وقال أبو ثور. إلى ميل وأقل منه (١). وقال ابن المنذر: يجزئ من ذلك ما يقع عليه اسم النفي قل أو كثر. لا حجة لمن جعل لذلك حدًا (٢).
وعندنا لا تغرب المرأة وحدها بل مع زوج أو محرم (٣)، واحتج لمالك أنها لا تغرب خوف هتك حرمتها، وقد قال ﵇: (لا تسافر المرأة إلا ومعها ذو محرم" (٤) وخروج المحرم معها فيه عقوبة لمن لم يزن (٥). وقال بعض متأخريهم: إن كانت العلة الولي فتسافر مع رجال ونساء كما في الحج، فإن عدم سجنت موضعها عامًا؛ لأن العقوبة التغريب والسجن، فإذا عدم أحدهما فعل الآخر، واحتج له في العبد بأنه لا وطن له حتى يعاقب بإخراجه عنه، فلا حاجة إلى تغريبه إذ حاله يستوي في كل البلاد.
فصل:
واختلفوا في مواضع الضرب والرجم، قال مالك: الحدود كلها الزنا والخمر والفرية والتعزير لا يضرب إلا في الظهر، ولا تضرب الأعضاء (٦). وقال أبو حنيفة: تضرب الأعضاء كلها إلا الفرج والرأس والوجه (٧).
стр. 18832
وروي عن عمر وابنه أنهما قالا: لا تضرب الرأس. وقال الشافعي: يتقى الفرج والوجه. وروي ذلك عن علي ﵁ (١)، وبه قال ابن شعبان، وأما الفرج إذا لم يحفر للمرجوم فقال الأبهري: ما قدمناه عنه لا يحفر له؛ لأن الرجم يجب أن يكون علي سائر الجسد، فإذا حفر له غاب شيء من بدنه عن الرجم. وقال الشيخ أبو الحسن في "تبصرته": لا يضرب -إذا لم يحفر له- رجليه ولا ساقيه ولا بدنه؛ لأن ذلك تعذيب وليس بتمثيل. واستحسن قول مالك أنه يجلد في الظهر؛ لقوله ﵇: "البينة وإلا حد في ظهرك" (٢).
стр. 18833
٣٣ - باب نَفْيِ أَهْلِ المَعَاصِي وَالْمُخَنَّثِينَ
٦٨٣٤ - حَدَّثَنَا مُسْلِمُ بْنُ إِبْرَاهِيمَ، حَدَّثَنَا هِشَامٌ، حَدَّثَنَا يَحْيَى، عَنْ عِكْرِمَةَ، عَنِ ابْنِ عَبَّاسٍ ﵄ قَالَ: لَعَنَ النَّبِيُّ ﷺ المُخَنَّثِينَ مِنَ الرِّجَالِ، وَالمُتَرَجِّلَاتِ مِنَ النِّسَاءِ، وَقَالَ: «أَخْرِجُوهُمْ مِنْ بُيُوتِكُمْ». وَأَخْرَجَ فُلَانًا، وَأَخْرَجَ [عُمَرُ] فُلَانًا [انظر: ٥٨٨٥ - فتح ١٢/ ١٥٩]
ذكر فيه حديث ابن عباس ﵄: لَعَنَ رسول الله ﷺ المُخَنَّثِينَ مِنَ الرِّجَالِ، وَالْمُتَرَجِّلَاتِ مِنَ النِّسَاءِ، وَقَالَ: "أَخْرِجُوهُمْ مِنْ بُيُوتِكُمْ". وَأَخْرَجَ النبي ﷺ فُلَانًا، وَأَخْرَجَ عُمَرُ فُلَانًا.
وقد سلف في اللباس، وذكر هنا؛ لنعرفك أن التغريب واجب على الزاني؛ لأنه ﵇ لما نفى من أتى من المعاصي ما لا حد فيه، فنفي من أتى ما فيه الحد أوجب في النظر، لو لم يكن في نفي الزاني سنة ثابتة لتبين خطأ أبي حنيفة في القياس، وذكر في الإشخاص والملازمة، والأحكام في مثل هذِه الترجمة حديث أبي هريرة ﵁ في تحريق بيوت المتخلفين عن الصلاة معه (١).
ولعنة الشارع ما ذكره هنا، وأمره بإخراجهم يدل على أنه ينفى كل من خشيت منه فتنة على الناس في دين أودنيا، وهذا الحديث أصل لذلك.
فصل:
المخنث بكسر النون وفتحها مأخوذ من خنثت الشيء، فتخنث، أي: عطفته فتعطف، وهو المشبه في كلامه بالنساء تكسرًا وتعطفا.
стр. 18834
والمترجلات: المتشبهات بالرجال في كلامهم وهيئتهم. والمخنث إذا كان يؤتى يرجم مع الفاعل أحصنا أو لم يحصنا عند مالك. (وقال الشافعي) (١): إن كان غير محصن فعليه الجلد (٢). وكذا عند مالك إن كانا كافرين أو عبدين. وقال أشهب في العبدين: يحدان حد الزنا خمسين خمسين، وفي الكافرين يؤدبان ويرفعان إلى أهل دينهما (٣)، قاله ابن شعبان. زاد: ومن الناس من يرقى بالمرجوم على رأس جبل ثم يرميه منكوسا ثم يتبعه بالحجارة، وهو نوع من الرجم وفعله جائز. وقال أبو حنيفة: لا حد فيه إنما فيه التعزير. وهذا الفعل ليس عندهم بزنا، ورأيت عندهم أن محل ذلك ما إذا لم يتكرر، فإن تكرر قتل (٤)، وحديث: "ارجموا الفاعل والمفعول به" (٥) متكلم فيه، وإن كان لم يشترط فيه إحصانهم وليس على شرطه. وقال بعض أهل الظاهر: لا شيء على من فعل هذا الصنيع، وهو من عجيب العجاب، ولما حكاه الخطابي في "معالمه" قال: إنه أبعد الأقاويل من الصواب وأدعاها إلى إغراء الفجار به وتهوين ذلك في أعينهم، وهو قول مرغوب عنه (٦).
стр. 18835
(فصل) (١):
قال بعض العلماء: لا ينفى إلا ثلاثة بكر ومخنث ومحارب.
فصل:
يعود على ما استنبطناه من النفي للمخنث: ذكر الهروي أن عروة قال للحجاج: يا ابن المتمنية، أراد أمه وهي فريعة بنت الهمام، وكانت تحت المغيرة بن شعبة، وهي القائلة فيما قيل:
ألا سبيل إلى خمر فأشربها .. ألا سبيل إلى نصر بن حجاج
وكان نصر رجلاً من بني سليم رائع الجمال تفتن به النساء، فمر عمر بن الخطاب بهذِه المرأة وهي تنشد هذا البيت فدعا بنصر فسيره إلى البصرة.
