المبحث الثاني الفرق بين الكفالة والضمان
الكفالة والضمان بينهما فروق منها ما يأتي:
١ - أن الكفالة التزام بإحضار المكفول، والضمان التزام بالوفاء بالحق المضمون.
٢ - الكفالة أضعف من الضمان؛ لأنها التزام بالاحضار خاصة، أما الضمان فهو التزام بقضاء الحق المضمون.
٣ - الكفيل يبرأ بموته أو موت المكفول، أو تلف محل الكفالة. أما الضامن فلا يبر إلا بالقضاء أو الإبراء.
стр. 1262
المبحث الثالث حكم الكفالة
وفيه مطلبان هما:
١ - الحكم التكليفي للكفالة.
٢ - الحكم الوضعي للكفالة.
المطلب الأول الحكم التكليفي للكفالة
وفيه ثلاث مسائل هي:
١ - الحكم التكليفي للكفالة بالنسبة للكفيل.
٢ - الحكم التكليفي للكفالة بالنسبة للمكفول.
٣ - الحكم التكليفي للكفالة بالنسبة للمكفول له.
المسألة الأولى: الحكم التكليفي بالنسبة للكفيل:
وفيها فرعان هما:
١ - بيان الحكم.
٢ - التوجيه.
الفرع الأول: بيان الحكم:
الكفالة بالنسبة للكفيل مستحبة كالضمان.
الفرع الثاني: التوجيه:
وجه استحباب الكفالة بالنسبة للكفيل ما يأتي:
١ - قوله تعالى: ﴿وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى﴾ (١).
وذلك أن الكفالة من التعاون على البر والتقوى.
стр. 1263
٢ - قوله ﷺ : (من فرج عن مؤمن كربة من كرب الدنيا فرج الله عنه كربة من كرب يوم القيامة) (١).
وذلك أن الكفالة فيها تفريج كربة عن المكفول.
٣ - قوله ﷺ : (من نفس عن مؤمن كربة من كرب الدنيا نفس الله عنه كربة من كرب يوم القيامة) (٢).
المسألة الثانية: الحكم التكليفي للكفالة بالنسبة للمكفول:
وفيها فرعان هما:
١ - بيان الحكم.
٢ - التوجيه.
الفرع الأول: بيان الحكم:
الكفالة بالنسبة للمكفول مباحة فلا يلزم قبولها ولا ردها.
الفرع الثاني: التوجيه:
وجه كون الكفالة بالنسبة للمكفول مباحة: أنه لا ضرر فيها فتحرم، ولا يتوقف عليها حق فتجب أو تستحب فتعين كونها مباحة.
المسألة الثالثة: حكم الكفالة بالنسبة للمكفول له:
وفيها فرعان هما:
١ - بيان الحكم.
٢ - التوجيه.
الفرع الأول: بيان الحكم:
الكفالة بالنسبة للمكفول له مباحة فليست ممنوعة ولا لازمة.
стр. 1264
الفرع الثاني: التوجيه:
وجه كون الكفالة بالنسبة للمكفول له مباحة: أنها لمصلحته ومن حقه أن يقبل هذه المصلحة أو يرفضها.
المطلب الثاني الحكم الوضعي للكفالة
وفيه مسألتان هما:
١ - بيان الحكم.
٢ - التوجيه.
المسألة الأولى: بيان الحكم:
حكم الكفالة الوضعي الصحة كالضمان.
المسألة الثانية: التوجيه:
من أدلة صحة الكفالة ما يأتي:
١ - ما ورد أن رجلًا لزم غريمًا له حتى يقضي أو يأتي بحميل فكفله رسول الله ﷺ (١).
٢ - أن الحاجة داعية إلى الاستيثاق بضمان المال أو البدن، وضمان المال يمتنع منه كثير من الناس فلو لم تجز الكفالة بالبدن لأدى إلى الحرج وعدم المعاملات المحتاج إليها.
стр. 1265
المبحث الرابع أركان الكفالة
أركان الكفالة أربعة وهي كما يلي:
١ - الكفيل وهو الملتزم بإحضار المكفول.
٢ - المكفول وهو الملتزم بإحضاره.
٣ - المكفول له وهو صاحب الحق.
٤ - الحق المكفول به.
المبحث الخامس صيغ الكفالة
وفيه مطلبان هما:
١ - بيان الصيغ.
٢ - التوجيه.
المطلب الأول بيان الصيغ
ليس للكفالة صيغ محددة، فتصح بكل ما يدل عليها عرفًا، ومنها ما يأتي:
١ - أنا كفيل ببدنه.
٢ - أنا أكفل إحضاره.
٣ - أنا زعيم به.
٤ - أنا قبيل به.
٥ - أنا ضمين بإحضاره.
المطلب الثاني التوجيه
وجه صحة الكفالة بما يدل عليها عرفًا: أن الشرع لم يحدد لها ألفاظًا مخصوصة فكان المرجع فيها إلى العرف.
стр. 1266
المبحث السادس ما تصح كفالته
وفيه مطلبان هما:
١ - ضابط ما تصح كفالته.
