Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 1436–1475 · переход к 1441.

стр. 1436

الغبن، ثبت لهم الخيار (١)، (فإن لم يكن قد غبنهم) (٢) ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا خيار لهم (٣). وإن خرج رجل إلى خارج البلد لحاجة غير التلقي، فلقي القافلة، فهل يجوز أن يبتاع منهم؟ فيه وجهان: أظهرهما: أنه لا يجوز (٤). وفي مدة خيار التلقي وجهان: أظهرهما: أنه يتقدر بالإمكان. والثاني: أنه يتقدر (بالثلاث) (٥). وإن خرج للتلقي، فهل يحرم عليه البيع؟ منهم: فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يحرم كما يحرم الشراء (٦).

الحواشي

(١) لما روى أبو هريرة ﵁: أن رسول اللَّه ﷺ قال: "لا تلقوا الجلب، فمن تلقاه واشترى منهم فصاحبه بالخيار إذا أتى السوق" سنن النسائي ٧: ٦٣٥. ولأنه غرهم ودلس عليهم، فثبت لهم الخيار كما لو دلس عليهم بعيب/ المهذب للشيرازي ١٢: ٤١.
(٢) (فإن لم يكن قد غبنهم): في أوجـ وفي ب وإن لم يكن غبنهم.
(٣) لأنه ما غر ولا دلس. والثاني: أن لهم الخيار للخبر.
(٤) لأن المنع من التلقي للبيع، وهذا المعنى موجود، وإن لم يقصد التلقي، فلم يجز، والوجه الثاني: أنه يجوز، لأنه لم يقصد التلقي: المهذب للشيرازي ١٢: ٤١، ومغني المحتاج ٣: ٣٦.
(٥) (بالثلاث): في ب، جـ وفي أبالثلث.
(٦) والوجه الثاني: النهي عن الشراء دون البيع، فلا يدخل البيع فيه، المغني لابن قدامة ٤: ٢٤٢.

стр. 1437

فإن تلقاهم (واشترى) (١) منهم بغبن، فلم يقدموا البلد حتى رخص (السعر) (٢) وعاد إلى ما كان (قد) (٣) أخبرهم، فهل يثبت لهم الخيار؟ فيه وجهان: وروي أن النبي ﷺ نهى عن بيع العربان (٤). قال القتبيني (٥): هو أن يشتري السلعة، فيدفع درهمًا، على أنه إن أخذ السلعة كان المدفوع من الثمن، (وإن) (٦) رد السلعة، لم (يسترجع) (٧) ذلك المدفوع. وحكي عن أحمد أنه قال: لا بأس به (٨).

الحواشي

(١) (واشترى): في ب، جـ وفي أفاشترى.
(٢) (السعر): في ب، جـ وفي أالبيع.
(٣) (قد): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٤) قال أهل اللغة: في العربان ست لغات: عربان، وعربون بضم العين، وإسكان الراء فيهما، وعربون بفتحهما، وأربان وأربون بالهمزة بدل العين والوزن كالوزن. وفي ألفاظ التنبيه: أفصحهن عربون بفتحهما - وهو أعجمي معرب، وأصله في اللغة: التسليف والتقديم، ويقال منه: عربت في الشيء وأعربت وهو أن يشتري شيئًا ويعطي درهمًا أو دراهم ويقول: إن تم البيع بيننا فهو من الثمن، وإلا فهو هبة لك/ المجموع شرح المهذب ٩: ٣٦٨ - ٣٦٩، والواضح النبيه في شرح التنبيه ٥: ٥٧ - ٥٨.
(٥) (القتبيني): في جـ وفي أ، ب القتبيشي.
(٦) (وإن): في ب، جـ وفي أفان.
(٧) (يسترجع): في ب، جـ وفي أيرجع.
(٨) والفقهاء في بيع العربون على رأيين: أولًا: المانعون: وهم مالك، والشافعي، وأبو حنيفة، والشيعة الزيدية =

стр. 1438

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = وأبو الخطاب من الحنابلة، وهو مذهب ابن عباس والحسن، وأبطله أيضًا أصحاب الرأي/ المجموع ٩: ٣٦٩ واستدلوا على بطلان بيع العربون بما يأتي: أولًا: بما روي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: (نهى النبي ﷺ عن بيع العربان) رواه أحمد، والنسائي وأبو داود، وهو لمالك في الموطأ/ نيل الأوطار للشوكاني ٥: ١٦٢، وسبل السلام ٣: ١٧. والمنتقى ٤: ١٥٧، وأبو داود ٥: ١٤٢. ثانيًا: لما فيه من الشرط الفاسد. وأن هذا البيع يشتمل على شرطين فاسدين: الأول: اشتراط المشتري على البائع، على أنه إذا لم يرض بالمبيع، كان ما دفع ملكًا للبائع مجانًا. الثاني: اشتراط المشتري على البائع رد المبيع إذا لم يرض به/ نيل الأوطار للشوكاني ٥: ١٦٢، والواضح النبيه شرح التنبية ٥: ٥٨، ٢: ٣٩. ومعلوم: أن النهي يقتضي الفساد إذا شرط شيئًا للبائع بغير عوض/ البحر الزخار ٣: ٢٩٥، إلا أن الشافعية قالوا: إذا وقع الشرط في نفس العقد فالبيع باطل، وإن كان الشرط قبل العقد وعند العقد، لم يتلفظ به فالبيع صحيح، لعدم المنافي للعقد/ المجموع ٩: ٣٦٩، ونهاية المحتاج للرملي ٣: ٤٧٦، والبجيرمي على المنهج ٢: ٢٠٩. ثالثًا: للغرر وأكل المال بالباطل، لأنه من المخاطرة وأكل المال بغير عوض، كما قال ابن رشد الحفيد/ بداية المجتهد، ٢: ١٧٦ والمجموع: ٩: ٣٦٩، والدسوقي على الشرح الكبير ٣: ٦٣. وقال ابن اطفيش من الإباضية: هذا البيع لا يجوز، حتى ولو أتى المشتري للبائع ببقية الثمن، لأنه عقد لا يحل، وعلى البائع أن يرد له ذلك البعض إن لم يرجع في الوقت، وأن يرد الباقي إن أخذه أيضًا. وعلى كل حال: لزمتهما التوية وقال: إنه غرر ومخاطره، وأكل مال بلا عوض/ شرح النيل ٤: ٨٧. =

стр. 1439

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = وابن رشد الجد قال: إن بيع العربون من بيوع الجاهلية التي نهى النبي ﷺ عنها، لأنها من أكل المال بالباطل واستشهد لذلك بقوله تعالى: ﴿لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ﴾. سورة النساء: ٢٩ وفسرها بتجارة لا غرر فيها ولا مخاطرة ولا قمار، لأن التراضي بما فيه غرر أو خطر أو قمار لا يحل ولا يجوز، لأنه من الميسر الذي حرمه اللَّه سبحانه في كتابه حيث يقول: ﴿إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ﴾ المائدة: ٩٠. ثم يذكر العقد الذي فيه غرر كثير لا يصح. والغرر المانع من صحة العقد يكون في ثلاثة أشياء: أحدها العقد، والثاني: أحد العوضين والثالث: الأجل فيهما أو في أحدهما ومثل للغرر بقوله: نهى النبي ﷺ عن بيعتين، وعن بيع العربون/ نيل الأوطار ٥: ١٦٢/ المقدمات ١: ٢٢٢. ثانيًا: المجوزون: وهم: عمر بن الخطاب، وابن عمر، ومحمد بن سيرين، وأحمد بن حنبل، ونافع بن عبد الحارث، وزيد بن أسلم، ومجاهد./ المجموع ٩: ٣٦٩، وسبل السلام ٣: ١٧، ونيل الأوطار للشوكاني ٥: ١٦٣، وشرج النيل ٤: ٨٧، واعلام الموقعين ٢: ٣٨٩ واستدلوا على جواز بيع العربون بما يأتي: أولًا: بما أخرجه عبد الرزاق في مصنفه عن زيد بن أسلم: (أنه سئل رسول اللَّه ﷺ عن العربان في البيع فأحله): نيل الأوطار للشوكاني ٥: ١٦٢ وفي إسناده إبراهيم بن يحيى قال عنه الشوكاني ضعيف. ثانيًا: بما روى عن نافع بن عبد الحارث عامل عمر على مكة، أنه اشترى من صفوان ابن أمية دارًا لعمر بن الخطاب بأربعة آلاف درهم، واشترط عليه نافع: إن رضي عمر فالبيع له، وإن لم يرضى فلصفوان أربعمائة درهم/ المجموع شرح المهذب ٩: ٣٦٩، وإعلام الموقعين ٣/ ٣٨٩، وكشاف القناع ٣/ ١٩٥، والمغني لابن قدامة ٤: ١٧٥ - ١٧٦، ومطالب أولي النهى ٣: ٧٨. قال الأثرم: قلت لأحمد: تذهب إليه؟ فقال الإمام أحمد: أي شيء =

стр. 1440

ولا يحل التسعير (١).