стр. 18836
٣٤ - باب مَنْ أَمَرَ غَيْرَ الإِمَامِ بِإِقَامَةِ الحَدِّ غَائِبًا عَنْهُ
٦٨٣٥، ٦٨٣٦ - حَدَّثَنَا عَاصِمُ بْنُ عَلِيٍّ، حَدَّثَنَا ابْنُ أَبِي ذِئْبٍ، عَنِ الزُّهْرِيِّ، عَنْ عُبَيْدِ اللهِ، عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ وَزَيْدِ بْنِ خَالِدٍ أَنَّ رَجُلاً مِنَ الأَعْرَابِ جَاءَ إِلَى النَّبِيِّ ﷺ وَهْوَ جَالِسٌ فَقَالَ: يَا رَسُولَ اللهِ، اقْضِ بِكِتَابِ اللهِ. فَقَامَ خَصْمُهُ فَقَالَ: صَدَقَ، اقْضِ لَهُ يَا رَسُولَ اللهِ بِكِتَابِ اللهِ، إِنَّ ابْنِي كَانَ عَسِيفًا عَلَى هَذَا فَزَنَى بِامْرَأَتِهِ، فَأَخْبَرُونِي أَنَّ عَلَى ابْنِي الرَّجْمَ، فَافْتَدَيْتُ بِمِائَةٍ مِنَ الْغَنَمِ وَوَلِيدَةٍ، ثُمَّ سَأَلْتُ أَهْلَ الْعِلْمِ فَزَعَمُوا أَنَّ مَا عَلَى ابْنِي جَلْدُ مِائَةٍ وَتَغْرِيبُ عَامٍ. فَقَالَ: «وَالَّذِي نَفْسِي بِيَدِهِ، لأَقْضِيَنَّ بَيْنَكُمَا بِكِتَابِ اللهِ، أَمَّا الْغَنَمُ وَالْوَلِيدَةُ فَرَدٌّ عَلَيْكَ، وَعَلَى ابْنِكَ جَلْدُ مِائَةٍ وَتَغْرِيبُ عَامٍ، وَأَمَّا أَنْتَ يَا أُنَيْسُ فَاغْدُ عَلَى امْرَأَةِ هَذَا فَارْجُمْهَا». فَغَدَا أُنَيْسٌ فَرَجَمَهَا. [انظر: ٢٣١٥، ٢٣١٤ - مسلم: ١٦٩٧، ١٦٩٨ - فتح ١٢/ ١٦٠]
ذكر فيه حديث أبي هريرة وزيد بن خالد في قصة العسيف، وترجم عليه كما سيأتي باب: هل يجوز للحاكم أن يبعث واحداً يقوم مقامه في إقامتها (١)، وليس من باب الشهادات التي لا يجوز فيها إلا رجلان فصاعدًا.
وقوله: ("فإن اعترفت فارجمها") ظاهر في عدم تعدد الإقرار كما سلف.
وقال ابن التين: واحتج به من قال يحكم القاضي بعلمه، وهو مذهب عبد الملك وسحنون أنه يقضي بما سمع في مجلس الحكومة (٢)، ومذهب الشافعي أنه يقضي بما علمه في كل موطن (٣).
стр. 18837
قلت: إلا في حدود الله. ومذهب مالك: لا يقضي بعلمه في شيء (١)، وفرق أهل العراق فقالوا: يقضي في حقوق الآدميين بما علمه بعد القضاء ولا يقضي فيما علمه قبله (٢)، احتج المانع بقوله ﵇: "لو كنت راجما أحدًا بغير بينة لرجمتها" (٣) في قصة هلال وشريك. قال: وأما قوله: "فان اعترفت فارجمها" فيحتمل أن يكون اعترافها بموضع بينة.
فصل:
وقد ترجم على هذا الحديث أيضًا قريبا باب: هل يأمر الإمام رجلاً فيضرب الحد غائبا عنه (٤). وقد فعله عمر، وهذا الباب والذي نحن فيه معناهما واحد ومعناها كلها أنه يجوز للإمام أن يبعث رجلاً واحدًا يقوم مقامه في إقامة الحدود وتنفيذ الأحكام، وأن الواحد يجوز في ذلك كما أسلفناه.
стр. 18838
(بسم الله الرحمن الرحيم - الحمد لله وحده وصلى الله على سيدنا محمد وآله وسلم) (١).
٣٥ - باب قَوْلِ اللهِ تَعَالَى: ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ مِنْ فَتَيَاتِكُمُ الْمُؤْمِنَاتِ﴾ إلي قوله: ﴿وَأَنْ تَصْبِرُوا خَيْرٌ لَكُمْ وَاللَّهُ غَفُورٌ رَحِيمٌ﴾ [النساء: ٢٥]. [فتح ١٢/ ١٦١]
هكذا في أصول البخاري لم يذكر فيه حديثًا، وأما ابن بطال فأدخل فيه حديث أبي هريرة ﵁ في الباب بعده (٢)، ثم ذكره فيه أيضًا لكن من طريق آخر، وأباه ابن التين فذكره كما ذكرناه.
والطَّوْل في اللغة: الفضل ومنه: تطول الله علينا.
والمحصنات: العفيفات أو الحرائر قولان. وقوله: ﴿فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُم﴾ المراد السراري. وقوله: ﴿بَعْضُكُمْ مِنْ بَعْضٍ﴾ فيه قولان: أحدهما: إنكم مؤمنون وأنتم إخوة. والثاني: إنكم (سواء) (٣)، وإنما قيل لهم هذا (فيما روي) (٤) لأنهم كانوا في الجاهلية يعيرون بالهجينة ويسمون ابن الأمة هجينا، فقال تعالى: ﴿بَعْضُكُمْ مِنْ بَعْضٍ﴾ والمسافحات: الزانيات والأخدان: الصدقاء.
стр. 18839
وقوله: ﴿فَإِذَا أُحْصِنَّ﴾ قرئ بضم الهمزة أي زوجن وبفتحها، وفيه قولان: أحدهما: أسلمن، وهو قول ابن مسعود وعلي وابن عمر وأنس والنخعي، وذكر عن عمر والشعبي، وبه قال مالك والليث والأوزاعي والكوفيون والشافعي فيما حكاه ابن بطال (١) وغيره، وسواء كانت عندهم متزوجة أم لا (أنها لا تحد) (٢) إذا زنت. قال بعض الناس: إن أحصنا رجما كالأحرار. وقال داود: يجلد العبد مائة والأمة خمسين نصف جلد الحرة؛ لأنه لا يقول بالقياس.
ثانيهما: التزويج، وهو قول ابن عباس وطاوس وقتادة، وبه قال أبو عبيد، فإذا زنت ولا زوج لها أدبت، ولا حد عليها. وقال الزهري: تحد إذا زنت وهي متزوجة بالكتاب، وتحد إذا لم تتزوج بالسنة، والاختيار عند أهل النظر ﴿أُحْصِنَّ﴾ بالضم، لأنه قد سلف ذكر إسلامهن في قوله ﴿الْمُؤْمِنَاتِ﴾ وفي"علل ابن الجوزي" عن ابن عباس مرفوعًا: "ليس على الأمة حد حتى تحصن" (٣).
