Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 1331–1370 · переход к 1336.

стр. 1331

فإن باع أرضًا (وفيها نبات) (١) غير الشجر، فإن كان (مما لا يحمل) (٢) في السنة إلا مرة، كالحنطة، والشعير، لم يدخل في البيع، وفي صحة البيع في الأرض طريقان: أصحهما: أنه يصح قولًا واحدًا (٣). والثاني: أنه على قولين، كبيع العين المستأجرة، وإذا قلنا: يصح لم يجب قطع الزرع (٤) وقال أبو حنيفة: يجب قطعه (٥).

الحواشي

(١) (وفيها نبات): في ب، جـ وفي أفيها سات وهذا تصحيف.
(٢) (مما لا يحمل): في ب، وفي أ، جـ ما لا يحمل.
(٣) لأن البيع في يد المشتري، وإنما يدخل البائع للسقي أو الحصاد، فجاز بيعه قولًا واحدًا كالأمة المزوجة، والدار المشجونة بأمتعة البائع، وفرقوا بينها وبين الدار المستأجرة، بأن يد المستأجر حائلة بكل حال، فكان كما لو أجر أمته ثم باعها، بطل البيع على أحد القولين ولو زوجها ثم باعها، صح البيع قولًا واحدًا/ المهذب والمجموع للسبكي ١١/ ٨٤.
(٤) لأنها في يد البائع إلى أن يحصد الزرع، فكان في بيعها قولان كالأرض المستأجرة المهذب للشيرازي ١/ ٨٤.
(٥) لأن ملك المشتري مشغول بملك البائع، فكان عليه تفريغه وتسليمه، كما إذا كان فيه متاع ولا فرق بين ماذا كان الثمر بحال له قيمة، أو لم يكن في الصحيح، ويكون في الحالتين للبائع، لأن بيعه يجوز في أصح الروايتين على =

стр. 1332

فإن شرط الزرع في بيع الأرض، والحب منعقد فيه، وقلنا: يصح بيعه منفردًا، صح (بيع) (١) الأرض، وإن قلنا، لا يصح بيعه منفردًا، فقد حكى في الحاوى فيه وجهين: أحدهما: أنه يصح. فإن باع أرضًا (٢) وفيها بذر مع البذر، ففيه وجهان: أصحهما: أنه لا يصح البيع في البذر، وأما الأرض، فيبطل العقد فيها أيضًا إذا قلنا، أن الصفقة لا تفرق، أو قلنا تفرق ويمسك الجائز بحصته من الثمن (وإن) (٣) قلنا: بمسكه بجميع الثمن، صح في الأرض. والوجه الثاني: أن البيع يصح في البذر تبعًا للأرض. ذكر في الحاوي: أنه إذا باع غلامًا وعليه ثياب، أو أمه وعليها حلي، عن عبد اللَّه بن عمر ﵄: أنه يدخل في البيع جميع ما عليه. وقال قوم: يدخل في البيع قدر ما يستر به عورته. وقال جميع الفقهاء: لا يدخل ذلك في البيع. ولا يدخل الحبل، والمقود واللجام، في بيع الدابة.

стр. 1333

وقال قوم: يدخل الحبل والمقود في بيعها. إذا باع أصلًا وعليه ثمرة للبائع، لم يكلف قطع الثمرة إلى أوان الجداد في العادة، وبه قال مالك، وأحمد (١). وقال أبو حنيفة: يلزمه قطعه في الحال (٢).

الحواشي

(١) (إذا باع الشجرة، وبقيت الثمرة للبائع، فإن شرط القطع في الحال لزمه، وإن أطلق، فليس للمشتري تكليفه القطع في الحال، بل له الإبقاء إلى أوان الجذاذ، وقطاف العنب، فإذا جاء وقت الجذاذ، لم يمكن من أخذها على التدريج، ولا أن يأخذها إلى نهاية النضج، ولو كانت الثمرة من نوع يعتاد قطعه قبل النضج، كلف القطع على العادة/ روضة الطالبين ٣/ ٥٥٢. وقال ابن قدامة المقدسي: إن النقل والتفريغ للمبيع على حسب العرف والعادة، كما لو باع دارًا فيها طعام، لم يجب نقله إلا على حسب العادة في ذلك، وهو أن ينقله نهارًا شيئًا بعد شيء ولا يلزمه النقل ليلًا، ولا جمع دواب البلد لنقله، كذلك ههنا يفرغ النخل من الثمرة في أوان تفريغها، وهو أوان جزازها، وقياسه حجة لنا لما بيناه. إذا تقرر هذا: المرجع في جزه إلى ما جرت به العادة، فإذا كان المبيع نخلًا فحين تتناهى حلاوة ثمره إلا أن يكون بسره خير من رطبه، أو ما جرت العادة بأخذه بسرًا، فإنه يجزه حين تستحكم حلاوة بسره، لأن هذا هو العادة، فإذا استحكمت حلاوته، فعليه نقله وإن قبل بقاؤه في شجره خير له وأبقى، فعليه النقل، لأن العادة في النقل قد حصلت وليس له إبقاؤه بعد ذلك، وإن كان المبيع عنبًا أو فاكهة سواه فأخذه حين يتناهى إدراكه وتستحكم حلاوته ويجز مثله/ المغني لابن قدامة المقدسي ٤/ ٧٧.
(٢) لأنه مال متقوم، إما لكونه منتفعًا به في الحال أو في الثاني، وعلى المشتري قطعها في الحال تفريغًا لملك البائع، وهذا إذا اشتراها مطلقًا أو بشرط القطع. وإن شرط تركها على النخيل، فسد البيع، لأنه شرط لا يقتضيه العقد، وهو شغل ملك الغير، أو هو صفقة في صفقة وهو إعارة أو إجارة في بيع، وكذا بيع الزرع بشرط الترك لما قلنا وكذا إذا تناهى عظمها عند أبي حنيفة وأبي يوسف =

стр. 1334

وإن أصاب النخل عطش، وخاف أن يشرب (الثمرة) (١) الماء من أصل النخل، فتهلك ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يكلف البائع قطع الثمرة (٢). والثاني: أنه يكلف قطعها (٣). فإن احتاج أحدهما (٤) إلى سقي ما له، وكان على الآخر ضرر في السقي، وتشاحا، ففيه وجهان: قال أبو إسحاق: يفسخ العقد. وقال أبو علي بن أبي هريرة: يجبر الممتنع منهما عليه (٥).

الحواشي

(١) (الثمرة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٢) لأن المشتري دخل في العقد على أن يترك الثمار إلى الجذاذ فلزمه تركه.
(٣) لأن المشتري إنما رضي بذلك إذا لم يضر به، فإذا أضر به، لم يلزمه تركه/ المهذب للشيرازي ١١/ ٩٩.
(٤) لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر في الأضرار، فوجب أن يفسخ.
(٥) لأنه حين دخل في العقد، رضى بدخول الضرر عليه، لأنه يعلم أنه لا بد من السقي، ويجب أجرة السقي على من يبقى، لأن منفعته تحصل له/ المهذب ١١/ ٩٩. إذا احتاج أحدهما إلى سقي ما له، ولم يكن على الآخر ضرر، جاز له أن يسقيه، وفيها صورتان: أحدهما: أن يكون المحتاج البائع. والثانية: أن يكون المحتاج المشتري. =

стр. 1335

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = قال الماوردي: للبائع أن يسقي، وعلى المشتري أن يمكنه، ومؤنة السقي على البائع، لما فيه من صلاح ثمرته، وإن كان لنخل المشتري فيه صلاح، إلا أن الأغلب من حال السقي صلاح الثمرة، والنخل تبع، فلو امتنع البائع من السقي، لم يجبر، وقيل للمشترى: إن أردت سقي نخلك فاسقه ولا نجبرك عليه/ السبكي ١١/ ١٠٠. والأصح من القولين لحاشية (٦.٥) القائل بالإجبار، وذلك بأن ضرر الأصول أكثر، وقسم الماوردي مسألة السقي تقسيمًا حسنًا وهي: أن السقي إما أن يكون ممكنًا أو متعذرًا، فإن كان متعذرًا، فأما لا عواز الماء، أو لفساد آلته. فإن كان لإعواز الماء، سقط حكم السقي، ثم نزل الثمرة على أربعة أضرب: الأول: أن يكون يضر بالثمرة والنخل جميعًا، فقطع الثمرة واجب، ولصاحب النخل إجباره، لأن تركها مضرة للنخل بلا منفعة له. الثاني: أن لا يضر واحد منهما، فله ترك الثمرة إلى أوان الجذاذ. والثالث: أن يضر بالثمرة دون النخل المثمرة، فالخيار. والرابع: أن يضر بالنخل دون الثمرة فقولان: وإن كان تعذر السقي لفساد الآلة أو المجاري، أو طم الآبار، فأيهما لحقه بتأخير السقي ضرر، كان له إصلاح ما يوصله إلى الماء، فإن كان ذلك مضرًا بالنخل، وجب على مشتري النخل أن يزيل الضرر عن نخله، ولا يجبر رب الثمرة على قطع ثمرته، وإن كان مضرًا بالثمرة، لزمه ذلك أو يقطعها، وإن كان مضرًا بهما جميعًا، لزم صاحب الثمرة إلا أن يبادر إلى قطع ثمرته فيسقط عنه/ السبكي ١١/ ١٠٠.

