Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 1296–1335 · переход к 1301.

стр. 1296

ولا يجوز بيع (رطبة بيابسة) (١) على الأرض، كبيع الرطب بالتمر، وتفرد أبو حنيفة بتجويزه كيلًا وحده (٢). فأما بيع رطبه برطبه، فإن كان مما يدخر يابسه (٣)، لم يجز على قول الشافعي ﵀ وحده. وقال غيره: يجوز (٤). وإن كان مما لا يدخر يابسه كسائر الفواكه، ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يجوز بيع بعضه ببعض (٥).

الحواشي

(١) (رطبة بيابسة): في أ، جـ وفي ب رطبة بيابسة.
(٢) قال المرغيناني: ويجوز بيع الرطب بالتمر مثلًا بمثل عند أبي حنيفة ﵀، وقالا: لا تجوز لقوله ﵇ حين سئل عنه (أو ينقص إذا جف؟ فقيل: نعم، فقال ﵇: لا إذا) وله أن الرطب تمر لقوله ﵇ حين أهدى إليه رطبًا. (أوكل تمر خيبر هكذا) سماه تمرًا وبيع التمر بمثله جائز لما روينا، ولأنه لو كان تمرًا جاز البيع بأول الحديث، وإن كان غير تمر فبآخره، وهو قوله ﵇: (إذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم) ومدار ما روياه على زيد بن عياش وهو ضعيف عند النقلة/ الهداية للمرغيناني ٣/ ٤٨.
(٣) كالرطب، والعنب، لم يجز بيع رطبه برطبه.
(٤) وهو قول المزني ﵀: لأن معظم منافعه في حال رطوبته، فجاز بيع بعضه ببعض كاللبن، والدليل على أنه لا يجوز: أنه لا يعلم التماثل بينهما في حال الكمال والإدخار، فلم يجز بيع أحدهما بالآخر كالتمر بالتمر جزافًا، ويخالف اللبن، فإن كماله في حال رطوبته، لأنه يصلح لكل ما يراد به، والكمال في الرطب والعنب في حال يبوسته، لأنه يعمل منه كل ما يراد منه، ويصلح للبقاء والإدخار/ المهذب للشيرازي: ٢٨١.
(٥) لأنه جنس فيه ربا، فلم يجز بيع رطبه برطبه كالرطب والعنب.

стр. 1297

والثاني: يجوز (١). وفي (الرطب) (٢) الذي لا يجيء منه تمر، والعنب الذي لا يجيء منه زبيب طريقان: أحدهما: أنه لا يجوز بيع بعضه ببعض قولًا واحدًا (٣). والثاني: أنه على قولين (٤). وفي (بيع اللحم الطري) (٥) باللحم الطري طريقان: أحدهما: أنه لا يجوز (٦).

الحواشي

(١) لأن معظم منافعه في حال رطوبته، فجاز بيع رطبه برطبه كاللبن.
(٢) (الرطب): في ب وفي أ، جـ المرطب وهذا غير صحيح/ أنظر المهذب ١٠/ ٢٨٧.
(٣) لأنه الغالب منه، أن يدخر يابسه، وما لا يدخر منه نادر، فألحق بالغالب المهذب للشيرازي ١٠/ ٢٨٧، ولأن الرطب الذي لا يعود تمرًا بحال لا يباع منه شيء بشيء من صنفه/ المجموع للسبكي ١٠/ ٢٨٧.
(٤) أحدهما: لا يجوز، لأنه جنس فيه ربا، فلم يجز بيع رطبه برطبه، كالرطب والعنب. والثاني: أنه يجوز، لأن معظم منافعه في حال رطوبته، فجاز بيع رطبه برطبه كاللبن/ أنظر المهذب للشيرازي ١٠/ ٢٨١ - ٢٨٢.
(٥) (بيع اللحم الطري): في أ، ب وفي جـ بيع اللحم اللحم الطري، هذه زيادة من الناسخ.
(٦) لأنه يدخر يابسه، فلم يجز بيع رطبه برطبه، كالرطب والعنب، هذا إذا قلنا أن اللحم أجناس وباعه بجنسه. أما إذا قلنا: إن اللحم أجناس وباعه بغير جنسه، فإنه يجوز متماثلًا ومتفاضلًا، رطبين ويابسين، ورطبًا ويابسًا، وزنًا وجزافًا لا شك في ذلك =

стр. 1298

والثاني: (أنه) على قولين (١). فأما العرايا (فهو) (٢) أن يبيع الرطب على رؤوس النخل خرصًا

الحواشي

(١) (أنه): في أ، ب وفي جـ محذوفه والأول هو الصحيح، أنظر المهذب ١٠/ ٢٩٢ والقول الثاني: منسوب إلى أبي العباس بن سريج، لأن معظم منفعته في حال رطوبته، فصار كالفواكه/ المهذب للشيرازي، وقد فرق أصحاب الشافعي بين ذلك وبين الفواكه، لأنها إذا يبست، لا تكون فيها المنافع التي تكون فيها حال رطوبتها، واللحم. كل ما يكون منه وهو رطب يكون منه وهو يابس وزيادة، وهو أنه على هيئة الادخار، فأشبه الرطب بالرطب. ولذا فإن أصحاب الشافعي غير ابن سريج ذهبوا إلى أنه لا يجوز بيع ذلك رطبًا بحال، وفرقوا بينه وبين الثمار، وجزم جماعة بالمنع/ المجموع للسبكي ١٠/ ٢٩٣.
(٢) (فهو): في أ، جـ وفي ب وهو، والأول هو الصحيح. =

стр. 1299

بالتمر على الأرض فيجوز للفقراء فيما دون خمسة أوسق، وبه قال أحمد، إلا أنه قال: يخرصه رطبًا، ويبيعه بمثله تمرًا في (إحدى) (١) الروايتين (٢).

الحواشي

(١) (إحدى): في ب، جـ وفي.
(٢) إنه إنما يجوز بيعها بخرصها من التمر، لا أقل منه ولا أكثر، ويجب أن يكون التمر الذي يشتري به معلومًا بالكيل، ولا يجوز جزافًا، لا تعلم في هذا عند من أباح بيع العرايا اختلافًا، لما روى زيد بن ثابت (أن رسول اللَّه ﷺ أرخص في العرايا أن تباع بخرصها كيلًا) متفق عليه/ فتح الباري ٥/ ٢٩٧. ولمسلم: (أن تؤخذ بمثل خرصها تمرًا يأكلها أهلها رطبًا) صحيح مسلم ١٠/ ١٨٤، لأنه الأصل اعتبار الكيل من الطريقين، سقط في أحدهما للتعذر، فيجب في الآخر بقضية الأصل لأن ترك الكيل من الطرفين يكثر الغرر، وفي تركه من أحدهما يقلل الغرر، ولا يلزم من صحته مع قلة الغرر صحته مع كثرته. واحتجت الشافعية والحنابلة بجواز العرية بحديث محمود بن لبيد قال: قلت لزيد بن ثابت ما عراياكم هذه؟ فسمى رجالًا محتاجين من الأنصار شكوا إلى رسول اللَّه ﷺ ، أن الرطب يأتي ولا نقد بأيديهم يبتاعون به رطبًا يأكلونه مع الناس، وعندهم فضول من قوتهم من التمر، فرخص لهم =

стр. 1300

وقال أبو حنيفة: لا يجوز ذلك بحال (١).

стр. 1301

وقال مالك: يجوز في موضع مخصوص، وهو أن يكون قد وهب لرجل ثمرة نخله من حائطه وشق عليه دخوله إلى قراحه فيشتريها منه بخرصها من الثمر يعجله له (١). وهل يجوز للأغنياء؟ ، فيه قولان.

الحواشي

(١) وعرف المالكية العرية بعدة تعاريف. ١ - أن يهب الرجل ثمر نخله، أو نخلات من حائطه لرجل، ويجيء هذا على مذهب أشهب وابن حبيب. ٢ - ومعناها عند ابن القاسم: أن يعطيه الثمرة على وجه مخصوص، وهو أن يكون على المعري ما يلزمها إلى وقت بدو صلاحها، وهو وقت يمكن الانتفاع بها/ المنتقى للباجي ٤/ ٢٢٦. ٣ - وذكر الطحاوي تأويلًا لمالك: فقال قوم: العرايا أن يكون له النخلة أو النخلتان في وسط النخل الكثير لرجل آخر، قالوا وكان أهل المدينة إذا كان وقت الثمار خرجوا بأهليهم إلى حوائطهم، فيجيء صاحب النخلة أو النخلتين فيضر ذلك بصاحب النخل الكثير فرخص ﷺ لصاحب الكثير أن يعطيه خرص ماله من ذلك تمرًا لينصرف هو وأهله عنه/ فتح القدير ٥/ ١٩٦. ٤ - وفسرها الدردير المالكي: اشتراء ثمرة تيبس كلوز ونخل، وعنب، وتين، وزيتون في غير مصر، أن لفظ المعري بالعرية وبدا صلاحها/ الدسوقي على الشرح الكبير ٣/ ١٧٩.

стр. 1302

أحدهما: لا يجوز، وهو اختيار المزني وقول أحمد (١). والثاني: يجوز (٢). وهل يجوز في الرطب بالرطب على رؤوس النخل خرصًا؟ فيه ثلاثة أوجه: أحدهما: أنه يجوز، وهو قول أبي علي بن خيران (٣). والثاني: لا يجوز وهو قول أبي سعيد الأصطخري (٤).

