Усуль аль-фикх · id 14313

رفع النقاب عن تنقيح الشهاب

الحسين الشوشاوي

Полный текст (3 461 стр.). Показаны 3046–3085 · переход к 3051.

стр. 3046

قال المؤلف: الاضطراب: هو اختلاف ألفاظ الرواة (١). مثاله: حديث أنس ﵁: كنا نسافر مع رسول الله ﷺ ، فمنا (٢) الصائم ومنا المفطر، ومنا المقصر، [ومنا المتم] (٣)، وهذا الحديث لم يضطرب فيه راويه، وروي عن عائشة ﵂ أنها قالت: فرضت الصلاة مثنى مثنى، وروي عنها أيضًا أنها قالت: فرضت الصلاة أربعًا [أربعًا] (٤) (٥) (٦)، فحديث أنس أولى لعدم (٧) اضطراب راويه في لفظه، وهو يقتضي عدم وجوب القصر، وحديث عائشة يقتضي وجوب القصر؛ لقولها (٨): وأقرت (٩) صلاة الحضر (١٠).

الحواشي

(١) السالم من الاضطراب في السند: هو الذي لم يوجد خلل في إسناده عند كل من رواه، لا بزيادة، ولا نقص، ولا رواية عمن لا يمكن الرواية عنه، ونحو ذلك. وقد يكون اختلاف ألفاظ الرواة مما يرجح به في السند؛ لأن عدم الاضطراب يدل على الحفظ، والحافظ مقدم على غيره، كما قاله القاضي أبو يعلى، فانظر العدة ٣/ ١٠٢٩ - ١٠٣٠، وانظر كلام القرافي في شرحه ٤٢٣.
(٢) "منا" في ط.
(٣) ساقط من ط.
(٤) ساقط من ط.
(٥) روى البخاري في مناقب الأنصار من صحيحه عن عائشة ﵂ قالت: فرضت الصلاة ركعتين، ثم هاجر النبي ﷺ ففرضت أربعًا، وتركت صلاة السفر على الأولى، فانظره برقم ٣٩٣٥، وانظر: السنن الكبرى للبيهقي ١/ ٢٦٢.
(٦) لم يذكر المسطاسي هذا المثال هنا، وذكر بدله حديثي الخلاف في جواز النافلة بعد العصر، وهما حديث عائشة وحديث عمر.
(٧) "بعدم" في ز.
(٨) في ز: "لقوله"، وفي ط: "بقوله".
(٩) "أو أقرت" في ز.
(١٠) كذا في النسخ الثلاث، والصواب: وأقرت صلاة السفر. وانظر الحديث رقم ٣٥٠ في كتاب الصلاة من صحيح البخاري، والحديث رقم ٦٨٥ من صحيح مسلم.

стр. 3047

قوله: (أو موافق لظاهر الكتاب) (١). مثاله: اختلافهم في الزكاة/ ٣٢٨/ في مال الصبي. فقال مالك: تجب فيه الزكاة (٢)؛ لقوله ﵇: "أمرت أن آخذ الصدقة (٣) من أغنيائهم وأردها على فقرائهم" (٤)، هذا (٥) موافق لظاهر الكتاب وهو قوله تعالى: ﴿خُذْ مِنْ أَمْوَالِهِمْ صَدَقَةً تُطَهِّرُهُمْ وَتُزَكِّيهِم بِهَا﴾ (٦). [و] (٧) قال أبو حنيفة: لا تجب الزكاة في مال الصبي (٨)؛ لقوله

الحواشي

(١) انظر: الإشارة للباجي ١٩١، والمنخول للغزالي ٤٣١. والمستصفى ٢/ ٣٩٦، والمسودة ٣١١، والروضة ٣٩١، وشرح القرافي ٤٢٣، المسطاسي ١٧٣، وحلولو ٣٧٧.
(٢) انظر: الشرح الصغير للدردير ٢/ ٩٥ - ٩٦.
(٣) "الزكاة" في ز وط.
(٤) دل على هذا أحاديث عدة، منها: قول النبي ﷺ لمعاذ حينما بعثه إلى اليمن: "فأعلمهم أن الله افترض عليهم صدقة في أموالهم، تؤخذ من أغنيائهم وترد على فقرائهم" اهـ. فانظره في: الزكاة من البخاري برقم ١٣٩٥، وفي الإيمان من مسلم برقم ١٩، وفي الزكاة من سنن أبي داود برقم ١٥٨٤، وفي الزكاة من الترمذي برقم ٦٢٥، وفي مسند أحمد ١/ ٢٣٣، وفي الدارمي ١/ ٣٧٩، ومنها قصة ضمام بن ثعلبة حينما قال لرسول الله ﷺ : "آلله أمرك أن تأخذ هذه الصدقة من أغنيائنا فتقسمها على فقرائنا"، فانظر قصته من حديث أنس عند البخاري في العلم برقم ٦٣، وعند النسائي في الصيام ٤/ ١٢٣، وفي مسند أحمد ٣/ ١٦٨، وانظر حديث أبي جحيفة في الترمذي برقم ٦٤٩.
(٥) "فهذا" في ز وط.
(٦) التوبة: ١٠٣.
(٧) ساقط من ط.
(٨) انظر: بدائع الصنائع ٢/ ٤.

стр. 3048

عليه السلام: "رفع القلم عن الصبي [حتى] (١) يبلغ" فالحديث المعضود بالكتاب أقوى في الظن مما ليس له عاضد. [قوله] (٢): (قال الإِمام: أو يكون راويه (٣) فقيهًا، أو عالمًا بالعربية، أو عرفت عدالته بالاختبار، أو علمت بالعدد الكثير، أو ذكر سبب عدالته، أو لم يختلط عقله في بعض الأوقات، أو كونه من أكابر الصحابة، أو له اسم واحد، أو لم تعرف له رواية في زمان الصبا والآخر ليس كذلك، أو يكون مدنيًا والآخر [مكيًا] (٤)، أو راويه متأخر الإِسلام (٥)). ش: قوله: (أو يكون راويه فقيهًا) (٦)؛ لأن العلم بالفقه يبعد معه الخطأ في النقل، فإن اشتركا في الفقه وكان أحدهما أفقه. فقال القاضي عبد الوهاب: إن (٧) كان النقل باللفظ فلا ترجيح، وإن نقل

الحواشي

(١) ساقط من الأصل.
(٢) ساقط من ز.
(٣) "روايه" في أ.
(٤) ساقط من ز، ومكانها بياض.
(٥) انظر: المحصول ٢/ ٢/ ٥٥٤ - ٥٦٨. وقد ذكر الرازي مرجحات لم يذكرها القرافي؛ لأنه تقدم ما يقوم مقامها في كلام الباجي.
(٦) انظر: المحصول ٢/ ٢/ ٥٥٥، والمعتمد ٢/ ٦٧٧، واللمع ٢٣٨، والإحكام للآمدي ٤/ ٢٤٤، وجمع الجوامع ٢/ ٣٦٣، والإبهاج ٣/ ٢٣٤، ونهاية السول ٤/ ٤٧٧، والمسودة ٣٠٧، والتقرير والتحبير ٣/ ٢٧، وتيسير التحرير ٣/ ١٦٣، وفواتح الرحموت ٢/ ٢٠٦، وشرح القرافي ٤٢٣، والمسطاسي ١٧٣ - ١٧٤، وحلولو ٣٧٦.
(٧) "أو" في ز.

стр. 3049

بالمعنى، فالأفقه أولى. انظر هل يلزم مثله في الفقيه وغير الفقيه، أو يفرق بينهما، وأن (١) الفقيه أولى من غيره مطلقًا؟ لأن مالكًا اشترط الفقه في الراوي بخلاف الأفقه، إلا أن يقال: إنما اشترط مالك الفقه حيث يكون النقل بالمعنى. قوله: (أو عالمًا بالعربية) (٢)، مثاله: اختلافهم في المعتقة تحت الحر، هل تخير أم لا؟ (٣). قال مالك: لا تخير (٤)، استدل بحديث نافع، وهو قوله: عتقت بريرة (٥) تحت عبد فخيرها رسول الله ﷺ (٦)، ونافع عالم بالعربية.

الحواشي

(١) "فان" في ط.
(٢) انظر: المحصول ٢/ ٢/ ٥٥٥، والإبهاج ٣/ ٢٣٥، ونهاية السول ٤/ ٤٧٨، وجمع الجوامع ٢/ ٣٦٣، وشرح القرافي ص ٤٢٣، والمسطاسي ص ١٧٤، وحلولو ص ٣٧٦.
(٣) لم يذكر المسطاسي مثالاً لهذه المسألة، والمثال الذي ذكره الشوشاوي هنا لا يدل على المقصود، سوى مجرد التمثيل.
(٤) انظر: الشرح الصغير ٣/ ١٧٨.
(٥) "بربرية" في الأصل، والصواب المثبت، وهي مولاة عائشة، كانت لقوم من الأنصار فاشترتها عائشة، وقصتها في الصحيحين. انظر: الاستيعاب ٤/ ٢٤٩، والإصابة ٤/ ٢٥١.
(٦) روى ذلك الدارقطني بسنده إلى نافع عنه عن ابن عمر قال: كان زوج بريرة عبدًا، وروى أيضًا عن نافع عن صفية بنت أبي عبيد قالت ... (مثله) انظر: سنن الدارقطني ٣/ ٢٩٣. وقد روى البخاري بسنده إلى نافع عنه عن ابن عمر قصة بريرة، وقال البخاري بعده: قال همام: قلت لنافع: حرًا كان زوجها أو عبدًا؟ فقال: ما يدريني؟ فانظر الحديث عند البخاري برقم ٢١٥٦، وقد روي أن زوجها عبد عن ابن عباس، =

стр. 3050

وقال أبو حنيفة: تخير (١)، استدل بحديث رجل جاهل بالعربية، وهو قوله: عتقت بريرة (٢) تحت حر فخيرها رسول الله ﷺ (٣)؛ لأن العلم بالعربية يبعد معه الخطأ في النقل، والكلام في اشتراط العربية كالكلام الذي تقدم في الفقه (٤). قوله: (أو عرفت عدالته بالاختبار) (٥)، أي: عدالة الخلطة، أولى وأقوى