стр. 1336

فصل ولا يجوز بيع الثمرة، والزرع، قبل بدو الصلاح (١) من غير شرط

الحواشي

(١) معنى بدو الصلاح: وبدو الصلاح عند الحنفية: أن تأمن الثمار من العاهة والفساد فتح القدير ٥/ ١٠٢ وعند المالكية: بدو الصلاح في الثمر الإزهاء، وهو أن تبدو فيها الحمرة أو الصفرة وهو النضج وفي التين أن يطيب وتوجد فيه الحلاوة، ويظهر السواد في أسوده، والبياض في أبيضه، والعنب كذلك بأن ينحو أسوده إلى السواد، وأبيضه إلى البياض مع النضج، وبدو صلاح الجزر واللفت، والفجل والثوم، والبصل إذا استقل وانتفع به، أو أنه إذا قلع لم يفسد، وقصب السكر إذا طاب، والبر إذا يبس، وبدو صلاح الفول والحمص والعدس والورد وسائر الأنوار، أن تتفتح أكمامه ويظهر نوره، وكل ثمرة بحسبها، وبدو صلاح الموز إذا بلغ في شجره قبل أن يطيب. قال القاضي أبو الوليد: (ومعنى ذلك عندي أن يتناهى عظمه أو عظم بيعه ويبلغ أوله مبلغه إذا أزيل عن أصله، تهيأ فيه تمام النضج، فإنه إذا أزيل عن أصله قبل تناهيه، فسد ولم يتم نضجه/ المنتقى للباجي ٤/ ٢٩٨، والبهجة للتسولي ٢/ ٣٠ - ٣١ والقوانين الفقهية لابن جزىء ٢٥٢. =

стр. 1337

القطع، وبه قال مالك وأحمد (١).

الحواشي

(١) لما روى ابن عمر ﵁ أن النبي ﷺ (نهى عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها) رواه البخاري، أنظر البخاري مع فتح الباري ٥/ ٣٠٠. وبما روى سعد عن جابر قال: نهى رسول اللَّه ﷺ أن يباع ثمرة حتى تشقح، قيل: وما تشقح؟ قال حتى تحمار وتصفار ويؤكل منها/ رواه البخاري أنظر البخاري مع فتح الباري ٥/ ٣٠١ - ٣٠٢. وبما روى أبو هريرة: أن رسول اللَّه ﷺ : نهى عن بيع النخل حتى تحرز من كل عارض/ سنن أبي داود ٢/ ٢٢٧، وأنظر الحاوي للماوردي ٥: ٢٨٦. وبما روي عن أنس أن رسول اللَّه ﷺ نهى عن بيع الثمار حتى تزهى، قيل: وما تزهى؟ قال: حتى تحمر قال: أرأيت إن منع اللَّه الثمرة، بم يأخذ أحدكم مال أخيه/ فتح الباري ٥/ ٣٠٢ - ٣٠٣. ولأن المبيع إنما ينقل على حسب العادة، ولهذا لو اشترى بالليل متاعًا، لم يكلف نقله حتى يصبح، والعادة في الثمار تركها إلى أوان الجذاذ، فإذا باعها قبل بدو الصلاح، لم يأمن أن يصيبها عاهة فتتلف وذلك غرر من غير حاجة، فلم يجز.

стр. 1338

وقال أبو حنيفة: يصح بيعها مطلقًا، (ويقتضي) (١) ذلك القطع وعندنا: يقتضي التبقية. فإن باع الثمرة من صاحب الأصول، قبل بدو الصلاح مطلقًا، لم يصح البيع في أصح (٢) الوجهين: (٣) وإن باع الثمرة بعد بدو الصلاح جاز بكل حال، وبه قال مالك وأحمد.

الحواشي

(١) (ويقتضي): في أ، جـ وفي ب ويقضي.
(٢) إن إطلاق العقد يقتضي التبقية، والبيع بشرط التبقية، لا يصح، سواء كان قبل الصلاح أو بعد الصلاح، وبشرط القطع يصح بما قبل الصلاح وما بعد الصلاح. ثم إن الأحاديث التي وردت بالنهي عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها، كان الاستدلال بها من وجهين: الأول: أن النهي موجه إلى المعهود من البياعات، والمعهود من البيع، إطلاق العقد دون تقييده بالشرط، فصار النهي بالعرف متوجهًا إلى البيع المطلق ودون المقيد. والثاني: أن النهي لا يخلو من أن يتوجه إلى بيعها بشرط القطع، أو على شرط الترك، لأن النهي ورد مطلقًا، فثبت أنه محمول على البيع المطلق، ولأن إطلاق العقد، يقتضي التبقية والترك، لأن العرف في القبض يجري مجرى الشرط، والعرف في الثمار، أن يوجد وقت الجذاذ، فصار المطلق كالمشروط تركه، ومعلوم أن اشتراط تركها مبطل للبيع، فكذا إطلاق عقدها الذي يجري بالعرف مجرى اشتراط تركها، فيجب أن يكون مبطلًا للبيع ولأنها ثمرة لم يبدو صلاحها، فوجب أن لا يصلح أفراد بيعها من غير اشتراط قطعها، قياسًا على بيعها بشرط الترك/ الحاوي للماوردي ٥/ ٢٨٧، والمجموع ١١/ ٣٣٢ - ٣٢٣، والمنتقى ٤/ ٢١٨ - ٢١٩، والمغني لابن قدامة ٤/ ٦٣، وكتابنا نظرية الغرر: ١/ ٤٠١.
(٣) (فيها): في ب وفي أ، جـ فيه.

стр. 1339

وقال أبو حنيفة: لا يجوز بيعها بشرط التبقية، إلا أن محمدًا قال: إذا تناهى عظمها يجوز (فيها) شرط التبقية (١). فإن بدا الصلاح في بعض الجنس في حائط، فباع ما لم يبد صلاحه، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز إفراده. والثاني: لا يجوز. وهل يكون بدو الصلاح في نوع من الجنس (بدوًا للصلاح) (٢) في غيره من ذلك الجنس؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يضم إليه في جواز البيع. والثاني: أنه لا يضم إليه، وهو الأصح. (وإنما يتبعه) (٣) ما كان معه في البستان، فأما ما كان في حائط آخر، فلا يتبعه في جواز البيع، وبه قال أحمد. وقال مالك: يجوز بيع ما جاوره إذا كان الصلاح مهودًا لا منكرًا.

الحواشي

(١) إذا بيعت الثمرة بعد بدو صلاحها، وشرط في العقد تركها إلى وقت الجذاذ، فبيعها جائز ويلزم تركها عند الشافعي، ومالك، وأحمد، وداود، ومحمد بن الحسن الشيباني/ الحاوي للماوردي ٥/ ٣٨٨، وقال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما اللَّه: بيعها فاسد احتجاجًا بأنها عين بيعت بشرط تأخير القبض، فوجب أن يكون بيعها فاسدًا كالعروض والأمتعة، ولأنها ثمرة بيعت بشرط الترك فوجب أن يكون بيعها فاسدًا، كالثمرة التي لم يبد صلاحها/ المبسوط للسرخسي ١٢/ ١٩٦.
(٢) (بدوا للصلاح): في ب وفي أ، جـ بدوا لصلاح.
(٣) (وإنما يتبعه): في ب، جـ وفي أوأما بيعه.