стр. 1441

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = ٢ - عن أنس قال: قد غلا السعر على عهد الرسول ﷺ فقالوا: يا رسول اللَّه لو سعرت؟ فقال: إن اللَّه هو القابض الباسط الرازق المسعر، وإني لأرجو أن ألقى اللَّه ولا يطلبني أحد بمظلمة ظلمتها إياه في دم ولا مال) رواه الخمسة إلا النسائي وصححه الترمذي. ٣ - وأما الأثر، فعن سعيد بن المسيب قال: مر عمر بن الخطاب ﵁ على حاطب بن أبي بلتعة وهو يبيع زبيبًا له بالسوق فقال له عمر ﵁، إما أن تزيد في السعر، وإما أن ترفع من سوقنا. وتمام هذا الأثر: فيما روى الشافعي عن الدراوردي عن داود بن صالح التمار عن القاسم بن محمد عن عمر ﵁، أنه مر بحاطب بسوق المصلي وبين يديه غرارتان فيهما زبيب فسأله عن سعرهما، فسعر له مدين لكل درهم، نقال له عمر ﵁ قد حدثت بعير مقبلة من الطائف تحمل زبيبًا وهم يعتبرون بسعرك، فإما أن ترفع في السعر، وإما أن تدخل زبيبك البيت فتبيعه كيف شئت، فلما رجع عمر حاسب نفسه، ثم أتى حاطبًا في داره، فقال له: إن الذي قلت ليس بعزمة مني ولا قضاء، إنما هو شيء أردت به الخير لأهل البلد، فحيث شئت فبع، وكيف شئت فبع: السنن الكبرى للبيهقي ٦: ٢٩. وقد استدل بحديث أنس وما ورد في معناه على تحريم التسعير وأنه مظلمه. ووجهه: أن الناس مسلطون على أموالهم، والتسعير حجر عليهم، والإمام مأمور برعاية مصلحة المسلمين، وليس نظره في مصلحة المشتري برخص الثمن أولى من نظره في مصلحة البائع بتوفير الثمن، وإذا تقابل الأمران وجب تمكين الفريقين من الاجتهاد لأنفسهم، وإلزام صاحب السلعة أن يببع بما لا يرضى به، مناف لقوله تعالى: ﴿إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ﴾، وإلى هذا ذهب جمهور العلماء. وروي عن مالك: أنه يجوز للإمام التسعير، والأحاديث ترد عليه. وظاهر الأحاديث: أنه لا فرق بين حالة الغلاء وحالة الرخص، ولا فرق بين المجلوب وغيره وإلى ذلك مال الجمهور. =

стр. 1442

وروي عن مالك أنه قال: إذا خالف واحد أهل السوق بزيادة أو نقصان يقال له: أما أن تبيع بسعر أهل السوق أو (تنعزل) (١). فإن سعر السلطان على الناس، فباع الرجل متاعه وهو لا يريد بيعه بذلك (ولم يقدر) (٢) على (ترك) (٣) البيع، كان مكرهًا. (وقال) (٤) أبو حنيفة: إكراه السلطان: يمنع صحة البيع، وإكراه غيره لا يمنع ذكره في الحاوي. ويحرم الاحتكار في الأقوات (٥): وهو أن يبتاع في وقت الغلاء ويمسكه ليزداد في ثمنه.

الحواشي

(١) (تنعزل): في ب، جـ وفي أينعزل.
(٢) (ولم يقدر): في جـ وفي أ، ب لم يقدر.
(٣) (ترك): في ب وفي أ، جـ نزل.
(٤) (وقال): في أ، ب وفي جـ قال.
(٥) الاحتكار: ورد عدة أحاديث في الاحتكار منها. ١ - عن سعيد بن المسيب عن معمر بن عبد اللَّه العدوي: أن النبي ﷺ قال: (لا يحتكر إلا خاطىء. وكان سعيد يحتكر الزيت) رواه أحمد، ومسلم، وأبو داود. ٢ - وعن معقل بن يسار قال: قال رسول اللَّه ﷺ : (من دخل في شيء من أسعار المسلمين ليغليه عليهم، كان حقًا على اللَّه أن يقعده بعظم من النار يوم القيامة). رواه أحمد. =

стр. 1443

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = ٣ - وعن أبي هريرة قال: قال رسول اللَّه ﷺ : (من احتكر حكرة يريد أن يغلي بها على المسلمين فهو خاطىء) رواه أحمد. ٤ - وعن عمر قال: سمعت النبي ﷺ يقول: (من احتكر على المسلمين طعامهم، ضربه اللَّه بالجذام والافلاس). رواه ابن ماجه. فهذه الأحاديث تدل على الإحتكار المحرم من غير فرق بين قوت الآدمي والدواب، وبين غيره. وذهبت الشافعية: إلى أن المحرم إنما هو إحتكار الأقوات خاصة لا غيرها ولا مقدار الكفاية منها، وإلى ذلك ذهبت الهادوية. قال ابن رسلان في شرح السنن: ولا خلاف في أن ما يدخره الإنسان من قوت وما يحتاجون إليه من سمن وعسل وغير ذلك جائز لا بأس به. ويدل على ذلك: (ما ثبت أن النبي ﷺ كان يعطي كل واحدة من زوجاته عائشة وسق من خيبر). قال ابن رسلان في شرح السنن: (وقد كان رسول اللَّه ﷺ يدخر لأهله قوت سنتهم من تمر وغيره. قال أبو داود: سألت أحمد، ما الحكرة؟ قال: ما فيه عيش الناس: أي حياتهم وقوتهم. وقال الأثرم: سمعت أبا عبد اللَّه -أي أحمد بن حنبل- يسأل عن أي شيء الاحتكار؟ فقال: إذا كان من قوت الناس فهو الذي يكره، وهذا قول ابن عمر. وقال الأوزاعي: المحتكر من يعترض السوق: أي ينصب نفسه للتردد إلى الأسواق يشتري منها الطعام الذي يحتاجون إليه ليحتكره. والحاصل: أن العلة إذا كانت هي الأضرار بالمسلمين، لم يحرم الاحتكار إلا على وجه يضربهم، ويستوي في ذلك القوت وغيره، لأنهم يتضررون بالجميع. قال الغزالي: ما ليس بقوت ولا معين عليه فلا يتعدى النهي إليه، وإن كان مطعومًا وما يعين على القوت كاللحم والفواكه، وما يسد مسد =

стр. 1444

ومن أصحابنا من قال: يكره، ولا يحرم، وليس بشيء.