الحواشي

(١) لأن الرخصة وردت في حق الفقراء، والأغنياء لا يشاركونهم في الحاجة، فبقي في حقهم على الخطر/ المهذب للشيرازي ١٠/ ٣١١، وللحديث المروي عن زيد بن ثابت السابق، والرخصة لمعنى خاص لا تثبت مع عدمه، ولأن في حديث زيد (يأكلها أهلها رطبًا) ولو جاز لتخليص المعري لما شرط ذلك، ولأن ما أبيح للحاجة، أبيح مع عدمها، كالزكاة للمساكين، والترخص في السفر، وعلى هذا، متى كان صاحبها غير محتاج إلى أكل الرطب أو كان محتاجًا ومعه من الثمن ما يشترى به العرية لم يجز له شراؤها بالتمر/ المغني ٤/ ٧٢.
(٢) لما روى سهل بن أبي حثمة قال: نهى رسول اللَّه ﷺ عن بيع التمر بالتمر إلا أنه رخص في العرايا أن تبتاع بخرصها تمرًا يأكلها رطبًا) رواه البخاري ومسلم ١٠/ ١٨٤ ولأن كل بيع جاء للفقراء جاز للأغنياء، كسائر البيوع/ المغني لابن قدامة ٤/ ٢٧١، والمجموع للسبكي ١٠/ ٣١١.
(٣) لما روى زيد بن ثابت قال: رخص رسول اللَّه ﷺ في العرايا بالتمر والرطب، ولم يرخص في غير ذلك البخاري ومسلم، وسنن أبي داود/ أنظر صحيح مسلم ١٠/ ١٨٣.
(٤) لما روى ابن عمر رضى اللَّه عنه أن النبي ﷺ قال: (لا تبايعوا تمر النخل بتمر النخل صحيح مسلم ١٠/ ١٨٨، ولأن الخرص غرر، وقد وردت الرخصة في جوازه في أحد العوضين، فلو جوزنا في الرطب بالرطب لجوزناه في العوضين، وذلك غرر كثير زائد على ما وردت فيه الرخصة، فلم =

стр. 1303

قال القاضي أبو الطيب ﵀: وهو الأصح عندي. وقال (أبو) (١) إسحاق: إن كانا من نوع واحد، لم يجز وإن كانا من نوعين جاز (٢). ولا يجوز في خمسة أوسق في عقد واحد في أصح القولين (٣). ويجوز بيع العرايا في عقود متفرقه، وإن زاد على خمسة أوسق (٤).

الحواشي

(١) (أبو): في ب وفي أ، جـ ابن وهذا خطأ ظاهر.
(٢) وقول أبو إسحاق هو الوجه الثالث: (أنه إن كان نوعًا واحدًا، لم يجز، لأنه لا حاجة به إليه لأن مثل ما يبتاعه عنده، وإن كان نوعين جاز، لأنه قد يشتهي كل واحد منهما النوع الذي عند صاحبه، فيكون كمن عنده تمر، ولا رطب عنده).
(٣) وعبارة المهذب ولا يجوز في العرايا فيما زاد على خمسة أوسق في عقد واحد، لما روى جابر ﵁ أن رسول اللَّه ﷺ (نهى عن المخابرة والمحاقلة، المزانبة) رواه مسلم ١٠/ ١٩٣ وقال البيهقي: أن البخاري رواه ولم أره في البخاري إلا من رواية أبي سعيد الخدري/ المهذب للشيرازي ١٠/ ٣٢٥.
(٤) العرية بما دون خمسة أوسق تجوز، لما روى أبو هريرة ﵁ أن النبي ﷺ (أرخص في بيع العرايا فيما دون خمسة أوسق/ البخاري ومسلم ١٠/ ١٨٧، ولا يجوز فيما زاد عليها، وفي الخمسة عند الشافعية قولان: أحدهما: لا يجوز وهو قول المزني، لأن الأصل هو الحظر عن هذا البيع وإنما ثبت جوازه فيما دون خمسة أوسق لحديث أبي هريرة وهو مذهب الحنابلة والظاهرية/ المحلى لابن حزم ٨/ ٤٥٩ وغاية المنتهى ٣/ ١٦٤. =

стр. 1304

وقال أحمد: لا يجوز أكثر من عرية واحدة (١). وفيما سوى ثمرة الكرم والنخل قولان (٢). أحدهما: يجوز.

الحواشي

(١) واستدلوا على ذلك بما روى عن الترمذي: أن النبي ﷺ نهى عن المزابنة التمر بالتمر إلا أصحاب العرايا، فإنه قد أذن لهم، وعن بيع العنب بالزبيب، وكل ثمرة بخرصها) وهذا يدل على تخصيص العرية بالتمر، ولا يصح قياس غيرها عليها لوجهين. الجامع الصحيح للترمذي ٣/ ٥٨٧. ١ - إن غيرها لا يساويها في كثرة الإقتيات بها، وسهولة خرصها، وكون الرخصة في الأصل لأهل المدينة، وإنما كانت حاجتهم إلى الرطب دون غيره. ٢ - أن القياس لا يعمل به إذا خالف نص/ المغني لابن قدامة ٤/ ٧٤.
(٢) أما العرايا في سائر الثمار كالتفاح والمشمش والإجاص، والخوخ، فمذهب الشافعية على قولين: الأول: يجوز لشمول المعنى، لأنه ثمرة، فجاز بيع رطبها بيابسها خرصًا كالرطب/ المهذب للشيرازي ١/ ٢٨٢، إلا أن هذا القول فيه وجه إما أن ينظر إلى ظاهر لفظ الشارع في العرايا، وإما أن ينظر إلى المعنى، فإن نظرنا إلى ظاهر اللفظ، وجب ترجيح القول الأول بإلحاق سائر الثمار بالرطب والعنب وإن نظرنا إلى المعنى، وجب ترجيح القول بالاختصاص بالفقراء. الثاني: المنع لتعذر الخرص وهو الصحيح عند المحاملي والروياني، لما روى زيد ابن ثابت قال: رخص رسول اللَّه ﷺ في العرايا بالتمر، والرطب، ولم يرخص في غير ذلك/ المهذب للشيرازي ١/ ٢٨٢ والمجموع للسبكي ١١/ ٥٦، ولأنها لا تخرص لتفرق ثمارها، والحائل من الورق دونها/ الأم ٣/ ٥٥.

стр. 1305

وهل يجوز (بيع ما نزع نواه بما نزع منه نواه؟ ) (١). وفي بيع العسل المصفى بالنار بعضه ببعض وجهان: أصحهما: أنه يجوز (٢). وفي بيع السكر بالسكر وجهان (٣).

الحواشي

(١) (بيع ما نزع نواه بما نزع منه نواه): في ب، جـ وفي أبيع ما ينزع نواه مما نزع نواه. أما بيع ما نزع نواه بما لم ينزع نواه، لا يجوز، لأن أحدهما على هيئة الإدخار، والآخر على هيئة الإدخار، ويتفاضلان حال الإدخار، فلم يجز بيع أحدهما بالآخر كالرطب بالتمر. أما ما نزع نواه بعضه ببعض وهي مسألتنا، فيه وجهان: الأول: يجوز لقوله ﷺ : (لا تبيعوا التمر بالتمر إلا سواء بسواء) ومثله كثير في صحيح مسلم ١٠/ ١٨٤. الثاني: لا يجوز، لأنه يتجافى في المكيال، فلا يتحقق فيه التساوي، ولأنه يجهل تساويهما في حال الكمال والإدخار، فأشبه بيع التمر بالتمر جزافًا/ المهذب للشيرازي ١٠/ ٣٤٩.
(٢) وهو المذهب، لأن نار التصفية نار لينة، لا تعقد الأجزاء وإنما تميزه من الشمع، فصار كالعسل المصفى بالشمس والوجه الثاني: لا يجوز، لأن النار تعقد أجزاءه، فلا يعلم تساويهما/ المهذب للشيرازي ١٠/ ٣٥٤.
(٣) الأول: لا يجوز وهو الأصح، لأن النار قد عقدت أجزاءه. الثاني: يجوز، لأن ناره لا تعقد الأجزاء، وإنما تميزه من القصب، هذا وجزم العراقيون بمنع السلم في ذلك فإن باب الربا أحوط من باب السلم، بدليل أنه يجوز السلم فيما لا يجوز بيع بعضه ببعض لأجل طلب المماثلة، وقال الماوردي: إن كانت للتصفية وتمييزه من غيره جاز، وإن دخلت لعقد الأجزاء، لم يجز/ المجموع للسبكي ١٠/ ٣٥٨.

стр. 1306

ولا يجوز بيع الحب بالدقيق من جنسه (١). وحكى الكرابيسي عن الشافعي ﵀ قولًا آخر: أنه يجوز، وليس (ثابت) (٢) عنه. والمذهب: الأول، وبه قال أبو حنيفة، والثوري، وأحمد في إحدى الروايتين. قال مالك (٣): يجوز بيعه (به) (٤) كيلًا وبه قال الليث (وقتادة) (٥). وقال أحمد في إحدى الروايتين: يجوز بيعه به وزنًا (٦). وقال أبو ثور: يجوز بيع الدقيق بالحنطة متفاضلًا (٧).