الحواشي

(١) انظر: بدائع الصنائع ٢/ ٣٢٨.
(٢) انظر التعليق رقم
(٦) في الصفحة السابقة.
(٣) أورد هذا البخاري في صحيحه وجعله من قول الأسود بن يزيد، فانظر الحديث رقم ٦٧٥٤، وقد رواه جمع من المحدثين بأسانيدهم عنه عن عائشة، فانظر: الرضاع من الترمذي برقم ١١٥٥، وسنن أبي داود برقم ٢٢٣٥، وسنن النسائي ٦/ ١٦٣، وسنن الدارمي ٢/ ١٦٩، والدارقطني ٣/ ٢٩٠، وقوله: رجل جاهل بالعربية، هذا غير سديد منه ﵀؛ لأن مدار الحديث على الأسود بن يزيد بن قيس النخعي، وهو الثقة الثبت الذي روى عن أبي بكر وعمر وعلي وابن مسعود وحذيفة وبلال وعائشة وأبي موسى وغيرهم، قال فيه إبراهيم النخعي كان ممن يفتي من أصحاب ابن مسعود، وقال فيه ابن حبان: كان صوامًا فقيهًا عابدًا زاهدًا، توفي ﵀ سنة ٧٥ هـ ثم هل التفريق بين الحر والعبد مما يحتاج فيه إلى معرفة بالعربية؟. رحم الله الشوشاوي وعفا عنه. انظر ترجمة الأسود في: مشاهير علماء الأمصار لابن حبان ص ١٠٠، وتهذيب التهذيب ١/ ٣٤٢.
(٤) أي: هل يقدم الأعلم بالعربية على العالم؟.
(٥) انظر: المحصول ٢/ ٢/ ٥٥٨، والإبهاج ٣/ ٢٣٦، ونهاية السول ٤/ ٤٨٦، وجمع =

стр. 3051

من عدالة التزكية من غير خلطة للمزكى (١). ومعنى الاختبار: كالمخالطة والمعاملة التي تطلع على خبايا النفوس ودسائسها؛ لأن ذلك أقوى ممن علمت عدالته بالتزكية [فقط] (٢). قوله: (أو علمت (٣) بالعدد الكثير) (٤)؛ لأن من علمت عدالته بالعدد الكثير أقوى ظنًا ممن علمت عدالته بالعدد القليل (٥)، والعمل بالراجح متعين. قوله: (أو ذكر سبب (٦) عدالته) (٧)؛ لأن من ذكر (٨) سبب (٦) عدالته أقوى ممن [سكت عن سبب عدالته؛ لاحتمال الاكتفاء بالظاهر في التزكية المطلقة. قوله: (أو لم يختلط عقله في بعض الأوقات) (٩)؛ لأن الذي] (١٠)

الحواشي

(١) انظر: شرح القرافي ص ٤٢٣، والمسطاسي ص ١٧٤.
(٢) ساقط من ز وط.
(٣) "عدالته" زيادة في ز.
(٤) انظر: المحصول ٢/ ٢/ ٥٥٨، والإحكام للآمدي ٤/ ٢٤٥، والإبهاج ٣/ ٢٣٧، ونهاية السول ٤/ ٤٨٧، وجمع الجوامع ٢/ ٣٦٣، ومختصر ابن الحاجب ٢/ ٣١١، وشرح المسطاسي ص ١٧٤، وحلولو ص ٣٧٧.
(٥) في ز: "الكثير اليسير" وفي ط: "اليسير".
(٦) "سب" في الأصل.
(٧) انظر: المحصول ٢/ ٢/ ٥٥٩، وشرح القرافي ص ٤٢٣، والمسطاسي ص ١٧٤.
(٨) في ز: "لان مذكر".
(٩) انظر: المحصول ٢/ ٢/ ٥٦٠، والإبهاج ٣/ ٢٣٩، ونهاية السول ٤/ ٤٨٩، وشرح القرافي ص ٤٢٣، والمسطاسي ص ١٧٤، وحلولو ص ٣٧٧.
(١٠) ما بين المعقوفتين ساقط من ز.

стр. 3052

يختلط عقله في بعض الأوقات يحتمل أن يكون ما رواه مما سمعه في حال اختلاط عقله بخلاف الذي لم يختلط عقله في وقت من الأوقات. قوله: (أو كونه من أكابر الصحابة) (١). مثاله: اختلافهم في وقت [قطع] (٢) التلبية (٣). قال مالك: يقطعها بعد الزوال والرواح إلى مصلى عرفة (٤)، رواه الخلفاء الأربعة، وعليه عمل أهل المدينة أيضًا (٥). وقال الشافعي وأبو حنيفة: يقطعها عند جمرة العقبة (٦)، استدلالاً على

الحواشي

(١) انظر: اللمع ص ٢٣٧، والمعتمد ٢/ ٦٧٨، والمحصول ٢/ ٢/ ٥٦١، والإحكام للآمدي ٤/ ٢٤٤، وجمع الجوامع ٢/ ٣٦٤، ومفتاح الوصول ص ١١٨، ومختصر ابن الحاجب ٢/ ٣١٠، والعدة ٣/ ١٠٢٦، والتمهيد لأبي الخطاب ٣/ ٢٠٩، والمسودة ص ٣٠٧، وأصول ابن مفلح ٣/ ١٠١١، والتقرير والتحبير ٣/ ٢٨، وفواتح الرحموت ٢/ ٢٠٧، وشرح المسطاسي ص ١٧٤، وحلولو ص ٣٧٧.
(٢) ساقط من ط.
(٣) لم يذكر المسطاسي مثالاً لهذه المسألة.
(٤) أي بشرطين: زوال الشمس من يوم عرفة، والرواح إلى مصلى عرفة، وقيل: هما قولان لمالك. انظر: الشرح الصغير ٢/ ٣٣١، والمنتقى ٢/ ٢١٦، وبداية المجتهد ١/ ٣٣٩.
(٥) روى مالك في كتاب الحج من الموطأ ١/ ٣٣٨: أن علي بن أبي طالب كان يلبي في الحج حتى إذا زاغت الشمس من يوم عرفة قطع التلبية. قال مالك: وذلك الأمر الذي لم يزل عليه أهل العلم ببلدنا. اهـ. وروي أيضًا عن عائشة أنها كانت تترك التلبية إذا راحت إلى الموقف، ونقل ابن رشد في البداية ١/ ٣٣٩، عن ابن شهاب قوله: كانت الأئمة أبو بكر وعمر وعثمان وعلي يقطعون التلبية عند زوال الشمس من يوم عرفة، ولم أجد ذلك مسندًا إليهم سوى ما سلف عن علي، بل روي عن عمرو على خلاف ذلك، كما سيأتي.
(٦) انظر قول الشافعية في: الأم ٢/ ٢٢١، والمجموع ٨/ ١٨١، ورأي الحنفية في: البدائع ١/ ١٥٤.

стр. 3053

ذلك بحديث طلق بن علي (١) (٢). والاستدلال بحديث الأكابر أولى؛ لأن الأصاغر يأخذون العلم من الأكابر، فوجب تقديم الأكابر عليهم. وقد اختلف، هل يرجح بالسن أم لا؟ واختار القاضي عبد الوهاب عدم الترجيح بالسن، وعلل ذلك بأن حديث السن قد يكون أتقن (٣) قوله: (أوله اسم واحد) (٤)؛ لأن الذي له اسم واحد يبعد التدليس به، بخلاف ذي الاسمين؛ لأن ذي (٥) الاسمين أقرب اشتباهًا بغيره ممن ليس بعدل، وهو يسمى بأحد اسميه، فتقع الرواية عن (٦) الذي ليس بعدل فيظن

الحواشي

(١) أبو علي: طلق بن علي بن طلق الحنفي، له صحبة ووفادة ورواية، قدم على النبي ﷺ وهو يبني مسجد المدينة، فقال: "قربوا له الطين فإنه أعرف"، روى عنه ابنه قيس وابنته خلدة، انظر: الاستيعاب ٢/ ٢٤٠، والإصابة ٢/ ٢٣٢.
(٢) لم أجد لطلق رواية في التلبية، والرواية بقطع التلبية عند جمرة العقبة مشهورة عن الفضل بن عباس عند البخاري في الحج برقم ١٥٤٤، وعند مسلم في الحج برقم ١٢٨١، والترمذي في الحج برقم ٩١٨، والنسائي ٥/ ٢٥٨ و٢٧٦، وأبي داود في المناسك برقم ١٨١٥، وابن ماجه في المناسك برقم ٣٠٤٠، والدارمي ٢/ ٦٢. وعن ابن عباس عند النسائي ٥/ ٢٦٨، وابن ماجه في المناسك برقم ٣٠٣٩، وأحمد في المسند ١/ ٢١٠, ٢١٦. وعن أسامة بن زيد في البخاري برقم ١٥٤٣، وعن علي بن أبي طالب في مسند أحمد ١/ ١١٤، والسنن الكبرى للبيهقي ٥/ ١٣٨، وعن عمر في البيهقي ٥/ ١١٢، وعن ابن مسعود في البيهقي ٥/ ١٣٨، ومسند أحمد ١/ ٤١٧.
(٣) انظر: شرح المسطاسي ص ١٧٤.
(٤) انظر: المحصول ٢/ ٢/ ٥٦١، ونهاية السول ٤/ ٤٨٩، وجمع الجوامع ٢/ ٣٦٥، وشرح القرافي ص ٤٢٤، والمسطاسي ص ١٧٤، وحلولو ص ٣٧٧.
(٥) "ذلك" في ط، وفي ز: "ذا".
(٦) "عند" في ز وط.