الحواشي

(١) = شيء من القوت في بعض الأموال، وإن كان لا يمكن المداومة عليه فهو في محل النظر. فمن العلماء: من طرد التحريم في السمن والعسل، والشيرج، والجبن والزيت وما يجري مجراه. وقال السبكي: إذا كان في وقت قحط، كان في إدخار العسل، والسمن والشيرج وأمثالها اضرار، فينبغي أن يقضى بتحريمه، وإذا لم يكن اضرار فلا يخلو احتكار الأقوات عن كراهة. وقال القاضي حسين: إذا كان الناس يحتاجون الثياب ونحوها لشدة البرد أو لستر العورة، فيكره لمن عنده ذلك إمساكه./ نيل الأوطار للشوكاني ٥/ ٢٣٣ - ٢٣٥.

стр. 1445

باب (اختلاف المتبايعين وهلاك المبيع) (١) إذا أختلف المتبايعان في قدر الثمن (ولا بينة) (٢) لواحد منهما تحالفا (٣).

الحواشي

(١) (باب اختلاف المتبايعين وهلاك المبيع): غير واضحة في جـ.
(٢) (ولا بينة): مكررة في نسخة أ.
(٣) لما روى ابن عباس ﵁: أن رسول اللَّه ﷺ قال: "لو أن الناس أعطوا بدعاويهم لادَّعى ناس من الناس دماء ناس وأموالهم لكن اليمين على المدّعى عليه" رواه مسلم في صحيحه بلفظ (لو يعطى الناس بدعواهم، لادَّعى ناس دماء رجال وأموالهم، ولكن اليمين على المدعى عليه) صحيح مسلم ١٢: ٢. وفي رواية أن النبي ﷺ "قضى باليمين على المدعى عليه" مسلم ١٢: ٣ هكذا روى هذا الحديث البخاري ومسلم في صحيحهما مرفوعًا من رواية ابن عباس، وهكذا ذكره أصحاب السنن وغيرهم. قال الإمام النووي ﵀ في شرح مسلم: قال القاضي عياض ﵁ قال الأصيلي: لا يصح مرفوعًا، إنما هو قول ابن عباس، كذا رواه =

стр. 1446

(وقال الشافعي) (١) يبدأ بيمين البائع (٢) وقال في الصداق (٣)، يبدأ بيمين الزوج، والزوج كالمشتري هاهنا. وقال في الدعوى والبينات: إن بدأ بالبائع (خيَّر) (٤) المشتري، وإن بدأ بالمشتري (خيّر) (٥) بالبائع. فمن أصحابنا من قال: فيه ثلاثة أقوال. (أصحها) (٦): أنه يبدأ بيمين البائع (٧).

стр. 1447

والثاني: أنه يبدأ بيمين المشتري، وهو قول أبي حنيفة (١). والثالث: أنه مخير بينهما (٢). ومن أصحابنا من قال قولًا واحدًا: يبدأ بيمين البائع (٣). ذكر في الحاوي: أنا إذا قلنا: يبدأ بيمين البائع، فهل ذلك على سبيل الأولى، أو على طريق الاستحقاق؟ فيه وجهان:

الحواشي

(١) لأن جنبته أقوي، لأن المبيع على ملكه، فكان بالبداية أولى./ المهذب للشيرازي ١٢: ٦٥.
(٢) لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر في الدعوى فتساويا، كما لو تداعيا شيئًا في يديهما.
(٣) ويخالف الزوج في الصداق، لأن جنبته أقوى من جنبة الزوجة، لأن البضع بعد التحالف على ملك الزوج، فكان بالتقديم أولى، وها هنا جنبة البائع أقوي، لأن المبيع بعد التحالف على ملك البائع، فكان البائع بالتقديم أولى. والذي قال في الدعوى والبينات، ليس بمذهب له، وإنما حكى ما يفعله الحاكم باجتهاده، لأنه موضع اجتهاد فقال: إن حلَّف الحاكم البائع باجتهاد، خيِّر المشتري، لان حلف المشتري خيّر البائع/ المهذب ١٢: ٦٥.

стр. 1448

أصحهما: أنه على سبيل الاستحقاق، فلو بدأ بيمين المشتري من غير اجتهاد، لم يجبر. والثاني: أنه على سبيل الأولى، فلو بدأ بيمين المشتري جاز. ويجمع كل واحد منهما بين النفي والإِثبات في اليمين، (ويقدم) (١) النفي على الإثبات. وقال أبو سعيد الاصطخري: (يقدم) (٢) الإثبات على النفي. والمذهب: الأول (٣). (وهل يجمع بينهما بيمين واحدة أو بيمينين)؟ (٤) فيه وجهان: أحدهما: وهو المنصوص عليه (أنه) (٥) يجمع بينهما بيمين واحدة (فيقول) (٣): واللَّه ما بعته بخمسمائة (ولقد بعته بألف) (٦).

стр. 1449

(ويحلف المشتري ما اشتريته بألف) (١) (ولقد اشتريته بخمسمائة) (٢) وعلى الوجه الآخر: يقدم الإثبات (٣). وحكي في الحاوي وجهًا آخر عن بعض البصريين في صفة الجمع: أن يحلف البائع فيقول: واللَّه ما بعته إلا بألف، ثم يحلف المشتري، واللَّه ما اشتريته إلَّا بخمسمائة، لأنه أسرع في فصل الخصومة. والوجه الثاني: (أنه) (٤) يفرد النفي بيمين، والإثبات بيمين. قال القاضي أبو الطيب: وهذا عندي أصح. (وإذا) (٥) تحالفا، فهل ينفسخ البيع بينهما، أو يفسخ؟ فيه وجهان:

الحواشي

(١) (ويحلف المشتري: ما اشتريته بألف): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٢) (ولقد اشتريته بخمسمائة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٣) إنه يفرد النفي بيمين والإثبات بيمين، لأنه دعوى عقد وإنكار، فافتقر إلى يمينين، ولأنا إذا جمعنا بينهما بيمين واحدة، حلفنا البائع على الإثبات، قبل نكول المشتري عن يمين النفي، وذلك لا يجوز. فعلى هذا: يحلف البائع أنه ما باع بألف، ثم يحلف المشتري أنه ما ابتاع بألفين، فإن نكل المشتري، حلف البائع أنه ما باع بألفين وقضي له، فإن حلف المشتري، حلف البائع أنه باع بألفين ثم يحلف المشتري أنه باع بألف، فإن نكل قضي للبائع، وإن حلف فقد تخالفا./ المهذب للشيرازي ١٢: ٧١.
(٤) (إنه): في جـ وفي ب أن وساقطة من أ.
(٥) (وإذا): في ب، جـ وفي أفإذا.

стр. 1450

أحدهما: وهو المنصوص أنه يفسخ (١)، وفي الذي يفسخ وجهان: أحدهما: أن الحاكم يفسخه. والثاني: أنه يفسخ بالمتعاقدين. وحكى الشيخ أبو حامد وجهًا آخر: إن لكل واحد منهما أن (ينفرد) (٢) بفسخه، وليس بصحيح. والوجه الثاني: أنه يفسخ بنفس التحالف (٣). وهل ينفذ الفسخ ظاهر أو باطنًا، أم لا؟ فيه ثلاثة أوجه: أحدهما: أنه ينفذ ظاهرًا وباطنًا (٤). والثاني: أنه ينفذ في الظاهر دون الباطن (٥).

الحواشي

(١) إنه ينفسخ بنفس التحالف كما ينفسخ النكاح في اللعان بنفس التحالف ولأن بالتحالف صار الثمن مجهولًا، والبيع لا يثبت مع جهالة العوض، فوجب أن ينفسخ./ المهذب ١٢: ٧٤.
(٢) (ينفرد): في ب، جـ وفي أيتفرد.
(٣) أنه لا ينفسخ إلا بالفسخ بعد التحالف وهو المنصوص، لأن العقد في الباطن صحيح، لأنه وقع على ثمن معلوم، فلا ينفسخ بتحالفهما ولأن البينة أقوى من اليمين، ثم لو أقام كل واحد منهما بينة على ما يدعيه، لم ينفسخ البيع، فلأن لا ينفسخ باليمين أولى./ المهذب للشيرازي ١٢: ٧٤.
(٤) لأنه فسخ بالتحالف، فوقع ظاهرًا وباطنًا، كفسخ النكاح باللعان، ولأنه فسخ بيع لاستدراك الظلامة، فصح ظاهرًا وباطنًا كالرد بالعيب.
(٥) لأن سبب الفسخ هو الجهل بالثمن، والثمن معلوم في الباطن مجهول في الظاهر فلما اختصت الجهالة بالظاهر دون الباطن، اختص البطلان بالظاهر دون الباطن.