الحواشي

(١) لأن الدقيق هو الحب بعينة، وإنما فرقت أجزاؤه، فهو كالدنانير الصحاح بالقراضة، فأما بيعه به متماثلًا، فالمنصوص أن لا يجوز، والدليل على أنه لا يجوز، أنه جنس فيه ربا بيع منه ما هو على هيئة الإدخار بما ليس منه على هيئة الإدخار على وجه يتفاضلان في حال الإدخار، فلم يصح كبيع الرطب بالتمر/ المهذب للشيرازي ١٠/ ٢٦٢ - ٢٦٣.
(٢) (ثابت): في أ، جـ وفي ب بثابت ردهما جائزان، لأن الكرابيسي قال: قال أبو عبد اللَّه: يجوز، ولعل الكرابيسي أراد أبا عبد اللَّه مالكًا أو أحمد، لأن عندهما يجوز ذلك المهذب للشيرازي ١٠/ ٢٦٣.
(٣) (قال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(٤) (به): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٥) (وقتاده): في ب، جـ وفي أوقتاه وهذا سهو من الناسخ.
(٦) ولا يمتنع أن يكون أصله مكيلًا وهو موزون كالخبز/ المغني لابن قدامة ٤/ ٢٣.
(٧) واحتج بأنهما جنسان لاختلاف الإسم، ونقض الأصحاب عليه باللحم بالحيوان وكثير من المطعومات المجموع للسبكي ١/ ٣٦٤.

стр. 1307

ولا يجوز بيع دقيق الحنطة بدقيقها (١). وروى المزني في المنثور عنه: أنه يجوز، وأومأ إليه في البويطي، وهو قول أحمد (٢). وقال أبو حنيفة: يجوز بيع أحدهما بالآخر إذا استويا في النعومة والخشونة (٣). ولا يجوز بيع دقيقه بخبزه، وبه قال أحمد (٤). وحكي عن أصحاب أبي حنيفة: أنه يجوز بيع الحنطة بالخبز متفاضلًا، وهو مقتضى قول أبي ثور (٥).

الحواشي

(١) والمراد: أن الدقيقين من جنس واحد كدقيق القمح بدقيق القمح، ودقيق الشعير بدقيق الشعير، فبيع الدقيق بالدقيق من الجنس الواحد لا يجوز، سواء كانا ناعمين، أو أحدهما ناعمًا والآخر خشنًا، لأنه جهل التساوي بينهما في حال الكمال والإدخار، فأشبه بيع الصبرة جزافًا/ المهذب للشيرازي ١٠/ ٣٦٦.
(٢) لأنهما يتساويان في الحال، ولا يتفاضلان في الثاني، فجاز بيع أحدهما بالآخر كالحنطة بالحنطة/ المهذب للشيرازي ١٠/ ٣٦٦.
(٣) لا يجوز عند أبي حنيفة بيع الدقيق بالسويق متفاضلًا ومتساويًا/ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي ٤/ ٩٦.
(٤) لأنه دخله النار، وخالطه الملح والماء، وذلك يمنع التماثل، ولأن الخبز موزون، والحنطة مكيل، فلا يمكن معرفة التساوي بينهما/ المهذب للشيرازي ١/ ٣٧٠.
(٥) وعن أبي حنيفة أنه لا يجوز بيعه به أصلًا، لأن بينهما شبهة المجانسة في الحال، ولا يعرف التساوي بينهما، فصار كبيع المقلية بغير المقلية أو الدقيق بالحنطة. أما من جوز، فلأن الخبز بالصنعة صار جنسًا آخر متى خرج من أن يكون مكيلًا تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي ٤/ ٩٥.

стр. 1308

ولا يجوز بيع الخبز بالخبز إذا كانا رطبين، أو أحدهما. وقال أحمد: يجوز متماثلًا. وإن كانا يابسين مدقوقين ففيه قولان: أحدهما: يجوز. ولا يجوز بيع أصله بعصيره (كالسمسم بالشيرج) (١)، ويجوز بيع الشيرج بالشيرج (٢) وقيل: لا يجوز. ويجوز بيع الكسب بالكسب إذا استخرج دهنه وزنًا، وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة (٣). وقيل: لا يجوز. ولا يجوز بيع الأدهان المطيبة، بعضها ببعض متفاضلًا وإن اختلفت

الحواشي

(١) (كالسمسم) بالشيرج: في ب، جـ وفي أكالشيرج بالسمسم.
(٢) امتناع بيع الشيرج بالسمسم كالمتفق عليه بين الأصحاب، وكذلك كل دهن بأصله والعنب بعصيره، سواء كان العصير مثل ما في الأصل أو أكثر منه أو أقل، وذلك: المأخذ ظاهر في السمسم بالشيرج، وفي السمسم بشرج وكسب، وهما مقصودان، فيكون بيعه بالشيرج من قاعدة مدة عجوه/ المجموع للسبكي ١٠/ ٣٧٥.
(٣) يجوز بيع كسب السمسم بكسب السمسم وزنًا، إن لم يكن فيه خلط، فإن كان فيه خلط لم يجز، أما إذا كان جافًا فظاهر، وأما إذا كان رطبًا، فإن كان ما فيه من الدهن مانعًا من التماثل، لم يجز وإن كان غير مانع من التماثل، يجوز، وأما كون المعيار فيه الوزن فيعكره على ما أصّلوه من أن ما استخرجه من مكيل فهو مكيل، إلا أن يقال: أن ذلك لا يمكن كيله وأنه يتجافى في المكيال/ أنظر المجموع للسبكي ١٠/ ٣٨٢.

стр. 1309

روائحها (١) وقال أصحاب أبي حنيفة: يجوز بيع المطيب بالمطيب متفاضلًا إذا اختلف طيبه، كدهن الورد بدهن البنفسج (٢). وقالوا: يجوز بيع المطيب بغير المطيب متفاضلًا، بأن بيع قفيز سمسم مربّا بقفيزين من غير المربّا. ويجوز بيع عصير العنب بعصير العنب (٣).

الحواشي

(١) قال الرافعي: الأدهان المطيبة كدهن الورد، والبنفسج، والنيلوفر، كلها مستخرجة من السمسم، فإذا قلنا: يجري الربا فيها، جاز بيع بعضها ببعض إذا ربى السمسم فيها، ثم استخرج دهنه، وإن استخرج الدهن، ثم طرحت أوراقها فيه، لم يجز السبكي ١٠/ ٣٨٢.
(٢) قال الكمال بن الهمام: واعلم أن المجانسة تكون باعتبار ما في الضمن، فيمنع النسيئة كما في المجانسة العينية، وذلك كالزيت مع الزيتون، والشيرج مع السمسم، وتكون باعتبار ما أضيفت إليه فيختلف الجنس مع اتحاد الأصل، حتى يجوز التفاضل بينهما كدهن البنفسج مع دهن الورد، أصلها واحد، وهو الزيت أو الشيرج، فصار جنسين باختلاف ما أضيف إليه من الورد والبنفسج، نظرًا إلى اختلاف المقصود والغرض، ولم يبال باتحاد الأصل، وعلى هذا، دهن الزهر، ودهن البان، أصلهما اللوز، يطبق بالزهر والخلاف مدة، ثم يعصر اللوز فيخرج منه دهن مختلف الرائحة، فيجوز بيع أحد الدهنين بالآخر متفاضلًا وعلى هذا قالوا: لو ضم إلى الأصل ما طيبه دون الآخر جاز متفاضلًا، حتى أجازوا بيع قفيز سمسم مطيب بقفيزين غير مطيب، وعلى هذا: يجوز بيع رطل لوز مطبق برطلي لوز غير مطبق، وكذا يجوز بيع دهن مطبق بزهر النارنج برطلي دهن اللوز الخالص، وكذا رطل زيت مطيب برطلين من زيت لم يطيب، فجعلوا الرائحة فيها بإزاء الزيادة على الرطل/ حاشية أحمد شلبي على الزيلعي ٤/ ٩٤.
(٣) فإن كانا جنسين كعصير العنب بعصير القصب، جاز متماثلًا ومتفاضلًا، مطبوخًا =

стр. 1310

قال القاضي حسين ﵀: كنت أقول ذلك (وأنا الآن أقول) (١): لا يجوز كما لا يجوز بيع الرطب بالرطب (٢). (وفي بيع الطلاء بالطلاء) (٣)، والدبس بالدبس وجهان، وفي بيع الطلاء بالخل والدبس، بالخل وجهان: ولا يجوز بيع شاة في ضرعها لبن بلبن شاة (في أضرعها، فإن باع شاة في ضرعها لبن بشاة) (٤) في ضرعها لبن، لم يجز على المذهب (٥).

