وعليه ينبني (٧) ما لو تحفلت الناقة بنفسها أو ترك المالك الحلاب لشغل عرض، ولو اشترى (٨) عالمًا بالتصرية (٩) ففي ثبوت الخيار وجهان والأصح أنه لا خيار لانتفاء المعنى المشروع له ذلك. ومنها (١٠) لو حبس ماء القناة أو الرَّحى ثم أرسله عند البيع أو الإجارة ثبت

الحواشي

(١) نقله الرافعى وابن السبكي عن الماوردي في الحاوي وقال النووي في الروضة إِنه شاذ. انظر حـ ٣ ص ٤٦٨ منها. والشرح الكبير حـ ٨ ص ٣٣٦ والمجموع حـ ١٢ ص ٨٥.
(٢) الأتان: الحمارة وتجمع على أتن وأتن وأَتُن وتطلق على الأنثى خاصة من الحمير وتطلق الأتان أيضًا على الصخرة تكون في الماء ولا يقال أتانة انظر لسان العرب مادة أتن حـ ١٦ ص ١٤٣ ومختار الصحاح مادة أتن ص ٤.
(٣) راجع المصادر السابقة في هامش ١ للاطلاع على التفصيل في هذا الفرع.
(٤) الجحش ولد الحمار وجمعه جحاش بكسر الجيم وقيل: إِنما يطلق عليه ذلك تبل أن يفطم قال ابن منظور نقلاً عن الأصمعي: الجحش من أولاد الحمير حين تضعه أمه إلى أن يفطم من الرضاع ويطلق أيضًا على ولد الظبية. اهـ. لسان العرب مادة جحش ومختار الصحاح باب الجيم.
(٥) انظر الوجيز حـ ١ ص ١٤٢.
(٦) نقل عنه الرافعي والسبكي أنه يرجح أن سبب الخيار هو الغرر الحاصل على المئشرى قالا ذكره في التهذيب النظر حـ ٨ ص ٣٣٦ من الشرح الكبير وحـ ١٢ ص ٢٩ من المجموع.
(٧) انظر المجموع حـ ١٢ ص ٢٩ فقد بنى هذا الفرع على علة الخيار في المصراة كما ذكر المؤلف هنا وقد ورد هذا الفرع في الشرح الكبير حـ ٨ ص ٣٣٦.
(٨) انظر في هذا الفرع الشرح الكبير حـ ٨ ص ٣٣٤ والمجموع حـ ١٢ ص ١٩/ ٢٠ وقد صحح الرافعي والسبكي ما صححه هنا المؤلف.
(٩) نهاية صفحة أ، من لوحة ٨٦.
(١٠) ما زال المؤلف يسرد المسائل التي يصح فيها البيع مع ثبوت الخيار فيها لوجود الضرر على المشترى بسبب ما اشتملت عليه من تغرير وهو هنا من أقسام التغرير الفعلي.

стр. 983

الخيار، وكذا لو حمر وجه الجارية أو سود شعرها أو جعده ونحوه ثبت الخيار لوجود المعني في التصرية (١)، أما لو لطخ ثوب العبد بالمداد أو لبسه لُبْس الخبازين ونحوه وخيل كونه خبازًا أو أكثر علف الدابة حتى انتفخ بطنها فظنها المشترى حاملاً أو أرسل الزنبور (٢) على ضرعها فانتفخ فطها لبونًا ففي ذلك كله وجهان. الصحيح لا خيار لأنه تغرير ضعيف والتقصير من المشتري في عدم الاستكشاف (٣). ومنها إِذا قلنا أن كفارة الجماع في رمضان تلاقي الزوجة ويتحمل الزوج عنها فلو قدم المسافر (٤) مفطرًا فأخبرته أنها مفطرة فوطئها وكانت صائمة قال العراقيون (٥) يجب

