حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة · Канз Шариа

стр. 1506

المعقلي، لم يلزمه قبوله وإن كان أكثر قيمة منه، وهل يجوز قبوله بالتراضي؟ فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أنه لا يجوز (١). والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه يجوز (٢)، ذكره القاضي أبو الطيب. وذكر الشيخ أبو حامد: أنه يجوز له قبوله. وهل يلزمه قبوله؟ فيه وجهان: والأول: أصح. إذا أحاله بالمسلم فيه على رجل له عليه طعام، لم تصح الحوالة (٣) فإن كان له على رجل طعام من قرض، وعليه طعام من قرض، (فأحال) (٤) به عليه، جاز. ومن أصحابنا من قال: لا يجوز، وليس بشيء.

الحواشي

(١) لأنه غير المصنف الذي أسلم فيه، فلم يجز أخذه عنه، كالزبيب عن التمر.
(٢) لأن النوعين من جنس واحد بمنزلة النوع الواحد، ولهذا يحرم التفاضل في بيع أحدهما بالآخر، ويضم أحدهما إلى الآخر في إكمال النصاب في الزكاة. فإن اتفق أن يكون رأس المال على صفة المسلم فيه، فأحضره، ففيه وجهان: أحدهما: لا يجوز قبوله، لأنه يصير الثمن هو المثمن، والعقد يقتضي أن يكون الثمن غير المثمن. والثاني: أنه يجوز، لأن الثمن هو الذي سلم إليه، والمثمن هو الموصوف/ المهذب للشيرازي ١٢: ١٦٠.
(٣) لأن الحوالة بيع، ومعلوم أنه لا يجوز بيع المسلم فيه قبل القبض.
(٤) (فأحال): في ب وفي أ، جـ وأحال.

стр. 1507

(فإن) (١) قال المسلم إليه: لي عند رجل طعام، فاحضر معي حتى أكتاله لك، فحضر معه فاكتاله له، لم يصح قبضه للمسلم (٢)، وهل يصح (قبض) (٣) المسلم إليه لنفسه؟ فيه وجهان، بناء على القولين فيمن باع نجوم الكتابة، فقبض منه المشتري، لم يصح قبض المشتري لنفسه، وهل يصح قبضه للسيد؟ فيه قولان: أصحهما: أنه لا يصح (٤). فإن أكتاله لنفسه، ثم سلمه إليه في الكيل، فهل يصح؟ فيه وجهان (٥):

الحواشي

(١) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٢) لما روى جابر ﵁: أن النبي ﷺ : (نهى عن بيع الطعام حتى يجرى فيه الصاعان، صاع البائع وصاع المشتري) رواه ابن ماجه والدارقطني: سنن ابن ماجه ٢: ٧٥٠ وهذا لم يجر فيه الصاعان.
(٣) (قبض): في ب، جـ وفي أقبل والأول هو الصحيح.
(٤) لأنه لم يأذن له في قبضه له، وإنما أذن له في قبضه لنفسه، فلا يصير القبض له، ويخالف الوكيل، فإنه قبضه لموكله. - فإن قلنا: إن قبضه لا يصح، اكتاله لنفسه مرة أخرى، ثم يكيله للمسلم. والقول الثاني: يصح، لأنه قبضه بإذنه، فصار كما لو قبضه وكيله. - فإن قلنا: إن قبضه يصح كاله للمسلم، فإن قال: احضر معي حتى أكتاله لنفسي وتأخذه ففعل ذلك، صح القبض للمسلم إليه، لأنه قبضه لنفسه قبضًا صحيحًا، ولا يصح للمسلم، لأنه دفعه إليه من غير كيل./ المهذب للشيرازي ١٢: ١٦٦.
(٥) أحدهما: لا يصح لما روى جابر ﵁ أن النبي ﷺ : (نهى عن بيع الطعام حتى يجرى فيه الصاعان) وهذا يقتضي كيلًا بعد كيل وذلك لم يوجد سبق تخريجه. والثاني: أنه يصح لأن استدامة الكيل بمنزلة ابتدائية ولو ابتدأ بكيلة جاز، فكذلك إذا استدامه/ المهذب للشيرازي ١٢/ ١٦٦ - ١٦٧.