الحواشي

(١) (وأنا الآن أقول): في أ، جـ وفي ب وأنا أقول الآن.
(٢) لأنهما ما اتفقا في حال الكمال.
(٣) (وفي بيع الطلاء بالطلاء): في أ، جـ وفي ب وفي الطلاء بالطلاء.
(٤) (في أضرعها، فإن باع شاة في ضرعها لبن بشاة): في ب وفي أتخبط وفي جـ فإن باع شاة في ضرعها.
(٥) لأن اللبن يدخل في البيع، ويقابله قسط من الثمن، والدليل عليه أن النبي ﷺ جعل في مقابلة لبن المصراة صاعًا من تمر، الترمذي ٣/ ٥٤٤. ولأن اللبن في الضرع كاللبن في الإناء، والدليل عليه قوله ﷺ : (لا يحلبن أحدكم شاة غيره بغير إذنه، أيحب أحدكم أن تؤتى خزائنه فينتثل فيها؟ / الفتح الكبير ٣/ ٣٥٦، فجعل اللبن كالمال في الخزانة، فصار كما لو باع لبنًا وشاة بلبن، ينتثل/ أي يستخرج.

стр. 1311

وقال أبو الطيب بن سلمه: يجوز ذلك (١). فإن باع دجاجة في جوفها بيض، بدجاجة (في جوفها بيض) (٢)، حكي فيه قولان مخرجان من الحمل، هل له حكم، أم لا، وهذا بناء فاسد. (فإن) (٣) بيع الحيوان الحامل بالحيوان جائز قولًا واحدًا، ولا يبنى على القولين وهذه (المسألة) (٤) باللبن في الضرع أشبه. ويجوز بيع السمن بالسمن (٥). قال الشافعي ﵀: الوزن فيه أحوط (٦).

الحواشي

(١) قال القاضي أبو الطيب: قولًا واحدًا وإن كان في الحمل قولان بدليل خبر المصراة، ولولا أن اللبن يتقسط عليه الثمن لما ألزمه رد بدله، كما لو اشترى نخله فأثمرت في يده، أو شاة فحملت وولدت ثم ردها، ولأن ما في الضرع مثل ما في الخزانة بدليل الحديث الذي ذكره المصنف.
(٢) (في جوفها بيض): في ب، جـ وفي أفيها بيض.
(٣) (فإن): في جـ وفي أفا.
(٤) (المسألة): في ب، جـ وفي ألسلة.
(٥) لأنه لا يخالطه غيره، وقال أبو إسحاق: يباع كيلًا، لأن أصله الكيل/ المهذب ١٠/ ٤٠٧.
(٦) قال الشافعي ﵁ في الأم: في باب جماع السلف في الوزن: "لا بأس أن يسلف في شيء وزنًا، وإن كان يباع كيلًا، ولا في شيء كيلًا، وإن كان يباع وزنًا إذا كان لا يتجافى في المكيال، مثل الزيت الذي هو ذائب إن كان يباع في المدينة في عهد النبي ﷺ ومن بعده وزنًا، فلا بأس أن يسلف فيه كيلًا، وإن كان يباع كيلا فلا بأس أن يسلف فيه وزنًا، ومثل السمن والعسل، وما أشبهه من الأدام، فإن قال قائل: فكيف كان يباع في عهد النبي صلى اللَّه عليه =

стр. 1312

قال أبو إسحاق المروزي: يباع بعضه ببعض كيلًا. ومن أصحابنا من قال: إن كان جامدًا، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجوز بيع بعضه ببعض لتعذر الكيل، وأصله الكيل. والثاني: أنه يباع وزنًا. ولا يجوز بيع الجبن بالجبن (١). ومن أصحابنا من حكى فيه: إذا كان يابسًا قولين: أحدهما: أنه إذا تناهى جفافه، جاز بيعه، وهو قول أبي إسحاق. والثاني: رواه الربيع أنه لا يصح، وهو الأصح. وفي بيع الزبد بالزبد وجهان: أصحهما: أنه يجوز (٢).

الحواشي

(١) لأن أجزاءها منعقدة، ويختلف انعقادها، ولأن فيها ما يخالطه الملح والأنفحة وذلك يمنع التماثل/ المهذب للشيرازي ١٠/ ٤١٢.
(٢) كما يجوز بيع السمن بالسمن واللبن باللبن، ولأنهما على غير حالة الإدخار، وقال الماوردي: وهو أصح عندي، وبه قال ابن أبي هريرة، لأن ما في الزبد من بقايا اللبن غير مقصود، فكان كالنوى في التمر، وبيع الحليب بالحليب. والوجه الثاني: المنع، لأن ما فيه من المخيض يمنع المماثلة، وهو قريب مما علل به المصنف، وشبه الإمام ذلك ببيع الشهد بالشهد، فإن صفات السمن لائحة من الزبد كما العسل في الشهد، بخلاف اللبن باللبن، فإنه مدرك لجنس كالجنس الواحد/ السبكي ١٠/ ٤٠٩.

стр. 1313

ويجوز بيع المخيض بالزبد. وقال أبو إسحاق: لا يجوز (١). إذا كان معه دراهم صحاح، وأراد أن يشتري بها مكسرة أكثر وزنًا منها (٢) فباعها بذهب، وتقابضا وتفرقا (٣)، ثم اشترى بها مكسرة، جاز، سواء فعل ذلك مرة واحدة، أو جعله عادة له (٤). وحكي عن مالك إنه قال: إن فعل ذلك مرة واحدة، فلا بأس، وإن تكرر لم يجز، وكذلك إن تقابضا وتخايرا في المجلس، ثم تبايعا، جاز. وإن تبايعا المكسرة بعد أن تقابضا وقبل أن يتفرقا أو يتخايرا، صح (التبايع) (٥) في أصح الوجهين، ويجعل دخولهما في (التبايع) (٦)

الحواشي

(١) لأن في الزبد شيئًا من المخيض، فيكون بيع زبد ومخيض بمخيض، وهذا لا يصح، لأن الذي فيه المخيض لا يطهر إلا بالتصفية والنار، فلم يكن له حكم، وما سوى ذلك لا يجوز بيع نوع منه بنوع آخر، لأنه يؤدي إلى التفاضل/ السبكي ١٠/ ٤١٣.
(٢) يبيع الدراهم بالدنانير، أو الدنانير بالدراهم، أو بعرض.
(٣) وتخايرا.
(٤) وقد أطبق جمهور الأصحاب تبعًا للشافعي على ذلك، مع مخالفة الأئمة الثلاثة ولو كان ذلك في غير أحوال الربا، جاز أيضًا من غير فرق بين أن يكون العقد الأول حالًا أو مؤجلًا، فيجوز أن يبيع الشيء إلى أجل. فائدة: قال الشافعي ﵀: من باع سلعة من السلع إلى أجل، وقبضها المشتري، فلا بأس أن يبيعها من الذي اشتراها منه بأقل من الثمن، أو أكثر أو دين أو نقد، لأنها بيعة غير البيعة الأولى. وقال بعض الناس: لا يشتريها البائع بأقل من الثمن/ المجموع ١٠/ ١٣٦.
(٥) (التبايع): في أ، ب وفي جـ التتابع.
(٦) (التبايع): في أ، ب وفي جـ التتابع.

стр. 1314

الثاني (بمنزلة) (١) التخاير، وهو قول أبي العباس بن سريج: (فإن) (٢) كان مع رجل دينارًا يساوي عشرين درهمًا، ومع آخر عشرة دراهم، فاشترى منه الدينار بعشرين درهمًا، وسلم إليه العشرة التي معه، ثم استقرضها منه، وسلمها عن العشرة الأخرى، جاز ذلك في أصح الوجهين (٣). وإن اشترى ثوبًا بمائة درهم إلا دينارًا، لم يصح (٤). ومن أصحابنا من حكى: أنهما إذا علما قيمة الدينار من الدراهم

الحواشي

(١) (بمنزلة): في ب، جـ وفي أمنزلة.
(٢) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(٣) والوجهان مبنيان على أن القرض متى يملك؟ وعند أبي إسحاق: يبطل هذا الصرف ههنا، لأنه قبض قبل أن يستقر ملكه عليها، إلا أنه لا يملكها إلا بالتصرف. والوجه الثاني: وهو الأصح عند صاحب الشامل، وشيخه أبي الطيب، وبه قال الشيخ أبو حامد على ما حكاه صاحب المجرد وقال: إن الشافعي قاله في الصرف نصًا أنه يجوز، وصححه أيضًا ابن أبي عصرون، لأنه دفعها قضاء عما عليه، وذلك تصرف كما إذا اشترى بها النصف الآخر من الدينار/ المجموع ١٠/ ١٣٦. (فرع) يجوز أن يشتري الدراهم من الصراف ويبيعها منه بعد القبض، وتمام العقد بالتفرق أو التخاير بأقل من الثمن، أو أكثر، سواء جرت له بذلك عادة أم لا، ما لم يكن ذلك مشروطًا في عقد البيع، قاله الشافعي والأصحاب خلافًا لمالك/ المجموع ١٠/ ١٣٦.
(٤) أو مائة دينار إلا درهمًا، لم يصح فلو قال: بمائة درهم إلا درهمًا صح، هكذا أطلق الأصحاب إذا قال: بعتك بدينار إلا درهمًا، وكان يعلم قيمة الدرهم من الدينار، أما عشرة أو نصف عشرة، صح البيع، لأنه استثناء معلوم من معلوم/ المجموع/ ١٠/ ١٥١.