٢ - أمثلته.
المطلب الأول ضابط ما تصح كفالته
تصح الكفالة ببدن كل من عنده عين مضمونة أو عليه دين لآدمي.
المطلب الثاني الأمثلة
من أمثلة ما تصح كفالته ما يأتي:
١ - من عليه دين لأدمي.
٢ - من عنده عارية على القول بأنها مضمونة.
٣ - من عنده عين مغصوبة.
٤ - من تعلق برقبته أرش جناية.
стр. 1267
المبحث السابع من لا تصح كفالته
وفيه مطلبان هما:
١ - ضابط من لا تصح كفالته.
٢ - أمثلته.
المطلب الأول ضابط ما لا تصح كفالته
كل من لا يصح استيفاء الحق الذي عليه من الكفيل لا تصح كفالته.
المطلب الثاني الأمثلة
من أمثلة من لا تصح كفالته من يأتي:
١ - من عليه حد، سواء كان الحمد لله كحد الزنا، أو حد لأدمي كحد القذف.
٢ - من لزمه اللعان، فلا تصح كفالة المتلاعنين أو أحدهما لإحضارهما للملاعنة.
٣ - من عليه قصاص فلا تصح كفالة من عليه قصاص لإحضاره للاقتصاص منه.
стр. 1268
المبحث الثامن الرضا بالكفالة
وفيه مطلبان هما:
١ - من يعتبر رضاه.
٢ - من لا يعتبر رضاه.
المطلب الأول من يعتبر رضاه
وفيه مسألتان هما:
١ - بيان من يعتبر رضاه.
٢ - التوجيه.
المسألة الأولى: بيانه من يعتبر رضاه:
الذي يعتبر رضاه بالكفالة: هو الكفيل والمكفول له.
المسألة الثانية: التوجيه:
وفيها فرعان هما:
١ - توجيه اعتبار رضا الكفيل.
٢ - توجيه اعتبار رضا المكفول له.
الفرع الأول: توجيه اعتبار رضا الكفيل:
وجه اعتبار رضا الكفيل: أنه متبرع بما لا يجب عليه فلا يجوز إلزامه بما لم يلتزم به من غير أن يرضى به.
стр. 1269
الفرع الثاني: توجيه اعتبار رضا المكفول له:
وجه اعتبار رضا المكفول له: أن الحق له ويجوز له إسقاطه فلا يلزمه من غير طلبه ورضاه.
المطلب الثاني من لا يعتبر رضاه
وفيه مسألتان هما:
١ - بيان من لا يعتبر رضاه.
٢ - التوجيه.
المسألة الأولى: بيان من لا يعتبر رضاه:
الذي لا يعتبر رضاه بالكفالة هو المكفول.
المسألة الثانية: التوجيه:
وجه عدم اعتبار رضا المكفول: أن الحق في كفالته ليس له بل للمكفول له، وإذا كان لا حق له فيها لم يعتبر رضاه بها.
стр. 1270
المبحث التاسع اعتبار معرفة المكفول
وفيه مطلبان هما:
١ - اعتبار المعرفة.
٢ - التوجيه.
المطلب الأول اعتبار معرفة الكفيل بالمكفول
معرفة الكفيل بالمكفول أمر لا بد منه فلا تصح الكفالة بدونه.
المطلب الثاني التوجيه
وجه اعتبار معرفة الكفيل بالمكفول: أن الكفالة التزام بإحضار المكفول وذلك متعذر من غير معرفته.
стр. 1271
المبحث العاشر ما تحصل به البراءة من الكفالة
وفيه ثمانية مطالب هي:
١ - البراءة بتسليم المكفول نفسه.
٢ - البراءة بقضاء الحق.
٣ - البراءة بموت المكفول.
٤ - البراءة بموت الكفيل.
٥ - البراءة بتلف العين المكفول بها.
٦ - البراءة بتسليم الكفيل للمكفول.
٧ - البراءة بإبراء المكفول له للكفيل.
٨ - البراءة بإبراء المكفول له للمكفول.
المطلب الأول براءة الكفيل بتسليم الكفيل نفسه
وفيه مسألتان هما:
١ - إذا كان التسليم في الوقت المحدد.
٢ - إذا كان التسليم قبل الوقت المحدد.
المسألة الأولى: إذا كانه التسليم في الوقت المحدد:
وفيها فرعان هما:
١ - إذا كان التسليم في المكان المحدد.
٢ - إذا كان التسليم في غير الكان المحدد.
الفرع الأول: إذا كان التسليم في المكان المحدد:
وفيه أمران هما:
١ - البراءة بهذا التسليم.
٢ - التوجيه.
الأمر الأول: البراءة:
إذا سلم المكفول نفسه في الوقت المحدد والمكان المحدد برئ الكفيل من الكفالة.
стр. 1272
الأمر الثاني: التوجيه:
وجه براءة الكفيل بالتسليم المذكور: أنه حصل ما التزم به وهو تسليم المكفول تسليمًا معتبرًا، فبرئت منه ذمته بذلك كما لو قضى الحق.