ثم قال: الصحيح. وقال إسماعيل في الأول بُعد لسبقه الإيمان، فيبعد أن يقال: ﴿مِنْ فَتَيَاتِكُمُ الْمُؤْمِنَاتِ﴾ فإذا آمن. ويجوز في كلام الناس على بعده في التكرير، وأما القرآن فنزل على أحسن الوجوه وأبينها، والقول الثاني يرده حديث أبي هريرة الآتي. قال: فالأمر عندنا أنها إذا زنت وهي محصنة مجلودة بالكتاب، وإن زنت قبل أن تحصن فبالسنة، وإنما استوى فيها الإحصان وغيره؛ لأنها جعل عليها إذا زنت نصف ما على الحرائر من العذاب، وكان عذاب الحرائر في
стр. 18840
الزنا الرجم في موضع والجلد في آخر، فلما جُعِلَ عليها النصف علمنا أنه الجلد.
وزعم أصحاب القول الآخر -منهم الطحاوي- أنه لم يقل في حديث أبي هريرة: (ولم تحصن) غير مالك، وليس كما زعموا، وقد رواه يحيى بن سعيد عن الزهري، كما رواه مالك، ورواه أيضًا طائفة عن ابن عيينة، عنه (١)، عن الزهري، وهم أئمة الحديث (٢). وأغرب الداودي فقال: قوله: (ولم تحصن) يعني: ولم تعتق.
فصل:
والعنت: الزنا، وأصله في اللغة المشقة.
فصل:
وإنما شدد في نكاح الإماء لرق ولدها وامتهانها في الخدمة، وهو شاق على الزوج، وقد (اختلف) (٣) قول مالك وابن القاسم هل يجوز للحر نكاح الأمة إذا كان ولده رقيقا، فمنعه مرة إلا بوجود شرطين: عدم الطول، وخشية العنت، وأجازه أخرى لقوله ﴿وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ﴾ ووجه المنع آية ﴿وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا﴾.
وأكثر قول مالك المنع، وأكثر قول ابن القاسم الجواز كما نبه عليه ابن التين (٤).
стр. 18841
واختلف إذا تزوج حرة، فقال مالك: ليس ذلك بطول، وقال ابن حبيب: هو طول وتحرم عليه الأمة (١). وقال مسروق والمزني: إذا وجد طولا انفسخ نكاح الأمة وإن لم يتزوج الحرة (٢). وقوله ﴿مِنْ فَتَيَاتِكُمُ الْمُؤْمِنَاتِ﴾ فيه دليل أنه لا يجوز نكاح الأمة الكافرة من دليل الخطاب، والمعروف من مذهب مالك أن نكاح الأمة الكتابية لا يجوز (٣). وقال أشهب عند محمد فيمن أسلم وتحته أمة كتابية: لا يفرق بينهما (٤). فأخذ منه بعضهم جواز نكاح الأمة الكتابية، وهذا صحيح إذا قلنا أن الاستدامة كالابتداء.
٣٦ - باب لَا يُثَرَّبُ عَلَى الأَمَةِ إِذَا زَنَتْ وَلَا تُنْفَى
٦٨٣٩ - حَدَّثَنَا عَبْدُ اللهِ بْنُ يُوسُفَ، حَدَّثَنَا اللَّيْثُ، عَنْ سَعِيدٍ الْمَقْبُرِيِّ، عَنْ أَبِيهِ، عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ أَنَّهُ سَمِعَهُ يَقُولُ: قَالَ النَّبِيُّ ﷺ : «إِذَا زَنَتِ الأَمَةُ فَتَبَيَّنَ زِنَاهَا فَلْيَجْلِدْهَا وَلَا يُثَرِّبْ، ثُمَّ إِنْ زَنَتْ فَلْيَجْلِدْهَا وَلَا يُثَرِّبْ، ثُمَّ إِنْ زَنَتِ الثَّالِثَةَ فَلْيَبِعْهَا وَلَوْ بِحَبْلٍ مِنْ شَعَرٍ». تَابَعَهُ إِسْمَاعِيلُ بْنُ أُمَيَّةَ، عَنْ سَعِيدٍ، عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ، عَنِ النَّبِيِّ ﷺ . [انظر: ٢١٥٢ - مسلم: ١٧٠٣ - فتح ١٢/ ١٦٥]
ثم ساق حديث الليث عَنْ سَعِيدٍ المَقْبُرِيِّ، عَنْ أَبِيهِ، عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ ﵁ أَنَّهُ سَمِعَهُ مرفوعًا: "إِذَا زَنَتِ الأَمَةُ وتبين زِنَاهَا فَلْيَجْلِدْهَا وَلَا يُثَرِّبْ، ثُمَّ إِنْ زَنَتْ فَلْيَجْلِدْهَا وَلَا يثَرِّبْ، ثُمَّ إِنْ زَنَتِ فَلْيَبِعْهَا وَلَوْ بِحَبْلٍ مِنْ شَعَرٍ". تَابَعَهُ إِسْمَاعِيلُ بْنُ أُمَيَّةَ، عَنْ سَعِيدٍ، عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ ﵁، عَنِ رسول الله ﷺ .
الشرح:
قد أسلفنا الكلام على قوله (ولم تحصن)، قال ابن عبد البر: روى مالك هذا الحديث عن ابن شهاب بهذا الإسناد (١)، وتابعه يونس بن يزيد ويحيى بن سعيد، ورواه عقيل عن (الزهري) (٢) وابن أخي الزهري، عن الزهري، عن عبيد الله بن عبد الله أن شبلًا أوشبل بن خالد المزني أخبره أن عبد الله بن مالك الأوسي أخبره أن رسول الله ﷺ سئل عن الأمة إذا زنت .. الحديث. إلا أن عقيلاً وحده قال: مالك بن عبد الله الأوسي.
وقال الزهري (وابن أخي الزهري) (٣): عن عبد الله بن مالك.
стр. 18844
وكذلك قال يونس بن يزيد، عن الزهري، عن شبل بن خالد، عن عبد الله بن مالك، فجمع يونس الإسنادين جميعا فيه. وانفرد مالك ومعمر بحديث أبي هريرة وزيد بن خالد (١).
وقال الدارقطني في "الموطآت": إلا أن يحيى بن يحيى لم يذكر في حديثه عن مالك: وزيد بن خالد. وجعله عن أبي هريرة وحده، وقد تابعه غير واحد منهم عبدُ الوهاب بن عطاء. وفي كتاب أبي قرة: ذكر ابن جريج: أخبرني أبي، عن سعيد بن أبي سعيد، عن أبيه، عن أبي هويرة، فذكره.
وفي "السنن" للكجي: حدثنا محمد بن كثير، ثنا سفيان، عن عبد الأعلى، عن ميسرة أبي جميلة، عن علي قال: زنت جارية لرسول الله ﷺ فأمرني أن أقيم عليها الحد فإذا هي لم يجف عليها الدم فأخبرت رسول الله ﷺ فقال: "دعها" فتركتها، ثم أقمت عليها الحد، فقال: "أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم" (٢) قال أبو قرة: ذكر ابن جريج: أخبرني عمر بن عطاء، عن عكرمة مولى عبد الله أنه أخبره في حديثه أن رسول الله ﷺ قال: "إذا أحدثت الوليدة فاجلدوها -ثلاث مرات- ثم إذا زنت الرابعة فبيعوها ولو بحبل من شعر".
فصل:
استدل بهذا الحديث من لم يوجب النفي على النساء أحرارًا كن أو إماء ولا على العبيد.