стр. 3054

السامع أن العدل ذو الاسمين (١). قوله: (أو لم تعرف له رواية في زمان الصبا) (٢). مثاله: اختلافهم في سجود التلاوة في المفصل (٣). قال ابن عباس ﵁: ما سجد رسول الله ﷺ في (٤) [والنجم والانشقاق والعلق] (٥) منذ تحول من مكة إلى المدينة (٦). وقال أبو هريرة ﵁: سجدنا خلف رسول الله ﷺ في والنجم

الحواشي

(١) كذا في النسخ الثلاث، وفي شرح القرافي: "فيظن السامع أنه العدل ذو الاسمين فيقبله". اهـ. وهو أولى. فانظر: شرح القرافي ص ٤٢٤.
(٢) انظر: المحصول ٢/ ٢/ ٥٦٢، والإحكام للآمدي ٤/ ٢٤٥، والإبهاج ٣/ ٢٤٠، ونهاية السول ٤/ ٤٩١، وجمع الجوامع ٢/ ٣٦٤، ومختصر ابن الحاجب ٢/ ٣١٠، وأصول الفقه لابن مفلح ٣/ ١٠١٢، والتقرير والتحبير ٣/ ٢٩، وفواتح الرحموت ٢/ ٢٠٨، وشرح القرافي ص ٤٢٤، والمسطاسي ص ١٧٤، وحلولو ص ٣٧٧.
(٣) لم يذكر المسطاسي مثالاً لهذه المسألة.
(٤) في ط: "في المفصل"، وفي ز: "في المصل".
(٥) ما بين القوسين ساقط من ز وط.
(٦) روى أبو داود والبيهقي من حديث ابن عباس قال: لم يسجد رسول الله ﷺ في شيء من المفصل منذ تحول إلى المدينة. انظره في: أبي داود برقم ١٤٠٣، وفي البيهقي ٢/ ٣١٣. قال ابن حجر في الفتح ٢/ ٥٥٥: ما رواه أبو داود ضعفه أهل العلم لضعف في بعض رواته، واختلاف في إسناده، وعلى تقدير ثبوته، فرواية المثبت مقدمة على النافي. وانظر: الموطأ ١/ ٢٠٧.

стр. 3055

والانشقاق والعلق (١). وأبو هريرة لم تعرف له رواية في زمان الصبا، بخلاف ابن عباس؛ لأن رواية الصبا غير موثوق (٢) بها، بخلاف الذي لم يرو إلا بعد البلوغ. قوله: (أو يكون مدنيًا والآخر مكيًا) (٣) (٤). مثاله: حديث أبي هريرة من المدنيين: "من مس ذكره فليتوضأ"، وروى طلق بن علي [من المكيين] (٥): "هل هو إلا بضعة منك" فيقدم (٦) المدني

الحواشي

(١) لم أجد حديثًا عن أبي هريرة جمع السور الثلاث، لكن روي السجود فيها في أحاديث عدة. فالانشقاق روى السجود فيها البخاري عن أبي هريرة في سجود القرآن برقم ١٠٧٤، وأيضًا مسلم في المساجد برقم ٥٧٨، ورقمه الخاص ١٠٧، ومالك في الموطأ ١/ ٢٠٥، وأما العلق فروى مسلم عن أبي هريرة قال: سجدنا مع النبي ﷺ في إذا السماء انشقت، واقرأ باسم ربك. انظره في المساجد برقم ٥٧٨، ورقمه الخاص ١٠٨، ورواه أيضًا الترمذي في الصلاة برقم ٥٧٣، والبيهقي ٢/ ٣١٦، والدارمي ١/ ٣٤٣، وابن ماجه رقم ١٠٥٨. وأما النجم فروى البيهقي ٢/ ٣١٤ عن أبي هريرة أن عمر قرأ النجم فسجد. وروى مالك في الموطأ ١/ ٢٠٦ عن ابن شهاب عن الأعرج أن عمر قرأ النجم فسجد. وانظر: سنن البيهقي ٢/ ٣١٥، وسنن أبي داود الحديث برقم ١٤٠١، وسنن الترمذي الحديث رقم ٥٦٨.
(٢) "موثق" في ز وط.
(٣) انظر: اللمع ص ٢٤٠، والمحصول ٢/ ٢/ ٥٦٧، والإبهاج ٣/ ٢٤٣، ونهاية السول ٤/ ٤٩٤، والتقرير والتحبير ٣/ ٢٩، وشرح القرافي ص ٤٢٤، والمسطاسي ص ١٧٤، وحلولو ص ٣٧٧.
(٤) لم يذكر المسطاسي مثالاً لهذه المسألة.
(٥) ساقط من ز وط، والصواب إسقاطها؛ لأن طلقًا ليس من المكيين: إذ قدم على الرسول ﷺ بعد الهجرة كما مر في ترجمته، فانظر: فهرس الأعلام، ولم أحذف العبارة لكون الاستدلال مبنيًا عليها.
(٦) "فليقدم" في ز.

стр. 3056

لاحتمال (١) النسخ، ولقول ابن عباس ﵁: "كنا نأخذ بالأحدث فالأحدث من أمر رسول الله ﷺ " (٢). والموصوف بقوله: مدنيًا أو مكيًا، يحتمل الراوي، ويحتمل الخبر. قوله: (أو راويه متأخر الإِسلام) (٣)؛ [لأن رواية متأخر الإسلام يتعين تأخيرها، وأما متقدم الإسلام فيحتمل أن يكون حديثه مما سمعه في أول الأمر، فالذي لا احتمال (٤) فيه أولى من الذي فيه احتمال، كالمدني والمكي (٥)] (٦). مثاله: (٧) روى أبو هريرة: "من مس ذكره فليتوضأ" وهو متأخر الإسلام، وروى طلق بن علي: "هل هو إلا بضعة منك" وهو متقدم الإسلام (٨).

الحواشي

(١) "لاختلاف" في الأصل.
(٢) انظر قول ابن عباس في: صحيح مسلم الحديث رقم ١١١٣، والموطأ ١/ ٢٩٤، والدارمي ٢/ ٩، وقد أورده البخاري من كلام الزهري، فانظر الحديث رقم ٤٢٧٦، وانظر: صحيح مسلم الحديث رقم ١١١٣، حيث قال سفيان في بعض رواياته: لا أدري من قول من هو.
(٣) انظر: اللمع ص ٢٣٩، والمحصول ٢/ ٢/ ٥٦٨، والإبهاج ٣/ ٢٤٠، وجمع الجوامع ٢/ ٣٦٤، ونهاية السول ٤/ ٤٩٠، ومفتاح الوصول ص ١٢١، ومختصر ابن الحاجب ٢/ ٣١٦، والمسودة ص ٣١١، والتقرير والتحبير ٣/ ٢٩، وفواتح الرحموت ٢/ ٢٠٨، وشرح القرافي ص ٤٢٤، والمسطاسي ص ١٧٤، وحلولو ص ٣٧٧.
(٤) "لاحتمال" في ز.
(٥) "كالمدني مع المكي" في ز وط.
(٦) ما بين المعقوفتين مؤخر في نسختي ز وط إلى ما بعد المثال.
(٧) لم يذكر المسطاسي مثالًا لهذه المسألة.
(٨) ما بين القوسين السابقين جاء في نسخة ز وط هنا.

стр. 3057

وقال سيف الدين بعكس ذلك فقال: ما رواه متقدم الإسلام أولى؛ لشرف قدره، وقوته، وإطالته (١) في الإسلام (٢). [قوله] (٣) (وأما ترجيح المتن، قال الباجي ﵀: يترجح السالم من الاضطراب، [أ] (٤) والنص في المراد، أو غير متفق على تخصيصه (٥)، أو ورد على غير سبب، أو قضي به [على الآخر] (٦) في موضع، أو ورد بعبارات مختلفة، أو يتضمن نفي النقص عن الصحابة رضوان الله عليهم، والآخر ليس كذلك (٧)). ش: قوله: (السالم من الاضطراب) (٨)./ ٣٢٩/ مثاله: [روى] (٩) أنس ﵁: "فرضت الصلاة أربعًا أربعًا" (١٠)،

الحواشي

(١) في ز وط: "وقوة اطالته".
(٢) انظر: الإحكام للآمدي ٤/ ٢٤٤، وجمع الجوامع ٢/ ٣٦٤، والإبهاج ٣/ ٣٤٠، ونهاية السول ٤/ ٤٩٠، ومختصر ابن الحاجب ٢/ ٣١٠، وشرح المسطاسي ص ١٧٤، وحلولو ص ٣٧٧.
(٣) ساقط من ط.
(٤) ساقط من نسخ المتن.
(٥) "تحصيله" في الأصل.
(٦) ساقط من أ.
(٧) انظر: الإشارة للباجي ص ١٩٢ - ١٩٣، وإحكام الفصول ٢/ ٩٠٤ - ٩١١.
(٨) انظر: المعتمد ٢/ ٦٧٨، والمستصفى ٢/ ٣٩٥، والإحكام للآمدي ٤/ ٢٥٦، والمسودة ص ٣٠٦، وإحكام الفصول للباجي ٢/ ٩٠٤، والإشارة ص ١٩٢، وشرح القرافي ص ٤٢٤، والمسطاسي ص ١٧٤، وحلولو ص ٣٧٧.
(٩) ساقط من ز، ومكانها بياض.
(١٠) لعله يريد حديث أنس السابق: "كنا نسافر مع رسول الله ﷺ فمنا الصائم ومنا المفطر ومنا المتم ومنا القاصر" لأنه يفيد أن الأصل هو الإتمام لا القصر. =

стр. 3058

وروت عائشة ﵂ هذا الخبر (١)، وروت أيضًا: "فرضت الصلاة مثنى مثنى". والاضطراب معناه: اختلاف ألفاظ الرواة مع اختلاف المعاني (٢)، وهذا بعينه قد تقدم في الإسناد (٣) (٤). أما رجوعه إلى المتن فظاهر، وأما رجوعه إلى الإسناد، فذلك (٥) من طريق الالتزام؛ لأن اختلاف ألفاظ الراوي، يدل على ضعفه وقلة ضبطه، وهما (٦) أمران إضافيان. قوله: (أو النص في المراد) (٧)، واحترز بالنص من المحتمل كالمجاز

الحواشي

(١) "الحديث" في ز وط.
(٢) انظر: تدريب الراوي ١/ ٢٦٦ - ٢٦٧، وانظر مثاله في ١/ ٢٥٤ من التدريب.
(٣) في ز وط زيادة: "وما وجه ذكره في المتن".
(٤) انظر: شرح المسطاسي ص ١٧٤، وجعل المسطاسي مثاله حديثي عمر وعائشة في النافلة بعد العصر، فانظر شرحه: ٢٢٩ من مخطوط مكناس رقم ٣٥٢.
(٥) "فكذلك" في ز.
(٦) "فهما" في الأصل.
(٧) انظر: اللمع ص ٢٤١، والمستصفى ٢/ ٣٩٧، وإحكام الفصول ٢/ ٥٠٤، والإشارة ص ١٩٢، ومفتاح الوصول ص ١٢٣، والتقرير والتحبير ٣/ ١٨، وتيسير التحرير ٣/ ١٥٥، وفواتح الرحموت ٢/ ٢٠٤، وشرح القرافي ص ٤٢٤، والمسطاسي ص ١٧٤ - ١٧٥، وحلولو ص ٣٧٧.