стр. 1340

حكي في الحاوي عنه: (أنه) (١) إذا بدا الصلاح في نخلة، جاز بيع ثمار جميع البلد. وقال الليث: إذا بدا الصلاح في جنس من الثمرة في الحائط، جاز بيع جميع أجناس الثمار في ذلك الحائط. فإن باعه ثمرة قد بدا صلاحها (فاحتاجت) (٢) إلى سقي، فعلى من يكون؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يكون على المشتري (٣). والثاني: أنه على البائع (٤). (وأصل) (٥) ذلك الجائحة إذا أصابت الثمرة، فإنها تكون في ضمان المشتري على قوله الجديد، فيكون السقي عليه. والثاني: يكون من ضمان البائع، فيكون (عليه السقي) (٦). فإن باع الثمرة الظاهرة، وما يظهر بعد ذلك، لم يصح البيع، وبه

стр. 1341

قال أبو حنيفة وأحمد (١)،

الحواشي

(١) أذكر ما كتبه الشافعية فقط، ولك أن تعود إلى كتابنا نظرية الغرر في الشريعة الإسلامية جـ ١: ٣٩١ - ٤٢٠، ففيه فائدة كبيرة، قالت الشافعية: وذلك إذا بدا صلاح ما خرج من القثاء، والبطيخ، لم يجز بيع ما لم يخلق منه تبعًا لما خلق، استدلالًا بأن شروط العقد معتبرة بالضرورة، فبيوع العروض لا يجوز قبل وجودها لارتفاع الضرورة، وإمكان بيعها بعد وجودها، وإلا جازه: وهي بيوع المنافع قبل وجدها لوجود الضرورة، ويعتبر بيعها بعد وجودها، فلما كان ما لم يخلق من القثاء والبطيخ يتعذر بيعه إذا خلق لاختلاطه بالأول، دعت الضرورة إلى بيعه قبل أن يخلق تبعًا لما خلق، قال: ولأنه لما كان مما لم يبدو صلاحه، تبعًا لما بدا صلاحه في البيع، جاز أن يكون ما لم يخلق تبعًا لما خلق في البيع، ولأنه لما جاز أن يدخل في البيع ما يحدث من الزيادة التي لا يتميز كالطول والكبر، جاز أن يدخل في البيع ما يحدث من الزيادة التي تتميز، لأنهما جميعًا بيع ما لم يخلق، ودليلنا: نهيه ﷺ عن بيع الغرر. وهذا البيع من أعظم الغرر، لأنه يتردد بين الموجود، والمعدوم، وبين القلة والكثرة، وبين الرداءة والجودة، ولأنه النخل أثبت من البطيخ أصلًا، وحمله أقل من البطيخ حصرًا، فلما لم يجز بيع ما لم يخلق من ثمر النخل تبعًا، لما خلق فأولى أن لا يجوز بيع ما لم يخلق من البطيخ تبعًا لما خلق، وتحريره قياسًا: إنها ثمرة لا يجوز إفرادها بالعقد، فوجب إن لم تدخل في البيع بغير شرط، أن لا يدخل منه بالشرط كالنخل، ولأنه لما لم يجز بيع ما لم يبد صلاحه مع وجوده، وقلة غرره، فبيع ما لم يخلق أولى أن لا يجوز مع عدمه وكثرة غرره. علة المنع عند الشافعية: عدم القدرة على التسليم. أما الحنابلة، فمذهبهم كمذهب الحنفية والشافعية فيما قدمناه، بأنه لا يجوز بيع القثاء، والخيار، والباذنجان وما أشبهه إلا لقطة لقطة/ أنظر =

стр. 1342

وقال مالك: يصح (١). فإن باع نخلًا وعليها طلع، لم يؤبر واستثناه، صح استثناؤه من غير شرط القطع.

الحواشي

(١) قسمت المالكية بيع ما يتلاحق إلى ثلاثة أضرب: الأول: تتميز بطونه ولا تتصل، كشجرة التين، والنخيل، والياسمين، والتفاح، والرمان، والجوز. الثاني: تتميز بطونه وتتصل، كالقصيل، والقصب، والقرط. الثالث: لا تتميز بطونه، كالمقاثى، والباذنجان، والقرع. أما ما يتميز بطونه ولا تتصل، فلا يجوز أن يباع ما لم يظهر من بطونه بظهور ما ظهر منها، وبدو صلاحه، ولكل بطن حكم مختص به، وأما الذي تتصل بطونه وتتميز، فإطلاق العقد يتناول ما ظهر منه، دون ما لم يظهر، وتكون الثمرة التي تخلف البطن الأول لمن له أصله لأن العادة جرت بين الناس، أن المشتري يأخذ ما جرت به العادة فقط. وأما ما لا تتميز بطونه كالقثاء فبطونها لا يجوز أن تباع مقدره، لأنه يصح تقديرها، وإذا لم يكن له أصل ثابت، فلا يصح أن يتقدر بالزمن، وذلك أن الثمر يتعجل بالحر، ويتأخر بالبرد فسيدخله الغرر، والجهل بالمعقود عليه/ المنتقى ٤/ ٢٢٣ - ٢٢٤.

стр. 1343

(ومن أصحابنا من قال: لا يصح إلا بشرط القطع) (١). وأصل ذلك: إذا باعه دارًا، وشرط لنفسه سكناها شهرًا (ففيه) (٢) قولان: أحدهما: يصح. والثاني: لا يصح. والقول الأول في السكنى لا يجيء على أصلنا، وإنما يجيء على قول ابن (أبي) (٣) ليلى. فإن اشترى ثمرة على شجرة، فلم يأخذها حتى حدثت ثمرة أخرى، واختلطت بالأولى ولم يتميز، أو اشترى حنطة، فلم يقبضها حتى (انثالت) (٤) عليها حنطة أخرى (ففيه) (٥) قولان: أصحهما: أن البيع ينفسخ (٦).

стр. 1344

والثاني: لا ينفسخ (١). فإن اشترى شجرة عليها ثمرة للبائع، فلم يأخذها حتى حدثت ثمرة للمشتري واختلطت (ولم تتميز) (٢)، ففيه طريقان: قال: أبو علي بن خيران، وأبو علي الطبري: لا ينفسخ قولًا واحدًا (٣). وقال المزني، وأكثر أصحابنا: أنها على قولين (كالمسألة) (٤) قبلها (٥). وإن اشترى رطبة بشرط القطع، فلم يقطعها حتى زادت، ففيها طريقان: أحدهما: أنه لا يبطل البيع قولًا واحدًا (٦).

الحواشي

(١) لأن المبيع باق، وإنما انضاف إليه زيادة، فصار كما لو باع عبدًا فسمن، أو شجرة فكبرت فإن قلنا: لا ينفسخ، قلنا: للبائع: إن سَمَحْتَ بحقك أقر العقد، وإن لم تسمح فسخ العقد/ المهذب للشيرازي ١١/ ١٥٥.
(٢) (ولم تتميز): في ب، جـ وفي أولم يتميز، أنظر المهذب ١١/ ١٦٢.
(٣) بل يقال: إن سمح أحد كما يترك حقه من الثمرة أقر العقد، لأن المبيع هو الشجر ولم يختلط الشجر بغيره، وإنما اختلط ما عليها من الثمرة، والثمرة غير مبيعه، فلم ينفسخ البيع كما لو اشترى دارًا، وفيها طعام للبائع، وطعام للمشتري، فاختلط أحد الطعامين بالآخر فإن البيع لا ينفسخ في الدار/ المهذب للشيرازي ١١/ ١٦٢.
(٤) (كالمسألة): في ب وفي أ، جـ كالمسلمة.
(٥) لأن المقصود بالشجر، هو الثمرة، فكان اختلاطها كاختلاط المبيع/ المهذب للشيرازي ١١/ ١٦٢.
(٦) بل يقال للبائع: إن سمحت بحقك، أقر العقد، وإن لم تسمح، فسخ العقد، =

стр. 1345

والثاني: وهو الصحيح أنه على القولين: أحدهما: أنه يفسخ البيع (١). والثاني: أنه لا ينفسخ، ويقال للبائع: إن رضيت بتسليم الجميع، وإلا فُسِخَ البيعُ. فإن كان له شجرة تحمل حملين، فباع أحد الحملين بعد بدو الصلاح (وهو يعلم) (٢) أن الحمل الآخر يحدث (ويختلط) (٣) ولا يتميز، فالبيع باطل (٤). قال الربيع: فيه قول آخر، إن البيع يصح، والأول أصح (٥).