стр. 1315

في الحال، كان في صحة البيع وجهان، وما ذكرناه أصح. فإن أحال بعوض، الصرف على رجل حاضر معه في المجلس، وقبض من المحال عليه فيه. فقد ذكر بعض أصحابنا: (أنه يبنى) (١) على أن الحوالة بيع، أو عقد إرفاق (وفيه) (٢) وجهان: وإن باع ذهبًا بذهب جزافًا، لم يصح (٣).

الحواشي

(١) (يبنى): في ب، جـ وفي أسبق.
(٢) (وفيه): في ب، جـ وفي أففيه.
(٣) من باع ذهبًا بذهب جزافًا لم يصح عند الشافعية. وعند أبي حنيفة: إن علم المشتري والبائع التساوي بينهما قبل التفرق من المجلس، صح البيع، وإن علما بعد التفرق، لم يصح البيع. أما زفر من الحنفية فإنه قال: يصح سواء علما قبل التفرق أو بعد التفرق/ رحمة الأمة في اختلاف الأئمة ١: ١٧. أما البيع بصبرة الدراهم جزافًا، فيه قولان عند الشافعية كما نقل عن الخراسانيين. الأول: يكره لما فيه من الغرر، وبه قال الشيرازي وهو الأصح/ المهذب ١: ٢٧٣ والمجموع/ ٩: ٣٤٣. الثاني: لا يكره البيع ويصح، لأنها مشاهدة/ المجموع ٩: ٣٤٣. قال الشيرازي: لا. فإن باعه بثمن معين جزافًا جاز لأنه معلوم بالمشاهدة، ويكره ذلك كما قلنا في بيع الصبرة جزافًا/ المهذب ١: ٢٧٣. والذي يظهر عند الحنفية: أن الثمن إذا كان جزافًا، فإنه يصح إذا كان مشاهدًا مشارًا إليه، لأن التسليم والتسلم واجب بالعقد، أما إذا باع بجنسه مجازفة، فلا يصح إذا كان من الربويات لما فيه من احتمال الربا، فإذا انتفى التفاضل، صح البيع، ولذلك فإنه يصح لو باع الفضة كفة ميزان بكفة ميزان، جاز، لأن المانع إنما هو احتمال الربا، وهو باحتمال التفاضل، وهو منتف فيما إذا وضع صبرة فضة في كفة ميزان ووضع مقابلها فضة حتى وزنتها فيجوز/ فتح القدير ٥: ٨٦ والبحر الرائق ٥: ٢٩٤. =

стр. 1316

وحكي في الحاوي عن أبي حنيفة، أنهما إن علما التساوي بينهما قبل التفرق، جاز وإن علما بعد التفرق، لم يصح. وحكي عن زفر: أنه يصح بكل حال. ولا فرق في الربا بين دار الإسلام، ودار الحرب، وبه قال أحمد، ومالك، وأبو يوسف (١). وقال أبو حنيفة: لا يحرم الربا بين المسلم والحربي في دار الحرب (٢).

الحواشي

(١) الربا في دار الحرب يجري جريانه في دار الإسلام، لقوله تعالى: ﴿وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾ وقوله تعالى: ﴿الَّذِينَ يَأْكُلُونَ الرِّبَا لَا يَقُومُونَ إِلَّا كَمَا يَقُومُ الَّذِي يَتَخَبَّطُهُ الشَّيْطَانُ مِنَ الْمَسِّ﴾ سورة البقرة:
(٢٧٥) ، وقوله تعالى ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا اتَّقُوا اللَّهَ وَذَرُوا مَا بَقِيَ مِنَ الرِّبَا﴾ سورة البقرة
(٢٧٨) . وعموم الأخبار يقتضي تحريم التفاضل، وقوله: "من زاد أو ازداد فقد أربى" عام، وكذلك سائر الأحاديث، ولأن ما كان محرمًا في دار الإسلام، كان محرمًا في دار الحرب كالربا بين المسلمين/ أنظر المغنى لابن قدامة ٤/ ٤٦.
(٢) وكذلك، إذا تبايعا بيعًا فاسدًا في دار الحرب، واستدلا على ذلك بقوله ﷺ : "لا ربا بين المسلم والحربي في دار الحرب ولأن ما لهم مباح، وبعقد الأمان لم يصر معصومًا، إلا أنه التزم أن لا يغدرهم، ولا يتعرض لما في أيديهم بدون رضاهم، فإذا أخذه برضاهم، فقد أخذ مالًا مباحًا بلا غدر، فيملكه بحكم الإباحة السابقة، إذ تأثير الأمان في تحصيل التراضي دون التملك، فكان الملك =

стр. 1317

ولا يجوز بيع حيوان يؤكل (بلحم) (١) جنسه. وبه قال أحمد، ومالك (٢).

الحواشي

(١٩٧) ، وما ذكره من الإباحة، منتقض بالحربي إذا دخل دار الإسلام، فإن ماله مباح إلا فيما حظره الأمان، ويمكن حمله بين المسلمين على هبة التفاضل، وهو محرم بالإجماع، فكذا هنا/ المغني لابن قدامة المقدسي ٦/ ٤٦.
(١) (بلحم): في ب وفي أ، جـ لحم.
(٢) قال ابن قدامة: لا يختلف المذهب أنه لا يجوز بيع اللحم بحيوان من جنسه، وهو مذهب مالك، والشافعي، وقول فقهاء المدينة السبعة، والدليل: ما روي أن النبي ﷺ نهى عن بيع اللحم بالحيوان/ تنوير الحوالك شرح موطأ مالك ٣: ١٥٠ رواه مالك في الموطأ عن زيد بن أسلم، عن سعيد بن المسيب عن النبي ﷺ . وروي عن النبي ﷺ : (أنه نهى أن يباع حي بميت) ذكره الإمام أحمد، وروي عن ابن عباس: (أن جزورًا نحرت، فجاء رجل بعناق فقال: أعطوني جزءًا بهذا العناق فقال أبو بكر: لا يصلح هذا) قال الشافعي: لا أعلم مخالفًا لأبي بكر في ذلك. =

стр. 1318

وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف، والمزني: يجوز ذلك (١). وقال محمد بن الحسن: يجوز ذلك على شرط الاعتبار، وهو أن يكون اللحم الذي في الحيوان، أقل من اللحم الذي في مقابلته (٢). وإن باع لحم الغنم بالإبل وقلنا: إن اللحمان جنس واحد، لم يجز (٣).

الحواشي

(١) لهما أنه باع الموزون بما ليس بموزون، لأن الحيوان لا يوزن عادة، ولا يمكن معرفة ثقله بالوزن، لأنه يخفف نفسه مرة بصلابته، ويثقل أخرى، بخلاف تلك المسألة، لأن الوزن في الحال يعرف قدر الدهن، إذا ميز بينه وبين التجير، ويوزن التجير (والتجير: كل شيء يعصر وهو معرب، قال الأصمعي: التجير: عصارة التمر، والعامة تقوله بالمثناء وهو خطأ/ المصباح المنير ١/ ١٢٦، وأنظر الهداية للمرغيناني ٣/ ٤٨.
(٢) ليكون اللحم بمقابلة ما فيه من اللحم، والباقي بمقابلة السقط إذ لو لم يكن كذلك، يتحقق الربا من حيث زيادة السقط، أو من حيث زيادة اللحم، فصار كالحل بالسمسم/ الهداية للمرغيناني ٣/ ٤٨.
(٣) لم يجز بيع لحم شيء من الحيوان بلحم غيره متفاضلًا إلا مثلًا بمثل، فلا يباع لحم العصفور بلحم الجمل إلا سواء بسواء، وكذلك بقيتها، وهل يدخل لحم السمك في ذلك؟ فيه وجهان. وقال أبو إسحاق: يدخل فيها فلا يجوز بيعه بلحم شيء من الحيوان متفاضلًا، لأن اسم اللحم يقع عليه والدليل عليه قوله تعالى: ﴿لِتَأْكُلُوا مِنْهُ لَحْمًا طَرِيًّا﴾. ومن أصحابنا من قال: لا يدخل فيه لحم السمك وهو المذهب، لأنه لا يدخل في إطلاق إسم اللحم، ولهذا لو حلف لا يأكل اللحم، لم يحنث بأكل لحم السمك/ المهذب ١/ ٢٧٩.

стр. 1319

وإن قلنا: إنها أجناس، ففيه قولان: أحدهما: يجوز، وبه قال مالك، واحد (١). والثاني: لا يجوز. وإن باع اللحم بحيوان لا يؤكل، ففيه قولان: أحدهما: يجوز، وهو قول مالك، وأحمد (٢). ويجوز بيع اللحم باللحم، إذا تناهى جفافه، ونزع منه العظم، وهل يجوز قبل نزع العظم؟ فيه وجهان: أصحهما: أنه لا يجوز (٣).