стр. 3059

والظاهر. مثاله: (١) اختلافهم في وجوب الزكاة في مال الصبي. استدل المالكية بقوله ﵇: "في الرقة ربع العشر". واستدل الحنفية بقوله ﵇: "رفع القلم عن الصبي حتى يبلغ". حديث المالكية أولى؛ لأنه نص في إيجاب الزكاة، وحديث الحنفية ليس فيه نفي الزكاة عن المال، وإنما فيه نفي الزكاة عن الصبي، ونحن نقول به؛ لأن الوجوب إنما هو على الولي. قوله: (أو غير متفق على تخصيصه) (٢). مثاله: اختلافهم في قتل المرأة المرتدة. قال جمهور العلماء: تقتل (٣)، لقوله ﵇: "من بدل دينه فاقتلوه". وقال الشاذ: لا تقتل (٤)، لقوله ﵇: "نهيت عن قتل النساء

الحواشي

(١) انظر المثال في: شرح المسطاسي ص ٢٢٩ من مخطوط مكناس رقم ٣٥٢.
(٢) انظر: المستصفى ٢/ ٣٩٧، والمحصول ٢/ ٢/ ٥٧٥، والإحكام للآمدي ٤/ ٢٥٥، والإبهاج ٣/ ٢٤٥، ونهاية السول ٤/ ٤٩٧، وإحكام الفصول ٢/ ٩٠٧، والإشارة ص ١٩٢، والعدة ٣/ ١٠٣٥، والمسودة ص ٣١٣، وأصول الفقه لابن مفلح ٣/ ١٠١٩ والتقرير والتحبير ٣/ ٢٣، وتيسير التحرير ٣/ ١٥٩، وفواتح الرحموت ٢/ ٢٠٤، وشرح القرافي ص ٤٢٤، والمسطاسي ص ١٧٥، وحلولو ص ٣٧٧.
(٣) انظر: الأم للشافعي ٦/ ١٦٧، والشرح الكبير لابن أبي عمر الحنبلي ٥/ ٣٥٥، والشرح الصغير للدردير ٦/ ١٥٢.
(٤) هو رأي للحنفية فانظر: الجوهرة النيرة شرح مختصر القدوري ٢/ ٣٧٧.

стр. 3060

والصبيان"، فالحديث الأول أولى؛ لأنه مختلف في تخصيصه بالمرأة المرتدة، وأما الدليل الثاني: فهو متفق على تخصيصه (١) [بقتل المرأة إذا قتلت أو زنت وهي محصنة، فالحديث المختلف في تخصيصه أقوى من الحديث المتفق على تخصيصه] (٢). قوله: (أو ورد على غير سبب) (٣)، مثاله (٤): اختلافهم في الأمانة، هل يجوز للمؤتمن أن يأخذ من الأمانة الكائنة عنده حقه الذي ظلمه به صاحب الأمانة، أو لا؟ (٥). استدل من قال بالمنع بقوله (٦) ﵇: "أدِّ الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك" (٧).

الحواشي

(١) "تحصيله" في الأصل.
(٢) ما بين المعقوفتين ساقط من ز وط.
(٣) انظر: اللمع ص ٢٤١، والبرهان فقرة ١٢٤١، والإحكام للآمدي ٤/ ٢٦٥، وجمع الجوامع ٢/ ٣٦٧، ومفتاح الوصول ص ١٢٤، وإحكام الفصول ٢/ ٩٠٩، والإشارة ص ١٩٢، والعدة ٣/ ١٠٣٥، والمسودة ص ٣١٣، والتقرير والتحبير ٣/ ٢٦، وشرح القرافي ص ٤٢٤، والمسطاسي ص ١٧٥، وحلولو ص ٣٧٧.
(٤) جعل المسطاسي مثاله المرأة المرتدة، هل تقتل أو لا؟ وهما الحديثان المذكوران في المسألة السابقة.
(٥) "يجوز" زيادة في ز وط.
(٦) "لقوله" في الأصل.
(٧) أخرجه الترمذي في البيوع من حديث أبي هريرة لرقم ١٢٦٤، وقال: حديث حسن غريب. وقد أخرجه عن أبي هريرة أيضًا أبو داود في البيوع برقم ٣٥٣٥، والدارمي ٢/ ٢٦٤، وأخرجه الدارقطني في سننه ٣/ ٣٥ عن أبي هريرة وأنس وأبي بن كعب. وانظر: مسند أحمد ٣/ ٤١٤.

стр. 3061

واستدل من قال بجوازه بقوله (١) ﵇ لهند بنت عتبة: "خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف". فالحديث الأول أولى؛ لأنه ورد على غير سبب؛ لأن الحديث الوارد على غير سبب يحمل على عمومه باتفاق. وأما الحديث الثاني: فهو ضعيف؛ لأنه ورد بسبب المرأة المذكورة، فهو ضعيف؛ لاختلاف العلماء في [الحديث الوارد على سبب، هل يعم أو يقصر على سببه؟ (٢) كما تقدم في باب العموم والخصوص (٣). وذلك أن المرأة المذكورة، وهي] (٤) هند بنت عتبة زوجة سفيان بن حرب (٥)، اشتكت بنفقتها عليه عند رسول الله ﷺ ، فقال لها: "خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف". قال ابن الحاجب في الفروع: وإذا استودعه من ظلمه بمثلها (٦) فثالثها الكراهة، ورابعها الاستحباب. وقال الباجي: والأظهر الإباحة لحديث هند (٧).

стр. 3062

قوله: (أو قضي به على الآخر في موضع) (١). مثاله: اختلافهم في قضاء الفوائت في الأوقات المنهي عنها، وهي ما بعد العصر إلى الغروب، وما بعد الصبح إلى ارتفاع الشمس. فقال مالك بالجواز (٢)، استدلالاً بقوله ﵇: "من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها متى ذكرها". وقال أبو حنيفة بالمنع (٣) استدلالاً بقوله ﵇: "لا صلاة بعد الصبح حتى تطلع الشمس، ولا صلاة بعد العصر حتى تغرب الشمس". فحديث المالكية أولى من حديث الحنفية؛ لأن حديث المالكية قضي به على حديث الحنفية في قضاء عصر اليوم؛ لأن الحنفية قد وافقوا المالكية في قضاء عصر اليوم دون عصر الأمس (٤). قال المؤلف: وإذا قدم (٥) أحد الخبرين على الآخر في موطن، كان ذلك ترجيحًا له عليه (٦)؛ لأنها مزية له (٧).

стр. 3063

قوله: (أو ورد بعبارات مختلفة) (١)، يريد: والمعنى واحد، وهذا هو الفرق بين هذا وبين الاضطراب الذي تقدم (٢). لأن الاضطراب المتقدم هو اختلاف الألفاظ مع اختلاف المعنى، والمراد ها هنا اختلاف الألفاظ مع اتفاق المعنى (٣). مثاله (٤): قوله ﵇: "من مس ذكره فليتوضأ"، وورد أيضًا: "من مس فرجه فليتوضأ"، وورد أيضًا: "من أفضى بيده إلى ذكره فليتوضأ"، وورد أيضًا: "من أفضى بيده إلى فرجه فليتوضأ"، وورد أيضًا: "ويل للذين يمسون فروجهم ولا يتوضؤون" هذا كله دليل المالكية على وجوب الوضوء من مس الذكر. وقال الحنفية: لا يجب الوضوء من مس الذكر استدلالاً بحديث طلق بن علي، وهو قوله ﵇: "هل هو إلا بضعة منك". فحديث الوجوب أولى؛ لأنه ورد بعبارات مختلفة، والمعنى في الجميع واحد، فإن ورود العبارات المختلفة على المعنى يقوي ذلك المعنى في النفس

стр. 3064

ويبعد اللفظ [عن] (١) احتمال المجاز، بخلاف العبارة الواحدة فإنها تحتمل المجاز، وأن يراد بها غير ذلك المعنى الظاهر. قوله: (أو يتضمن نفي النقص عن الصحابة رضوان الله عليهم) (٢). مثاله: اختلاف المالكية والحنفية في الضحك، هل ينقض الوضوء أم لا؟ قالت المالكية: لا ينقض الوضوء (٣)، استدلالاً بقوله ﵇: "الضحك ينقض الصلاة ولا ينقض الوضوء" (٤). [وقالت الحنفية: ينقض الوضوء (٥)] (٦)، استدلالاً بحديث الأعمى الذي وقع في مهواة فضحك به (٧) الصحابة وهم في الصلاة، فأمرهم النبي ﵇ بإعادة الوضوء والصلاة (٨).