الفرع الثاني: إذا كان التسليم في غير المكان المحدد:
وفيه أمران هما:
١ - البراءة.
٢ - التوجيه.
الأمر الأول: البراءة:
إذا سلم المكفول نفسه في غير المكان المحدد لم يبرأ ولو كان التسليم في الوقت المحدد.
الأمر الثاني: التوجيه:
وجه عدم براءة الكفيل بالتسليم المذكور: أنه لم يحصل ما التزم به وهو تسليم المكفول في وقته المحدد ومكانه المحدد.
المسألة الثانية: إذا كان التسليم في غير الوقت المحدد:
وفيها فرعان هما:
١ - إذا كان يمكن استيفاء الحق.
٢ - إذا كان لا يمكن استيفاء الحق.
الفرع الأول: إذا كان يمكن استيفاء الحق منه:
وفيه ثلاثة أمور هي:
١ - مثاله.
٢ - البراءة.
٣ - التوجيه.
الأمر الأول: المثال:
مثال ما إذا كان يمكن تسليم الحق: أن يكون الحق موجودًا وقت التسليم مع الاستعداد ببذله إذا.
стр. 1273
الأمر الثاني: البراءة:
إذا سلم المكفول نفسه مع إمكان أخذ الحق منه برئ الكفيل.
الأمر الثالث: التوجيه:
وجه براءة الكفيل بالتسليم المذكور: أن الغرض من الكفالة يتحقق به فلا يبقى حاجة بعده.
الفرع الثاني: إذا كان لا يمكن استيفاء الحق حين التسليم:
وفيه ثلاثة أمور هي:
١ - المثال.
٢ - البراءة.
٣ - التوجيه.
الأمر الأول: المثال:
وفيه جانبان هما:
١ - مثال عدم حضور الحق حين التسليم.
٢ - مثال عدم بذل التسليم.
الجانب الأول: مثال عدم حضور الحق عند التسليم:
مثال عدم حضور الحق عند تسليم المكفول نفسه: أن يكون الحق المكفول به نقودًا غير موجودة مع المكفول حين تسليم نفسه.
الجانب الثاني: مثال عدم بذل التسليم:
مثال عدم بذل التسليم: أن يكون المبلغ المكفول به موجودًا مع المكفول حين تسليم نفسه ويرفض تسليمه قبل حلوله.
الأمر الثاني: البراءة:
إذا كان لا يمكن استيفاء الحق من المكفول حين تسليبم نفسه في غير الوقت المحدد لم يبرأ الكفيل.
стр. 1274
الأمر الثالث: التوجيه:
وجه عدم براءة الكفيل بتسليم المكفول نفسه إذا كان لا يمكن استيفاء الحق منه: أن الغرض لا يتحقق بهذا التسليم فلا تحصل البراءة منه.
المطلب الثاني البراءة بقضاء الحق
وفيه مسألتان هما:
١ - البراءة.
٢ - التوجيه.
المسألة الأولى: البراءة:
إذا قضي الحق برئ الكفيل، سواء قضاه المكفول أم غيره.
المسألة الثانية: التوجيه:
وجه براءة الكفيل بقضاء الحق: أنه يتحقق به الهدف من الكفالة فلا يبقى للكفالة حاجة.
المطلب الثالث البراءة بموت المكفول
وفيه مسألتان هما:
١ - البراءة.
٢ - التوجيه.
المسألة الأولى: البراءة:
إذا مات المكفول برئ الكفيل.
المسألة الثانية: التوجيه:
وجه براءة الكفيل بموت المكفول: أن الغرض من الكفالة إحضار بدن المكفول، فإذا مات تعذر إحضاره فلا يبقى للكفالة فائدة.
стр. 1275
المطلب الرابع البراءة بموت الكفيل
وفيه مسألتان هما:
١ - البراءة.
٢ - التوجيه.
المسألة الأولى: البراءة:
إذا مات الكفيل برئ في الدنيا فلا يتعلق بتركته، وفي الآخرة فلا يطالب بالحق فيها.
المسألة الثانية: التوجيه:
وجه براءة الكفيل بموته: أن الكفالة التزام بإحضار بدن المكفول وليس التزامًا بالحق، وذلك متعذر من الكفيل بعد موته.
المطلب الخامس البراءة بتلف العين المكفول بها
وفيه مسألتان هما:
١ - إذا تلفت بغير فعل آدمي.
٢ - إذا تلفت بفعل آدمي.
المسألة الأولى: إذا تلفت العين بغير فعل آدمي:
وفيها فرعان هما:
١ - البراءة.
٢ - التوجيه.
الفرع الأول: البراءة:
إذا تلفت العين المكفول بها بغير فعل آدمي برئ الكفيل.
стр. 1276
الفرع الثاني: التوجيه:
وجه براءة الكفيل بتلف العين المكفول بها: أن الهدف من الكفالة هو إحضار هذه العين وقد تلفت مع تعذر مطالبة المتلف بالبدل فلا يبقى للكفالة مجال.