الحواشي

(١) ويخالف السمن والكبر في العبد، فإن تلك الزيادة لا حكم لها، ولهذا يجبر البائع على تسليم العبد مع السمن والكبر، ولهذه الزيادة حكم، ولهذا لا يجبر البائع على تسليمها، فدل على الفرق بينهما/ المهذب للشيرازي ١١/ ١٦٢.
(٢) (وهو يعلم): في ب، جـ وفي أولم يعلم والأول هو الصحيح.
(٣) (ويختلط): في ب، جـ وفي أولا يختلط.
(٤) هذه المسألة كالتقييد لما تقدم، وتبين أن ما مضى من الكلام في اختلاط الثمار المبيعة إنما محله فيما إذا لم يكن الاختلاط غالبًا، أو كان غالبًا ولكن شرط القطع على المشتري، فلم يتفق حتى وقع الاختلاط. أما إذا كان الاختلاط غالبًا، ولم يشترط القطع، فالبيع باطل، وهو الصحيح المشهور المنصوص في الأم، نص عليه في باب ثمر الحائط يباع أصله.
(٥) وللشافعي في مثل هذا قول: أنه إن شاء رب الحائط أن يسلم ما زاد من الثمرة التي اختلطت بثمرة المشتري صح. ولعله أخذه من أحد القولين فيمن باع جذة من الرطبة، فلم يأخذ حتى حدث شيء آخر، أن البيع يصح في أحد القولين. =

стр. 1346

قال الشافعي ﵀: ولا يجوز أن يستثني من (الشجرة) (١) مدا، لأنه لا يدري كم المد من الحائط، وهكذا، إذا باع صبرة واستثنى منها أمدادًا أو آصعًا معلومة، فإنه لا يصح به، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد (٢)، وقال مالك: يجوز.

الحواشي

(١) (الشجرة): في أ، جـ وفي ب الشجر.
(٢) قال الشافعي ﵁: ولا يجوز أن يستثني من الثمرة مدا، وقسم الأصحاب الاستثناء إلى أربعة أقسام: ١ - أن يكون الاستثناء معلومًا، والمبيع بعده، معلومًا، وهذا على ضربين: مشاع، ومحدد فالمحدد: بعتك ثمرة هذا الحائط إلا ثمرة هذه النخلات العشر بعينها، فهذا جائز بالاتفاق. والمشاع: بعتك ثمرة هذا الحائط إلا ربعها صحيح أيضًا. ٢ - أن يكون الاستثناء مجهولًا، والمبيع بعده مجهولًا، وهو ضربان: مشاع: كقوله بعتك هذه الثمرة إلا قوت سنتي أو قوت غلماني، باطل اتفاقًا، ومحدد: كبيع الثمرة إلا عشر نخلات فيها لا بعينها، فهو باطل. ٣ - أن يكون الاستثناء معلومًا، والمبيع بعده مجهولًا، كقوله: بعتك هذه الثمرة إلا صاعًا منها، فهو باطل. ٤ - أن يكون الاستثناء مجهولًا، والمبيع معلومًا، كقوله: بعتك من هذه الثمرة مائة صاع، والباقي له، فإن علما أن فيها مائة صاع فصاعدًا صح، إن أمكن كيل الثمرة، وبطل إن لم يمكن كيلها ولا يصح الخرص فيها، لأن البيع بالخرص لا يجوز، لأنه تخمين وحدس، وإنما يجوز في حق المساكين لأنه مواساة. وإن لم يعلما أن في الثمرة مائة صاع كان البيع باطلًا للجهل بوجود المبيع، فلو كيلت من بعد، فكانت مائة صاع فصاعدًا، لم يصح البيع بعد فساده.

стр. 1347

فإن قال: بعتك ثمرة هذا البستان إلا ربعها، صح. وحكى عن الأوزاعي: أنه لا يجوز (وليس ذلك بصحيح) (١). فإن قال: بعتك ثمرة هذا الحائط (إلا ثمرة) (٢) عشرة نخلات منها ولم يعينها لم يصح. وقال مالك: إن كانت بقدر ثلث الثمرة فما دونه جاز، وكان له عشر نخلات (وسط) (٣). قال الشافعي: (ولا) (٤) يجوز أن يبيع الشاة (ويستثنى شيئًا منها) (٥) جلدًا، كان، أو غيره في سفر ولا حضر، وبه قال أبو حنيفة: قال أحمد: يجوز ذلك (في السفر دون الحضر، ويوقف في استثناء الشحم. ذكر القاضي أبو الطيب (٦): الرأس والاكارع، وتوقف في استثناء الشحم. وحكى أصحابنا عن مالك: (أنه) (٧) إن قال: يجوز في السفر دون الحضر.

стр. 1348

ذكر القاضي أبو الطيب في الارز: وأبو علي الطبري، وغيرهما: أنه بمنزلة الشعير، وأختاره القاضي أبو الطيب. وذكر الشيخ أبو حامد: أنه بمنزلة الحنطة. قال الشيخ أبو نصر ﵀: وهذا موقوف على العادة فيه (والعادة إدخاره فيه) (١).

стр. 1349

باب بيع المصراة (١)، والرد بالعيب التصرية تدليس يثبت به الخيار في الإبل، والبقر، والغنم، إذا علم بها بعد البيع، فيثبت له الخيار إلى تمام ثلاثة أيام (٢). وقيل: إذا علم بالتصرية، ثبت له الخيار على الفور.

стр. 1350

وقال أبو إسحاق: مدة (الثلاث) (١) اعتبرت (لمعرفة) (٢) التصرية، فإنها (لا تعرف) (٣) فيما دونها، فإذا انقضت الثلاث، استبان له التصرية، فيثبت له الخيار على الفور، (وقبل انتقاضها) (٤)، لا خيار له، وبقولنا: قال مالك وأحمد، وأبو يوسف، وزفر. وقال أبو حنيفة ومحمد: لا يثبت له الخيار بالتصرية بحال. وقال أبو داود: لا يثبت الخيار بالتصرية في غير الإبل والغنم. فإذا ردها، رد معها بدل اللبن، وقد اختلفت الرواية (فيه) (٥) فروى أبو هريرة: رد معها صاعًا (من تمر) (٦).

стр. 1351

وروى أبن عمر رضي اللَّه (١) (عنهما) (٢) (مثل أو مثلي) (٣) لبنها قمحًا (فقال) (٤) أبو العباس (بن سريج) (٥) يرد في كل بلد من غالب قوته (٦). وقال أبو أسحاق: الواجب صاع من تمر (٧) وحديث ابن عمر محمول عليه إذا كان (القمح) (٨) أكثر قيمة من التمر، فعلى هذا إذا أعوز التمر، أعطي قيمته وفي (محل) (٩) اعتبار القيمة وجهان:

الحواشي

(١) عبد اللَّه بن عمر: هو أبو عبد الرحمن عبد اللَّه بن عمر بن الخطاب، توفي بمكة سنة أربع أو ثلاث، وقيل: اثنتين وسبعين، وهو ابن أربع وثمانين سنة، قال أبو إسحاق الهمذاني: كنا عند ابن أبي ليلى في بيته، فجاءه أبو سلمة ابن عبد الرحمن فقال: عمر كان عندكم أفضل أم ابنه؟ قالوا: لا بل عمر فقال أبو سلمة: إن عمر كان نى زمانه له فيه نظراء، وأن ابن عمر، كان في زمانه ليس له فيه نظير/ طبقات الفقهاء للشيرازي ٤٩ - ٥٠.
(٢) (عنهما): في أ، وفي ب، عنه.
(٣) (مثل أو مثلي): في جـ وفي أمثلي أو مثل/ أنظر المهذب للشيرازي ١١/ ٢١١.
(٤) (فقال): في ب، جـ وفي أوقال.
(٥) (بن سريج): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٦) وحمل حديث أبي هريرة على من قوت بلده التمر، وحديث ابن عمر، على من قوت بلده القمح كما قال في زكاة الفطر، (وصاعًا من تمر، أو صاعًا من شعير) وأراد: التمر لمن قوته التمر، والشعير لمن قوته الشعير/ المهذب للشيرازي ١١/ ٢١١.
(٧) لحديث أبي هريرة السابق ردها وصاعًا من تمر.
(٨) (القمح): في ب، جـ وفي أالقمح القمح مكررة.
(٩) (محل): في ب، جـ وفي أبحل.