الحواشي

(١) إن قلنا: إن اللحوم أجناس، جاز بيع لحم كل جنس من الحيوان بلحم جنس آخر متفاضلًا فيجوز بيع لحم البقر بلحم الغنم متفاضلًا، ولحم بقر الوحش بلحم بقر الأهل، لأنهما جنسان، ولا يجوز بيع لحم الضأن بلحم المعز، ولا لحم البقر بلحم الجواميس متفاضلًا لأنهما نوعان من جنس واحد/ المهذب ١/ ٢٧٩.
(٢) كحمار وبغل/ كشاف القناع ٣/ ٢٥٥.
(٣) لا يجوز بيع بعضه ببعض إلا منزوع العظام، كما لا يجوز بيع العسل بالعسل إلا بعد التصفية. والوجه الثاني: يباع من غير نزع عظامه ولا جفافه، إذا صار إلى الوزن مثلًا بمثل رطلًا برطل، فأطلق، ولم يشترط شيئًا، وذلك لأن العظم تابع للحم بأصل الخلقة فلم يشترط نزعه، كالنوى في التمر، وفارق العسل من حيث أن اختلاط الشمع بالعسل من فعل النحل، لا من أصل الخلقة/ المغني لابن قدامة ٣/ ٢٤.

стр. 1320

باب بيع الأصول والثمار (١) إذا باع أرضًا وفيها غراس، أو بناء، ولم (يقل) (٢) بحقوقها، فهل يدخل فيه (الغراس) (٣) والبناء؟

الحواشي

(١) الأصول ههنا: المراد بها الأشجار، وكل ما يثمر مرة بعد أخرى، والمقصود بهذا الباب أمران: أحدهما: بيان حكم الأصول إذا بيعت فيما يكون تابعًا لها، وفيما لا يكون، وفي حكم ذلك. والثاني: الكلام في الثمار إذا بيعت، وما يختص بها من الشروط التي لا تشترط في المبيعات وشروط المبيع. منها ما هو عام وهي الشروط الخمسة، ومنها، ما يختص بالربويات، ومنها ما يختص بالثمار فأفرده في هذا الباب/ السبكي ١٠/ ٤٤٨.
(٢) (يقل): في أ، جـ وفي ب يعمل، أنظر المهذب للشيرازي ١٠/ ٤٤٩.
(٣) (الغراس): في أ، ب وفي جـ الغرس. قال أصحاب الشافعي: إذا قال: بعتك هذه الأرض، أو العرصة، أو الساحة أو البقعة =

стр. 1321

نص الشافعي ﵀ في البيع: أنه يدخل، وفي الرهن أنه لا يدخل، واختلف أصحابنا فيه على (ثلاث) (١) طرق. أصحها: أن (المسألتين) (٢) على قولين، أصح القولين أنه يدخل فيهما (٣). والثاني: أنه لا يدخل فيهما قولًا واحدًا، وتأول (نصه) (٤) في البيع. والثالث: أنه يدخل في البيع، ولا يدخل في الرهن (٥). فإن قال: بعتك هذه الدار، دخل في البيع ما كان متصلًا بها فإن كان فيها رحى دخل الحجر التحتاني في البيع، وفي الفوقاني وجهان:

الحواشي

(١) (ثلاث): في أ، جـ وفي ب ثلاثة.
(٢) (المسألتين): في ب وفي أ، جـ المسلمين وهذا خطأ ظاهر.
(٣) لأنه متصل بها، فدخل في العقد عليها كسائر أجزاء الأرض، والقول الثاني: لا يدخل في الجميع لأن الأرض إسم للعرصة دون ما فيها من الغراس والبناء المهذب ١٠/ ٤٥٠.
(٤) (نصه): في ب، جـ وساقطة من أ. لأن الأرض ليست بعبارة عن الغراس والبناء، وتأول قوله في البيع عليه إذا قال: بحقوقها المهذب ١٠/ ٤٤٩.
(٥) لأن البيع عقد قوي يزيل الملك، فدخل فيه الغراس والبناء، والرهن: عقد ضعيف لا يزيل الملك، فلم يدخل فيه الغراس والبناء/ المهذب للشيرازي ١٠/ ٤٥٠.

стр. 1322

أصحهما: أنه يدخل. والثاني: أنه لا يدخل. وحكي فيه وجه ثالث: أن التحتاني أيضًا لا يدخل. وفي مفتاح الدار وجهان. أصحهما: أنه يدخل. وأما الماء في البئر، ففي كونه مملوكًا (فيه) (١) وجهان: قال أبو إسحاق: ليس (مملوكًا) (٢)، ولا يملك (الماء إلا بالحيازة) (٣)، فعلى هذا، لا يدخل في البيع، ولكن (المشتري يكون أحق به) (٤). وقال أبو علي بن أبي هريرة: هو (مملوك) (٥) لمالك الدار، فيكون الظاهر للبائع، لا يدخل في البيع من غير شرط، ولا يصح البيع من غير شرطه، وما يحدث للمشتري.

الحواشي

(١) (فيه): في أ، جـ وفي ب فيها.
(٢) (مملوكًا): في أ، جـ وفي ب بمملوك.
(٣) (الماء إلا بالحيازة): في جـ وفي أ، ب (الماء بالحيازة).
(٤) (المشتري يكون أحق به): في أ، ب وفي جـ المشترى أحق به، لأنه لو كان مملوكًا لصاحب الدار، لما جاز للمستأجر شربه، لأنه إتلاف عين، فلا يستحق بالإجارة كثمرة النخل، والواجب: أن لا يجوز للمشتري رد الدار بالعيب بعد شربه، كما لا يجوز رد النخل بعد أكل ثمرته، فعلى هذا لا يدخل في بيع الدار، غير أن المشتري أحق به لثبوت يده على الدار/ المهذب للشيرازي ١٠/ ٤٧٢.
(٥) (مملوك): في جـ وفي أ، ب مملوكًا.

стр. 1323

وحكم المعدن الظاهر، كالنفط، والغاز، حكم الماء في البئر (١). فإن كان في الأرض المبيعة، دولاب للماء، فهل يدخل في البيع؟ فيه وجهان: أحدهما: يدخل فيه. والثاني: لا يدخل وهو قول أبي حنيفة. ومن أصحابنا من فصل القول فقال: إن كان دولابًا صغيرًا يمكن نقله صحيحًا على حاله من غير مشقة، لم يدخل فيه، كالزرنوق، وإن كان كبيرًا لا يمكن نقله إلا (متصلًا) (٢) بمشقة (كبيرة) (٣)، دخل في المبيع. وحكى القاضي حسين ﵀ في مخبز الخبازين، واجانة القصارين، وصندوق الطحانين وجهين: وحكى في الحاوي عن أبي حنيفة أنه قال: ما كان من حقوق الدار (خارج الدار) (٤) لا يدخل في البيع، وإن كان متصلًا بها (٥).

الحواشي

(١) المعدن على قسمين: باطن وظاهر، وقال القاضي أبو الطيب والماوردي - جامد وذائب فالباطن: أي غير متميز عن الأرض، كالذهب والفضة، والرصاص، والنحاس، فإنه يدخل في البيع، لأنه من أجزاء الأرض، ولا فرق بين المعدن وبقية أجزاء الأرض، إلا أن بعض الأجزاء أفخر من بعض. والمعدن الظاهر: أي المتميز عن الأرض، وهي أعين للمائع، كالنفط، والقار، والملح والكبريت والزئبق/ السبكي ١١/ ٤.
(٢) (متصلًا): في ب، جـ وفي أمنفصلًا وهذا تصحيف من النساخ.
(٣) (كبيرة): في أ، جـ وفي ب كثيرة.
(٤) (خارج الدار): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٥) كالظلة لأنها خارجة عن الحدود، مبنية على هواء الطريق، فصارت كالطريق، =

стр. 1324

وحكي عن زفر: أنه إذا كان في الدار آلة وقماش، دخل في البيع، وهذا في غاية الفساد (١). فإن باع دارًا، وذكر ثلاث حدود منها دون الرابع فإن تميزت بذكر هذه الحدود صح البيع، وإن لم (تتميز) (٢)، فالبيع باطل. وذكر فيه وجه آخر: أن البيع باطل، بإغفال الحد الرابع بكل حال. فإن اتصل بالدار ساباط على أحد حيطانها، ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: أنه لا يدخل فيه. والثاني: يدخل. والثالث: تخريج (أبي) (٣) الفياض (أنه يعتبر) (٤). وتعتبر الأجداع من الطرفين. فإن كانت مطروحة على حائط الدار، دخل في البيع. وإن كان أحد الطرفين مطروحًا على غير حائط الدار، لم يدخل في البيع.

стр. 1325

فإن باع نحلًا، وعليها طلع غير مؤبر، دخل في البيع، وإن كان مؤبرًا، لم يدخل فيه وبه قال مالك، وأحمد (١). وقال ابن أبي ليلى: الثمرة للمشتري (بكل) (٢) حال. وقال أبو حنيفة: يكون للبائع بكل حال (٣). وإن باع (فُحَّالًا) (٤) وعليه طلع لم يتشقق، ففيه وجهان.