стр. 1508

وأجرة الكيال على البائع. قال أبو حنيفة: أجرة الذي (يملأ) (١) القفيز على البائع، وأجرة الذي يفرغه على المشتري، وأجرة وزان الثمن على المشتري. وفي أجرة الناقد وجهان: أحدهما: على المشتري. والثاني: على البائع. فإن دفع إليه دينارًا وقال: اشتر لي به طعامًا، واقبضه لي، ثم اقبضه لنفسك ففعل، صح قبضه للآمر، وهل يصح لنفسه؟ فيه وجهان ذكره القاضي حسين ﵀. فإن باعه طعامًا بمائة إلى سنه، فلما حل، أعطاه بالثمن الذي عليه طعامًا، جاز سواء كان مثل الأول، أو أقل، أو أكثر. وقال مالك: لا يجوز. وإن قبض المسلم فيه، ثم وجد به عيبًا، فله رده (٢) والمطالبة ببدله (٣)، فإن حدث عنده عيب، كان له الرجوع بالأرش. وقال أبو حنيفة: ليس له ذلك. فإن باع صبرة من طعام جزافًا. قال الشافعي ﵀: البيع جائز، ولا بأس به.

стр. 1509

وقال في موضع آخر: ولا أحب ذلك (فحصل في الكراهية) (١) قولان. ولا يصح كتابة العبد المبيع قبل قبضه. وقال أبو علي بن خيران: يصح. فإن كان لرجل على رجل دين، ولمن عليه الدين عنده وديعه، فباعه إياها بالدين، فهل يحتاج إلى نقل، أو يكفي مضي الزمان؟ فيه وجهان: فإن قايله (٢) عقد السلم، صح والإقالة فسخ، وبه قال أبو حنيفة إلا أنه يقول: إنها بمنزلة البيع في حق غير المتعاقدين، (يثبت) (٣) فيها الشفعة (٤).

الحواشي

(١) (فيحصل في الكراهية): في أ، ب وفي جـ فتحصَّل في الكراهة.
(٢) قايله: إقالة، والإقالة: مشتقه من القول والهمزة للسلب، أي إزالة القول الأول وهو ما جرى بينهما من البيع، كأشكى إذا زال شكواه ولا يكاد يصح هذا، لأنهم قالوا قلته البيع بالكسر، فدل على أن عينه ياء، ولو كان من القول لقيل: قلته بالضم، وقد قالوا إقالة البيع قيلًا وهذا أدل من الأول، وهي مشروعة مندوب إليها لقوله ﷺ : من أقال نادمًا بيعته أقال اللَّه عثرته يوم القيامة/ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي ٤: ٧.
(٣) (يثبت): في أ، جـ وفي ب فيثبت.
(٤) وهذا عند أبي حنيفة، إلا أن لا يمكن جعلها فسخًا بأن ولدت المبيعة بعد القبض، أو هلك المبيع غير المقايضة، فتبطل الإقالة ويبقى البيع على حالة لتعذر الفسخ، إذ الزيادة المنفصلة المتولدة من المبيع تمنع الفسخ ولا يتصور الفسخ بعد هلاك المبيع، فيبطل، هذا إذا تقايلا بعد القبض، وإن كانت قبل القبض فهي فسخ في حق الكل في غير العقار لتعذر جعلها بيعًا/ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق ٤: ٧٠.

стр. 1510

وقال أبو يوسف: هي بيع بعد القبض، وفسخ قبله إلا في العقار، فإنها بيع قبل القبض وبعده (١). وقال مالك: الإِقالة بيع. فإن أقاله على أكثر من الثمن، أو أقل (لم تصح) (٢) الإِقالة، والمبيع على ملك المشتري. فقال أبو حنيفة: تصح الإِقالة، ويجب رد الثمن (٣). ولا تصح التولية، ولا الشركه في المسلم فيه (٤). وحكى أصحابنا عن مالك: أنه يصح.

الحواشي

(١) وقال أبو يوسف: هي بيع، إلا أن لا يمكن جعلها بيعًا، بأن كانت قبل القبض في المنقول، أو كانت بعد هلاك أحد العوضين في المقايضة، فيجعل فسخًا، إلا أن لا يمكن جعلها بيعًا ولا فسخًا، بأن كانت قبل القبض في، المنقول بأكثر من الثمن الأول، أو بأقل منه، أو بجنس آخر، أو بعد هلاك السلعة في غير المقايضة، فتبطل ويبقى البيع الأول على حاله، لأن بيع المنقول قبل القبض لا يجوز، والفسخ يكون بالثمن الأول، وقد سميا خلافه/ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي ٤: ٧١.
(٢) (لم تصح): في ب، جـ وفي أتصح ساقطة.
(٣) لأنه لما كانت الإِقالة عنده فسخًا، والفسخ يرد على غير ما يرد عليه العقد، كان اشتراط خلاف الثمن الأول باطلًا، وشرط لعدم جواز اشتراط الأقل عدم التعيب عند المشتري، وأما إذا تعيب عنده فيجوز بالأقل، فيجعل الحط بإزاء ما فات بالعيب، ولهذا يشترط أن يكون النقصان بقدر حصة ما فات بالعيب، ولا يجوز أن ينقض أكثر منه/ الزيلعي ٤: ٧١ - ٧٢.
(٤) ولا تجوز الشركة، وإلا التولية مع دخولهما في عموم التصرف في المسلم فيه لقرب وقوعهما في المسلم فيه، بخلاف المرابحة والوضيعة؛ فإنه غير معتاد، =