стр. 1451

والثالث: أن البائع إن كان ظالمًا نفذ الفسخ في الظاهر دون الباطن (١) وإن كان البائع مظلومًا (نفذ) (٢) ظاهرًا وباطنًا (٣). فإن قلنا: ينفسخ في الظاهر دون الباطن، لم يحل للبائع وطؤها، ولكنه يبيعها ويستوفي حقه من ثمنها إذا كان صادقًا. ويجوز أن يتولى البيع بنفسه في أصح الوجهين: وإن كان المبيع هالكًا، واختلفا في قدر ثمنه، تحالفا، وفسخ البيع بينهما (٤) ورجع بقيمة المبيع. وفي وقت اعتبار القيمة وجهان (كالبيع فاسد) (٥).

الحواشي

(١) لأنه يمكنه أن يصدق المشتري، ويأخذ منه الثمن، ويسلم إليه المبيع، فإذا لم يفعل كان ممتنعًا من تسليم المبيع بظلم، فلم ينفسخ البيع/ المهذب ١٢: ٨١.
(٢) (نفذ): في جـ وفي أ، ب يفد.
(٣) لأنه تعذر عليه أخذ الثمن، ووجد عين ماله فجاز له أن يفسخ ويأخذ عين ماله، كما لو أفلس المشتري ووجد البائع عين ماله. فإن قلنا: إن الفسخ يقع في الظاهر والباطن، عاد المبيع إلى ملك البائع وإلى تصرفه. وإن قلنا: إن الفسخ في الظاهر دون الباطن. نظرت: فإن كان البائع هو الظالم لم يجز له قبض المبيع والتصرف فيه، بل يلزمه أن يأخذ ما أقر به المشتري من الثمن ويسلم المبيع إليه، وإن كان مظلومًا، لم يجز له التصرف في المبيع بالوطء، والهبة، لأنه على ملك المشتري، ولكن يستحق البائع الثمن في ذمة المشتري، ولا يقدر على أخذه منه، فيبيع من المبيع بقدر حقه كما تقول فيمن له على رجل دين لا يقدر على أخذه منه ووجد شيئًا من ماله/ المهذب للشيرازي ١٢: ٨١.
(٤) لأن التحالف يثبت لرفع الضرر واستدراك الظلامة.
(٥) (كالبيع الفاسد): في ب، جـ وفي أفالمبيع فاسد. =

стр. 1452

(فإن) (١) زادت القيمة على قدر الثمن الذي ادعاه البائع استحقها (٢). وقال أبو علي بن خيران: لا يستحق ما زاد على الثمن (٣). (فإن) (٤) كان البيع مما له مثل، وجب على المشتري مثله. وحكى في الحاوي: وجهًا آخر: إنه (تجب) (٥) قيمته، وبقولنا: قال محمد بن الحسن، وهو إحدى الروايتين عن أحمد، (وإحدى) (٦) الروايات عن مالك (٧).

الحواشي

(١) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٢) وهو المذهب، لأنه بالفسخ سقط اعتبار السلعة، فالقول قول المشتري لأنه غارم، فكان القول قوله كالغاصب، فإن تقابلا أو وجد بالمبيع عيبًا فرده واختلفا في الثمن، فقال البائع: الثمن ألف، وقال المشتري: الثمن ألفان، فالقول: قول البائع، لأن البيع قد انفسخ، والمشتري مدع، والبائع منكر، فكان القول قوله/ المهذب للشيرازي ١٢: ٨٤.
(٣) لأن البائع لا يدعيه، فلم يجب، كما لو أقر لرجل بما لا يدعيه.
(٤) (فإن): في جـ وفي أ، ب وإن.
(٥) (تجب): في جـ وفي أ، ب يجب.
(٦) (واحدى): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٧) فإذا تحالفا، فإن رضي أحدهما بما قال الآخر، لم يفسخ العقد لعدم الحاجة إلى فسخه، وإن لم يرضيا فلكل واحد منهما فسخه كما له ذلك في حال بقاء السلعة، ويرد الثمن الذي قبضه البائع إلى المشتري، ويدفع المشتري قيمة =

стр. 1453

(وقال أبو حنيفة) (١) وأبو يوسف: لا يتحالفان مع هلاك المبيع ويكون القول، قول المشتري، وهو الرواية الثانية عن أحمد، وعن مالك (٢). وقال زفر، وأبو ثور: القول قول المشتري بكل حال. وعن مالك رواية ثالثة: (أنه إن كان قبل القبض تحالفا) (٣) وإن كان بعد القبض فالقول قول المشتري بكل حال) (٤).

الحواشي

(١) (وقال أبو حنيفة): في ب، جـ وفي أوأبو حنيفة.
(٢) لقوله ﵊ في الحديث: (والسلعة قائمة) فمفهومه: أنه لا يشرع التحالف عند تلفها، وأنهما أتفقا على نقل السلعة إلى المشتري، واستحقاق عشرة في ثمنها، واختلفا في عشرة زائدة، البائع يدعيها والمشتري ينكرها، والقول قول المنكر، وتركنا هذا القياس حال قيام السلعة للحديث الوارد فيه، ففيما عداه يبقى على القياس. المغني ٤: ٢١٤ - ٢١٥.
(٣) أنه إن كان قبل القبض تحالفا: في جـ وفي أكان القبض تحالفًا وساقطة من ب.
(٤) (بكل حال): في أوساقطة من ب، جـ.

стр. 1454

وحكى في الحاوي عن الشعبي، وشريح (١): أن القول قول البائع. فإن مات المتبايعان، واختلف ورثتهما في الثمن، (تحالفوا) (٢) وقال أبو حنيفة: إن كان المبيع في يد وارث، تحالفا، وإن كان في يد وارث المشتري، فالقول قوله مع يمينه. وإن كان المبيع بين وكيلين، فاختلفا في قدر الثمن، تحالفا في أحد الوجهين (٣).

الحواشي

(١) شريح بن الحارث القاضي - أبو أمية، مات سنة اثنتين وثمانين، قال الأشعث: مات وهو ابن مائة وعشرين سنة، وروى أن عليا ﵇ قال: إجمعوا لي القراء فاجتمعوا في رحبة المسجد، قال: إني أوشك أن أفارقكم، فجعل يسائلهم: ما تقولون في كذا، ما تقولون في كذا، وبقي شريح، فجعل يسائله، فلما فرغ قال: اذهب، فأنت من أفضل الناس أو من أفضل العرب وقيل: إنه استقضاه عمر على القضاء بالكوفة وبقي في القضاء خمسًا وسبعين سنة، ثم استعفى الحجاج فأعفاه/ طبقات الفقهاء للشيرازي.
(٢) (تحالفوا): في أ، جـ وفي ب تحالفا. لأنه يميز في الحال، فقام الوارث فيها مقام الموروث، كاليمين في دعوى المال.
(٣) الأول: يتحالفان، لأنهما عاقدان، فتحالفا كالمسالكين. والثاني: لا يتحالفان، لأن اليمين تعرض، حتى يخاف الظالم منهما فيرجع والوكيل إذا أقر ثم رجع، ولم يقبل رجوعه، فلا يثبت اليمين في حقه/ المهذب للشيرازي ٢: ٩٠. قال ابن قدامة المقدمي: وإن مات المتبايعان فورثتهما بمنزلتهما في جميع ما ذكرناه، لأنهم يقومون مقامهما في أخذ مالهما، وارث حقوقهما، فكذلك ما يلزمهما أو يصير لهما/ المغني لابن قدامة ٤: ٢١٨.