الحواشي

(١) ساقط من ط.
(٢) انظر: المستصفى ٢/ ٣٩٧، والإحكام للآمدي ٤/ ٢٦٧، والعدة ٣/ ١٠٤٥، وإحكام الفصول ٢/ ٩١١، والإشارة ص ١٩٣، وشرح المسطاسي ص ١٧٥، وحلولو ص ٣٧٨.
(٣) انظر: المنتقى ١/ ٦٥، وبداية المجتهد ١/ ٤٠.
(٤) أخرجه الدارقطني عن جابر مرفوعًا، فانظر: السنن ١/ ١٧٣. وأخرجه البيهقي عن جابر من قوله، فانظر: السنن الكبرى ١/ ٤٤. وانظر: سنن الدارقطني ١/ ١٦١ - ١٧٣، فقد ساق أحاديث عدة تدل على هذا.
(٥) رأي الحنفية في نقض القهقهة للوضوء مشروط بكونها في صلاة ذات ركوع وسجود، فانظر: البدائع ١/ ٣٢، والهداية ١/ ١٥.
(٦) ساقط من ط.
(٧) "في" في ز.
(٨) هذا حديث ضعيف وأصح أحواله الإرسال، فقد رواه البيهقي في السنن الكبرى ١/ ١٤٦، عن أبي العالية وعن الحسن مرسلاً. =

стр. 3065

فحديث المالكية أولى؛ إذ ليس فيه إضافة الصحابة إلى النقص، وحديث الحنفية فيه إضافة الصحابة إلى النقص، وهو الاشتغال عن الصلاة بالضحك برجل أعمى تردى في مهواة، وذلك/ ٣٣٠/ ضد ما كانوا عليه من الإقبال على الصلاة والخشوع فيها، وهو أيضًا ضد ما وصفهم الله تعالى به من التراحم والتعاطف، حيث قال: ﴿أَذِلَّةٍ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ أَعِزَّةٍ عَلَى الْكَافِرِينَ﴾ (١)، وقال: ﴿رُحَمَاءَ بَيْنَهُمْ﴾ (٢) (٣). وانظر قوله: (أو يتضمن نفي النقص عن (٤) الصحابة)، فإنه غير مطابق، فإن خبرنا نحن المالكية ليس فيه نفي النقص عن الصحابة، وإنما فيه عدم إضافة النقص إليهم، وعدم إضافة النقص إليهم أعم من نفيه عنهم، والدال على الأعم غير دال على الأخص. فلو قال: أو لا يتضمن إضافة النقص إلى الصحابة لكان أولى (٥).

стр. 3066

قوله: (والآخر ليس كذلك)، راجع إلى كل واحد من السبعة المذكورة. قوله: قال الإِمام: أو يكون فصيح (١) اللفظ، أو لفظه حقيقة، أو يدل على المراد من وجهين، أو تأكد (٢) لفظه بالتكرار، أو يكون ناقلاً عن (٣) حكم العقل، أو لم يعمل بعض الصحابة أو السلف على خلافه مع الاطلاع عليه، أو كان فيما (٤) لا تعم (٥) به البلوى، والآخر ليس كذلك (٦). ش: قوله: (أو يكون فصيح (٧) اللفظ (٨)) [أي] (٩): أو يكون أحد الحديثين (١٠) أفصح من الحديث (١١) الآخر. مثاله (١٢) اختلاف المالكية والحنفية في شفعة الجوار. قال المالكية (١٣): لا شفعة إلا بالشركة (١٤).

الحواشي

(١) "فيصح" في ز.
(٢) "يؤكد" في نسخ المتن.
(٣) "على" في أ.
(٤) "مما" في ش.
(٥) في أ: "فيما يعلم".
(٦) انظر: المحصول ٢/ ٢/ ٥٧٢ - ٥٩٢.
(٧) "فيصح" في ز.
(٨) انظر: المحصول ٢/ ٢/ ٥٧٢، والإبهاج ٣/ ٣٤٤ - ٣٤٥، ونهاية السول ٤/ ٤٩٧، وجمع الجوامع ٢/ ٣٦٦، وشرح المسطاسي ص ١٧٦، وحلولو ص ٣٧٨.
(٩) ساقط من ط، ومكانها ثلاث نقط، وهي اصطلاح للتفسير عند بعض النساخ.
(١٠) "المحديثين" في ز.
(١١) "حديث" في ز وط.
(١٢) لم يذكر المسطاسي مثالاً لهذه المسألة.
(١٣) "مالك" في ز وط.
(١٤) انظر: المدونة ٤/ ٢٠٧، والقوانين لابن جزي ص ٢٤٦.

стр. 3067

وقالت الحنفية (١): تجب أيضًا الشفعة بالجوار (٢). واستدلت (٣) المالكية بقوله ﵇: "إنما الشفعة فيما بين الشركاء، فإذا ضربت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة" (٤). وقالت الحنفية: تجب الشفعة أيضًا بالجوار، واستدلوا بقوله ﵇: "الجار (٥) أحق بصقبه" (٦) (٧)، [أي: بقربه] (٨) (٩). وحديث المالكية أفصح من حديث الحنفية؛ لأن حديث الحنفية فيه

الحواشي

(١) "أبو حنيفة" في ز وط.
(٢) انظر: بدائع الصنائع ٥/ ٤ و٥.
(٣) "واستشهدت" في الأصل.
(٤) أخرج البخاري في كتاب الشفعة من حديث جابر أن النبي ﷺ قضى بالشفعة في كل ما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة. اهـ. فانظره برقم ٢٢٥٧، وانظره عنه في مسلم برقم ١٦٠٨، وفي الأحكام من الترمذي برقم ١٣٧٠، وفي الشفعة من أبي داود برقم ٥٣١٤، وفي الشفعة من ابن ماجه برقم ٢٤٩٩، وفي مسند أحمد ٣/ ٣٩٦ و٣٩٩، وفي السنن الكبرى للبيهقي ٦/ ١٠٢ - ١٠٥.
(٥) "الجوار" في ز.
(٦) "بصفقة" في ط.
(٧) أخرجه البخاري من حديث أبي رافع في كتاب الحيل برقم ٦٩٧٧، و٦٩٧٨، وأحمد في المسند ٦/ ٣٩٠. وفي بعض الروايات بسقبه بالسين. انظرها في: البخاري في كتاب الشفعة من حديث أبي رافع برقم ٢٢٥٨، وفي مسند أحمد ٦/ ١٠، وفي البيوع من سنن أبي داود برقم ٣٥١٦، وفي النسائي ٧/ ٣٢٠، وروي أيضًا من حديث الشريد بن سويد، فانظره في سن النسائي ٧/ ٣٢٠، وفي الشفعة من سنن ابن ماجه برقم ٤٩٦، وفي سنن أحمد ٤/ ٣٨٩، ٣٩٠.
(٨) ساقط من ز وط.
(٩) الصقب والسقب بالتحريك فيهما القرب. انظر: القاموس المحيط مادة: "سقب، وصقب".

стр. 3068

وحشي اللغة. قوله: (أو لفظه حقيقة) (١)، يريد ولفظ الحديث الآخر مجاز. مثاله: (٢) اختلافهم في النوم، هل هو حدث بنفسه أو هو سبب الحدث؟ فقالت المالكية: هو سبب لا حدث، فيجب الوضوء من المستثقل دون الخفيف (٣)، واستدلوا بقوله ﵇: "لا وضوء على من نام حتى يضع جنبه" (٤).

الحواشي

(١) انظر: المحصول ٢/ ٢/ ٥٧٣، والإحكام للآمدي ٤/ ٢٥١، والإبهاج ٣/ ٢٤٦، ونهاية السول ٤/ ٤٩٨، ومختصر ابن الحاجب ٢/ ٣١٢، والتقرير والتحبير ٣/ ١٨، وشرح المسطاسي ص ١٧٦.
(٢) لم يذكر المسطاسي مثالاً لهذه المسألة.
(٣) انظر: الشرح الصغير ١/ ٢١١.
(٤) أخرج هذا من حديث ابن عباس، فانظره في: الترمذي في كتاب الطهارة برقم ٧٧، ولفظه: "إن الوضوء لا يجب إلا على من نام مضطجعًا؛ فإنه إذا اضطجع استرخت مفاصله". وأخرجه أيضًا أبو داود في الطهارة برقم ٢٠٢، والبيهقي في السنن الكبرى ١/ ١٢١، والدارقطني ١/ ١٦٠، وأحمد في المسند ١/ ٢٥٦، وهذا الحديث ضعفه المحدثون، فقال فيه أبو داود في سننه ١/ ٩١: منكر لم يروه إلا يزيد الدالاني عن قتادة. اهـ. وقال الدارقطني في سننه ١/ ١٦٠: تفرد به أبو خالد عن قتادة، ولا يصح. اهـ. وقال البخاري: هو لا شيء، وأنكره الإمام أحمد. وانظر: التعليق المغني على الدارقطني للعظيم آبادي ١/ ١٦٠. وراجع تعليق شاكر على سنن الترمذي ١/ ١١٢، لتقف على كلام العلماء في هذا الحديث. وللحديث شاهد عند الدارقطني ١/ ١٦١، من حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده، وأخرجه مالك في الموطأ ١/ ٢١ من كلام عمر.

стр. 3069

وقال غيرهم: هو حدث بنفسه، فيجب منه الوضوء مطلقًا (١)، واستدلوا بقوله ﵇: "العينان وكاء السه، فإذا نامت العينان انحل الوكاء" (٢). فحديث المالكية أولى؛ لأنه حقيقة، وحديث الغير فيه مجاز، وهو إطلاق الوكاء على العينين، فإنه [يقال] (٣) في الحقيقة: وكاء السقاء (٤)، ولا يقال: وكاء السه، فالحقيقة أولى من المجاز. قوله: (أو يدل على المراد من وجهين) (٥)، يريد أو أكثر من وجهين، مثاله: اختلافهم في فرضية الوتر. فقالت المالكية: لا يجب (٦)، واستدلوا (٧) بحديث الأعرابي الذي سأل

الحواشي

(١) قال النووي في المجموع ٢/ ١٧: وقال إسحاق بن راهويه وأبو عبيد والمزني ينقض بكل حال. اهـ. قلت: وهو أحد قولي الشافعي. وانظر: حلية العلماء للشاشي القفال ١/ ١٤٥، واختلاف العلماء للمروزي ص ٢٨، ومختصر المزني ص ٣.
(٢) أخرجه الدارمي ١/ ١٨٤ بلفظ: "إنما العينان وكاء السه فإذا نامت العينان استطلق الوكاء" من حديث معاوية بن أبي سفيان. وانظر عنه بألفاظ قريبة في الدارقطني ١/ ١٦٠، ومسند أحمد ٤/ ٩٧، وقد روى ابن ماجه من حديث علي مرفوعًا "العين وكاء السه فمن نام فليتوضأ"، فانظره في الطهارة من سننه برقم ٤٧٨، وانظر: سنن أبي داود الحديث رقم ٢٠٣، والدارقطني ١/ ١٦١، والسه: هو العجُز، أو حلقة الدبر. انظر: القاموس مادة (سته).
(٣) ساقط من ط
(٤) "اسقاء" في ز.
(٥) انظر: المحصول ٢/ ٢/ ٥٧٥، والإحكام للآمدي ٤/ ٢٥٢، والإبهاج ٣/ ٢٤٦، ونهاية السول ٤/ ٤٩٨، وشرح المسطاسي ص ١٧٦، وحلولو ص ٣٧٨.
(٦) انظر: الشرح الصغير ١/ ٥٦٠.
(٧) "فاستدلوا" في الأصل.