стр. 1352

أحدهما: يعتبر فيمته في أقرب بلاد التمر (إليه) (١). والثاني: يعتبر قيمته بالحجاز. فإن كانت قيمة الصاع بقيمة شاه، أو أكثر، ففيه وجهان: قال أبو إسحاق: يجب قيمة صاع بالحجاز (٢). وقيل: يلزمه صاع من تمر، وإن كان (بقيمة) (٣) الشاة (٤). (وإن) (٥) كان اللبن الذي حلبه باقيًا (فأراد) (٦) رده، ففيه وجهان: قال أبو إسحاق: لا يجبر البائع على أخذه (٧). وقيل: يجبر عليه (٨).

الحواشي

(١) (إليه): في ب، جـ وفي أ، أي إلى بلاد التمر القريب من مكان التصرية.
(٢) لأنا لو أوجبنا صاعًا بقيمة الشاة، حصل للبائع الشاة وبدلها، فوجب قيمة الصاع بالحجاز لأنه هو الأصل/ المهذب للشيرازي ١١/ ٢٣١.
(٣) (بقيمة): في ب، جـ وفي أنقيمة وهذا تصحيف من النساخ.
(٤) أو أكثر ولا يؤدي إلى الجمع بين الشاة وبدلها، لأن الصاع ليس ببدل عن الشاة، وإنما هو بدل عن اللبن، فجاز كما لو غصب عبدًا فخصاه، فإنه يرد العبد مع قيمته، ولا يكون ذلك جمعًا بين العبد وقيمته، لأن القيمة بدل عن العضو المتلف/ المهذب للشيرازي ١١: ٢٣١.
(٥) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٦) (فأراد): في ب وفي أوأراد، وفي جـ فإن أراد/ أنظر المهذب ١١/ ٢٣٩.
(٧) لأنه صار بالحلب ناقصًا، لأنه يسرع إليه التغير، فلا يجبر على أخذه.
(٨) لأن نقصانه حصل لمعنى يستعلم به العيب، فلم يمنع الرد، ولأنه لو لم يجز رده، لنقصانه بالحلب لم يجز إفراد الشاة بالرد، لأنه إفراد بعض المعقود عليه =

стр. 1353

(وإن) (١) اشترى جارية مصراة، ففيه أربعة أوجه (٢): أحدها: أنه يردها، ويرد معها صاعًا (٣). والثاني: يردها ولا يرد عن اللبن شيئًا (٤).

الحواشي

(١) (وإن): في أوفي ب، جـ فإن.
(٢) المنصوص عليه في كلام الشافعي: حكم الإبل، والغنم، والبقر، والصحيح المشهور: أنه يعم جميع الحيوانات المأكولة، والمصرح به من ذلك في الحديث هو الإبل والغنم. وكثير من الأصحاب: يجعلون حكم البقر ثابتًا بالقياس، وبه يشعر كلام الشافعي ﵀، ومنهم: من يأخذه من النص في الحديث الذي لفظه: (من اشترى مصراة) فإنه عام وقد تقدم ذلك، واتفقوا على إثبات الحكم في البقر، إما بالنص، وإما بالقياس، فإن القياس فيها ظاهر جلي، وهي في معنى الإبل والغنم، فلذلك اتفقوا على ثبوت الحكم فيها. أما ما عدا ذلك من الحيوانات كالجارية، والأتان فلا يظهر فيها أنهما في معنى الأصل المنصوص عليه، والذي تجري أحكام المصراة عليهما، فطريقه في ذلك، إما القياس، وإن كان ليس في الجلاء والظهور كالأول وإما ادراجها في عموم قوله ﷺ (من اشترى مصراة) والذي لا تجري عليهما أحكام المصراة طريقة قطع القياس، ويتبين أنهما غير داخلين في عموم قوله، مصراة - إما بان الإسم غير صادق عليهما عند الإطلاق وإما بإخراجهما من اللفظ بدليل، وقد يقال: إن من جملة ما يدل على إخراج الجارية قوله في الحديث (بعد أن يحلبها، فإن ذلك يقتضي قصر الحكم على ما يصدق عليه إسم الحلب وفي إطلاق الحلب على الجارية نظر/ السبكي ١١/ ٢٤٥.
(٣) لأنه يقصد لبنها، فثبت بالتدليس له، فيه الخيار، والصاع كالشاة.
(٤) لأن لبنها يقصد لتربية الولد، ولم يسلم له ذلك، فثبت له الرد، ولا يرد بدله لأنه لا يباع ولا يقصد بالعوض.

стр. 1354

والثالث: أنه لا يردها (١). والرابع: أن لا يردها، ويرجع بالأرش (٢). (وإن) (٣) اشترى (اتانا) (٤) مصراه، وقلنا بقول أبي سعيد الأصطخري في طهارة لبنها، رد معها بدل اللبن. وذكر القاضي أبو الطيب (فيه) (٥) الأوجه التي في الجارية على هذا الوجه. وإن قلنا بالمنصوص: أنه نجس، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يردها، ولا يرد بدل اللبن (٦). والثاني: أنه يمسكها، ويأخذ الأرش (٧).

الحواشي

(١) لأن الجارية لا يقصد في العادة إلا عينها دون لبنها.
(٢) لأنه لا يمكن ردها مع عوض اللبن، لأنه ليس للبنها عوض مقصود، ولا يمكن ردها من غير عوض، لأنه يؤدي إلى إسقاط حق البائع من لبنها من غير بدل، ولا يمكن إجبار المبتاع على إمساكها بالثمن بالمسمى، لأنه لم يبدل الثمن إلا ليسلم له ما دلس به من اللبن، فوجب أن يرجع على البائع بالأرش، كما لو وجد بالمبيع عيبًا، وحدث عنده عيب المهذب للشيرازي ١١/ ٢٤٤.
(٣) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(٤) (أتانا): في ب، جـ وفي أوإناثًا وهذا تصحيف، والأتان: الأنثى من الحمر.
(٥) (فيه): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(٦) لأنه لا قيمة له، فلا يقابل ببدل.
(٧) لأنه لا يمكن ردها مع البدل، لأنه لا بدل له، ولا ردها من غير بدل لما فيه من إسقاط حق البائع من لبنها، ولا إمساكها بالثمن، لأنه لم يبذل الثمن إلا لتسلم =

стр. 1355

فإن اشترى مصراة مع العلم بالتصرية، لم يثبت له الخيار في أظهر الوجهين. وإن اشترى شاة مصراة، فدام لبنها على حاله، لم يثبت له الخيار في أظهر الوجهين. فإن اتفق أن الشاة لم تحلب يومين، أو ثلاثة (فاجتمع) (١) اللبن في ضرعها من غير قصد، فهل (يثبت به الخيار؟ ) (٢) فيه وجهان: فإن اشترى شاة (على أنها تحلب) (٣) كل يوم خمسة أرطال، ففيه وجهان بناء على القولين فيه إذا اشتراها بشرط أنها حامل (٤).