стр. 1455

وإن اختلف المتبايعان في قدر المبيع، تحالفا، وكذلك إذا اختلفا في شرط الأجل (أو) (١) وقدره أو في شرط الخيار، أو قدره، أو شرط الرهن أو الضمان بالمال، أو بالعهدة. وقال أبو حنيفة، وأحمد لا يتحالفان في هذه (الشروط) (٢) والقول قول من ينفيها (٣). وإن اختلفا في عين المبيع، فقال: بعتك هذا العبد بألف، وقال المشتري بل بعتني هذه الجارية بألف (ففيه) (٤) وجهان: أحدهما: إنهما يتحالفان (٥) ذكره ابن الحداد في الصداق، واختاره القاضي أبو الطيب. والثاني: أن البائع يحلف، ما باع الجارية، ويحلف المشتري ما اشترى العبد، وهو اختيار الشيخ أبي حامد (٦) فيحلفان على النفي خاصة.

الحواشي

(١) (أو): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٢) (الشروط): في ب وفي أ، جـ الشرائط.
(٣) لأن الأصل عدمه، فالقول قول من ينفيه كأصل العقد، لأنه منكر، والقول: قول المنكر. تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي ٤: ٣٠، والمغني لابن قدامة ٤: ٢١٧.
(٤) (ففيه): في أ، ب وفي جـ فعنه وهذا تصحيف.
(٥) لأن كل واحد منهما يدعى عقدًا ينكره الآخر فأشبه إذا اختلفا في قدر المبيع.
(٦) لأنهما اختلفا في أصل العقد في العبد والجارية، فكان القول فيه قول من ينكر، كما لو ادعى أحدهما على الآخر عبدًا والآخر جارية من غير عقد، المهذب ١٢/ ٩١.

стр. 1456

فإن أقام البائع بينة: أنه باعه العبد، وجب تسليم الثمن إليه، ثم إن كان العبد في يد المشتري أقر في يده، وإن كان في يد البائع، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجبر المشتري على قبضه (١). الثاني: أنه لا يجبر ويسلم إلى الحاكم ليحفظه (٢). (وإن) (٣) اختلفا في شرط يفسد البيع، فقد نص الشافعي على أن القول قول (من) (٤) يدعي الصحة (٥).

الحواشي

(١) لأن البينة قد شهدت له بالملك.
(٢) لأن البينة شهدت له بما يدعيه، فلم يسلم إليه.
(٣) (وإن): في ب وفي أ، جـ فإن.
(٤) (من): في ب وساقطة في جـ وغير واضحة في أ.
(٥) فقال: بعتك بخمر أو خيار مجهول، فقال: بعتني بنقد معلوم أو خيار ثلاث، فالقول: قول من يدعي الصحة مع يمينه، لأن ظهور تعاطي المسلم الصحيح أكثر من تعاطيه للفاسد، وإن قال: بعتك مكرهًا فأنكره، فالقول: قول المشتري، لأن الأصل عدم الإكراه وصحة البيع. وإن قال: بعتك وأنا صبي فالقول قول المشتري، كل ذلك قول الشافعي، وأحمد، والثوري، وإسحاق، إلا أن الشافعي يسوي بين المسلم والكافر في تعاطي الصحة. قالوا: لأن المتبايعين اتفقا على أصل العقد واختلفا فيما يفسده، فكان القول: قول مدعي الصحة. ويحتمل أن يقبل قول من يدعي الصغر لأنه الأصل وهو قول بعض أصحاب الشافعي ويفارق ما إذا اختلفا في شرط فاسد، أو إكراه لوجهين: أحدهما: أن الأصل عدمه وهنا الأصل بقاؤه. والثاني: أن الظاهر من المكلف أنه لا يتعاطى إلا الصحيح وها هنا ما ثبت أنه كان مكلفًا. =

стр. 1457

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = وإن قال: بعتك وأنا مجنون، فإن لم يعلم له حال جنون، فالقول: قول المشتري، لأن الأصل عدمه، وإن ثبت أنه كان مجنونًا، فهو كالصبي. قال شمس الدين الرملي: ولو ادعى أحد العاقدين صحة البيع أو غيره من العقود، وادعى الآخر قساده لانتفاء ركن، أو شرط على المعتمد، كان ادعى أحدهما رواية وأنكرها الآخر على المعتمد أيضًا، كما أفتى به الوالد رحمه اللَّه تعالى خلافًا في فتاوى الشيخ، فالأصح تصديق مدعي الصحة بيمينه غالبًا مسلمًا كان أو كافرًا لأن الظاهر في العقود الصحة وأصل عدم العقد الصحيح يعارضه عدم الفساد في الجملة، ومن غير الغالب ما لو باع ذراعًا من أرض معلومة الذرع، ثم ادعى إرادة ذراع معين ليفسد البيع، وادعى المشتري شيوعه فيصدق البائع بيمينه أيضًا، لأن ذلك لا يعلم إلا من جهته، وما لو زعم أحد مصالحين وقوع صلحهما على إنكار فيصدق بيمينه أيضًا، لأنه الغالب. وما لو زعم أنه عقد وبه نحو صبا وأمكن، أو جنون أو حجر، وعرف له ذلك، فيصدق بيمينه، كما ذكره الروياني: ثم قال: وأما كلام الأصحاب في الجنايات والطلاق، فليس من الإختلاف في صحة العقد وفساده، وفارق ما ذكرناه ما سيأتي في الضمان، بأن، المعاوضات يحتاط فيها غالبًا، والظاهر أنها تقع بشروطها. وفي البيان للعمراني: لو أقر بالاحتلام، لم يقبل رجوعه عنه، ويؤخذ من ذلك: أن من وهب في مرضه شيئًا فادعت ورثته غيبة عقله حال الهبة، لم يقبلوا إلا إن علم له غيبة قبل الهبة، وادعوا استمرارها إليها، وجزم بعضهم بأنه لابد في البينة بغيبة العقل -أن تبين ما غاب منه- أي لئلا تكون غيبة بما يؤخذ به كسكر تعدى به. وما لو قال المرتهن: أذنت في البيع بشرط رهن الثمن. وقال الراهن: بل مطلقًا فالمصدق المرتهن، كما قال الزركشي وغيره، وهو كما قال، ولكن ليس هذا ما نحن فيه لأن الاختلاف المذكور، لم يقع من العاقدين ولا نائبهما. ولو صبه في ظروف المشتري، فظهرت فيه فأرة، فادعى كل أنها من عند الآخر، صدق البائع لدعواه الصحة، ولأن الأصل في كل حادث تقديره بأقرب زمن، والأصل أيضًا براءة البائع كما في نظيره من المسلم إذا اختلفا، هل قبض المسلم إليه رأس المال قبل التفرق أو بعده؟

стр. 1458

وقال أبو علي في الإفصاح: (فيه) (١) وجهان: أحدهما: ما ذكرناه. والثاني: أن القول (قول) (٢) من يدعي الفساد.

стр. 1459

قال القاضي أبو الطيب ﵀: وقد نص الشافعي ﵀ على ما يدل على هذين الوجهين فيه. إذا اختلفا في الكفالة بشرط الخيار، فإنه نص على قولين (١). (وإن) (٢) اختلفا في الصرف بعد التفرق، فادعى أحدهما: أنهما تفرقا قبل التقابض، وادعى الآخر أنهما تفرقا بعد المقابض، ففيه وجهان: (أحدهما: القول قول من يدعي الصحه) (٣). والثاني: أن القول قول من يدعي الفساد (٤). وإن اشترى عينين، ووجد بأحدهما عيبًا، وتلفت الأخرى، فرد المعيب على أحد القولين واختلفا في قيمة التالف (ليرجع لصحة) (٥) المردود، ففيه قولان: أصحهما: أن القول قول البائع (٦).