стр. 18845
روي ذلك عن الحسن وحماد، وهو قول مالك والأوزاعي (وعبد) (١) الله بن الحسن وأحمد وإسحاق (٢).
وقال الشافعي وأبو ثور: عليهن النفي وعلى الإماء والعبيد، وهو قول ابن عمر (٣). واحتج الشافعي بعموم قوله ﵇ "من زنى ولم يحصن فعليه حد مائة وتغريب عام"، فعم ولم يخص، وبقوله تعالى ﴿فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مَا عَلَى الْمُحْصَنَاتِ مِنَ الْعَذَابِ﴾ [النساء: ٢٥]، والتغريب له نصف، واحتج عليه مخالفه بحديث الباب حيث لم يذكر فيه، لأنه محال أن يأمر ببيع من لم يقدر مبتاعه على قبضه من بائعه إلا بعد مضي ستة أشهر، وأيضا فإن العبيد والإماء لا وطن لهم كما سلف.
فصل:
وفيه إقامة السيد الحد على عبده، وهي مسألة خلافية، قال الشافعي وأحمد وإسحاق وأبو ثور: نعم في الحدود كلها، وبه قال جماعة من الصحابة، وأقاموا الحدود على عبيدهم، منهم ابن عمر وابن مسعود وأنس بن مالك، ولا مخالف لهم من الصحابة. وقال الثوري في رواية الأشجعي: يحده المولي في الزنا، وبه قال الأوزاعي، وخالف مالك والليث فقال: يحده في الزنا والشرب والقذف إذا شهد عنده الشهود لا بإقرار العبد إلا القطع خاصة، فإنه لا يقطعه إلا الإمام. وقال الكوفيون: لا يقيمها الإمام خاصة، فإذا علم السيد أن عبده زنى
стр. 18846
يوجعه ضربًا ولا يبلغ به الحد، وهو قول الحسن بن حي، وحجتهم ما روي عن الحسن وعبد الله بن محيريز وعمر بن عبد العزيز أنهم قالوا: الجمعة والحدود (والزكاة) (١) والنفي والحكم إلى السلطان خاصة (٢). واحتج الأول بحديث الباب حيث قال: "فليجلدها"، وسائر الحدود قياسا على الجلد الذي جعله للسيد. وروي عن ابن عمر وابن مسعود وأنس وغيرهم أنهم كانوا يقيمون الحدود على عبيدهم، ولا مخالف لهم من الصحابة وحجة مالك ظاهر حديث أبي هريرة، وإنما استثنى القطع؛ لأن فيه مثلة بالعبد فيدعي السيد أن عبده سرق ليزيل عنه العتق الذي يلزمه بالمثلة على من يراه، فمنع منه قطعا للذريعة، وحد الزنا وغيره لا مثلة فيه فلا تهمة عليه، وقد قال بعض أصحاب مالك: إن للسيد قطعه إذا قامت عليه بينة. وقال ابن المنذر: يقال للكوفيين: إذا جاز ضربه تعزيرًا وذلك غير واجب على الزاني ومنع مما (أطلقته السنة) (٣)، فذلك خلاف السنة الثابتة (٤). قال الزهري: مضت السنة أن يحد العبد والأمة أهلوهم في الزنا إلا أن يرفع أمرهم إلى السلطان فليس لأحد أن يفتات عليه، وقد سلف حديث: "أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم" قال ابن أبي ليلى: أدركت بقايا الأنصار يضربون الوليدة من ولائدهم إذا زنت في مجالسهم.
стр. 18847
فصل:
وقوله ("ولا يثرب") يدل على أن كل من وجب عليه حد وأقيم عليه أنه لا ينبغي أن يثرب عليه ولا يعدد، وإنما يصلح التثريب واللوم قبل مواقعة الذنب للردع والزجر عنه.
فصل:
وقوله: ("وليبعها ولو بضفير") معناه عند الفقهاء الندب والحض على مباعدة الزانية؛ لما في السكوت على ذلك من خوف الرضا به، وذلك ذريعة إلى تكثير أولاد الزنا، وقد قالت أم سلمة: يا رسول الله، أنهلك وفينا الصالحون؟ قال: "نعم، إذا كثر الخبث" (١) قال بعض أهل الحديث: الخبث: أولاد الزنا. وقال أهل الظاهر بوجوب بيعها إذا زنت الرابعة وجلدت (٢)، ولم يقل به أحد من السلف، وكفى بهذا جهلا، ولا يشتغل بهذا القول لشذوذه، وقد نهى الشارع عن إضاعة المال فكيف يأمر ببيع أمة لها قيمة بحبل شعر لا قيمة له، إنما أراد بذلك النهي عنها والأمر بمجانبتها، فخرج لفظه على المبالغة في ذلك، وهذا من فصيح كلام العرب.
فصل:
استنبط بعضهم من هذا الحديث جواز الغبن في البيع وأن المالك الصحيح يجوز له أن يبيع ماله العدد الكبير بالتافه اليسير، وهو متفق عليه إذا عرف قدر ذلك. واختلف إذا لم يعرف قدره هل يجوز ذلك، وحد بعض البغاددة بالثلث من الثمن على القول برد ذلك، واستبعد
стр. 18848
بعضهم هذا الاستنباط، وإنما المراد أن تشترى هذِه الأمة لا يكاد يبذل فيها إلا اليسير، هذا غالب العادة في شراء المعيب، ولهذا حض بائعها على ذلك.
فصل:
الضفير هو الحبل، وعبارة الداودي: بعد ذلك: الذي يضفر على ثلاث فيصير عريضًا. وقال أهل اللغة: فحل الشيء من الشعر وغيره عريضًا، والضفيرة: كل خصلة من الشعر على حدتها.
فصل:
سكت عن الجلد لعلم السامع.
فصل:
في تحرير مذهب مالك في إقامة الحد على عبده وأمته حد الزنا والشرب والقذف لا يقيمه إلا السيد قطعا عند إقامة البينة كما قد أسلفناه، وفي إقراره روايتان في "المبسوط": نعم، وفي "المدونة": لا (١). وهي ما أسلفناه. وذكر ابن الجلاب عنه في الزنا روايتين هل يقيمه بعلمه وقطع التدبير فيه وقصاصًا، لا خلاف عندهم في المنع إذا لم تقم بينة، وكذا إذا قامت على المشهور من مذهبهم، وحكي عن أصحاب مالك نعم، وقال بعض متأخريهم: لو قيل: إنه لا يعتق عليه إذا قطعه قصاصا مع عدم البينة وإنكار العبد لكان له وجه، لأن وجود قطع العبد بالقبض ودعواه عليه شبهة بينة للسيد. واختلف إذا كانت الأمة لها زوج في الزنا هل يقيمه السيد إذا شهد عنده أم لا؟ (٢)
стр. 18849
فصل:
التثريب: اللوم والتعزير ومنه ﴿لَا تَثْرِيبَ عَلَيْكُمُ﴾ [يوسف: ٩٢] واستنبط منه الداودي أن من عير حرة أو أمة بعد أن حدت يؤدب لها.
كذا هو في الأصول بالحاء. وفي رواية: (يجنأ) بالجيم، وقد سلف ما فيه. قال الخطابي: الأكثر بالجيم. أي: يميل عليها (١).