الحواشي

(١) (فاجتمع): في ب، جـ وفي أواجتمع.
(٢) (يثبت به الخيار): في ب، جـ وفي أيثبت الخيار بإسقاط به.
(٣) (على أنها تحلب): في أ، جـ وفي ب على أن الشاة تحلب.
(٤) أحدهما: لا يصح، لأنه شرط مجهول، فلم يصح. والثاني: أنه يصح، لأنه يعلم بالعادة، فصح شرطه، فعلى هذا إذا لم تحلب المشروط، فهو بالخيار بين الإمساك والرد. إذ قلنا بالصحة في ذلك فاخلف، فله الخيار بين الإمساك والرد كما قال الشيرازي: كالمصراة، بل أولى من حيث المعنى، لأن هذا بشرط صريح، وذلك بما يقوم مقامه من التعزيز، ومقتضى إلحاقها بالمصراة، أنه حصل الخلف قبل الثلاث، يجري فيها الخلاف المذكور في المصراة في أنه يمتد الخيار إلى ثلاثة أيام، أو يكون على الفور، أو لا يثبت إلا عند انقضاء الثلاث على الأوجه السابقة، فلو ظهر الخلف بعد الثلاث، فيكون على الفور كالمصراة، ولا يأتي ههنا قول أبي حامد: أنه لا يثبت الخيار بعد الثلاث، لأن هناك مأخذه، أن الخيار ثابت بالشرع، وههنا ثابت بالشرط، وأيضأ الخيار في التصرية خيار عيب على قول كما تقدم، وأما هنا، فخيار خلف ليس إلا/ السبكي ١١/ ٢٥٤.

стр. 1356

والشيخ أبو نصر ﵀: حكى أن البيع يبطل قولًا واحدًا، وحكى القولين فيه إذا شرط أنها لبون. إذا اشترى شاة غير مصراة، فحلب المشتري ما كان فيها من اللبن حال العقد وأتلفه، ثم وجد بها عيبًا، لم يكن له الرد (١). وقيل: إن الشافعي ﵀ قال في القديم: يثبت له الرد، والأول أقيس. (فإن) (٢) كان اللبن (باقيا) (٣) (بحاله) (٤). فمن أصحابنا من قال: يرد اللبن، ويردها بالعيب. ومنهم من قال: لا يرد الشاة، ويرجع بالأرش. فإن اشترى جارية (٥) قد سبَّط شعرها، فبانت جعدة الشعر، لم

الحواشي

(١) غير المصراة إذا حلب لبنها، ثم ردها بعيب: قال في التهذيب: رد بدل اللبن كالمصراة. وفي تعليق أبي حامد حكاية عن نصه: أنه لا يرده، لأنه قليل غير معتنى بجمعه، بخلاف المصراة. ورأى الإمام أبو إسحاق الشيرازي: تخريج ذلك، على أن اللبن، هل يأخذ قسطًا من الثمن، أم لا؟ والصحيح الأخذ/ روضة الناظرين للنووي ٣/ ٤٧٠.
(٢) (فإن): في ب وفي أ، جـ وإن.
(٣) (باقيا): في ب، جـ وفي أتامًا.
(٤) (بحاله): في ب، جـ وفي ألحاله.
(٥) قال الإمام أبو إسحق: إن أئمة المذهب نصوا: بأن كل تلبيس حال محل التصرية، من البهيمة إذا فرض اختلاف فيه، ثبت الخيار، فلو جعد الرجل شعرًا تجعيدًا لا يتميز عن تجعيد الخلقة، ثم زال ذلك، ثبت الخيار للمشترى، فنزلوا التجعيد منزلة اشتراط الجعودة، وكما إذا كان على ثوب العبد نقطة من =

стр. 1357

يملك ردها، في أظهر (الوجهين) (١): وإن كانت قد جعد شعرها (فبان) (٢) سبطًا، ثبت له الخيار (٣). وقال أبو حنيفة: لا خيار له. إذا اشترى شيئًا ووجد به عيبًا، وقد حدث به عيب بعد القبض (بسبب) (٤) كان مرجودًا قبل القبض، (فإن) (٥) قطع في يده بسرقة كانت في يد البائع، ففيه وجهان (٦):

الحواشي

(١) (الوجهين): في ب، جـ وفي أالقولين.
(٢) (فبان): في ب، جـ وفي أفبانت.
(٣) إذا ابتاع جارية قد جعد شعرها، ثم بان أنها سبطة، أو سود شعرها، ثم بان بياض شعرها أو حمر وجهها، ثم بان صفرة وجهها، ثبت له الرد، لأنه تدليس بما يختلف به الثمن، فثبت به الخيار كالتصريه. وإن سبط شعرها، ثم بان أنها جعدة ففيه وجهان: أحدهما: لا خيار له، لأن الجعدة أكمل وأكثر ثمنًا. والثاني: أنه يثبت له الخيار، لأنه قد تكون السبطة أحب إليه وأحسن عنده، وهذا لا يصح، لأنه لا اعتبار به، وإنما الاعتبار بما يزيد في الثمن، والجعدة أكثر ثمنًا عن السبطة/ المهذب للشيرازي ١١/ ٢٥٥.
(٤) (بسبب): في ب، جـ وفي ألسبب.
(٥) (فإن): في أ، جـ وفي ب بأن، والأول هو الصحيح.
(٦) والمسألة التي قبلها، لم يذكرها الشاشي وهي: فإن اتباع شيئًا ولا عيب فيه، =

стр. 1358

أحدهما: وهو قول أبي إسحاق: أنه يرده (١). وقال أبو علي بن أبي هريرة: لا يرد، ويرجع بالارش، وهو قول أبي يوسف، ومحمد، والأول قول أبي حنيفة (٢). فإن باعه أرضًا، فظهر فيها أحجار مخلوقة فيها، وكانت تضر بالغراس ولا تضر بالزرع، فهل يكون ذلك عيبًا؟ فيه وجهان (٣):

الحواشي

(١) لأنه قطع بسبب كان قبل القبض، فصار كما لو قطع قبل القبض، والمبيع قبل القبض من ضمان البائع.
(٢) لأن القطع وجد في يد المشتري، فلم يرد كما لو لم يستند إلى سبب قبله/ المجموع للسبكي ١١/ ٣٨٣.
(٣) الأحجار على ثلاثة أقسام: القسم الأول: أن تكون مخلوقة في الأرض، فتدخل في بيع الأرض، كما يدخل قرار الأرض وطينها، ثم على ثلاثة أضرب: الضرب الأول: أن يضر بالزرع والغرس جميعًا، فهي عيب إذا كانت مما يقصد لذلك، وفيه وجه: أنه ليس بعيب، وإنما هو فوات فضيله. وشرط الماوردي والمتولي: في كون ذلك عيبًا، أن تكون الأرض مبيعة بغير الغراس والزرع قال المتولي: فلو اشتراها للبناء، فهي أصلح له، فلا خيار، وينبغي أن يحمل كلامهما، على ما إذا لم يكن مقصوده الزرع، وإلا فالبيع لا يعين جهة المنفعة فيه وليس كالإجارة. الضرب الثاني: يضر بالغراس دون الزرع، لوصول عروق الغراس إليها دون الزرع فوجهان: وهما ما ذكره القفال. =

стр. 1359

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = أحدهما: أنه عيب. والثاني: أنه ليس بعيب، ولا خيار فيه، لأن الأرض إذا كانت تصلح للغرس دون الزرع أو الزرع دون الغرس، لم يكن ذلك عيبًا لكمال المنفعة بأحدهما. قال الماوردي: (والأصح) عندي أن ينظر في أرض تلك الناحية، فإن كانت مرصدة للزرع أو بعضها للغرس وبعضها للزرع، فليس هذا بعيب وإن كانت مرصدة للغرس، فهذا عيب، لأن العرف المعتاد يجري مجرى الشرط، قال: ولعل اختلاف الوجهين محمول على هذا التفصيل، فلا يكون في الجواب اختلاف، وهذا حسن ووافقه الغزالي فيه وهو يقتضي أنها إذا كانت في موضع غير معد للزرع، ولا للغرس، كالأراضي بين البنيان في كثير من المواضع، فيكون فوات منفعة الزرع والغرس جميعًا فيها ليس بعيب. الضرب الثاني: أن لا تكون مضرة بالغراس ولا بالزرع، لبعد ما بينهما، وبين وجه الأرض، فليس هذا البيع، ولا خيار للمشترى. القسم الثاني: أن تكون الحجارة مبنية في الأرض كالتي تكون في أساسات الجدران وما أشبهها، فهي داخلة في البيع أيضًا، لأنها موضوعة للإستدامة، وهذا على المذهب في أن بيع الأرض يستتبع البناء. قال الرافعي في البحر: وكذلك إن كان البناء منهدمًا، أو كانت في طي بئر خراب، وهذا الكلام في الدخول. وأما كونها عيبًا فقد جعلها الرافعي من الشرط في كونها عيبًا إذا كانت مضرة بالغراس، والزرع كالمخلوقة. وأما الماوردي فإنه قال: إن الغالب فيما بني على الأرض من حجر، أنه غير مضر بزرع ولا غرس، لأن العروق جارية في مسناة الأرض ومشاربها، قال: فإن كانت كذلك، فلا خيار، وإن كانت مبنية، بخلاف العرف في موضع مضر بالزرع فللمشتري الخيار على ما مضى إلا أن يسهل قلعها لقصر المدة، وقلة المؤنة، فلا خيار، أما إذا أثبتنا الخيار فاختار إتمام البيع، فإنه يمسك الأرض والحجارة بجميع الثمن. القسم الثالث: أن تكون مدفونة فيها كما كان عادة أهل الحجاز، ينحتون الأحجار ويدفنونها إلى وقت الحاجة إليها، ولا خلاف أنها لا تدخل في بيع الأرض، كالكنوز والأقمشة السبكي/ ١١/ ٤ - ٦.