الحواشي

(١) انظر هذه الفروع في الشرح الكبير حـ ٨ ص ٣٣٧ والمجموع ص ١٢ ص ٩٧/ ٩٨. وقد حكى السبكي اتفاق فقهاء الشافعية على ثبوت الخيار لما يوجد من التغرير الذى من شأنه أن يغر المشترى ومن يقوم مقامه كما في التصرية.
(٢) الزنبور: الدبر والزنبار لغة فيها والجمع زنابير وهو طائر يلسع ضرب، من الذباب انظر صحاح الجوهرى حـ ٢ ص ٦٦٦ ولسان العرب حـ ٥ ص ٤١٩.
(٣) انظر المصادر السابقة هامش ٢ أ، والوجه الثاني ثبوت الخيار وما صححه المؤلف هنا هو الوجه الصحيح عند فقهاء الشافعي كالرافعي والجرجاني والسبكي انظر الشرح الكبير حـ ٨ ص ٣٣٧ والمجموع حـ ١٢ ص ١٠١ بل إن الرافعي في الشرح الكبير أشار إِلى اتفاق فقهاء الشافعية على أن مجرد الغين لا يثبت الخيار وإن فحش ما لم يكن مصحوبًا بتغرير من شأنه أن يغر أحد العاقدين. راجع هذا المعنى في الشرح الكبير حـ ٨ ص ٣٣٨ والله أعلم.
(٤) انظر هذه المسألة في الشرح الكبير حـ ٦ ص ٤٤٥ والمجموع حـ ٦ ص ٣٣٥/ ٣٣٦ وقواعد ابن الوكيل مخطوطة لوحة ٣.
(٥) هم جماعة من فقهاء الشافعية نشأوا ببغداد وما حولها من أرض العراق ظهرت طريقتهم وتميزت في حوالي القرن الرابع الهجرى حيث اعتبر الشيخ أبو حامد الإسفراييني المتوفى سنة ٤٠٦ هـ. شيخًا لهم. انظر طبقات ابن السبكي حـ ١ ص ١٧٢ ومقدمة المجموع حـ ١ ص ٦٩. والإمام الشيرازى حياته وآراوءه الأصولية ص ٧١.

стр. 984

عليها كفارة لأنها غرته وهو معذور ونفى ابن الرفعة (١) الخلاف في ذلك وقال الرافعي (٢) يشبه أن يكون هذا جوابًا على قولنا إِن المجنون لا يتحمل وإلا فليس العذر هنا أوضح من العذر في المجنون. قلت الأصح (٣) في المجنون لا يتحمل لأنه ليس أهلاً لذلك وعلى الآخر (٤) يمكن الفرق بينه وبين المسافر بالتغرير لأنها ورطته في ذلك. ومنها (٥) إِذا غصب طعامًا ثم قدمه إِلى ضيف فأكله جاهلاً بالحال، فالصحيح أن القرار على الأكل لأنه المتلف فإذا

الحواشي

(١) ونص النووى في المجموع على اتفاق فقهائهم على وجوب الكفارة في مالها خاصة وهذا بناء على أن الكفارة تجب عليه عنه وعنها بمعنى أن الكفارة تلاقيها وانظر هذا التفريع في المصادر السابقة وانظر نفي ابن الرفعة في حكاية عدم الخلاف في هذه المسألة في كتابه كفاية النبيه في شرح التنبيه حـ ٤ ص لوحة ٢٥ صفحة ب مخطوط رقم ٢٢٨ بدار الكتب المصرية ونصه: "ولو كان المسافر من سفره نهارًا مفطرًا وأخبرته زوجته أنها مفطرة فجامعها وكانت صائمة فإن الكفارة تجب عليها بلا خلاف ولا يتحمل عنها لأنها غرته" اهـ نصه وستأتي هذه المسألة مفصلة تحت قاعدة لا يعتد أحد إِلا بعمله. .
(٢) انظر الشرح الكبير على الوجيز حـ ٦ ص ٢٤٥.
(٣) هكذا تابع المؤلف هنا العلائي في قواعده مخطوطة لوحة ١١ في هذا الأسلوب مع أن الرافعي في الشرح الكبير صحح هذا الوجه انظر حـ ٦ ص ٤٤٥ ولعل الأولى هنا في الجواب على الرافعي في تشبيهه بين مسألة المجنون والمجامع لزوجته في نهار رمضان والمسافر القادم من سفر هو التفريق كما ذكره النووى في المجموع حـ ٦ ص ٣٣٦ وابن الوكيل في قواعده مخطوطة لوحة ٣ والله أعلم.
(٤) يريد على القول الآخر. وهو ضعيف عند فقهاء الشافعية بأن المجنون يتحمل عن زوجته الكفارة لأن حاله صالح للتحمل فالفرق أن زوجة المجنون لم تفره كما هو الحال بالنسبة لزوجة المسافر حيث غرته بقولها له إنها فاطرة فالسبب من جهتها. وقد نص فقهاء الشافعية في المصادر السابقة على هذا.
(٥) انظر في هذه المسألة قواعد العلائي لوحة ١١ - ١٢ وقواعد ابن الوكيل النظائر والأشباه مخطوطة لوحة ٣.