وقد اختلف العلماء في إحصان أهل الذمة، فقالت طائفة في الزوجين الكتابيين يزنيان ويرفعان إلينا: عليهما الرجم وهما محصنان. هذا قول الزهري والشافعي (٢).
قال الطحاوي: وروي عن أبي يوسف أن أهل الكتاب يحصن بعضهم بعضا، ويحصن المسلم النصرانية، ولا تحصنه النصرانية (٣). واحتج الشافعي بحديث الباب وقال: إنما رجمهما؛ لأنهما كانا محصنين، وقال النخعي: لا يكونان محصنين حتى يجامعا بعد الإسلام، وهو قول مالك والكوفيين وقالوا: الإسلام من شرط الإحصان (٤). وقالوا في حديث الباب: إنما رجمهما بحكم التوراة حين سأل الأحبار عن ذلك، إنما كان من تنفيذ الحكم عليهم لكتابهم التوراة وكان ذلك أول دخوله ﵇ المدينة، ثم نزل عليه القرآن بعد ذلك الذي نسخ خطه وبقي حكمه بالرجم لمن زنى، فليس رجمه لهم من باب إحصان الإسلام في شيء، وإنما هو من باب تنفيذ الحكم عليهم بالتوراة، وكان حكمها الرجم على من أحصن ومن لم يحصن، وكان على الشارع اتباعه والعمل به؛ لأن على كل نبي اتباع شريعة النبي الذي قبله حتى يحدث الله له شريعة تنسخها، فرجمهما على
стр. 18852
ذلك الحكم، ثم نسخ الله ذلك بقوله ﴿وَاللَّاتِي يَأْتِينَ الْفَاحِشَةَ مِنْ نِسَائِكُمْ﴾ إلى قوله ﴿فَأَمْسِكُوهُنَّ فِي الْبُيُوتِ﴾ الآية [النساء: ١٥]. فكان هذا ناسخًا لما قبله ولم يفرق في ذلك بين المحصن ولا غيره، ثم نسخ ذلك بالآية التي بعدها، ثم جعل الله لهن سبيلا فقال ﵇: "خذوا عني" الحديث (١).
ففرق حينئذ بين حد المحصن وغيره وهذا قول الطحاوي (٢)، ونزل بعد ذلك على رسول الله ﷺ ﴿أَوَلَمْ يَكْفِهِمْ أَنَّا أَنْزَلْنَا عَلَيْكَ الْكِتَابَ يُتْلَى عَلَيْهِمْ﴾ [العنكبوت: ٥١] فلم يحكم بعد هذِه الآية بين أهل الكتاب إذا تحاكموا إليه إلا بالقرآن، إلا أن العلماء اختلفوا في وجوب الحكم بين أهل الذمة على ما أسلفناه، فروي التخيير فيه عن ابن عباس وعطاء والشعبي والنخعي، وهو قول مالك وأحد قولي الشافعي، وجعلوا قوله تعالى: ﴿فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ أَوْ أَعْرِضْ عَنْهُمْ﴾ [المائدة: ٤٢] محكمة غير منسوخة. وقال آخرون: إنه واجب، وجعلوا قوله: ﴿وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللهُ﴾ [المائدة: ٤٩] ناسخة للتخيير روي عن مجاهد وعكرمة، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه وهو الأظهر من قولى الشافعي، وتأول الأولون قوله: ﴿وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللهُ﴾ إن حكمت كما سلف واضحا، وما أسلفناه أن ذلك كان أول دخوله المدينة هو ما في كتاب ابن بطال (٣)، والذي في السير: أن ذلك كان في السنة الرابعة.
стр. 18853
فرع:
قال ابن التين: إذا زنى اليوم أحد من أهل الذمة مُكن أهل الذمة منه، فإن شاءوا رجمه رجموه ما لم يكن عبدًا أو أمة لمسلم، وقد اختلف إذا زنى مسلم بذمية فقال ابن القاسم: ترد إلى أهل ذمتها وقال أشهب ليس لهم رجمها؛ لأنه ﵇ إنما رجمهما قبل أن يكون لهم ذمة (١).
فصل:
وقوله: (نفضحهم) أي نكشف مساوئهم، يقال فضحه فافتضح.
стр. 18854
٣٨ - باب: إِذَا رَمَى امْرَأَتَهُ أَوِ امْرَأَةَ غَيْرِهِ بِالزِّنَا عِنْدَ الحَاكِمِ، هَلْ عَلَى الحَاكِمِ أَنْ يَبْعَثَ إِلَيْهَا فَيَسْأَلَهَا عَمَّا رُمِيَتْ بِه ؟
٦٨٤٢، ٦٨٤٣ - حَدَّثَنَا عَبْدُ اللهِ بْنُ يُوسُفَ، أَخْبَرَنَا مَالِكٌ، عَنِ ابْنِ شِهَابٍ، عَنْ عُبَيْدِ اللهِ بْنِ عَبْدِ اللهِ بْنِ عُتْبَةَ بْنِ مَسْعُودٍ، عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ وَزَيْدِ بْنِ خَالِدٍ أَنَّهُمَا أَخْبَرَاهُ أَنَّ رَجُلَيْنِ اخْتَصَمَا إِلَى رَسُولِ اللهِ ﷺ فَقَالَ أَحَدُهُمَا: اقْضِ بَيْنَنَا بِكِتَابِ اللهِ. وَقَالَ الآخَرُ -وَهْوَ أَفْقَهُهُمَا- أَجَلْ يَا رَسُولَ اللهِ، فَاقْضِ بَيْنَنَا بِكِتَابِ اللهِ، وَأْذَنْ لِي أَنْ أَتَكَلَّمَ. قَالَ: «تَكَلَّمْ». قَالَ: إِنَّ ابْنِي كَانَ عَسِيفًا على هَذَا -قَالَ مَالِكٌ: وَالْعَسِيفُ: الأَجِيرُ- فَزَنَى بِامْرَأَتِهِ، فَأَخْبَرُونِي أَنَّ عَلَى ابْنِي الرَّجْمَ، فَافْتَدَيْتُ مِنْهُ بِمِائَةِ شَاةٍ وَبِجَارِيَةٍ لِي، ثُمَّ إِنِّي سَأَلْتُ أَهْلَ الْعِلْمِ فَأَخْبَرُونِي أَنَّ مَا عَلَى ابْنِي جَلْدُ مِائَةٍ وَتَغْرِيبُ عَامٍ، وَإِنَّمَا الرَّجْمُ عَلَى امْرَأَتِهِ. فَقَالَ رَسُولُ اللهِ ﷺ : «أَمَا وَالَّذِي نَفْسِي بِيَدِهِ لأَقْضِيَنَّ بَيْنَكُمَا بِكِتَابِ اللهِ، أَمَّا غَنَمُكَ وَجَارِيَتُكَ فَرَدٌّ عَلَيْكَ». وَجَلَدَ ابْنَهُ مِائَةً وَغَرَّبَهُ عَامًا، وَأَمَرَ أُنَيْسًا الأَسْلَمِيَّ أَنْ يَأْتِيَ امْرَأَةَ الآخَرِ: "فَإِنِ اعْتَرَفَتْ فَارْجُمْهَا" فَاعْتَرَفَتْ فَرَجَمَهَا [انظر: ٣٣١٥، ٣٣١٤ - مسلم: ١٦٩٧،١٦٩٨ - فتح ١٢/ ١٧٢]
ذكر فيه حديث أبي هريرة وزيد بن خالد ﵄ في قصة العسيف.