стр. 1360

أحدهما: أنه عيب. والثاني: يحكي عن أبي علي بن أبي هريرة. أنه ليس بعيب. وقال أقضى القضاة الماوردي: (عندي) (١) أنه ينظر في أرض تلك الناحية، فإن كانت مرصدة للزرع دون الغرس، لم يكن ذلك عيبًا، وإن كانت مرصدة للغرس، كان عيبًا. وإن كانت الأحجار مودعه في الأرض، لم تدخل في البيع، وله مطالبته بنقلها (٢). وإن لم يكن فيها ضرر، فإن لم يمكنه نقلها إلا في زمان طويل، فهل يستحق المشتري عليه أجرة الأرض (لتلك المدة) (٣). قال أبو إسحاق: إن كان قبل القبض، لم يستحق، وبعده يستحق (٤). وقيل: يستحق الأجرة في الحالين.

الحواشي

(١) (عندي): في أ، ب وفي جـ وعندي.
(٢) قيل: إن ذلك كان عادة أهل الحجاز ينحتون الأحجار، ويدفنونها إلى وقت الحاجة إليها، ولا خلاف أنها لا تدخل في بيع الأرض كالكنوز والأقمشة. وللبائع النقل وإن أضر بالمشتري بأن كانت تنقص قيمة الأرض، أو الغراس أو الزرع الداخل في العقد، أو الذي أحدثه المشتري بعده، أو لم ينقص، وإن أبى البائع القلع، فللمشترى إجباره عليه، سواء كان تبقيتها تضر أو لا/ المجموع ١١/ ٢٠٧.
(٣) (لتلك المدة): في جـ وفي أكملك المدة وفي ب في تلك المدة. فإن كان زمان القلع يسيرًا، لا يكون لمثله أجرة كيوم، أو بعضه وإن كان زمان القلع طويلًا، وجب على البائع أجرة المثل على الصحيح، لتفويته على المشتري منفعة تلك المدة.
(٤) وهو الأظهر.

стр. 1361

فإن وهب الأحجار للمشتري، فهل يجبر على قبولها؟ فيه وجهان (١). فإن قلنا: لا يملكها، فمتى أراد البائع نقلها، كان له، وكان حكم الأجرة في الزمان الطويل على ما بيناه، ويثبت للمشتري الخيار. ذكر القاضي أبو الطيب: أن الخيار يثبت (لتخريب) (٢) الأرض (بقلع) (٣) الأحجار وذكر طول الزمان وقصره في الأجرة. وذكر الشيخ أبو نصر: ثبوت الخيار بتفويت المنفعة بطول الزمان، ولم يتعرض (للقلع) (٤). وإذا ثبت للمشتري خيار الرد، فله أن يرد من غير، رضا البائع، وغير حضوره. وقال أبو حنيفة: إن كان قبل القبض، افتقر إلى حضور صاحبه دون رضاه، وإن كان بعد قبضه، افتقر إلى رضاه بالفسخ، أو حكم حاكم. فإن اشترى ثوبًا بجارية، ووجد بالثوب عيبًا، فوطيء الجارية، ففيه وجهان: أحدهما: أنه ينفسخ البيع (٥).

стр. 1362

والثاني: أنه لا ينفسخ إلا بالقول (١). فإن زال العيب قبل الرد، ففيه وجهان، بناء على القولين في الأمة تعتق تحت العبد، ثم اعتق العبد، قبل أن تختار الفسخ (٢). أصحهما: أنه يسقط خياره (٣). فإن اشترى سلعة، وبها عيب، لم يعلم به، فحدث عنده عيب، ثم ارتفع العيب الحادث عنده. قال في البويطي: له الرد. قال أصحابنا: إنما يريد إذا لم يكن قد حكم له بالأرش (فأما إذا حكم له بالأرش) (٤) وقبضه، فلا يرد، وإن لم يكن قد قبضه، فهل له الرد؟ فيه وجهان:

стр. 1363

أحدهما: لا يرد. والثاني: يرد. فإن قال البائع للمشتري: أمسك المبيع، وأنا أعطيك أرش العيب، لم يجبر على قبوله، وإن طلب المشتري ذلك ما لم يجبر البائع على دفعه، وإن تراضيا عليه، ففيه وجهان: المذهب: أنه لا يجوز (١). والثاني: أنه يصح الصلح، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأبي العباس بن سريج (٢). فعلى الوجه الأول، هل يسقط خياره بذلك؟ فيه وجهان: المذهب: أنه لا يسقط، ونظير ذلك في الشفعة إذا اصطلحا على تركها بعوض (٣). وقال أحمد: للمشتري أن يمسك المبيع، ويطالب البائع بأرش العيب، ويجبر على دفعه إليه (٤).

الحواشي

(١) لأنه خيار فسخ، فلم يجز إسقاطه بمال كخيار الشرط، وخيار الشفعة.
(٢) لأن خيار الرد يجوز أن يسقطها إلى المال، وهو إذا حدث عند المشتري عيب، فجاز إسقاطه إلى المال بالتراضي، كالخيار في القصاص/ المهذب ١١/ ٣٢٦.
(٣) لأنه رضي بإسقاط الخيار بعوض، ولم يسلم له العوض فبقي الخيار.
(٤) وقياس المذهب: أن له الأرش، لأن له إمساك المبيع والمطالبة بأرشه، وهذا يتنزل منزلة إمساكه مع العلم بعيبه، ولأن البائع لم يوفه ما أوجبه العقد، فكان له الرجوع بأرشه كما لو أعتقه قبل علمه بعيبه، ولأن الأرش عوض الجزء الفائت بالعيب، فلم يسقط بتصرفه فيما سواه، كما لو باع عشرة أقفزة فاقبضه تسعة، فتصرف فيها/ المغني لابن قدامة المقدس ٤/ ١٣٢.

стр. 1364

(إذا) (١) اطلع على العيب بالليل، فأراد (٢) أن يفسخ، فإنه يفسخ في الحال (ويشهد) (٣) على نفسه بذلك (إن أمكنه) (٤)، (فإن) (٥) لم يكن عنده أحد، فسخ في نفسه، حتى لو أخر لبطل حقه، هذه طريقة أصحابنا (ذكره) (٦) القاضي حسين. قال القفال: لا يلزمه الفسخ في الحال، ولا الاشهاد، وله أن يؤخر إلى أن يأتي القاضي. فإن لقي البائع ليرد عليه، فسلم عليه قبل الرد لم يسقط حقه من الرد. وقال محمد بن الحسن: يسقط حقه (من) (٧) الرد بالسلام (قبله) (٨). فإن كان (٩) المبيع دابة، فركبها ليردها بالعيب حين علم به، ففيه وجهان:

стр. 1365

أحدهما: (أنه يسقط حقه من الرد) (١). والثاني: وهو قول أبي العباس: أن له أن يرد. فإن حدث بالمبيع عيب بعد القبض، لم يثبت الخيار للمشتري، وبه قال أبو حنيفة (٢).