стр. 3070

رسول الله ﷺ عن عدد ما فرض الله تعالى [من الصلوات] (١)، فقال ﵇: "خمس صلوات فرضهن الله تعالى على العباد بين اليوم والليلة"، فقال الأعرابي: يا رسول الله، هل علي غيرها أم لا؟، فقال ﵇: "لا، إلا أن تتطوع"، فقال الأعرابي: لا أزيد على هذا ولا أنقص، فقال ﵇: "أفلح الأعرابي إن صدق" (٢). وقالت الحنفية بوجوب الوتر (٣)، واستدلوا بقوله ﵇: "إن الله تعالى زادكم صلاة إلى صلاتكم (٤) ألا وهي الوتر، ألا وهي الوتر" (٥) (٦). فحديث المالكية أولى؛ لأنه يدل على عدم الوجوب من ثلاثة أوجه:

الحواشي

(١) ساقط من الأصل.
(٢) حديث صحيح أخرجه البخاري في كتاب الإيمان من صحيحه من حديث طلحة بن عبيد الله، وفيه أيضًا: أنه أخبره بوجوب الصيام والزكاة، فانظره في: البخاري برقم ٤٦، وفي الإيمان من صحيح مسلم برقم ١١، وفي الموطأ ١/ ١٧٥، وفي الصلاة من سنن أبي داود برقم ٣٩١، وفي النسائي ١/ ٢٦٦، و٤/ ٣١، وفي المسند لأحمد ١/ ١٦٢.
(٣) هو آخر أقوال أبي حنيفة، وخالفه صاحباه فقالا: هو سنة كقول الجمهور. فانظر: بدائع الصنائع ١/ ٢٧٠ - ٢٧١.
(٤) في ز: "على صلواتكم"، وفي ط: "إلى صلواتكم".
(٥) أخرج أحمد في المسند ٢/ ١٨٠ عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله ﷺ قال: "إن الله قد زادكم صلاة وهي الوتر". وأخرجه أيضًا بلفظ قريب في ٢/ ١٠٦، وأخرجه الدارقطني ٢/ ٣١، وروى أحمد في المسند ٥/ ٢٤٢، عن معاذ مرفوعًا بلفظ: "زادني ربي صلاة وهي الوتر ووقتها ما بين العشاء إلى طلوع الفجر"، ورواه أحمد أيضًا في المسند ٦/ ٧ عن أبي بصرة. قال الهيثمي في مجمع الزوائد ٢/ ٢٣٩ في حديث أبي بصرة: رواه أحمد بإسنادين أحدهما رجاله رجال الصحيح. اهـ. وانظر: الدراية لابن حجر ١/ ١٨٨.
(٦) جعل المسطاسي مثال هذه المسألة حديثي الشفعة السابقين في الفصاحة.

стр. 3071

أحدها: قوله: "خمس صلوات" لأن أسماء العدد نصوص. الوجه الثاني: قوله: "لا"؛ لأنه نفى الوجوب. الوجه [الثالث] (١): قوله: "إلا أن تتطوع" (٢)، فجعل الزائد تطوعًا. قوله: (أو تأكد لفظه بالتكرار) (٣). مثاله: اختلاف العلماء في وجوب الفاتحة في الصلاة. قال الجمهور: تجب (٤)، واستدلوا بقوله ﵇: "كل صلاة أو كل ركعة - على اختلاف الأحاديث - لم يقرأ فيها بأم القرآن فهي خداج" مكرر ثلاث مرات. وقال الشاذ: لا تجب (٥)، واستدل بقوله ﵇: "يكفيك من القرآن ما تيسر" (٦).

الحواشي

(١) ساقط من الأصل.
(٢) "تطوع" في ز.
(٣) انظر: المحصول ٢/ ٢/ ٥٧٧، والإحكام للآمدي ٤/ ٢٥٢، وشرح المسطاسي ص ١٧٦، وحلولو ص ٣٧٨.
(٤) أي: على الإمام والمنفرد، أما المأموم فالخلاف فيه واسع. وانظر مذهب الجمهور في وجوبها في: المغني لابن قدامة ١/ ٤٨٥، وفتح العزيز بشرح الوجيز للرافعي ٣/ ٣٠٨، والشرح الصغير للدردير ١/ ٤٢٧.
(٥) وهو رأي الحنفية، إذ لا تتعين الفاتحة عندهم، انظر: بدائع الصنائع ١/ ١١١، والهداية ١/ ٤٨.
(٦) ورد هذا اللفظ في حديث المسيء في صلاته، ولفظه عند البخاري: "ثم اقرأ ما تيسر معك من القرآن". فانظره من حديث أبي هريرة في الأذان من البخاري برقم ٧٥٧، وفي الصلاة من الترمذي برقم ٣٠٣، وفي النسائي ٢/ ١٢٤، وفي إقامة الصلاة عند ابن ماجه برقم ١٠٦٠. وروي أيضًا من حديث رفاعة بن رافع، فانظره في الصلاة من: الترمذي برقم ٣٠٢، وفي النسائي ٢/ ١٩٣.

стр. 3072

قوله: (أو يكون ناقلاً عن حكم العقل) (١) (٢). مثاله: اختلافهم في جواز الصلاة في الكعبة. قال بلال: (٣) صلى رسول الله ﷺ في الكعبة. وقال ابن عباس ﵁: لم يصل فيه (٤). وحديث الصلاة فيها أولى من حديث النفي؛ لأن حديث الصلاة (٥) ناقل عن حكم العقل، ونفي الحكم هو حكم العقل، وهو البراءة الأصلية. قال [المؤلف] (٦) في شرحه: لأن الناقل عن البراءة الأصلية مقصود لعينه،

الحواشي

(١) انظر: اللمع ص ٢٤٢، والمحصول ٢/ ٢/ ٥٧٩، والإحكام للآمدي ٤/ ٢٦١، والإبهاج ٣/ ٢٤٩، ونهاية السول ٤/ ٥٠١، ومفتاح الوصول ص ١٢٥، وجمع الجوامع ٢/ ٢٦٨، ومختصر ابن الحاجب ٢/ ٣١٤، والعدة ٣/ ١٠٣٦، وشرح القرافي ٤٢٥، والمسطاسي ص ١٧٦، وحلولو ص ٣٧٩.
(٢) وقد رجح صاحب المحصول العكس، أي مقرر حكم الأصل على الناقل، خلافًا للجمهور. فانظر: المحصول ٢/ ٢/ ٥٧٩ وما بعدها، وانظر: شرح حلولو ص ٣٧٩.
(٣) بلال بن رباح الحبشي، مؤذن رسول الله ﷺ ، اشتراه الصديق من المشركين لما اشتد إيذاؤهم له وأعتقه، فلزم رسول الله ﷺ وأذن له، وشهد معه جميع المشاهد، توفي في خلافة عمر في الشام. انظر ترجمته في: الاستيعاب ١/ ١٤١، والإصابة ١/ ١٦٥.
(٤) أخرج هذا عن ابن عباس البخاري برقم ١٦٠١، ومسلم في الحج برقم ١٣٣٠، ١٣٣١، والنسائي ٥/ ٢١٩ و٢٢٠، وأبو داود برقم ٢٠٢٧ في المناسك.
(٥) "فيها" زيادة في ز.
(٦) ساقط من ط.

стр. 3073

بخلاف البراءة الأصلية، فإن العقل كاف في استصحاب حكمها، فيقدم الناقل، كما يقدم المؤكد على المنشئ (١). قوله: (أو لم يعمل بعض الصحابة أو السلف على خلافه مع الاطلاع عليه) (٢). مثال: اختلافهم في الوضوء مما مست (٣) النار (٤). قال مالك وجمهور العلماء: لا يوجب [الوضوء] (٥) (٦). وقال آخرون: يجب منه الوضوء (٧). واستدل مالك والجمهور بما روي أنه ﵇ أكل كتف (٨) شاة، ولم

الحواشي

(١) انظر: شرح القرافي ص ٤٢٥ وفيه: كما يقدم المنشئ على المؤكد، وهو أصح مما هنا.
(٢) انظر: اللمع ص ٢٤٠، والمحصول ٢/ ٢/ ٥٩١، والإبهاج ٣/ ٢٥٣، ونهاية السول ٤/ ٥٠٧، وجمع الجوامع ٢/ ٣٧٠، وشرح القرافي ص ٤٢٥، وشرح المسطاسي ص ١٧٦، وحلولو ص ٣٧٩.
(٣) "مسته" في الأصل.
(٤) لم يذكر المسطاسي مثالاً لهذه المسألة.
(٥) ساقط من ز.
(٦) وقد حكى الباجي الإجماع عليه، وقال: إن الخلاف فيه كان في الصدر الأول، ثم وقع الإجماع على عدم الوضوء. وانظر هذا الرأي في: المنتقى للباجي ١/ ٦٥ والوسيط للغزالي ١/ ٤٠٥، والمغني لابن قدامة ١/ ١٩١، وبدائع الصنائع ١/ ٣٢.
(٧) انظر: المنتقى ١/ ٦٥، والمغني ١/ ١٩١.
(٨) "كتيف" في ز.