وقد قام الإجماع على أن من قذف امرأته أوامرأة غيره أو رجلا بالزنا فلم يأت على ذلك ببينة أن الجلد يلزمه إلا أن يقر له المقذوف بالحد ويعترف به (١): فلهذا أوجب على الحاكم أن يبعث إلى امرأة يسألها عما رميت به؛ لأنه لا يلزمها الحد عند عدم البينة إلا بإقرارها، ولو لم تعترف المرأة في هذا الحديث لوجب على والد العسيف الحد
стр. 18855
لقذفه، لو لم يلزمه الحد، ولو لم يعترف ابنه بالزنا؛ لأنه يسقط عنه حد القذف لابنه، وقد سلف خلاف العلماء فيمن أقر بالزنا بامرأة معينة وجحدت، في باب: الاعتراف بالزنا فراجعه.
الشرح:
حديث أبي سعيد سلف في المرور بين يدي المصلي في الصلاة (١)، وحديث عائشة ﵂ سلف في التيمم.
قال ابن فارس: قال بعضهم: طعن بالرمح يطعُن بالضم، وطعن في القول يطعن فتحا، والذي في "الصحاح" أنه بالضم ضبطا (٢). قال أبو عبيد: اللكز: الضرب بالجمع على العضد. وقال أبو زيد: في جميع الجسد.
وفيه: أن الرجل يؤدب ابنته بحضرة زوجها لا سيما في أمر الدين. والقلادة: التي تجعل في العنق.
وفي حديث أبي سعيد أنه يجوز للرجل أن يؤدب غير أهله بحضرة السلطان إذا كان ذلك في واجب، وعلم أن السلطان يرضى بذلك ولا ننكره لجوازه في الشريعة.
стр. 18858
٤٠ - باب مَنْ رَأَى مَعَ امْرَأَتِهِ رَجُلاً فَقَتَلَهُ
٦٨٤٦ - حَدَّثَنَا مُوسَى، حَدَّثَنَا أَبُو عَوَانَةَ، حَدَّثَنَا عَبْدُ الْمَلِكِ، عَنْ وَرَّادٍ -كَاتِبِ الْمُغِيرَةِ- عَنِ المُغِيرَةِ قَالَ: قَالَ سَعْدُ بْنُ عُبَادَةَ: لَوْ رَأَيْتُ رَجُلاً مَعَ امْرَأَتِي لَضَرَبْتُهُ بِالسَّيْفِ غَيْرَ مُصْفَحٍ. فَبَلَغَ ذَلِكَ النَّبِيَّ ﷺ فَقَالَ: «أَتَعْجَبُونَ مِنْ غَيْرَةِ سَعْدٍ، لأَنَا أَغْيَرُ مِنْهُ، وَاللهُ أَغْيَرُ مِنِّي». [٧٤١٦ - مسلم: ١٤٩٩ - فتح ١٢/ ١٧٤]
ذكر فيه حديث المغيرة ﵁ قَالَ: قَالَ سَعْدُ بْنُ عُبَادَةَ: لَوْ رَأَيْتُ رَجُلًا مَعَ امْرَأَتِي لَضرَبْتُهُ بِالسَّيْفِ غَيْرَ مُصْفَحٍ. فَبَلَغَ ذَلِكَ رسول الله ﷺ فقَالَ: "أَتَعْجَبُونَ مِنْ غَيْرَةِ سَعْدٍ، لأَنَا أَغْيَرُ مِنهُ، والله أَغْيَرُ مِنِّي".
الشرح:
قوله (غير مُصْفَح) هو بإسكان الصاد وفتح الفاء، كذا هو مضبوط في الأصول. قال ابن التين: وكذا رويناه اسم مفعول من أصفح. وحكى أبو عبد الملك كسرها أيضًا. وفي "الصحاح": صفحته إذا ضربت عنقه بالسيف مصفحا. أي: بعرضه، تقول: وجه هذا السيف مُصْفَح. أي: عريض من أصْفَحْتهُ (١).
وقوله: ("أتعجبون من غيرة سعد") قال الداودي: يدل على أنه حمد ذلك وأجازه له فيما بينه وبين الله. (والغيرة) (٢) من أحمد الأشياء ومن لم تكن فيه فليس على خلق محمود. وقال المهلب: هو دال على وجوب القود فيمن قتل رجلا وجده مع امرأته؛ لأن الله وإن كان أغير من عباده فإنه أوجب الشهود في الحدود، فلا يجوز لأحد أن يتعدى حدود الله ولا يسقط دما بدعوى. وفي "الموطأ" نحو هذا
стр. 18859
مبينًا من حديث سهيل عن أبيه، عن أبي هريرة أن سعد بن عبادة قال: يا رسول الله، أرأيت إن وجدت مع امرأتي رجلاً أمهله حتى آتي بأربعة شهداء؟ فقال ﵇: "نعم" (١). ووجه ذلك أن الحدود لا يقيمها إلا السلطان.
فصل:
إذا وجد رجل مع امرأته رجلاً فلا يخلو من أحوال ثلاثة: إما أن لا يعلم من ذلك من قوله، فهذا يقتل به إن قتله.
أو تقوم بينة أربعة إصابته إياها، فإن كان محصنا لم يقتل قاتله، وإن كان بكرًا فقال ابن القاسم (والمغيرة) (٢): لا يقاد به وعليه الدية، خلافا لابن المغيرة. وقال ابن حبيب: يقاد به. وإذا قلنا بوجوب الدية، فقال ابن القاسم هي على عاقلة الزوج. وقال أصبغ وأشهب: في مال القاتل (٣).
ثالثها: إن أتى من ذلك ( … ) (٤) فقيل: لا يقتل به. وقال محمد: إن ظهر عذره فلا قَوَد عليه إلا أن يكون استأذن عليه؛ لجواز أن يكون أخدعه حتى أدخله بيته. وقال سحنون: إذا نادى به وأشهد بامرأته أوجاريته ثم قتله بعد ذلك لم يكن عليه شيء قال: وكذلك لو شهد عليه وهو غائب وعلم أن الشهود عليه، عُلِم بذلك ثم وجده مقتولا في بيته. وعن ابن القاسم نحوه إذا قتله وقتل امرأة نفسه (٥).
стр. 18860
فصل:
وفيه من الفقه قطع الذرائع والتسبب [في] (١) قتل الناس والادعاء عليهم بمثل هذا وشبهه، وفي حديث سعد من رواية مالك: النهي عن إقامة الحدود بغير سلطان وبغير شهود؛ لأن الله تعالى عظم دم المسلم وعظم الإثم فيه، فلا يحل سفكه إلا بما أباحه الله تعالى، وبذلك أفتى علي ﵁ فيمن قتل رجلا وجده مع امرأته فقال: إن لم يأت بأربعة شهداء فليعط بِرُمته (٢). أي: يسلم برمته للقتل، وعلى هذا جمهور العلماء (٣).