المسألة الثانية: إذا تلفت العين بفعل آدمي:
وفيها فرعان هما:
١ - البراءة.
٢ - التوجيه.
الفرع الأول: البراءة:
إذا تلفت العين المضمونة بفعل آدمي لم يبرأ الكفيل ولزمه إحضار البدل من مثل أو قيمة.
الفرع الثاني: التوجيه:
وجه عدم براءة الكفيل إذا تلفت العين بفعل آدمي: أنه يمكن مطالبته بالبدل، فيلزم الكفيل أن يطالبه به. فلا يسقط الحق مع إمكان الحصول عليه.
المطلب السادس البراءة بتسليم الكفيل للمكفول
وفيه مسألتان هما:
١ - إذا كان التسليم في الوقت المحدد.
٢ - إذا كان التسليم في غير الوقت المحدد.
المسألة الأولى: إذا كان التسليم في الوقت المحدد:
وفيها فرعان هما:
١ - إذا كان التسليم في المكان المحدد.
٢ - إذا كان التسليم في غير المكان المحدد.
الفرع الأول: إذا كان التسليم في المكان المحدد:
وفيه أمران هما:
стр. 1277
١ - البراءة.
٢ - التوجيه.
الأمر الأول: البراءة:
إذا سلم الكفيل المكفول في الوقت المحدد والمكان المحدد برئ الكفيل من الكفالة.
الأمر الثاني: التوجيه:
وجه براءة الكفيل بالتسليم المذكور: أنه أدى ما الترْم به وهو تسليم المكفول تسليمًا معتبرًا فبرئت ذمته بذلك كما لو قضى الحق.
الفرع الثاني: إذا كان التسليم في غير المكان المحدد:
وفيه أمران هما:
١ - البراءة.
٢ - التوجيه.
الأمر الأول: البراءة:
إذا سلم الكفيل المكفول في غير المكان المحدد لم يبرأ ولو كان في الوقت المحدد.
الأمر الثاني: التوجيه:
وجه عدم براءة الكفيل بالتسليم المذكور: أنه لم يحصل به ما التزم به، وهو تسليم المكفول في وقته المحدد ومكانه المحدد.
المسألة الثانية: إذا كان التسليم في غير الوقت المحدد:
وفيها فرعان هما:
١ - إذا كان يمكن الاستيفاء.
٢ - إذا كان لا يمكن الاستيفاء.
الفرع الأول: إذا كان يمكن الاستيفاء:
وفيه ثلاثة أمور هي:
١ - المثال.
٢ - البراءة.
٣ - التوجيه.
стр. 1278
الأمر الأول: المثال:
مثال ما إذا كان يمكن تسليم الحق وقت تسليم المكفول: أن يكون الحق متوفراً لديه ويلتزم بتسليمه إذا.
الأمر الثاني: البراءة:
إذا سلم الكفيل المكفول مع إمكان أخذ الحق منه برئ الكفيل.
الأمر الثالث: التوجيه:
وجه براءة الكفيل بالتسليم المذكور: أن الغرض من الكفالة يتحقق به، فلا يبقى حاجة إليها بعده.
الفرع الثاني: إذا كان لا يمكن الاستيفاء:
وفيه ثلاثة أمور هي:
١ - المثال.
٢ - البراءة.
٣ - التوجيه.
الأمر الأول: المثال:
مثال عدم إمكان استيفاء الحق من المكفول حين تسليم الكفيل له أن يكون ممتنعاً من تسليمه، وله من يمنعه من الحمل على التسليم.
الأمر الثاني: البراءة:
إذا كان التسليم في غير الوقت المحدد أو في غير مكانه وكان تسليم الحق غير ممكن لم يبرأ الكفيل.
الأمر الثالث: التوجيه:
وجه عدم براءة الكفيل بالتسليم المذكور: أنه لا يحقق الغرض من الكفالة فلا يتم به الالتزام الحاصل بالكفالة، فلا يبرأ الكفيل به.
стр. 1279
المطلب السابع البراءة بإبراء المكفول له الكفيل
وفيه مسألتان هما:
١ - براءة الكفيل.
٢ - براءة المكفول.
المسألة الأولى: براءة المكفول:
وفيها فرعان هما:
١ - البراءة.
٢ - التوجيه.
الفرع الأول: البراءة:
إذا أبرأ المكفول له الكفيل برئ بهذا الإبراء.
الفرع الثاني: التوجيه:
وجه براءة الكفيل بإبراء المكفول له: أن الحق في الكفالة للمكفول له، فإذا أبرأ الكفيل منه سقط ولم يبق في ذمته علاقة للمكفول له.
المسألة التانية: براءة المكفول بإبراء المكفول له للكفيل:
وفيها فرعان هما:
١ - البراءة.
٢ - التوجيه.
الفرع الأول: البراءة:
إذا أبرأ المكفول له الكفيل لم يبرأ المكفول.
الفرع الثاني: التوجيه:
وجه عدم براءة المكفول بإبراء الكفيل: أن الكفيل فرع والمكفول أصل، والأصل لا يبرأ ببراءة الفرع.