الحواشي

(١) لما روى ابن عمر ﵁، أن النبي ﷺ قال: (من باع نخلًا بعد أن تؤبر فثمرتها للبائع إلا أن يشترطها المبتاع) رواه البخاري ومسلم/ أنظر صحيح مسلم ١١/ ١٩١ ولفظهما: من باع نخلًا قد أبرت فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع، وفي لفظ المسلم: (من ابتاع نخلًا بعد أن تؤبر) صحيح مسلم ١١/ ١٩١. وأصل الآبار عند أهل العلم: التلقيح، ويقال: أبرت النخلة بالتخفيف والتشديد، فهي مؤبرة ومأبورة، ومنه قول النبي ﷺ : (خير المال: سكة مأبورة) الفتح الكبير ٢/ ١٣٠. والسكة: النخل المصفوف، وفسر الخرقي المؤبر، بما قد تشقق طلعه لتعلق الحكم بذلك/ المغني لابن قدامة ٤/ ٧٥. والحديث: جعلها للبائع بشرط أن تكون مؤبرة، فدل على أنها إذا لم تكن مؤبرة فهي للمبتاع، ولأن ثمرة النخل كالحمل لأنه نماء كامن لظهوره غاية كالحمل، ثم الحمل الكامن يتبع الأصل في البيع، والحمل الظاهر لا يتبع، فكذلك الثمرة. قال الشافعي ﵀: وما شقق في معنى ما أبر، لأنه نماء ظاهر فهو كالمؤبر المهذب ١١/ ٢١.
(٢) بكل في ب، وفي أ، جـ لكل.
(٣) لقوله ﵊: (من اشترى أرضا فيها نخل فالثمرة للبائع، إلا أن يشترط المبتاع) الهداية مع فتح القدير ٦/ ٢٨٣ - ٢٨٤/ سنن ابن ماجه ٢/ ٧٤٥.
(٤) (فحالًا): في أ، ب وفي جـ قحالا وهذا من النساخ. =

стр. 1326

أصحهما: أنه يدخل في البيع كطلع الإناث (١). والثاني: أنه بمنزلة المؤبر. فإن كان قد أبر بعض الحائط دون البعض، جعل الجميع كالمؤبر (٢). وقال أبو علي بن خيران: إن كان نوعًا واحدًا، جعل غير

الحواشي

(١) لأنه طلع لم يتشقق، فدخل في بيع الأصل كطلع الإناث. والوجه الثاني: أنه لا يدخل في بيع الأصل، لأن جميع الطلع مقصود مأكول، وهو ظاهر فلم يتبع الأصل كالتبن/ المهذب للشيرازي ١١: ٤٢. قال الماوردي: هذان الوجهان مخرجان من اختلاف أصحابنا في طلع الإناث، هل يقاس على الحمل قياس تحقيق، أو قياس تقريب؟ قال بعضهم: قياس تحقيق، فعلى هذا: لا يصير طلع الفحال مؤبرًا إلا بالتشقق. وقال آخرون: بل قياس تقريب اعتبارًا بالعرف، فعلى هذا يصير طلع الفحال مؤبرًا اعتبارًا بالعرف/ السبكي ١١: ٤٣.
(٢) ويكون الجميع للبائع، لأنا لو قلنا: إن ما أبر للبائع، وما لم يؤبر للمشتري، أدى إلى سوء المشاركة، واختلاف الأيدي، فجعل ما لم يؤبر تبعًا للمؤبر لأن الباطن يتبع الظاهر، ولم يجعل ما أبر تابعًا لما لم يؤبر، لأن الظاهر لا يتبع الباطن. ولهذا جعلنا أساس الدار تابعًا لظاهرها في تصحيح البيع، ولم نجعل ظاهرها تابعًا للباطن في إفساد البيع/ المهذب للشيرازي ١١: ٤٧.

стр. 1327

المؤبر (تابعًا) (١) للمؤبر وإن كان نوعين لم يجعل ما لم يؤبر تابعًا للمؤبر (٢). والمذهب: الأول. فإن تشقق بعض طلع الفحال دون البعض، وقلنا: يعتبر فيه التشقق فهل يتبعه طلع الإناث؟ (٣) فيه وجهان: ذكر في الحاوي: (أن) (٤) أصحهما أن (لا يتبع) (٥) ويجعل بمنزلة جنس آخر. فإن كان له حائط قد اطلع بعضه دون بعض، فأبر المُطْلِعَ، ثم باع الحائط ثم أطلع الثاني، ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، إن الطلع الحادث للمشتري (٦).

الحواشي

(١) (تابعًا): في ب، جـ وفي أيابعًا، وهذا تصحيف ظاهر
(٢) أي من نوع آخر، لأن النوع الواحد يتقارب ظهوره، والنوعان يختلف ظهورهما المهذب/ ١١/ ٤٧.
(٣) لما ذكرناه من سوء المشاركة واختلاف الأيدي وذلك، يوجد في النوعين، كما يوجد في النوع الواحد، وأما إذا كان له حائطان، فأبر أحدهما دون الآخر، وباعهما فإن المؤبر للبائع، وما لم يؤبر للمشتري، ولا يتبع أحدهما الآخر، لأن انفراد كل واحد منهما بثمرة حائط لا يؤدي إلى سوء المشاركة واختلاف الأيدي، فاعتبر منهما بنفسه/ المهذب للشيرازي ١١/ ٤٧.
(٤) (أن): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(٥) (لا يتبع): في جـ وفي أ، ب لا بيع والأول هو الصحيح.
(٦) لأنه حادث في ملكه، فلا يصير للبائع، بل يكون للمشتري، لأنه من طلع العام المستقبل. =

стр. 1328

والثاني: أن الجميع للبائع. (فإن) (١) أبر بعض الحائط دون بعض (فأفرد) (٢) ما لم يؤبر بالبيع (ففيه) (٣) وجهان: أحدهما: أنه للبائع (٤). والثاني: أنه للمشتري (٥).

стр. 1329

إذا باع أرضًا وفيها كُرْسف يزرع في كل سنة، لم يتشقق جوزه فالبيع في القطن باطل، وفي الأرض على القولين (في) (١) تفريق الصفقة (٢). وإن باع شجرًا غير النخل، والكرسف (٣)، فإن كان مما يقصد ورده، وكان يخرج في كمام، فهو كثمرة النخل إذا لم يتفتح (جنبذه) (٤) بيع. وذكر الشيخ أبو حامد في التعليق: أنه للبائع وإن لم يتفتح عنه الجنبذ، وذكر أنه ظاهر كلام الشافعي ﵀. قال الشيخ أبو نصر ﵀: والأول أقيس. وإن كان مما يقصد ورقه، كالتوت ففيه وجهان:

الحواشي

(١) (في): في ب، جـ وفي أ (وفي)، والأول هو الصحيح.
(٢) الكرسف: القطن، وهو بضم الكاف وسكون الراء، وضم السين المهملة بعدها فاء. والكرسف نوعان: نوع يبقى في الأرض سنين، ويحمل كل سنة مثل كرسف الحجاز، وتهامة، والشام، والبصرة، والبلاد الحارة، فهو شجر شبيه بالنخل، ويتشقق الجوز، فيؤخذ القطن منه، ويترك القشر على الشجر، كما يترك كمام الطلع على الشجر، ونوع: شجر يحمل في كل سنة، وتخرج ثمرته في كمام وتتشقق عنه كالنخل.
(٣) الأشجار إما أن يقصد منه الورد، وإما أن يقصد منه الورق وإما أن يقصد منه الثمر.
(٤) (جنبذة): في أ، جـ جبنذة أي كمامه وفي ب جنبزه، فإن كان في الكمام تبع الأصل في البيع كالطلع الذي لم يؤبر، وإن كان خارجًا من الكمام لم يتبع الأصل كالطلع المؤبر، وإن كان لا كمام له كالياسمين، كان ما ظهر منه للبائع، وما لم يظهر للمشتري/ المهذب للشيرازي ١١/ ٥٧.

стр. 1330

أحدهما: (أنه إن) (١) لم يتفتح للمشتري. والثاني: أنه للمشتري بكل حال (٢). فأما ما يقصد (ثمرته) (٣) (فخرج) (٤)، وعليه قشرات، كالجوز، واللوز والرانج فالمنصوص أنه كالرمان، لا يدخل في البيع (٥). ومن أصحابنا من قال: إنه يدخل في البيع ما لم يتشقق عنه القشر الأعلى (٦). وأما ما يكون في نور يتناثر عنه، كالتفاح، والكمثرى، ففيه وجهان: قال أبو إسحاق والقاضي أبو حامد: هو كثمرة النخل، إن تناثر عنه النور للبائع، وما لم يتناثر عنه للمشتري، وهو ظاهر المذهب (٧). قال الشيخ أبو حامد: هو للبائع، وإن لم يتناثر عنه النور (٨).

الحواشي

(١) (أنه إن): في ب، جـ وفي أإنه لم، وإن تفتح فهو للبائع، لأن الورق من هذا كالثمر من سائر الأشجار.
(٢) تفتح أو لم يتفتح، لأنه بمنزلة الأغصان من سائر الأشجار، وليس كالثمر، لأن ثمرة التوت ما يؤكل منه/ المهذب للشيرازي ١١/ ٥٧.
(٣) (ثمرته): في ب وفي أ، جـ قشرته.
(٤) (فخرج): في أ، ب، وفي جـ فيخرج.
(٥) لأن قشره لا يتشقق عنه كما لا يتشقق قشر الرمان.
(٦) لأنه لا يترك في القشر الأعلى كما لا تترك الثمرة في الطلع.
(٧) لأن استتارها بالنور كاستتار الثمر في الطلع، وتناثر النور عنها كتشقق الطلع عن الثمرة، فكان في الحكم مثلها.
(٨) لأن الثمرة قد ظهرت بالخروج من الشجر، واستتارها بالنور كاستتار ثمرة النخل =

стр. 1331

فإن باع أرضًا (وفيها نبات) (١) غير الشجر، فإن كان (مما لا يحمل) (٢) في السنة إلا مرة، كالحنطة، والشعير، لم يدخل في البيع، وفي صحة البيع في الأرض طريقان: أصحهما: أنه يصح قولًا واحدًا (٣). والثاني: أنه على قولين، كبيع العين المستأجرة، وإذا قلنا: يصح لم يجب قطع الزرع (٤) وقال أبو حنيفة: يجب قطعه (٥).