وقال الشافعي وأبو ثور يشهد فيما بينه وبين الله، قُتل الرجل وامرأته إن كانا ثيبين وعلم أنه قد نال منها ما يوجب الغسل ولا يسقط عنه القود في الحكم (٤). وقال أحمد: (إن جاء ببينة أنه وجد مع امرأته رجلاً وقتله يهدر دمه) (٥) إن جاء بشاهدين، وهو قول إسحاق (٦)، وهذا خلاف ما أسلفناه من قوله: (أمهله حتى آتي بأربعة؟ قال: "نعم").
وقال ابن حبيب: إن كان المقتول محصنا فالذي ينجي قاتله من القتل أن يقيم أربعة شهداء أنه فعل بامرأته، وإن كان غير محصن فعلى قاتله القود وإن أتى بأربعة شهود، هذا وجه الحديث عندي. وذكر ابن مزين عن ابن القاسم أن في البكر والثيب سواء. يترك قاتله
стр. 18861
إذا قامت له البينة بالرؤية، وقال أصبغ عن ابن القاسم وأشهب: أَستحب الدية في البكر في مال القاتل، وهو قول أصبغ كما سلف، وأسلفنا أيضًا عن ابن المغيرة: لا قود عليه ولا دية، وقد أهدر عمر بن الخطاب دما من هذا الوجه (١)، روى الليث عن يحيى بن سعيد: أن رجلا فقد أخاه فجعل ينشده في الموسم فقام رجل فقال: أنا قتلته، فمر به إلى عمر ﵁، فسأله، فقال: إني مررت بأخي هذا في بيت امرأة مغيبة وهو يقول:
وأشعث غره الإسلام مني .... خلوت بعرسه ليل التمام
أبيت على ترائبها ويسري .... على صهباء لاحقة الحزام
فأهدر عمر دمه (٢). وذكر ابن أبي شيبة أن اسم (المغيب) (٣) أشعث (٤)، وروى الليث أيضًا عن يحيى بن سعيد أن زيد بن أسلم أدرك المرأة الهزلية التي رمت ضيفها الذي أرادها على نفسه، فقتله عجوز كبيرة، فأخبرته أن عمر أهدر دمه.
وقال ابن مزين: ما روي عن عمر ﵁ في هذا أنه ثبت عنده ذلك من عداوتهم وظلمهم، ولو أخذ بقول الرجل في ذلك بغير بينة لعمد الرجل إلى الرجل يريد قتله فيدعوه إلى بيته لطعامٍ أوحاجة ثم يقتله ويدعي أنه وجده مع امرأته، فيؤدي ذلك إذا قبل قوله إلى إباحة الدماء وإسقاط القود فيها بغير حق ولا ثبات.
стр. 18862
وقال ابن المنذر: الأخبار عن عمر ﵁ في هذا مختلفة وعامتها منقطعة، فإن ثبت عنه الإهدار فيها فإنما ذلك لبينة ثبتت عنده تسقط الحد.
وروى عبد الرزاق عن الثوري عن المغيرة بن النعمان عن هانئ بن حزام أن رجلا وجد مع امرأته رجلاً فقتلهما، قال: فكتب عمر كتابا في العلانية: أن يقتلوه، وكتابا في السر: أن يعطوه الدية (١). وروى الأعمش عن ابن وهب أن عمر- ﵁ أمر بالدية في ذلك.
قال الشافعي: وبحديث علي نأخذ ولا أحفظ عن أحد من أهل العلم قبلنا مخالفة له. قال ابن المنذر: وقد حرم الله دماء المؤمنين في كتابه إلا بالحق فغير جائز إباحة ما ثبت تحريمه إلا ببينة، ونهى الشارع سعدًا (أن يقتل) (٢) حتى يأتي بأربعة شهداء، وفي نهيه له عن ذلك مع مكانه من الثقة والصلاح دليل على منع جميع الناس من قتل من يدَّعون إباحة قتله بغير بينة.
стр. 18863
٤١ - باب مَا جَاءَ فِي التَّعْرِيضِ
٦٨٤٧ - حَدَّثَنَا إِسْمَاعِيلُ، حَدَّثَنِي مَالِكٌ، عَنِ ابْنِ شِهَابٍ، عَنْ سَعِيدِ بْنِ المُسَيَّبِ، عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ ﵁ أَنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ جَاءَهُ أَعْرَابِيٌّ فَقَالَ: يَا رَسُولَ اللهِ، إِنَّ امْرَأَتِي وَلَدَتْ غُلَامًا أَسْوَدَ. فَقَالَ: «هَلْ لَكَ مِنْ إِبِلٍ؟». قَالَ: نَعَمْ. قَالَ: «مَا أَلْوَانُهَا؟». قَالَ: حُمْرٌ.
قَالَ «فِيهَا مِنْ أَوْرَقَ؟». قَالَ: نَعَمْ. قَالَ: «فَأَنَّى كَانَ ذَلِكَ؟». قَالَ: أُرَاهُ عِرْقٌ نَزَعَهُ. قَالَ: «فَلَعَلَّ ابْنَ كَهَذَا نَزَعَهُ عِرْقٌ». [انظر: ٥٣٠٥ - مسلم: ١٥٠٠ - فتح ١٢/ ١٧٥]
ذكر فيه حديث أبي هريرة ﵁ أَنَّ رَسُولَ اللهِ ﷺ جَاءَهُ أَعْرَابِيٌّ فَقَالَ: يَا رَسُولَ اللهِ، إِنَّ امْرَأَتِي وَلَدَتْ غُلَامًا أَسْوَدَ. فَقَالَ: "هَلْ لَكَ مِن إِبِلٍ؟ " .. الحديث، وقد سلف في النكاح.
واعترض الداودي؛ فقال: تبويبه غير معتدل، ولو قال: ما جاء في ذكر ما يقع في النفوس عندما يرى أو يكره، لكان صوابًا. قلت: والأول صواب أيضًا. واختلف العلماء في هذا الباب؛ فقالت طائفة: لا حد في التعريض، وإنما يجب الحد بالتصريح البين. روي هذا عن ابن مسعود، وقاله القاسم بن محمد والشعبي وطاوس وحماد وابن المسيب في رواية والحسن البصري والحسن بن حي، وإليه ذهب الثوري والكوفيون والشافعي، إلا أن أبا حنيفة والشافعي يوجبان عليه الأدب والزجر، واحتج الشافعي بحديث الباب، وعليه يدل تبويب البخاري، قال: وقد عرض بزوجته تعريضا لا خفاء به، ولم يوجب عليه الشارع حدًّا، وإن كان غلب على السامع أنه أراد القذف، إذ قد يحتمل قوله وجهًا غير القذف من المسألة عن أمره.