стр. 985

غرم لم يرجع على الغاصب، وعلى الآخر قرار الضمان لما في تقديمه من التغرير. فلو قال له: هذا ملكي فأكله الضيف فإن ضمن الآكل ففي رجوعه على الغاصب قولان والرجوع هنا أولى لقوة التغرير، وإن ضمن الغاصب فالمذهب أنه لا يرجع على الآكل ولو قدمه إِلى مالكه فأكله جاهلاً بالحال، فإِن قلنا في التقديم للأجنبي القرار على الغاصب لم يبرأ من الضمان. وعلى الأصح يبرأ ورأى الإمام أن البراءة هنا أولى ونقله عن بعض الأصحاب لأن تصرف المالك في ضمن إِتلافه يقطع عُلقه الضمان عن الغاصب. ومنها لو قال (١) الغاصب لمالك المغصوب أعتقه فأعتقه جاهلاً نفذ العتق على الأصح ولو قال أعتقه عني فأعتقه جاهلاً ففي نفوذ العتق وجهان فإِن نفذنا ففي وقوعه عن الغاصب وجهان صحح المتولي المنع. ولو قال المالك للغاصب أعتقه عني أو مطلقًا فأعتقه عتق وبرئ الغاصب. ومنها التغرير (٢) في النكاح إِذا غر بحرية الزوجة أو إِسلامها أو غرت الزوجة بحرية الزوج باشتراط ذلك في العقد فالأصح (٣) صحة النكاح وهما مطردان عند الجمهور في كل وصف (٤) شُرِط فبان خلافه سواء كان صفة كمال كالنسب واليسار، أو صفة نقص أو لا تقتضي واحدًا منهما. فعلى الأصح أطلق الغزالي (٥) في ثبوت الخيار (قولين وفصل (٦) الجمهور فقال:

الحواشي

(١) انظر في هذا الفرع قواعد العلائي لوحة ١٣ وقواعد ابن الوكيل مخطوطة لوحة ٣.
(٢) ما زال المؤلف يسرد المسائل التى تشتمل على تغرير. وانظر في هذا الفرع قواعد ابن الوكيل مخطوطة لوحة ٤ والوجيز حـ ٢ ص ١٨ والمهذب حـ ٢ ص ٥٠.
(٣) وممن صححه الشيرازى في المهذب حـ ٢ ص ٥٠ وعليه جرى النووى في المنهاج ص ١٠٠.
(٤) هكذا عند المؤلف والعلائي انظر لوحة ١٣ من مخطوطته وعند ابن الوكيل في كل وصف وشرط بإِضافة الواو وانظر مخطوطته لوحة ٤.
(٥) انظر الوجيز حـ ٢ ص ١٨.
(٦) انظر المهذب حـ ٢ ص ٥٠ فقد ذكر هذا التفصيل وكذا المنهاج ص ١٠٠ فقد أشار إِليه.

следующие страницы →