الحواشي

(١) (وفيها نبات): في ب، جـ وفي أفيها سات وهذا تصحيف.
(٢) (مما لا يحمل): في ب، وفي أ، جـ ما لا يحمل.
(٣) لأن البيع في يد المشتري، وإنما يدخل البائع للسقي أو الحصاد، فجاز بيعه قولًا واحدًا كالأمة المزوجة، والدار المشجونة بأمتعة البائع، وفرقوا بينها وبين الدار المستأجرة، بأن يد المستأجر حائلة بكل حال، فكان كما لو أجر أمته ثم باعها، بطل البيع على أحد القولين ولو زوجها ثم باعها، صح البيع قولًا واحدًا/ المهذب والمجموع للسبكي ١١/ ٨٤.
(٤) لأنها في يد البائع إلى أن يحصد الزرع، فكان في بيعها قولان كالأرض المستأجرة المهذب للشيرازي ١/ ٨٤.
(٥) لأن ملك المشتري مشغول بملك البائع، فكان عليه تفريغه وتسليمه، كما إذا كان فيه متاع ولا فرق بين ماذا كان الثمر بحال له قيمة، أو لم يكن في الصحيح، ويكون في الحالتين للبائع، لأن بيعه يجوز في أصح الروايتين على =

стр. 1332

فإن شرط الزرع في بيع الأرض، والحب منعقد فيه، وقلنا: يصح بيعه منفردًا، صح (بيع) (١) الأرض، وإن قلنا، لا يصح بيعه منفردًا، فقد حكى في الحاوى فيه وجهين: أحدهما: أنه يصح. فإن باع أرضًا (٢) وفيها بذر مع البذر، ففيه وجهان: أصحهما: أنه لا يصح البيع في البذر، وأما الأرض، فيبطل العقد فيها أيضًا إذا قلنا، أن الصفقة لا تفرق، أو قلنا تفرق ويمسك الجائز بحصته من الثمن (وإن) (٣) قلنا: بمسكه بجميع الثمن، صح في الأرض. والوجه الثاني: أن البيع يصح في البذر تبعًا للأرض. ذكر في الحاوي: أنه إذا باع غلامًا وعليه ثياب، أو أمه وعليها حلي، عن عبد اللَّه بن عمر ﵄: أنه يدخل في البيع جميع ما عليه. وقال قوم: يدخل في البيع قدر ما يستر به عورته. وقال جميع الفقهاء: لا يدخل ذلك في البيع. ولا يدخل الحبل، والمقود واللجام، في بيع الدابة.

стр. 1333

وقال قوم: يدخل الحبل والمقود في بيعها. إذا باع أصلًا وعليه ثمرة للبائع، لم يكلف قطع الثمرة إلى أوان الجداد في العادة، وبه قال مالك، وأحمد (١). وقال أبو حنيفة: يلزمه قطعه في الحال (٢).

الحواشي

(١) (إذا باع الشجرة، وبقيت الثمرة للبائع، فإن شرط القطع في الحال لزمه، وإن أطلق، فليس للمشتري تكليفه القطع في الحال، بل له الإبقاء إلى أوان الجذاذ، وقطاف العنب، فإذا جاء وقت الجذاذ، لم يمكن من أخذها على التدريج، ولا أن يأخذها إلى نهاية النضج، ولو كانت الثمرة من نوع يعتاد قطعه قبل النضج، كلف القطع على العادة/ روضة الطالبين ٣/ ٥٥٢. وقال ابن قدامة المقدسي: إن النقل والتفريغ للمبيع على حسب العرف والعادة، كما لو باع دارًا فيها طعام، لم يجب نقله إلا على حسب العادة في ذلك، وهو أن ينقله نهارًا شيئًا بعد شيء ولا يلزمه النقل ليلًا، ولا جمع دواب البلد لنقله، كذلك ههنا يفرغ النخل من الثمرة في أوان تفريغها، وهو أوان جزازها، وقياسه حجة لنا لما بيناه. إذا تقرر هذا: المرجع في جزه إلى ما جرت به العادة، فإذا كان المبيع نخلًا فحين تتناهى حلاوة ثمره إلا أن يكون بسره خير من رطبه، أو ما جرت العادة بأخذه بسرًا، فإنه يجزه حين تستحكم حلاوة بسره، لأن هذا هو العادة، فإذا استحكمت حلاوته، فعليه نقله وإن قبل بقاؤه في شجره خير له وأبقى، فعليه النقل، لأن العادة في النقل قد حصلت وليس له إبقاؤه بعد ذلك، وإن كان المبيع عنبًا أو فاكهة سواه فأخذه حين يتناهى إدراكه وتستحكم حلاوته ويجز مثله/ المغني لابن قدامة المقدسي ٤/ ٧٧.
(٢) لأنه مال متقوم، إما لكونه منتفعًا به في الحال أو في الثاني، وعلى المشتري قطعها في الحال تفريغًا لملك البائع، وهذا إذا اشتراها مطلقًا أو بشرط القطع. وإن شرط تركها على النخيل، فسد البيع، لأنه شرط لا يقتضيه العقد، وهو شغل ملك الغير، أو هو صفقة في صفقة وهو إعارة أو إجارة في بيع، وكذا بيع الزرع بشرط الترك لما قلنا وكذا إذا تناهى عظمها عند أبي حنيفة وأبي يوسف =

стр. 1334

وإن أصاب النخل عطش، وخاف أن يشرب (الثمرة) (١) الماء من أصل النخل، فتهلك ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يكلف البائع قطع الثمرة (٢). والثاني: أنه يكلف قطعها (٣). فإن احتاج أحدهما (٤) إلى سقي ما له، وكان على الآخر ضرر في السقي، وتشاحا، ففيه وجهان: قال أبو إسحاق: يفسخ العقد. وقال أبو علي بن أبي هريرة: يجبر الممتنع منهما عليه (٥).

الحواشي

(١) (الثمرة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٢) لأن المشتري دخل في العقد على أن يترك الثمار إلى الجذاذ فلزمه تركه.
(٣) لأن المشتري إنما رضي بذلك إذا لم يضر به، فإذا أضر به، لم يلزمه تركه/ المهذب للشيرازي ١١/ ٩٩.
(٤) لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر في الأضرار، فوجب أن يفسخ.
(٥) لأنه حين دخل في العقد، رضى بدخول الضرر عليه، لأنه يعلم أنه لا بد من السقي، ويجب أجرة السقي على من يبقى، لأن منفعته تحصل له/ المهذب ١١/ ٩٩. إذا احتاج أحدهما إلى سقي ما له، ولم يكن على الآخر ضرر، جاز له أن يسقيه، وفيها صورتان: أحدهما: أن يكون المحتاج البائع. والثانية: أن يكون المحتاج المشتري. =

стр. 1335

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = قال الماوردي: للبائع أن يسقي، وعلى المشتري أن يمكنه، ومؤنة السقي على البائع، لما فيه من صلاح ثمرته، وإن كان لنخل المشتري فيه صلاح، إلا أن الأغلب من حال السقي صلاح الثمرة، والنخل تبع، فلو امتنع البائع من السقي، لم يجبر، وقيل للمشترى: إن أردت سقي نخلك فاسقه ولا نجبرك عليه/ السبكي ١١/ ١٠٠. والأصح من القولين لحاشية (٦.٥) القائل بالإجبار، وذلك بأن ضرر الأصول أكثر، وقسم الماوردي مسألة السقي تقسيمًا حسنًا وهي: أن السقي إما أن يكون ممكنًا أو متعذرًا، فإن كان متعذرًا، فأما لا عواز الماء، أو لفساد آلته. فإن كان لإعواز الماء، سقط حكم السقي، ثم نزل الثمرة على أربعة أضرب: الأول: أن يكون يضر بالثمرة والنخل جميعًا، فقطع الثمرة واجب، ولصاحب النخل إجباره، لأن تركها مضرة للنخل بلا منفعة له. الثاني: أن لا يضر واحد منهما، فله ترك الثمرة إلى أوان الجذاذ. والثالث: أن يضر بالثمرة دون النخل المثمرة، فالخيار. والرابع: أن يضر بالنخل دون الثمرة فقولان: وإن كان تعذر السقي لفساد الآلة أو المجاري، أو طم الآبار، فأيهما لحقه بتأخير السقي ضرر، كان له إصلاح ما يوصله إلى الماء، فإن كان ذلك مضرًا بالنخل، وجب على مشتري النخل أن يزيل الضرر عن نخله، ولا يجبر رب الثمرة على قطع ثمرته، وإن كان مضرًا بالثمرة، لزمه ذلك أو يقطعها، وإن كان مضرًا بهما جميعًا، لزم صاحب الثمرة إلا أن يبادر إلى قطع ثمرته فيسقط عنه/ السبكي ١١/ ١٠٠.

следующие страницы →