الحواشي

(١) (أنه يسقط حقه من الرد): في ب، جـ وفي أيسقط حقه في، ولو ركب الدابة لا للرد، بطل حقه، وإن ركبها للرد أو السقي، فوجهان: أصحهما: البطلان أيضًا، كما لو لبس الثوب للرد، فإن كانت جموحًا يعسر سوقها وقودها، فهو معذور في الركوب، ولو ركبها للانتفاع فاطلع على العيب، لم تجز استدامة الركوب وإن توجه للرد، وإن كان لابسًا، فاطلع على عيب الثوب في الطريق فتوجه للرد ولم ينزع، فهو معذور، لأن نزع الثوب في الطريق لا يعتاد. قال الماوردي: ولو علف الدابة أو سقاها أو حلبها في الطريق، لم يضر، ولو كان عليها سرج أو إكاف، فتركه عليها، بطل حقه، لأنه انتفاع، ولولا ذلك لاحتاج إلى حمل، أو تحميل ويعذر بترك العذار واللجام، لأنهما خفيفان، لا يعد تعليقهما على الدابة انتفاعًا، ولأن القود يعسر دونهما، ولو أنعلها، قال الشيخ أبو حامد: إن كانت تمشي بلا نعل، بطل حقه، وإلا، فلا. ونقل الروياني وجهًا: في جواز الانتفاع في الطريق مطلقًا، حتى روى عن أبيه جواز الجارية الثيب/ روضة الطالبين/ ٣/ ٤٧٩.
(٢) إذا حدث عند المشتري عيب بآفة سماوية، أو غيرها، ثم اطلع على عيب كان عند البائع فله أن يرجع بنقصان العيب، بأن يقوم المبيع سليمًا من العيب القديم، ومعيبًا به، فما كان بينهما من عشر أو ثمن، أو سدس، أو غير ذلك يرجع به عليه، ولا يرد المبيع لأن في الرد أضرار بالبائع، بخروج المبيع من ملكه سليمًا من العيب الحادث، وعوده إليه معيبًا به، والإضرار ممتنع، ولا بد من دفع الضرر عن البائع، ويجوز أن يعود إلى المشتري، لأنه أيضًا يتضرر بالمعيب لأن مطلق العقد يقتضي السلامة، والرجوع طريق صالح للدفع فتعين مدفعًا، إلا أن يرضى البائع أن يأخذه بعيبه الحادث، لأنه رضي بالضرر، والرضا إسقاط لحقه، كما أن للمشتري أن يرضى أن يأخذه بعيبه القديم. =

стр. 1366

وقال مالك: عهدة الرقيق إلى ثلاثة أيام إلّا في الجذام، والبرص، والجنون، فإن عهدته إلى سنة (يثبت) (١) الخيار (به) (٢). فإن ابتاع اثنان عينًا، وأراد أحدهما أن يمسك حصته، وأراد الآخر أن يرد حصته بالعيب، جاز وبه قال أبو يوسف، ومحمد، وإحدى الروايتين عن مالك (٣). وحكي عن أبي ثور: أنه روي عن الشافعي ﵀: أنه ليس لأحدهما أن ينفرد برد نصيبه (وكذلك) (٤) حكي في قبول أحدهما (بما) (٥) يخصه دون الآخر (٦).

الحواشي

(١) (يثبت): في أ، ب وفي جـ فيثبث.
(٢) (به): في ب، جـ وفي أله.
(٣) إذا اشترى إثنان من واحد عينًا، ووجدا بها عيبًا، وأراد أحدهما إمساك حصته والآخر رد حصته، جاز على القول الظاهر المنقول عن نص الشافعي في كتبه الجديدة ومعظم كتبه القديمة، ومنه، أخذ الصفقة تتعدد بتعدد المشتري، وهو الأصح ووجهوه بأنه رد جميع ما ملك مجازًا كالمشترى الواحد. قال الشافعي ﵀ في المختصر: ولو أصاب المشتريان صفقة واحدة من رجل بجارية عيبًا، فأراد أحدهما الرد، والآخر الإمساك فذلك لهما، لأن المعهود في شراء الإثنين أن كل واحد منهما مشتري النصف الثمن، السبكي ١١/ ٣٤١.
(٤) (وكذلك): في ب، جـ وفي أوكذا.
(٥) (بما): في ب، جـ وفي ألما.
(٦) وهذا القول الثاني: أن هذه الرواية عن القديم للشافعي ﵀، وقال أبو =

стр. 1367

وعلى هذا: لو دفع أحدهما حصته من الثمن، هل يجب تسليم حصته من المبيع، أم لا؟ وقال أبو حنيفة: ليس لأحدهما أن ينفرد بالرد دون الآخر، وكذا في القبول وما بعده (١). فإن اشترى عينين من رجل، فوجد (بإحداهما) (٢) عيبًا، جاز له أن يفردها بالرد في أحد القولين (٣).

الحواشي

(١) هذه المسألة مثل خيار العيب ويقول البابرتي: إذا اشترى شيئين ولم يقبضهما حتى وجد بأحدهما عيبًا لا يرد المعيب خاصة، بل يردهما إن شاء، لا يقال: في عدم الرد الباقي عند رؤيته ترك العمل بحديث الخيار، لحديث النهي عن تفريق الصفقة، مع أنه متروك الظاهر، فإن تفريقها جائز بعد تمامها، وحديث الخيار أقوى: قلنا: لم نقل بعدم رده مطلقًا، بل قلنا: إذا رده يرد معه الآخر، فزدنا شرطًا في الرد عملًا بحديث الصفقة لنكون عاملين بالحديثين معًا جمعًا بينهما/ البابرتي على الهداية/ ٦: ٣٥٣ - ٣٥٤.
(٢) (بإحداهما): في ب، جـ وفي أبأحدهما.
(٣) المسألة: إذا اشترى عينين من رجل واحد صفقة واحدة، ووجد العيب بإحداهما، باقيان في يده، فهل له أفراد المعيبة بالرد؟ فيه قولان: أظهرهما: وهو ظاهر المذهب، إنه ليس له ذلك، بل يردهما جميعًا، أو =

стр. 1368

وقال أبو حنيفة: إن كان ذلك بعد القبض (جاز) (١) له رد (المعيب) (٢)، وإمساك (السليم) (٣)، وإن كان قبل القبض، لم يكن له

стр. 1369

ذلك إلا أن يكون العيب في أحد مصراعي، باب، (أو) (١) أحد زوجي (خف) (٢)، فلا يجوز له إفراده بالرد في الحالين. فإن اشترى عبدين، فوجد بهما عيبًا وقد مات أحدهما في يده، فهل له (رد الثاني؟ ) (٣) على القولين في تفريق الصفقة. فإن قلنا: يجوز تبعيضها، رده بحصته من الثمن. وحكى القاضي أبو الطيب ﵀: عن بعض أهل خراسان أنه قال: يفسخ العقد (فيهما) (٤) على هذا القول، ثم يرد الباقي، وقيمة التالف، وهذا خلاف نص الشافعي ﵀. وذكر في الحاوي: إنه إذا وجد العيب بأحدهما، (والسليم مفقود) (٥)،

стр. 1370

فاختلفا في (حصة) (١) المردود من الثمن، وقلنا: يجوز له إفراده بالرد، ففيه وجهان: أصحهما وهو المنصوص عليه: أن القول قول البائع. والثاني: أن القول قول المشتري. وإن قلنا: ليس له أن يرد القائم فما الذي يصنع. من أصحابنا من قال: فيه قولان: أحدهما: أنه يفسخ العقد في التالف (ويرد الجميع) (٢)، ويسترجع الثمن، وليس بشيء. والثاني: يرجع بالارش، وهو الصحيح. رجلان وكل أحدهما الآخر ليشتري عبدًا لهما، فابتاع عبدًا بينه وبينه صفقة واحدة، ثم وجدا به عيبًا، لم يكن لأحدهما الرد، دون الآخر. (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) (٣): وهذا عندي فيه نظر، لأن الوكيل قائم مقام الموكل، فهو كما لو كان وكيلًا لاثنين. وعلى هذا: لو كان بينهما عبد، فوكله في بيعه (فباعه) (٤) صفقة، فوجد المشتري به عيبًا، فهل له (٥) رد نصيب أحدهما؟ فيه وجهان (٦):

следующие страницы →