وقالت طائفة: التعريض كالتصريح، روي ذلك عن عمر وعثمان وعروة والزهري وربيعة، وبه قال مالك والأوزاعي. قال مالك: وذلك
стр. 18864
إذا علم أن قائله أراد به قذفًا فعليه الحد (١)، واحتج في ذلك بما روى هو عن أبي الرجال عن أمه عمرة أن رجلين استبا في زمن عمر ﵁؛ فقال أحدهما للآخر: والله ما أنا بزان ولا أمي بزانية. فاستشار في ذلك عمر ﵁؛ فقال قائل: مدح أباه وأمه. وقال آخر: قد كان لأبيه وأمه مدح غير هذا، نرى أن يجلد الحد. فجلده عمر- ﵁ ثمانين (٢).
قال ابن عبد البر: روي من وجوه أنه حد في التعريض بالفاحشة، وعن ابن جريج: الذي حده عمر ﵁ بالتعريض عكرمة بن (عامر) (٣) بن هشام بن عبد مناف بن عبد الدار هجا وهب بن زمعة بن ربيعة بن الأسود بن (عبد المطلب) (٤) بن أسد بن عبد العزى بن أسد؛ تعرض له في هجائه؛ سمعت ابن أبي مليكة) (٥) يقول ذلك (٦). وروي نحو هذا عن ابن المسيب، قال أهل هذِه المقالة: لا حجة في حديث الباب؛ لأن الرجل لم يرد قذف امرأته والنقيصة لها، وإنما جاء
مستفتيًا، فلذلك لم يحده الشارع، وكذلك لم يحد عويمرًا وأرجأ أمره حتى نزل فيه القرآن.
стр. 18865
واحتج الشافعي فقال: لما لم (يجعل) (١) التعريض في (القذف في) (٢) الخطبة في العدة بمنزلة التصريح كذلك لا يجعل التعريض في القذف بمنزلة التصريح. قال القاضي إسماعيل: وليس كما ظن وإنما أجيز له التعريض فقط؛ لأن النكاح لا يكون إلا من اثنين، فإذا صرح بالخطبة وقع عليه الجواب من الآخر بالإيجاب أو الوعد، فمنعوا من ذلك، فإذا عرض به فهم أن المرأة من حاجته فلم يحتج إلى جواب، والتعريض بالقذف لا يكون إلا من واحد، ولا يكون فيه جواب فهو قاذف من غير أن يجيبه أحد فقام مقام التصريح.
فصل:
الأورق: الأغبر، وهو الذي فيه سواد وبياض. وعبارة ابن التين: أنه الأسمر، ومنه بعير أورق إذا كان لونه كلون الرماد.
وقوله: (أرى عرقا نزعه) قال ابن التين: لعله وقع بالنسبة إلى أحد آبائه. قلت: روي: من جداته كما أسلفته في مواضعه.
وَقَالَ عَبْدُ الرَّحْمَنِ بْنُ خَالِدٍ، عَنِ ابن شِهَابٍ، عَنْ سَعِيدٍ، عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ، عَنِ رسول الله ﷺ .
وحديث سالم عن أبيه أَنَّهُمْ كَانُوا يُضْرَبُونَ عَلَى عَهْدِ رَسُولِ اللهِ ﷺ إِذَا اشْتَرَوْا طَعَامًا جِزَافًا أَنْ يَبِيعُوهُ فِي مَكَانِهِمْ حَتَّى يُئْوُوهُ إِلَى رِحَالِهِمْ.
وحديث عَائِشَةَ ﵂: مَا انْتَقَمَ رَسُولُ اللهِ ﷺ لِنَفْسِهِ فِي شَيء يُؤْتَى إِلَيْهِ، حَتَّى تُنْتَهَكَ مِنْ حُرُمَاتِ اللهِ فَيَنْتَقِمَ لله.
تنبيه: حديث أبي بردة أخرجه أيضًا مسلم والأربعة (١)، ووهم من نفاه عن النسائي.
قال الترمذي: هذا حديث غريب لا نعرفه إلا من حديث بكير.
ورواه النسائي مرة من حديث سليمان عن عبد الرحمن بن فلان عن أبي بردة (٢) (به) (٣).
ورواه الطبراني بلفظ: "لا يحل لأحد أن يضرب أحدًا فوق عشرة أسواط" (٤).
وفي حديث ابن لهيعة: حدثني بكير، عن سليمان، عن عبد الرحمن ابن جابر، حدثني أبو بردة، به (٥).
وقال الدارقطني: قال مسلم عن عبد الرحمن بن جابر، عن رجل من الأنصار، عن رسول الله ﷺ . قال حفص بن ميسرة: عن مسلم، عن
стр. 18869
عبد الرحمن بن جابر، عن أبيه قال: والقول قول الليث ومن تابعه. وفي موضع آخر حديث عبد الرحمن: عمرو بن الحارث، عن بكير، عن سليمان، عن عبد الرحمن بن جابر، عن أبيه، عن أبي بردة صحيح (١).
وقال البيهقي: هذا حديث ثابت، (وهو أحسن ما يصار إليه في هذا ما ثبت) (٢) عن بكير، فذكره. قال: وقد أقام إسناده عمرو بن الحارث، فلا يضره نقصه من قصره (٣).
وقال الجياني: رواه ابن السكن وأبو زيد: سليمان، عن عبد الرحمن بن جابر، عن أبي بردة. وفي كتاب الأصيلي عن أبي أحمد: سليمان، عن عبد الرحمن بن جابر، عن جابر، عن أبي بردة، فأدخل أباه، والصواب في حديث الليث ما رواه ابن السكن ومن تابعه، وهو حديث مختلف في سنده. وتابع الليث على السند الأول سعيد بن أيوب، عن يزيد بن أبي حبيب. رواه عمرو بن الحارث، عن بكير، عن سليمان، عن عبد الرحمن، عن أبيه أنه سمع أبا بردة الأنصاري بزيادة رجل من الأنصار (٤).
وقال ابن المنذر: في إسناده مقال. ونقل ابن بطال عن الأصيلي أنه اضطرب حديث عبد الله بن جابر، فوجب تركه؛ لاضطرابه، ولوجود عمل الصحابة والتابعين لخلافه (٥).
стр. 18870
فصل:
حديث سالم عن أبيه قال الجياني: كذا رواه مسندًا متصلًا عن ابن السكن وأبي زيد وغيرهما. وفي نسخة أبي أحمد مرسلًا لم يذكر (فيه) (١) ابن عمر أرسله عن سالم. والصواب ما تقدم (٢).
فصل:
اختلف العلماء في مبلغ التعزير على أقوال:
أحدها: لا يزاد على عشر جلدات إلا في حد. قاله أحمد وإسحاق (٣).
ثانيها: روي عن الليث أنه قال: يحتمل ألا يجاوز بالتعزير عشرة أسواط، ويحتمل ما سوى ذلك. وروى ابن المنذر عن عمر بن الخطاب أنه أمر زيد بن ثابت أن يضرب رجلاً عشرة أسواط. وعنه رواية ثانية: أنه كتب إلى أبي موسى الأشعري ألا تبلغ بنكال فوق عشرين سوطًا. وعنه في رواية أخرى: أنه لا تبلغ في تعزير أكثر من ثلاثين جلدة (٤). وهو القول الثالث والرابع.
خامسها: قال الشافعي في قوله الآخر: لا يبلغ به عشرين سوطًا؛ لأنها أبلغ الحدود في العبد في شرب الخمر؛ لأن حد الخمر في الحر عنده في الشرب أربعون (٥).