стр. 3074

يتوضأ (١). واستدل الغير بقوله ﵇: "الوضوء مما مست النار" (٢). فيقدم حديث الكتف؛ لأن الثاني لم يعمل به الصحابة مع اطلاعهم عليه، وأما الحديث الأول فقد علموا (٣) به ولم يعلموا بخلافه، فعمل الصحابة بخلاف الخبر مع اطلاع عليه يدل على الاطلاع على نسخه، فالسالم من ذلك مقدم عليه. أما إذا لم يطلع عليه، جاز أن يكون تركه إياه لعدم الاطلاع عليه، فيسقط (٤) الترجيح (٥).

الحواشي

(١) روي هذا من حديث ابن عباس وأم سلمة وميمونة وأبي هريرة وغيرهم، فانظر حديث ابن عباس في الوضوء من: البخاري برقم ٢٠٧، والحيض من مسلم برقم ٣٥٤، والطهارة من أبي داود برقم ١٨٧، و١٨٩، والموطأ ١/ ٢٥، والطهارة من ابن ماجه برقم ٤٨٨. وانظر حديث أم سلمة في: النسائي ١/ ١٠٧، وابن ماجه برقم ٤٩١. وانظر حديث ميمونة في: مسلم برقم ٣٥٦. وانظر حديث أبي هريرة في: ابن ماجه برقم ٤٩٣.
(٢) روي هذا من حديث أبي هريرة وزيد بن ثابت وعائشة وأنس وغيرهم. فانظر حديث أبي هريرة في الحيض من: مسلم برقم ٣٥٢، وفي الترمذي برقم ٧٩، وفي سنن أبي داود برقم ١٩٤، وفي النسائي ١/ ١٠٥. وانظر حديث زيد في الحيض من: مسلم برقم ٣٥١، وفي النسائي ١/ ١٠٧، وفي الدارمي ١/ ١٨٥، وانظر حديث عائشة في الحيض من: مسلم برقم ٣٥٣، وفي الطهارة من: ابن ماجه برقم ٤٨٦، وانظر حديث أنس في الطهارة من: سنن ابن ماجه برقم ٤٨٧.
(٣) "عملوا" في ز.
(٤) "فسقط" في ز وط.
(٥) انظر: شرح القرافي ص ٤٢٥.

стр. 3075

قوله: (أو كان فيما لا تعم به البلوى) (١)، وذلك أن الذي تعم به البلوى اختلف [العلماء] (٢) في قبوله؛ منعه الحنفية؛ لأنه من أخبار الآحاد، فهو ضعيف للخلاف في قبوله، فالمتفق على قبوله أولى من المختلف (٣) في قبوله. قال بعضهم: مثاله: قوله ﵇: "إذا التقى الختانان فقد وجب الغسل" (٤) فهو مقدم على قوله ﵇: "إنما الماء من الماء"، ولكن هذا المثال لم يظهر لي؛ لأن كلام المؤلف ظاهره فيما إذا تعارض ما لا تعم به البلوى مع ما تعم به البلوى، وهذان الخبران الممثل بهما [هما] (٥) معًا مما تعم به البلوى (٦). قوله: (والآخر ليس كذلك)،/ ٣٣١/ راجع إلى جميع السبعة المذكورة. ذكر المؤلف في الوجوه التي يقع بها الترجيح [في الأخبار] (٧) ستة وثلاثين وجهًا، اثنان وعشرون في الإسناد، وأربعة عشر في المتن. ...

стр. 3076

الفصل الرابع في ترجيح الأقيسة ش: إنما قدم المؤلف ﵀ ترجيح الأخبار على ترجيح الأقيسة لوجهين (١): أحدهما: أن الأخبار أشرف لإضافتها إلى النبي ﷺ . الوجه الثاني: أن الأخبار أصل للأقيسة، فالأصل مقدم على فرعه. واعلم أن ترجيح القياس يكون من أحد أربعة أشياء. إما [أن يكون] (٢) من جهة الأصل، واما من جهة الفرع، وإما من جهة العلة، وإما من جهة الحكم. قوله: (قال الباجي: يترجح أحد القياسين على الآخر بالنص على علته، أولا (٣) يعود على أصله بالتخصيص (٤)، أو علته مطردة منعكسة، أو تشهد (٥) لها أصول كثيرة، أو يكون أحد القياسين فرعه من جنس أصله، أو

стр. 3077

علته متعدية، أو تعم (١) فروعها، أو هي أعم، أو هي منتزعة (٢) من أصل منصوص عليه، أو أقل أوصافًا، والقياس الآخر ليس كذلك (٣). ش: قوله: (يترجح أحد القياسين على الآخر بالنص على علته) (٤). مثاله: اختلافهم في قليل النبيذ. قالت المالكية: هذا شراب يسكر كثيره فيحرم قليله، قياسًا على الخمر. وقالت (٥) الحنفية: هذا شراب لا يسكر فلا يحرم، قياسًا على اللبن. فقياس المالكية أولى؛ لأن علته منصوص عليها في قوله ﵇: "كل ما أسكر كثيره من الأشربة فقليله (٦) حرام" (٧).

الحواشي

(١) "يعم" في أوش.
(٢) "متنوعة" في أ.
(٣) انظر: الإشارة للباجي ص ١٩٤ - ١٩٥، وإحكام الفصول ٢/ ٩١٨ - ٩٢٦.
(٤) انظر: اللمع ص ٣٢٥، والمستصفى ٢/ ٤٠٠، والمحصول ٢/ ٢/ ٦٠٤، والإبهاج ٣/ ٣٥٧، ونهاية السول ٤/ ٥١٤، وإحكام الفصول ٢/ ٩١٨، والإشارة ص ١٩٤، والمسودة ص ٣٨٥، وفواتح الرحموت ٢/ ٣٢٥، والتقرير والتحبير ٣/ ٢٢٨، والوجيز للكرماستي ص ٢٠٨، وشرح القرافي ص ٤٢٥، والمسطاسي ص ١٧٧، وحلولو ص ٣٧٩.
(٥) "فقالت" في ز.
(٦) "وقليلة" في الأصل.
(٧) حديث صحيح أخرجه الأئمة عن عدد من الصحابة، فمن حديث جابر أخرجه الترمذي في الأشربة برقم ١٨٦٥، بلفظ: "ما أسكر كثيره فقليله حرام"، وبهذا اللفظ أخرجه أبو داود في الأشربة برقم ٣٦٨١، وابن ماجه برقم ٣٣٩٣، ومن حديث ابن عمر أخرجه ابن ماجه برقم ٣٣٩٢، بلفظ: "كل مسكر حرام، وما أسكر كثيره فقليله حرام", وأخرجه أيضًا الإمام أحمد في المسند ٢/ ٩١. ومن حديث عبد الله بن عمرو بن العاص أخرجه أحمد في المسند ٢/ ١٦٧، بلفظ =

стр. 3078

وعلة الحنفية مستنبطة، وما ثبت بالنص أولى مما ثبت بالاستنباط؛ لأن الاستنباط يحتمل الخطأ بخلاف النص. قوله: (أولا يعود على أصله بالتخصيص) (١). مثاله: اختلافهم في التيمم بالجص والنورة. قال مالك: يتيمم به؛ لأنه نوع من الصعيد (٢). [[وقال الشافعي: لا يتيمم [به] (٣)؛ لأنه ليس بتراب (٤). فقياس المالكية أولى؛ لأنه لا يكر على أصله بالتخصيص. وأصل ذلك هو الصعيد]] (٥) في قوله تعالى: ﴿فَتَيَمَّموا صَعِيدًا طَيِّبًا﴾ (٦)، والصعيد أعم من جميع أنواع الأرض. وأما علة الشافعي: فإنها تقتضي تخصيص الصعيد.

الحواشي

(١) انظر: المستصفى ٢/ ٤٠٣، والإشارة ص ١٩٤، وإحكام الفصول ٢/ ٩١٩، والتمهيد لأبي الخطاب ٤/ ٢٤٤، والمسودة ص ٣٨١، وشرح القرافي ص ٤٢٥، والمسطاسي ص ١٧٧، وحلولو ص ٣٧٩.
(٢) انظر: الشرح الصغير للدردير ١/ ٢٨٦.
(٣) ساقط من ز.
(٤) انظر: المجموع للنووي ٢/ ٢١٨.
(٥) ما بين المعقوفات الأربع ساقط من ط.
(٦) النساء: ٤٣، وتمامها: ﴿فَامْسَحُوا بِوُجُوهِكُمْ وَأَيْدِيكُمْ إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَفُوًّا غَفُورًا﴾، والمائدة: ٦، وبعدها: ﴿فَامْسَحُوا بِوُجُوهِكُمْ وَأَيْدِيكُمْ مِنْهُ﴾.

стр. 3079

[و] (١) مثاله أيضًا: اختلافهم في بيع اللحم بالحيوان. قالت المالكية: هذا بيع معلوم بمجهول من جنسه فيمنع، قياسًا على منع [بيع] (٢) الرطب بالتمر بعلة (٣) المزابنة. ويقول الحنفي: هذا بيع ربوي بغير ربوي فلا يمنع، قياسًا على بيع الثياب بالعين. فقياس الحنفية ها هنا أولى من قياس المالكية؛ لأن قياس المالكية يعود على أصله بالتخصيص والبطلان، وذلك أن تعليلهم بالمزابنة، وهي بيع المعلوم بالمجهول يقتضي حمل الحديث على الحيوان المأكول اللحم، فيخرج بسبب هذه العلة كثير من الحيوان، ويبطل حكم النهي (٤) فيها (٥). واختلف العلماء في بيع اللحم بالحيوان على ثلاثة مذاهب: قال الشافعي: لا يجوز [مطلقًا] (٦) ولو بعبد (٧)؛ تقديمًا للخبر على (٨) القياس (٩).