стр. 1280
المطلب الثامن البراءة بإبراء المكفول له للمكفول
وفيه مسألتان هما:
١ - البراءة.
٢ - التوجيه.
المسألة الأولى: البراءة.
إذا أبرأ المكفول له المكفول برئ هو وبرئ الكفيل.
المسألة الثانية: التوجيه:
وفيها فرعان هما:
١ - توجيه براءة المكفول.
٢ - توجيه براءة الكفيل.
الفرع الأول: توجيه براءة المكفول:
وجه براءة المكفول بإبرائه من المكفول له: أن الحق للمكفول له. فإذا أبرأ منه بقيت ذمة المكفول فارغة منه وهذا هو معنى البراءة.
الفرع الثاني: توجيه براءة الكفيل:
وجه براءة الكفيل بإبراء المكفول: أن الكفيل فرع للمكفول، فإذا برئ الأصل برئ الفرع.
стр. 1281
المبحث الحادي عشر ضمان الكفيل للحق المكفول
وفيه مطلبان هما:
١ - إذا تضمنته الكفالة.
٢ - إذا لم تتضمنه الكفالة.
المطلب الأولى إذا تضمنت الكفالة الضمان
وفيه مسألتان هما:
١ - مثال تضمن الكفالة للضمان.
٢ - حكم الضمان.
المسألة الأولى: مثال تضمن الكفالة للضمان:
من أمثلة ذلك ما يأتي:
١ - إذا كانت الكفالة بلفظ كفيل غارم.
٢ - إذا قال الكفيل: إن لم أحضره فعلي ما يلزمه.
٣ - إذا قال الكفيل: ما عليه إلي.
المسألة الثانية: حكم الضمان:
وفيها فرعان هما:
١ - بيان الحكم.
٢ - التوجيه.
الفرع الأول: بيان الحكم:
إذا تضمنت الكفالة الضمان لزم الكفيل الضمان.
الفرع الثاني: التوجيه:
وجه ضمان الكفيل إذا تضمنت الكفالة الضمان: أنها انتقلت من الكفالة المجردة إلى الضمان لتضمنها له.
стр. 1282
المطلب الثاني إذا لم تتضمن الكفالة الضمان
وفيه مسألتان هما:
١ - المثال.
٢ - الضمان.
المسألة الأولى: المثال:
من أمثلة عدم تضمن الكفالة للضمان ما يأتي:
١ - قول الكفيل: أنا أكفله.
٢ - قول الكفيل: أنا أحضره.
المسألة الثانية: الضمان:
وفيها فرعان هما:
١ - أصل الضمان.
٢ - حالات الضمان.
الفرع الأول: أصل الضمان:
وفيه ثلاثة أمور هي:
١ - الخلاف.
٢ - التوجيه.
٣ - الترجيح.
الأمر الأول: بيان الخلاف:
اختلف في ضمان الكفيل للحق إذا تعذر احضاره المكفول على قولين:
القول الأول: أنه يضمن.
القول الثاني: أنه لا يضمن.
الأمر الثاني: التوجيه:
وفيه جانبان هما:
١ - توجيه القول الأول.
٢ - توجيه القول الثاني.
стр. 1283
الجانب الأول: توجيه القول الأول:
وجه القول الأول بما يلي:
١ - قوله ﷺ : (الزعيم غارم) (١).
٢ - أن الكفالة كالضمان فيجب الغرم بها كما يجب الغرم به.
الجانب الثاني: توجيه القول الثاني:
وجه القول الثاني بما يأتي:
١ - أن الكفيل لم يلتزم بالمال صراحة ولا تضمنًا فلا يلزمه ما لم يلتزم به.
٢ - الكفالة التزام بإحضار البدن وقد تعذر فيسقط عن الكفيل كما لو مات المكفول، أو تلفت العين بفعل الله تعالى.
الأمر الثالث: الترجيح:
وفيه ثلاثة جوانب هي:
١ - بيان الراجح.
٢ - توجيه الترجيح.
٣ - الجواب عن وجهة القول المرجوح.
الجانب الأول: بيان الراجح:
الراجح - والله أعلم - هو القول بعدم لزوم الضمان.
الجانب الثاني: توجيه الترجيح:
وجه ترجيح القول بعدم الضمان: أن الأصل براءة ذمة الكفيل من الحق ولا دليل على شغلها به.
الجانب الثالث: الجواب عن وجهة القول المرجوح:
وفيه جزءان هما:
стр. 1284
١ - الجواب عن الاستدلال بالحديث.
٢ - الجواب عن قياس الكفالة على الضمان.
الجزء الأول: الجواب عن الاستدلال بالحديث:
يجاب عن الاستدلال بالحديث: بأن المراد به الضامن للحق؛ لأنه الذي يلزمه قضاؤه.
الجزء الثاني: الجواب عن قياس الكفالة بالبدن على ضمان المال:
يجاب عن ذلك: بأنه قياس مع الفارق؛ لأن الضامن ملتزم بقضاء الحق فلا يبرأ مع بقائه، أما الكفالة المجردة فليس فيها التزام بالحق فلا يلزم بها.