стр. 1511

وتصح الإِقالة في بعض المسلم فيه، وبه قال عطاء، وطاووس، وأبو حنيفة والثوري. وروى عن ابن عباس رضي اللَّه (عنهما) (١) أنه قال: لا بأس به، وهو المعروف. وقال مالك وربيعة، والليث بن سعد، وابن أبي ليلى: لا يجوز ذلك وكرهه: (أحمد وإسحاق) (٢)، ورواه ابن المنذر عن بن عمر ﵄: فإن أسلم دينارًا موصوفًا في طعام، وسلمه ثم انفسخ السلم (بتعذر) (٣) الطعام، فهل (يجب) (٤) رد الدينار بعينه؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يلزمه رده، كما لو كان معينًا. فإن كان رأس المال بعد الإِقالة باقيًا، وجب رده، وإن كان تالفًا، وجب رد بدله، فإن أراد أن يأخذ عنه عوضًا، (كان) (٥) (مما يحرم) (٦)

стр. 1512

الربا (فيه بعلة) (١) واحدة، كالحنطة عن (الحبوب) (٢)، والدراهم عن الحنطة، جاز التفرق فيهما قبل القبض في أصح الوجهين (٣). وقال أبو حنيفة: لا يجوز أن يأخذ العوض عن رأس المال استحسانًا. فإن انقطع المسلم فيه (في محله، أو غاب المسلم إليه) (٤)، فتعذر مطالبته فيه قولان: أحدهما: أن العقد ينفسخ (٥). والثاني: أنه لا ينفسخ، ولكنه بالخيار، بين أن يصير حتى (توجد) (٦)، وبين أن يفسخ العقد، وهو قول أبي حنيفة. وفي مدة هذا الخيار، الوجهان في خيار التلقي.

الحواشي

(١) (فيه بعلة): في ب، جـ وفي أفيها لعلة.
(٢) (الحبوب): في أ، جـ وفي ب التوب.
(٣) كما يجوز إذا باع أحدهما بالآخر عينًا بعين أن يتفرقا من غير قبض. والوجه الثاني: لا يجوز، لأن المبيع في الذمة، فلا يجوز أن يتفرقا قبل عوضه كالمسلم فيه/ المهذب للشيرازي ١٢: ١٧٢.
(٤) (في محله، أو غاب المسلم إليه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٥) لأن المعقود عليه قد هلك، فانفسخ العقد كما لو اشترى قفيزًا من صبرة فهلكت الصبرة.
(٦) (توجد): في أ، ب وفي جـ يؤخذ وهذا تصحيف. لأن المعقود عليه ما في الذمة لا تمرة هذا العام، والدليل عليه أنه لو أسلم إليه في ثمرة عامين، فقدم في العام الأول ما يجب له في العام الثاني جاز، وما في الذمة لم يتلف، وإنما تأخر، فثبت له الخيار كما لو اشترى عبدًا فأبق/ المهذب للشيرازي ١٢: ١٧١.

стр. 1513

وإن وجد البعض، وتعذر عليه البعض. فإن قلنا: إنه ينفسخ فيما فقده، كان في الباقي الطريقان في التلف الطارىء في أحد العبدين قبل القبض. وإن قلنا: لا ينفسخ، كان بالخيار في الفسخ في الكل، واسترجاع رأس المال، وبين أخذ الموجود والصبر بالمفقود إلى أن يوجد. وهل له أخذ الموجود، والفسخ في المفقود؟ يبتنى على تفريق الصفقة، فإن قلنا: يجوز (أخذ) (١) الموجود بحصته من رأس (المال) (٢) في أصح القولين. إستصناع (٣) الخفاف، والنعال، والأواني من خشب، أو صفر، أو رصاص، لا يجوز. وقال أبو حنيفة: يجوز. (٤) وحكى في الحاوي عن أبي العباس بن سريج: أنه كان يرى السلف في الخفاف والنعال.