الحواشي

(١) أحدهما: أن القول: قول من يدعي الصحة، لأن الأصل عدم ما يفسد. والثاني: أن القول: قول من يدعي الفساد لأن الأصل عدم العقد، فكان القول: قول من يدعي ذلك./ المهذب ١٢: ٩٢.
(٢) (وإن): في ب، وفي أفإن.
(٣) (أحدهما القول قول من يدعي الصحة): سقطة من ب وموجودة في ألأن الأصل عدم الفسخ وبقاء العقد.
(٤) لأن الأصل عدم اللزوم، ومنع المشتري من التصرف.
(٥) (ليرجع بصحة): مكررة في أ.
(٦) لأنه ملك جميع الثمن فلا يزال ملكه إلا عن القدر الذي يقربه كالمشتري والشفيع إذا اختلفا في الثمن، فإن القول قول المشتري، لأنه ملك الشخص فلا يزال إلا بما يقر به.

стр. 1460

والثاني: أن القول قول المشتري (١). (وإن) (٢) باعه عشرة اقفزة من صبرة، وسلمها إليه بالكيل، وادعى المشتري أنها دون حقه، ففيه قولان: أحدهما: أن القول قول المشتري (٣). والثاني: أن القول قول البائع (٤). فإن باعه عينًا بثمن في الذمة، ثم اختلفا في (التسليم والتسلم) (٥) (فقال البائع) (٦) لا أسلم (المبيع) (٧) حتى اتسلم الثمن، وقال المشتري: لا أسلم الثمن حتى أتسلم المبيع ففيه طريقان: من أصحابنا من قال: فيه ثلاثة أقوال: أحدهما: إنه يجبر البائع على إحضار المبيع، والمشتري على إحضار الثمن، ويسلم إلى كل واحد منهما حقه دفعة واحدة (٨).

стр. 1461

والثاني: أنه لا يجبر واحد منهما على التسلم، بل من (يتبرع) (١) منهما بتسليم ما عليه، أجبر الآخر (٢). والثالث هو أصحهما: أنه يجبر البائع على تسليم المبيع، ثم يجبر المشتري على تسليم الثمن (٣). وحكى في الحاوي قولًا رابعًا: أن الحاكم ينصب أمينًا عدلًا لهما، ويأمر كل واحد منهما بتسليم ما عليه إليه، فإذا صار الكل عنده، سلم إلى كل واحد منهما ماله، وحكي هذا القول عن سعيد (ابن) (٤) سالم القداح (٥) وأبو إسحاق المروزي: لم يجعل هذا قولًا منفردًا عن القول الأول. وقال أبو حنيفة، ومالك: يجبر المشتري على تسليم الثمن أولًا (٦).

الحواشي

(١) (يتبرع): في أ، جـ، وفي ب تبرع.
(٢) لأن على كل واحد منهما حقًا في مقابلة حق له، فإذا تحالفًا، لم يجبر واحد منهما، كما لو نكل المدعى عليه، فردت اليمين على المدعي فنكل./ المهذب ١٢: ٩٧.
(٣) لأن حق المشتري متعلق بعين، وحق البائع في الذمة، فقدم ما تعلق بعين كأرش الجنابة مع غيرها من الديون، ولأن البائع يتصرف في الثمن في الذمة فوجب أن يجبر البائع على التسليم ليتصرف المشتري في المبيع./ المهذب ١٢: ٩٧.
(٤) (بن): في أ، ب وفي جـ ابن.
(٥) سعيد بن سالم القداح: - أبو عثمان المكي، أصله من خراسان أو الكوفة. صدوق لخاتمة الحافظ أحمد بن علي حجر العسقلاني ١: ٢٩٦.
(٦) ومن باع سلعة بثمن، قيل للمشتري، ادفع الثمن أولًا، لأن حق المشتري تعين في المبيع فيقدم دفع الثمن ليتعين حق البائع بالقبض، لأنه قبل القبض لم يتعين =

стр. 1462

ومن أصحابنا من قال: المسألة على قول واحد وهو: أن يجبر البائع على تسليم المبيع أولًا (١).

стр. 1463

فعلى هذا: يحجر على المشتري بعد تسليمه للمبيع في المبيع، وفي جميع ماله حتى يدفع الثمن (١). فإن كان له مال على مسافة لا

стр. 1464

تقصر فيها الصلاة فهل للبائع أن يرجع في عين ماله؟ فيه وجهان (١): أحدهما: أن له أن يفسخ ويرجع في عين ماله، كما لو كان على مسافة (تقصر) (٢) فيها الصلاة (٣)، وإن كان المشتري معسرًا ففيه وجهان: أحدهما: وهو المنصوص: أنه يرجع في عين ماله، كما لو كان مفلسًا (٤). والثاني: أنه يباع المبيع، ويقضي (حقه) (٥) من الثمن، وإن كان الثمن (معينًا) (٦) ففيه قولان: أحدهما: يجبران. والثاني: لا يجبران (٧).

الحواشي

(١) وإن كان مالة غائبًا منه على مسافة يقصر فيها الصلاة، فللبائع أن يفسخ البيع، ويرجع إلى عين ماله، لأن عليه ضررًا في تأخير الثمن، فجاز له الرجوع إلى عين ماله، كما لو أفلس المشتري.
(٢) (تقصر): في أ، ب وفي جـ يقصر.
(٣) له أن يختار عين ماله، لأنه يخاف عليه الهلاك فيما قرب، كما يخاف عليه فيما بعد. والثاني: ليس له أن يختار عين ماله، لأنه في حكم الحاضر.
(٤) لأنه تعذر الثمن بالإعسار، فثبت الرجوع إلى عين ماله كما لو أفلس بالثمن.
(٥) (حقه): في ب، جـ وفي أحلقة وهذا تصحيف من النساخ.
(٦) (معينًا): في أ، جـ وفي ب معيبًا.
(٧) لا يجبر واحد منهما ويسقط القول الثالث: إنه يجبر البائع، لأن الثمن كالمبيع في تعلق الحق بالعين، والمنع من التصرف فيه قبل القبض/ المهذب للشيرازي ١٢: ٩٧.

стр. 1465

فإن أعار البائع المشتري المبيع لم يسقط حقه من الحبس في أصح الوجهين. (وإن) (١) باع من رجل عينًا، فأحضر المشتري نصف الثمن، فهل يجب عليه تسليم نصف المبيع؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجبر على تسليم شيء من المبيع (٢). والثاني: أنه يجبر على تسليم نصفه (٣).

الحواشي

(١) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(٢) لأنه محبوس بدين، فلا يسلم شيء منه بحضور بعض الدين كالرهن.
(٣) لأن كل واحد منهما عوض عن الآخر، وكل جزء من المبيع في مقابلة جزء من الثمن فإذا سلم بعض الثمن، وجب تسليم ما في مقابلته، ويخالف الرهن في الدين فإن الرهن ليس بعوض من الدين، وإنما هو وثيقة به، فجاز له حبسه إلى أن يستوفي جميع الدين. وإن باع من اثنين عبدًا بثمن، فأحضر أحدهما نصف الثمن، وجب تسليم حصته إليه لأنه أحضر جميع ما عليه من الثمن، فوجب تسليم ما في مقابلته من المبيع، كما لو اشترى عينًا وأحضر ثمنها. واللَّه أعلم/ المهذب للشيرازي ١٢: ١٠٠.

стр. 1466

فصل إذا تلف المبيع قبل القبض بآفة سماوية، انفسخ البيع، وبه قال أبو حنيفة (١). وقال مالك، وأحمد: إذا لم يكن المبيع مكيلًا، ولا موزونًا، ولا معدودًا، فهو من ضمان المشترى (٢).