الفرع الثاني: حالات الضمان على القول به:
من الحالات التي يجب على الكفيل الضمان فيها ما يأتي:
(أ) إذا امتنع الكفيل من إحضار المكفول.
(ب) إذا تعذر إحضار المكفول، ومن أسباب ذلك ما يأتي:
١ - اختفاء المكفول وعدم معرفة مكانه.
٢ - سفر المكفول سفراً يتعذر إحضاره منه.
٣ - أن يحول دون إحضاره يد ظالمة.
٤ - أن يسجن في مكان يتعذر الوصول إليه فيه أو يتعذر إخراجه منه.
стр. 1285
المبحث الثاني عشر حضور المكفول مع الكفيل إذا طلبه
وفيه مطلبان هما:
١ - إذا كانت الكفالة بإذن المكفول.
٢ - إذا كانت الكفالة بغير إذن المكفول.
المطلب الأولى إذا كانت الكفالة بإذن المكفول
وفيه مسألتان:
١ - حكم الحضور.
٢ - التوجيه.
المسألة الأولى: حكم الحضور:
إذا كانت الكفالة بإذن المكفول لزمه الحضور مع الكفيل إذا طلبه.
المسألة الثانية: التوجيه:
وجه لزوم حضور المكفول مع الكفيل: أنه شغل ذمته من أجله بإذنه فلزمه تخليصها؛ كما لو رهن العارية بإذن المعير.
المطلب الثاني إذا كانت الكفالة بغير إذنه المكفول
وفيه مسألتان هما:
١ - إذا طلب المكفول له من الكفيل إحضاره.
٢ - إذا لم يطلب المكفول له من الكفيل إحضاره.
стр. 1286
المسألة الأولى: إذا طلب المكفول له إحضاره.
وفيها فرعان هما:
١ - حكم الحضور.
٢ - التوجيه.
الفرع الأول: حكم الحضور:
إذا طلب المكفول له من الكفيل إحضار المكفول لزمه الحضور.
الفرع الثاني: التوجيه:
وجه لزوم حضور المكفول مع الكفيل إذا طلب المكفول له إحضاره: أن حضوره حق للمكفول له وقد استناب فيه الكفيل فلزمه الحضور.
المسألة الثانية: إذا لم يطلب المكفول له من الكفيل إحضاره:
وفيها فرعان هما:
١ - حكم الحضور.
٢ - التوجيه.
الفرع الأول: الحضور:
إذا لم يطلب المكفول له إحضار المكفول لم يلزمه الحضور.
الفرع الثاني: التوجيه:
وجه عدم لزوم الحضور على المكفول من غير طلب: أنه لم يشغل ذمة الكفيل، وإنما الكفيل شغلها بإرادته المنفردة فلم يثبت له بذلك على غيره حق، ولم يطلبه المكفول له فلم تلزم إجابته.
стр. 1287
المبحث الثالث عشر أخذ العوض على الكفالة
وفيه مطلبان هما:
١ - إذا لم يترتب عليها سداد الحق.
٢ - إذا ترتب عليها سداد الحق.
المطلب الأول إذا لم يترتب عليها سداد الحق
وفيه مسألتان هما:
١ - بيان الحكم.
٢ - التوجيه.
المسألة الأولى: بيان الحكم:
الذي يظهر - والله أعلم - أنه إذا لم يترتب على الكفالة سداد الحق جاز أخذ العوض عنها.
المسألة الثانية: التوجيه:
وجه جواز أخذ العوض على الكفالة إذا لم يترتب عليها سداد الحق: أن العوض في مقابل شغل ذمة الكفيل وتحمله تكاليف إحضار المكفول وتعرضه للحبس إذا لم يحضره، ولا محذور فيها، فليست وسيلة إلى جر النفع بالقرض ولا تؤدي إليه.
стр. 1288
المطلب الثاني أخذ العوض عن الكفالة إذا ترتب عليها سداد الحق
إذا تضمنت الكفالة سداد الحق كانت ضماناً، فيكون حكم أخذ العوض عنها كحكم أخذ العوض عن الضمان، وقد تقدم ذلك.
стр. 1289
الموضوع الثالث عشر الحوالة
وفيه اثنا عشر مبحثاً:
[١] معنى الحوالة.
[٢] صيغ الحوالة.
[٣] أركان الحوالة.
[٤] حكم الحوالة.
[٥] ما تصح به الحوالة.
[٦] ما تصح عليه الحوالة.
[٧] ما لا تصلح عليه الحوالة.
[٨] شروط الحوالة.
[٩] براءة المحيل بالحوالة.
[١٠] أثر بطلان العقد على الحوالة.
[١١] أثر فسخ العقد على الحوالة.
[١٢] الخلاف في الحوالة.