стр. 3080

وقال أبو حنيفة: يجوز (١) مطلقًا؛ تقديمًا للقياس على الخبر (٢). وقال مالك بالتفصيل؛ لأنه قيده بالحيوان من جنسه الذي لا يراد إلا للحم (٣)؛ جمعًا (٤) بين الدليلين (٥). قال ابن الحاجب في الفروع: فمنه: بيع الحيوان باللحم، ومحمله عند مالك على الجنس الواحد للمزابنة، فيجوز بيع الطير بلحم الأنعام (٦) وبالعكس، وخصصه القاضيان بالحي الذي لا يراد إلا للحم (٧)، وما لا تطول حياته، وما لا (٨) منفعة فيه إلا اللحم كاللحم (٩)، خلافًا لأشهب، وهما روايتان، فإن طالت، أو كانت المنفعة [فيه] (١٠) يسيرة، كالصوف في الخصي، فقولان، ومن ثم اختلف في بيعه بالطعام نسيئة، وفي المطبوخ بالحيوان، قولان: (١١) قوله: (أو علته مطردة منعكسة) (١٢).

الحواشي

(١) "ويجوز" في ز.
(٢) انظر: بدائع الصنائع ٥/ ١٨٩.
(٣) "اللحم" في ز.
(٤) "هما" في ز.
(٥) انظر: الشرح الصغير للدردير ٤/ ١١٣.
(٦) في فروع ابن الحاجب: "بلحم الغنم".
(٧) في فروع ابن الحاجب: "إلا للذبح"، وفي ز: "إلا اللحم".
(٨) "ولا" في ز وط.
(٩) كذا في النسخ الثلاث، وفروع ابن الحاجب، والمعنى لم يظهر لي.
(١٠) ساقط من ز وط.
(١١) انظر: الفروع لابن الحاجب المسمى جامع الأمهات ورقة ٦٤ أ. مخطوط بالخزانة العامة بالرباط برقم ٨٨٧ د.
(١٢) انظر: اللمع ص ٣٢٦، والبرهان فقرة ١٣٤٧، وما بعدها، والمستصفى ٢/ ٤٠٢، والمنخول ص ٤٤٥، والإحكام للآمدي ٤/ ٢٧٤، وإحكام الفصول ٢/ ٩٢٠، والإشارة ص ١٩٤، والتمهيد لأبي الخطاب ٤/ ٢٤٢، والروضة ص ٣٩٢، =

стр. 3081

مثاله: اختلافهم في إجبار العاصب اليتيمة الصغيرة على النكاح. قالت المالكية: هذا شخص لا يملك التصرف في مالها، فلا يملك الإجبار، قياسًا على الأجنبي (١). وقالت الحنفية: هذا شخص من أهل ميراثها، فيملك الإجبار، قياسًا على الأب (٢). فقياس (٣) المالكية أولى؛ لأن علته مطردة منعكسة؛ لأنها تدور مع الحكم وجودًا وعدمًا، وعلة الحنفية غير منعكسة؛ لأن الحاكم يزوجها مع أنه ليس من أهل ميراثها. قوله: (أو تشهد لها أصول كثيرة) (٤). مثاله: اختلافهم في النية في الوضوء.

الحواشي

(١) انظر: المدونة ٢/ ١٤٠.
(٢) انظر: بدائع الصنائع ٢/ ٢٣٨ و٢٤٠.
(٣) "وقياس" في ز وط.
(٤) انظر: اللمع ص ٣٢٥، والتبصرة ص ٤٩٠، والمعتمد ٢/ ٨٤٦، ٨٤٩، والمستصفى ٢/ ٤٠٢، والمنخول ص ٤٤٧، والمحصول ٢/ ٢/ ٦٢٤، والبرهان فقرة ١٣٨٤، والإشارة ص ١٩٤، وإحكام الفصول ٢/ ٩٢١، ونهاية السول ٤/ ٥١٩، وروضة الناظر ص ٣٩٢، والتمهيد لأبي الخطاب ٤/ ٢٣١، والمسودة ص ٣٧٦، والمغني للخبازي ص ٣٣١، والتوضيح لصدر الشريعة ٢/ ٢٢٨، وفواتح الرحموت ٢/ ٣٢٨، والوجيز للكرماستي ص ٢٠٩، وشرح المسطاسي ص ١٧٨، وحلولو ص ٣٧٩.

стр. 3082

قالت المالكية: الوضوء عبادة، فيفتقر إلى نية (١)، أصله التيمم والصلاة والصوم والزكاة والحج. وقالت الحنفية: الوضوء طهارة بالماء، فلا يفتقر إلى نية (٢)، أصله زوال النجاسة. فقياس المالكية أولى؛ لأنه تشهد له (٣) أصول كثيرة، كالصلاة والصوم والحج (٤) وغير ذلك. وأما قياس الحنفية، فلم يشهد له (٥) إلا أصل واحد وهو زوال النجاسة. قوله: (أو يكون أحد القياسين فرعه من جنس أصله) (٦). مثاله: [اختلافهم] (٧) في ضمان الصائل البهيمي. قالت المالكية: من أتلف الصائل البهيمي فلا يضمن، أصله الصائل الآدمي. وقالت الحنفية: من أتلف الصائل البهيمي يضمن (٨)، أصله من أتلف

стр. 3083

مالاً في مخمصة، والجامع بين الأصل والفرع في القياسين (١) الضرورة، فقياس المالكية أولى؛ لأن فرعه من جنس أصله وهو (٢) قياس صائل على صائل، وقياس الحنفية فرعه مخالف لجنس أصله. قال ابن الحاجب في الفروع: ويجوز دفع الصائل بعد الإنذار للفاهم من مكلف أو صبي أو مجنون أو بهيمة، عن النفس والأهل والمال، فإن (٣) علم أنه لا يندفع إلا بالقتل، جاز قتله قصدًا ابتداء، وإلا فلا، ومن قدر على الهروب من غير مضرة لم يجز له الجرح (٤). قوله: (أو علته (٥) متعدية) (٦)، مثاله: اختلافهم في علة تحريم الخمر. قالت المالكية:/ ٣٣٢/ علته كونه مسكرًا، وقالت الحنفية: علته كونه خمرًا.

الحواشي

(١) "هو" زيادة في ز وط.
(٢) "وهي" في ط.
(٣) في الفروع لابن الحاجب: "وإن".
(٤) انظر: الفروع لابن الحاجب ورقة ١٠٣ أمن مخطوط الخزانة العامة بالرباط رقم ٨٨٧ د.
(٥) "علة" في الأصل وز.
(٦) انظر: اللمع ص ٣٢٦، والبرهان فقرة ١٣٥٦ - ١٣٧٢، والمستصفى ٢/ ٤٠٤، والمنخول ص ٤٤٥، والمحصول ٢/ ٢/ ٦٢٥، ونهاية السول ٤/ ٥٢١، وإحكام الفصول ٢/ ٩٢٢، والإشارة ص ١٩٤، والتمهيد لأبي الخطاب ٤/ ٢٤٣، والروضة ص ٣٩٢، والمسودة ص ٣٧٨، وأصول الفقه لابن مفلح ٣/ ١٠٣٢، والوجيز للكرماستي ص ٢١٠، وشرح القرافي ص ٤٢٦، والمسطاسي ص ١٧٨، وحلولو ص ٣٨٠.

стр. 3084

فعلة المالكية أولى؛ لأنها متعدية، بخلاف [علة] (١) الحنفية فإنها قاصرة على محلها، والتعليل بالعلة المتعدية لمحلها أولى من العلة القاصرة على محلها؛ لأن المتعدية متفق على صحتها والقاصرة مختلف في صحتها، وما ذكره المؤلف من تقديم المتعدية على القاصرة هو المشهور، وقيل: القاصرة أولى، وقيل: هما سواء، ووجه الأول: أن النص يغني عن القاصرة. ووجه الثاني: أن النص يقويها. ووجه الثالث: تعارض المدركين (٢) (٣). واعترض كلام المؤلف ها هنا: بأن ما ذكره ها هنا هو تعارض العلتين، لا تعارض القياسين الذي صدر به الفصل (٤)، فتأمله. قوله: (أو تعم فروعها) (٥)، مثاله: اختلافهم فيمن ملك قريبه الذي ليس من عمودي النسب ولا من الإخوة، هل يعتق عليه أو لا؟. كابن الأخ (٦) والعم والخال [وغيرهم] (٧).

стр. 3085

قالت المالكية: شخص تجوز شهادته له فلا يعتق عليه؛ قياسًا على الأجنبي (١). وقالت الحنفية: شخص ذو محرم فيعتق عليه؛ قياسًا على الوالد والولد (٢). فنقول: علة المالكية أولى؛ لأنها تعم فروعها؛ لأنها تتناول (٣) سائر العصبة كابن الأخ والعم وابن العم والخال (٤) وغيرهم. وعلة الحنفية لا تعم فروعها؛ لأن البنت تعتق على الأم، ولا يقال: إنها ذات محرم لأمها، وكذلك الابن يعتق على أبيه، ولا يقال: إنه ذو محرم لأبيه. وإنما كان العامة لفروعها أولى؛ لأن التي لا تعم فروعها تكون بقية الفروع معللة بعلة أخرى، وتعليل الأحكام المستوية بالعلل المختلفة مختلف فيه، والمتفق عليه أولى من المختلف فيه (٥). قوله: (أو هي أعم) (٦)؛ لأن العلة التي هي أعم أكثر فائدة من العلة التي

الحواشي

(١) انظر: الشرح الصغير للدردير ٦/ ٢٥٥.
(٢) انظر: بدائع الصنائع ٤/ ٤٧.
(٣) "تناول" في الأصل وز.
(٤) الخال: ليس من العصبة، فلو قال: لأنها تتناول سائر الأقارب، لكان أتم.
(٥) انظر: شرح القرافي ص ٤٢٦.
(٦) انظر: اللمع ص ٣٢٤، والمنخول ص ٤٤٢، والإحكام للآمدي ٤/ ٣٧٩، وإحكام الفصول ٢/ ٩٢٣، والإشارة ص ١٩٤، والتمهيد لأبي الخطاب ٤/ ٢٣٣، وأصول ابن مفلح ٣/ ١٠٣٦، والذخر الحرير شرح مختصر التحرير ص ١٨٧ و١٨٩، مخطوط بالمكتبة السعودية بالرياض برقم ٣٤١/ ٨٦، والوجيز للكرماستي ص ٢١١، وشرح القرافي ص ٤٢٦، والمسطاسي ص ١٧٨، وحلولو ص ٣٨٠.

следующие страницы →