الحواشي

(١) إذا تلف المبيع في يد البائع قبل التسليم، لم يخل: أما أن يكون ثمرة، أو غيرها فإن كان غير الثمرة نظرت: -فإن كان تلفه بآفة سماوية- انفسخ المبيع، لأنه فات التسليم المستحق بالعقد، فانفسخ البيع، كما لو اصطرفا وتفرقا قبل القبض. فإن كان المبيع عبدًا فذهبت يده بآكله، فالمبتاع بالخيار، بين أن يرد، وبين أن يمسك، فإن اختار الرد، رجع بجميع الثمن، وإن اختار الإِمساك، أمسك بجميع الثمن، لأن الثمن لا ينقسم على الأعضاء، فلم يسقط بتلفها شيء من الثمن./ المهذب للشيرازي ١٢: ١٠١.
(٢) لقول النبي ﷺ : (الخراج بالضمان) سنن ابن ماجه ٢: ٧٥٤ وهذا المبيع نماؤه للمشتري، فضمانه عليه، وقول ابن عمر: (مضت السنة إن ما أدركته الصفقة حبًا مجموعًا، فهو من مال المبتاع) ولأنه لا يتعلق به حق توفية. وهو =

стр. 1467

(قال مالك) (١): إذا طالب المشتري البائع بالتسليم، فلم يسلم إليه ضمنه بالقيمة وإن أتلفه أجنبي، ففيه قولان: أصحهما: أن البيع ينفسخ (٢). والثاني: أنه لا ينفسخ، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد، ويضمنه بالقيمة للمشتري. وحكى عن أبي العباس بن سريج أنه قال لا ينفسخ قولًا واحدًا. وإن أتلفه البائع (٣)، فالمذهب أن البيع ينفسخ قولًا واحدًا (٤)، وبه قال أبو حنيفة. وحكى أبو العباس بن سريج: فيه قولين كالأجنبي: وقال أحمد: لا ينفسخ، ويجب على البائع قيمته (٥)، (وإن كان

الحواشي

(١) (وقال مالك): في أ، ب وفي جـ وقالا.
(٢) لأنه فات التسليم المستحق بالعقد فانفسخ البيع، كما لو تلف بآفة سماوية.
(٣) وإن أتلفه أجنبي، لم يبطل العقد على قياس قوله في الجائحة، ويثبت للمشتري الخيار بين الفسخ والرجوع بالثمن. لأن التلف حصل في يد البائع، فهو كحدوث العيب في يده، وبين البقاء على العقد ومطالبة المتلف بالمثل إن كان مثليًا، ولا أعلم فيه مخالفًا: المغني لابن قدامة ٤: ١٢٣.
(٤) لأنه لا يمكن الرجوع على البائع بالقيمة، لأن المبيع مضمون عليه بالثمن، فلا يجوز أن يكون مضمونًا عليه بالقيمة، وهذا قول أكثر أصحاب الشافعي/ المهذب ١٢: ١٠١.
(٥) إن أتلفه البائع فقال أصحاب أحمد: الحكم فيه كما لو أتلفه أجنبي، أي لم =

стр. 1468

مكيلًا فمثله) (١). وإن كان المبيع عصيرًا (فتخمر) (٢) في يد البائع. فقد حكى القاضي حسين: في بطلان البيع قولين. وذكر أن أبا يعقوب خرج عليه: أباق العبد أن البيع ينفسخ به (وتنفيذ) (٣) البيع (في الخمر) (٤) لا وجه له، وكذا فسخ البيع بالإِباق. وإن كان المبيع ثمرة على شجرة، فتلفت بعد التخلية (٥)، ففيه قولان: أصحهما: أنها (تتلف) (٦) من ضمان المشتري، وهو قول أبي حنيفة (٧).

стр. 1469

وقال مالك: إن كان التالف أقل من الثلث، كان من ضمان المشتري، وإن كان الثلث (فما) (١) زاد، كان من ضمان البائع (٢). وقال أحمد: أن تلف بأمر سماوي، كان من ضمان البائع، وإن كان بنهب (أو) (٣) سرقة، كان من ضمان المشتري (٤):

الحواشي

(١) (فما): في ب، جـ وفي أفيما.
(٢) ابن القاسم: يعتبر ثلث التمر وبالكيل، وأشهب: يعتبر الثلث في القيمة. فإذا ذهب من التمر ما قيمته الثلث من الكيل عند أشهب، وضع الثلث من الثمن، وسواء كان ثلثًا في الكيل أو لم يكن. وأما ابن القاسم، فإنه إذا ذهب من الثمن الثلث من الكيل، فإن كان نوعًا واحدًا ليس تختلف قيمة بطونه، حط عنه من الثمن الثلث./ بداية المجتهد.
(٣) (أو): في جـ وفي أ، ب لو.
(٤) أن ما تهلكه الجائحة من الثمار من ضمان البائع، وبهذا قال أكثر أهل المدينة، لما روى مسلم في صحيحه عن جابر: أن النبي ﷺ أمر بوضع الجوائح، وعنه قال: قال رسول اللَّه ﷺ : إن بعت من أخيك ثمرًا فأصابته جائحة، فلا يحل لك أن تأخذ منه شيئًا، لم تأخذ مال أخيك بغير حق؟ رواه مسلم وأبو داود، ولفظه: (من باع ثمرًا فأصابته جائحة، فلا يأخذ من مال أخيه شيئًا، علام يأخذ أحدكم من مال أخيه المسلم) وهذا صريح في الحكم فلا يعدل عنه. مختصر سنن أبي داود ٥: ١٢٠ =

стр. 1470

فإذا قلنا: بقوله القديم، (فتلفت) (١) قبل أوان الجداد ففيه قولان: أحدهما: من ضمان البائع. (والثاني: كان) (٢) من ضمان البائع على أي وجه تلفت وإن كان بعد أوان الجداد ففيه قولان: أحدهما: (من) (٣) ضمان المشتري. والثاني: أنه من ضمان البائع (٤). وإن تلفت في وقت الجذاذ، كانت من ضمان المشتري قولًا واحدًا (٥).

стр. 1471

ذكر في الحاوي: أنه إذا باعه ثمره قبل بدو الصلاح بشرط القطع، فأصابتها جائحة بعد التخلية وقبل القطع. فمن أصحابنا من قال: فيه قولان. ومنهم من قال: قولًا واحدًا لا يوضع. قال القاضي الماوردي: ولعل الصحيح أن يقال إن لم يتمكن من القطع (فقولان) (١)، وإن (تمكن) (٢) من القطع فلم ينقلها، فقولًا واحدًا من ضمانه لا يوضح عنه (قال الشيخ الإمام) (٣) وهذا عندي فيه نظر، لأن القبض (لا يحصل) (٤) في هذه الثمرة بالتخلية، وإنما يحصل بالقطع فحكمه حكم سائر المبيعات فلا يجيء فيه وضع الجوائح. فإن سرقت الثمرة أو غصبت، لم (توضع) (٥) عن المشتري قولًا واحدًا. ومن أصحابنا من قال: إنها (على) (٦) القولين في وضع (الجوائح) (٧).

стр. 1472

وكان القفال: يبني ذلك على أنه (إلي) (١) حتى توضع (الجوائح) (٢). - فإن قلنا: إلى الجداد، وضع (المسروق والمغصوب) (٣) بكل حال. - وإن قلنا: إلى أوان الجذاذ، لم يوضع المسروق. فإن أصاب الثمرة عطش. فقد قال أبو علي الطبري: (يثبت) (٤) للمشتري الخيار على قوله القديم وعلى قوله الجديد، لا خيار له. وقال أبو إسحاق: يثبت للمشتري الخيار بالعطش على القولين جميعًا. روى عن النبي ﷺ (أنه نهى) (٥) عن المحاقلة والمزابنة (٦) فالمحاقلة: بيع الحنطة في سنبلها بحنطة.