стр. 1290
الموضع الثالث عشر الحوالة
قال المؤلف - رحمه الله تعالى -: "لا تصح إلا على دين مستقر، ولا يعتبر استقرار المحال به، ويشترط اتفاق الدينين جنسا ووصفا ووقتا وقدرا، ولا يؤثر الفاضل، وإذا صحت نقلت الحق إلى ذمة المحال عليه وبرئ المحيل، ويعتبر رضاه، لا رضا المحال عليه ولا رضا المحتال على مليء، وإن بان مفلساً ولم يكن رضي رجع به.
ومن أحيل بثمن مبيع أو أحيل به عليه فبان البيع باطلاً فلا حوالة، وإذا فسخ البيع لم تبطل ولهما أن يحيلا".
سيكون الكلام في هذا الوضوع في اثني عشر مبحثاً وهي:
١ - معنى الحوالة.
٢ - صيغ الحوالة.
٣ - أركان الحوالة.
٤ - حكم الحوالة.
٥ - ما تصح به الحوالة.
٦ - ما تصح عليه الحوالة.
٧ - ما لا تصح عليه الحوالة.
٨ - شروط الحوالة.
٩ - براءة المحيل بالحوالة.
١٠ - أثر بطلان العقد على الحوالة.
١١ - أثر فسخ العقد على الحوالة.
١٢ - الخلاف في الحوالة.
стр. 1291
المبحث الأول معنى الحوالة
وفيه ثلاثة مطالب:
١ - الحوالة في اللغة.
٢ - الحوالة في الاصطلاح.
٣ - الصلة بين المعنيين.
المطلب الأول معنى الحوالة في اللغة
وفيه مسألتان هما:
١ - بيان المعنى.
٢ - الاشتقاق.
المسألة الأولى: بيان المعنى.
الحوالة في اللغة: الانتقال من أمر إلى أمر، ومن شيء إلى شيء، ومن مكان إلى مكان، ومن حال إلى حال.
المسألة الثانية: الاشتقاق.
اشتقاق الحوالة من التحويل أو التحول.
المطلب الثاني الحوالة في الاصطلاح
الحوالة في الاصطلاح: نقل الدين من ذمة إلى ذمة أخرى.
стр. 1292
المطلب الثالث الصلة بين المعنيين
الصلة بين المعنى اللغوي والعنى الاصطلاحي للحوالة: أن في كل منهما نقلاً وتحويلاً، إلا أن المعنى اللغوي أعم فيشمل كل نقل وتحويل أما المعنى الاصطلاحي فخاص بنقل الدين من ذمة إلى ذمة كما تقدم.
стр. 1293
المبحث الثاني صيغ الحوالة
وفيه مطلبان هما:
١ - بيان الصيغ.
٢ - التوجيه.
المطلب الأول بيان الصيغ
وفيه مسألتان هما:
١ - صيغ الإيجاب.
٢ - صيغ القبول.
المسألة الأولى: بيان صيغ الإيجاب:
تصح الحوالة بكل ما يدل عليها ومن ذلك ما يأتي:
١ - أحلتك بدينك على فلان.
٢ - أتبعتك بدينك على فلان.
٣ - خذ دينك من فلان.
٤ - أطلب دينك من فلان.
المسألة الثانية: صيغ القبول.
يصح قبول الحوالة بكل ما يدل عليه ومن ذلك ما يأتي:
١ - احتلت على فلان.
٢ - اتبعت بديني على فلان.
٣ - سآخذ ديني من فلان.
٤ - سأطلب ديني من فلان.
المطلب الثاني التوجيه
وجه صحة الحوالة بما يدل عليها من الإيجاب والقبول: أن الشرع لم يحدد لها ألفاظاً معينة فيرجع في ذلك إلى العرف فكل ما دل عليها عرفاً من الإيجاب والقبول صحت به، وانعقدت به.
стр. 1294
المبحث الثالث أركان الحوالة
أركان الحوالة هي:
١ - المحيل وهو المدين للمحال.
٢ - المحال وهو الدائن للمحيل.
٣ - المحال به وهو الحق.
٤ - المحال عليه وهو الدين للمحيل.
وستأتي شروط كل منها في الشروط.
стр. 1295
المبحث الرابع حكم الحوالة
وفيه مطلبان هما:
١ - الحكم التكليفي.
٢ - الحكم الوضعي.
المطلب الأول الحكم التكليفي
وفيه مسألتان هما:
١ - بيان الحكم.
٢ - التوجيه.
المسألة الأولى: بيان الحكم:
الحوالة مستحبة للأطراف الثلاثة، المحيل والمحال والمحال إليه.
المسألة الثانية: التوجيه:
وفيها ثلاثة فروع هي:
١ - توجيه الحكم بالنسبة للمحيل.
٢ - توجيه الحكم بالنسبة للمحال.
٣ - توجيه الحكم بالنسبة للمحال عليه.
الفرع الأول: التوجيه بالنسبة للمحيل:
وجه استحباب الحوالة بالنسبة للمحيل: أن فيها تيسيراً على المحال فقد يكون المحال عليه أغنى من المحيل وأسرع قضاء منه.