الحواشي

(١) (إلى): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٢) (الجوائح): في ب، جـ وفي أالحوائج.
(٣) (المسروق والمغصوب): في أ، جـ وفي ب المغصوب والمسروق.
(٤) (يثبت): في جـ وغير واضحة في أ، ب.
(٥) (أنه نهى): في ب، جـ وفي أالنهي.
(٦) ولا يجوز بيع المحاقله لما يأتى: أ - المعقول: ولا يجوز بيع المحاقلة لعلتين: الأولى: مخافة الوقوع في الربا للجهل بالمحاقلة فيهما لأن الحنطة في سنبلها مجهولة القدر، فلا يجوز بيعها فرضًا، لأن فيه شبهة، الربا الملحقة بالحقيقة في التحريم، وصار كمن باع صنفين ربويين موضوعين =

стр. 1473

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = على الأرض أحدهما بالآخر/ الحاوي للماوردي ٥: ٣٥٧ والمنهج بهامش البجيرمي ٣: ٣١٠، وشرح النيل ٤: ٣٢، والعناية على الهداية بهامش فتح القدير ٥/ ١٩٥، ومفتاح الكرامة للعاملي ٤: ٣٨٦، والمنتقى للباجي: ٢٤٦، وكشاف القناع ٣: ٢٥٨، والمجموع ٩/ ٣٣٩، والمنتهى ٣: ١٦٤ ومجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر والمنتقى في شرح الملتقى ٢: ٥٧. الثانية: فقد مشاهدة ما في سنبله، ويلحق بهذا البيع سائر الزروع، فلا يباع الجنس منها قائمًا في زرعه بما قد صفي من جنسه، إلا أن الزرع إذا كان مستورًا في كمام كالأرز، لم يجز كالحنطة، وإن كان بارزًا بلا كمام كالشعير لم يجز لعلة واحدة، وهو خوف الربا، وعلى هذا التقرير يجوز بيعه بالدراهم لبقاء إحدى العلتين واللَّه أعلم/ الحاوي للماوردي ٥/ ٣٠٧ والمجموع شرح المهذب ٩: ٣٣٩. ب - النص: - ولا يجوز بيع المحاقله أيضًا للأحاديث الواردة عن رسول اللَّه ﷺ وفيما يلي هذه الأحاديث. . ١ - عن أنس قال: (نهى رسول اللَّه ﷺ عن المحاقلة والمخاصرة والمنابذة والملامسة والمزابنة/ نيل الأوطار، للشوكاني ٥/ ١٥٩ وسبل السلام ٣: ٢٠. ٢ - وعن جابر قال: (نهى رسول اللَّه ﷺ عن المحاقله والمزابنة، والمعاومة، والمخابرة، وفي لفظ بدل المعاومة وعن بيع السنين/ نيل الأوطار ٥/ ١٨٦، وسبل السلام ٣: ٢٠ وفي رواية أخرى له: (أن النبي ﷺ نهي عن المحاقلة والمزابنة، والمخابرة، وعن الثنيا إلا أن تعلم). رواه الخمسة إلا ابن ماجه وصححه الترمذي. وفي رواية له: (نهى رسول اللَّه ﷺ عن المحاقلة والمزابنة، والمخابرة، وعن بيع التمر فما يبدو صلاحه ولا يباع إلا بالدينار والدرهم إلا العرايا./ صحيح مسلم بشرح النووي ١٠: ١٩٣. =

стр. 1474

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = وفي رواية له: (أن رسول اللَّه ﷺ : نهى عن المخابرة والمحاقلة والمزابنة، وعن بيع الثمرة حتى تطعم، ولا تباع إلا، بالدراهم والدنانير إلا العرايا/ صحيح مسلم بشرح النووي ١٠: ١٩٤. قال عطاء: فسر لنا جابر قال: أما المخابرة فالأرض البيضاء يدفعها الرجل إلى الرجل فينفق فيها ثم يأخذ من التمر، وزعم أن المزانبة بيع الرطب في النخل بالثمر كيلًا والمحاقلة في الزرع على نحو ذلك يبيع الزرع القائم بالحب كيلًا/ صحيح مسلم بشرح النووي ١٠: ١٩٤. وفي رواية له: (أن رسول اللَّه ﷺ نهى عن المحاقلة والمزابنة، والمخابرة، وأن تشتري النخل حتى تشقه، (والاشقاه أن يحمر، أو يصفر، أو يؤكل منه شيء) والمحاقلة أن يباع الحقل بكيل من الطعام معلوم، والمزابنة: أن يباع النخل بأوساق من التمر والمخابرة بالثلث، والربع وأشباه ذلك. قال زيد: قلت لعطاء بن أبي رباح: أسمعت جابر بن عبد اللَّه يذكر هذا عن رسول اللَّه ﷺ ، قال: نعم: صحيح مسلم ١٠: ١٩٤ - ١٩٥. وفي رواية له: (أن رسول اللَّه ﷺ : نهى عن المحاقلة والمزابنة، والمخابرة، وعن بيع الثمرة حتى تشقح، قال: قلت لسعيد: ما تشقح؟ قال تحمار وتصفار ويؤكل منها) مسلم ١٠: ١٩٥. وفي رواية له: (نهى رسول اللَّه ﷺ عن المحاقلة، والمزابنة والمعاومة، والمخابرة، (قال أحدهما: بيع السنين هي المعاومة) وعن الثنيا ورخص في العرايا/ مسلم ١٠: ١٩٥. وعن زيد بن أبي أنيسة عن عطاء عن جابر (أن النبي ﷺ نهى عن المحاقلة، والمزابنة، والمخابرة وأن يشترى النخل حتى يشقه، والاشقاه أن يحمر أو يصفر، أو يؤكل منه شيء). مسلم ١٠: ١٩٤. والمحاقلة: أن يباع الحقل بكيل من الطعام معلوم. والمزابنة: أن يباع النخل بأوساق من الثمر، والمخابرة: الثلث، والربع وأشباه ذلك. قال زيد: قلت لعطاء: أسمعت جابرًا يذكر هذا عن رسول اللَّه ﷺ ؟ =

стр. 1475

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = قال: نعم متفق على جميع ذلك إلا الأخير، فإنه ليس لأحمد/ نيل الأوطار ٥/ ١٨٦. ٣ - عن سعيد بن المسيب: (أن رسول اللَّه ﷺ نهى عن بيع المزابنة والمحاقلة سنن ابن ماجه ٢: ٧٦٢، والمزابنة أن يباع تمر النخل بالتمر. والمحاقلة: أن يباع الزرع بالقمح واستكراء الأرض بالقمح. قال: وأخبرني سالم بن عبد اللَّه عن رسول اللَّه ﷺ أنه قال: (لا تبتاعوا التمر حتى يبدو صلاحه ولا تبتاعوا التمر بالتمر، وقال سالم أخبرني عبد اللَّه عن زيد بن ثابت عن رسول اللَّه ﷺ أنه رخص بعد ذلك في بيع العرية بالرطب أو بالتمر، ولم يرخص في غير ذلك/ فتح الباري ٥/ ٣٠٤، ٢٩١. ٤ - عن سهيل بن أبي صالح عن أبيه عن أبي هريرة قال: (نهى رسول اللَّه ﷺ عن المحاقلة والمزابنة/ صحيح مسلم ١٠: ٢٠١. ٥ - عن داود بن الحصين: أن أبا سفيان مولى ابن أبي أحمد. أخبره أنه سمع أبا سعيد الخدري يقول: (نهى رسول اللَّه ﷺ عن المزابنة والمحاقلة. والمزابنة: شراء التمر في رؤوس النخل والمحاقلة كراء الأرض/ مسلم ١٠: ٢٠٨. ٦ - عن ابن عباس: أن النبي ﷺ قال: لأن يمنح أحدكم أخاه أرضه، خير له من أن يأخذ عليها كذا وكذا. بشيء معلوم (قال: وقال ابن عباس: هو الحقل وهو بلسان الأنصار المحاقلة) مسلم: ١٠: ٢٠٨. ما يستفاد من هذه الأحاديث. . هذه الأحاديث بجملتها: تفيد بطلان بيع المحاقلة سواء كانت بيع الزرع بالقمح، أو الحقل بكيل من الطعام، وأن المبيع إنما هو الزرع، والثمن تارةً يكون الحب، وتارة الطعام وتارةً الحنطة من غير تقييد بكيل كما رأيت في تفسير المحاقلة.

следующие страницы →