الفرع الثاني: التوجيه بالنسبة للمحال:
وجه استحباب الحوالة بالنسبة للمحال: أن فيها تيسيراً على المحيل وتفريجًا عنه بإبراء ذمته وتحصيل الحق من مدينه.
стр. 1296
الفرع الثالث: التوجيه بالنسبة للمحال عليه:
وجه استحباب الحوالة بالنسبة للمحال عليه: ما فيها من المصالح ومنها ما يأتي:
١ - إبراء ذمة المحال عليه من الدين الذي عليه للمحيل.
٢ - التيسير على المحال بقضاء حقه.
٣ - التيسير على المحيل بإبراء ذمته من الدين الذي أحال به.
المطلب الثاني حكم الحوالة الوضعي
وفيه مسألتان هما:
١ - بيان الحكم.
٢ - الدليل.
المسألة الأولى: بيان الحكم:
الحكم الوضعي للحوالة الصحة واللزوم.
المسألة الثانية: الدليل:
من أدلة صحة الحوالة ما يأتي:
١ - قوله ﷺ : (وإذا أتبع أحدكم على مليء فليتبع) (١).
٢ - أن الحاجة تدعي إليها، فقد لا يكون عند المحيل ما يقضي به المحال فيحتاج إلى أن يحيله إلى مدين له يقضيه، فلو منعت لكان بذلك تضييق وحرج على الناس.
стр. 1297
المبحث الخامس ما تصح به الحوالة
وفيه مطلبان هما:
١ - ضابطه.
٢ - أمثلته.
المطلب الأول ضابط ما تصح به الحوالة
تصح الحوالة بكل دين في ذمة المحيل سواء كان مستقراً أم غير مستقر.
المطلب الثاني: الأمثلة
وفيه مسألتان هما:
١ - أمثلة الدين المستقر.
٢ - أمثلة الدين غير المستقر.
المسألة الأولى: أمثلة الدين المستقر.
من أمثلة الدين المستقر ما يأتي:
١ - القرض.
٢ - ثمن المبيع بعد لزوم البيع.
٣ - الأجرة بعد استيفاء المنفعة.
٤ - قيمة المتلف.
٥ - الصداق بعد الدخول.
٦ - عوض الخلع بعد تمامه.
المسألة الثانية: أمثلة الدين غير المستقر.
من أمثلة الدين غير المستقر ما يأتي:
١ - ثمن المبيع مدة الخيار.
٢ - الأجرة قبل استيفاء المنفعة.
٣ - الصداق قبل الدخول.
٤ - دين الكتابة.
стр. 1298
المبحث السادس ما تصح الحوالة عليه
وفيه مطلبان هما:
١ - ضابط ما تصح الحوالة عليه.
٢ - أمثلته.
المطلب الأول فضابط ما تصح الحوالة عليه
كل دين مستقر تصح الحوالة عليه.
المطلب الثاني الأمثلة
من أمثلة ما تصح الحوالة عليه ما يأتي:
١ - ثمن المبيع بعد لزوم البيع.
٢ - الأجرة بعد استيفاء المنفعة.
٣ - الصداق بعد الدخول.
٤ - قيمة المتلف.
٥ - القرض.
стр. 1299
المبحث السابع ما لا تصح الحوالة عليه
وفيه ثلاثة مطالب:
١ - ضابط ما لا تصح الحوالة عليه.
٢ - الأمثلة.
٣ - التوجيه.
المطلب الأول فضابط ما لا تصح الحوالة عليه
كل دين غير مستقر لا تصح الحوالة عليه.
المطلب الثاني الأمثلة
من أمثلة ما لا تصح الحوالة عليه ما يأتي:
١ - ثمن المبيع في مدة الخيار.
٢ - الأجرة قبل استيفاء المنفعة.
٣ - المسلم فيه.
٤ - الصداق قبل الدخول.
٥ - دين الكتابة.
المطلب الثالث التوجيه
وجه عدم صحة الحوالة على الدين الذي لم يستقر: أنه عرضة للسقوط بانفساخ العقد فلا تصادف الحوالة محلا.
стр. 1300
المبحث الثامن
شروط الحوالة
وفيه أربعة مطالب هي:
١ - شروط المحيل.
٢ - شروط المحال عليه.
٣ - شروط المحال.
٤ - شروط الدين.
المطلب الأول شروط المحيل
وفيه مسألتان هما:
١ - جواز التصرف.
٢ - الرضا.
المسألة الأولى: جواز التصرف:
وفيها فرعان هما:
١ - توجيه الاشتراط.
٢ - ما يخرج به.
الفرع الأول: توجيه الاشتراط:
وجه اشتراط جواز التصرف: أن غير جائز التصرف لا ينفذ تصرفه، فلا تصح الحوالة منه.
الفرع الثاني: ما يخرج بالشرط:
يخرج بشرط جواز التصرف: المحجور عليه، سواء كان الحجر عليه لحظ نفسه أم لحظ غيره، فلا تصح الحوالة منه.
المسألة الثانية: الرضا:
وفيها فرعان هما:
١ - الاشتراط.
٢ - التوجيه.