الحواشي

(١) (أخذ): في أ، جـ وفي ب أخذ.
(٢) (المال): في ب، جـ وفي أساقطة.
(٣) تعريفه: هو طلب عمل شيء خاص على وجه مخصوص مادته من الصانع/ مرشد الحيران: ٥٦٩ وصورته: أن يقول إنسان لصانع مكتبة مثلًا أو غيرها، إعمل لي مكتبة حديد من عندك ارتفاعها ثلاثة أمتار، وعرضها أربعة أمتار برفوف حديدية وزوايا حديد فيقول الصانع: نعم: فتح القدير ٥: ٣٥٤، وبدائع الصنائع ٥: ٣٠.
(٤) وأركانه: الإيجاب والقبول، شأنه شأن سائر العقود، والذي يرد عليه إنما هو العين المراد صنعها لا العمل، ومن هنا نقول: إن عقد الاستصناع عقد بيع لا عده، وجوازه في كل ما جرت به العادة كاستصناع الخف والقلنسوه، وأواني =

стр. 1514

ولا يجوز أن يشتري (سلعة) (١) ويشترط على البائع أن يحذوها له أو يشركها. وقال أبو حنيفة: يجوز (٢).

стр. 1515

فإن أسلم في (سلعة) (١) من جلود (الشيات) (٢) مقدودة الثلول والعرض موصوفة اللون، والثخن. حكى في الحاوي: فيه وجهين: أحدهما: لا يجوز. والثاني: يجوز، وبه قال (أبو الفياض) (٣)، والقاضي أبو حامد. فإن قال اشتريت (منك) (٤) هذه (السلعة) (٥) بدرهم، واستأجرتك (لتشريكها) (٦) بدرهم. فقد ذكر في الحاوي: فيه وجهين: أحدهما: أنه بمنزلة ما لو جمع (بين) (٧) بيع وإجارة في صفقة واحدة. والثاني: أنه يجوز، لأنه شرط العمل (فيما لا) (٨) يملكه، وهو الأصح.

стр. 1516

باب القرض (١) في الوقت الذي يحصل الملك للمقترض وجهان:

الحواشي

(١) القرض جائز بالسنة والإجماع، أما السنة: فروى أبو رأفع: (أن النبي ﷺ ) استسلف من رجل بكرا -الجمل الفتي- فقدمت على النبي ﷺ إبل الصدقة، فأمر أبا رافع أن يقضي الرجل بكره، فرجع إليه أبو رافع فقال يا رسول اللَّه: لم أجد فيها إلا خيارًا رباعيًا، فقال: "أعطه، فإن خير الناس أحسنهم قضاء" رواه مسلم ١١: ٣٦. وعن ابن مسعود: أن النبي ﷺ قال: ما من مسلم يقرض مسلمًا قرضًا مرتين إلا كان كصدقة مرة. رواه ابن ماجة ٢: ٨١٢. وعن أنس قال: قال رسول اللَّه ﷺ : (رأيت ليلة أسرى بي على باب الجنة مكتوبًا الصدقة بعشر أمثالها، والقرض بثمانية عشر، فقلت: يا جبريل ما بال القرض أفضل من الصدقة؟ قال: لأن السائل يسأل ما عنده والمستقرض لا يستقرض إلا من حاجة) رواه ابن ماجة ٢: ٨١٢. وعن أبي هريرة ﵁: (أن النبي ﷺ قال: (من كشف عن مسلم كربة من كرب الدنيا، كشف اللَّه عنه كربة من كرب يوم القيامة، واللَّه في عون العبد ما دام العبد في عون أخيه./ صحيح البخاري ٢: ٦٦. =

стр. 1517

أحدهما: أنه يملك بالقبض (١). والثاني: أنه لا يملك إلا بالتصرف (٢).

стр. 1518

(فأما) (١) حكم الرجوع والرد: (فمنصوص) (٢) الشافعي ﵀: أن له أن يرجع فيما (أقرضه) (٣). ومن أصحابنا من قال: إذا قلنا: أنه يملك بالقبض، لم يكن له أن يلزمه رده عليه، وثبت حقه في بدله في ذمته. والأول: أصح. والمستقرض أن يرده وجهًا واحدًا. واختلف أصحابنا فيمن قدم طعامًا إلى غيره ليأكله، فأكله، على أربعة أوجه: أحدها: أنه يملكه بالتناول (٤). والثاني: أنه يملكه بتركه في فيه (٥). والثالث: بالبلع. والرابع: أنه يتلفه على ملك صاحبه (٦).

الحواشي

(١) (فأما): في ب، جـ وفي أوأما.
(٢) (فمنصوص) في أ، وفي ب فنص.
(٣) (أقرضه): في جـ وفي أ، ب أقرضه.
(٤) فإذا أخذ لقمة بيده ملكها، كما إذا وهبه شيئًا وأقبضه إياه، فعلى هذا: لو أراد المقدم أن يسترجعها منه بعد أن يأخذها بيده، لم يكن له ذلك.
(٥) فعلى هذا للمقدم أن يرجع فيه، ما لم يتركه المقدم إليه في فمه.
(٦) فإذا قلنا: أن المقدم إليه ملكه بأخذه باليد، أو بتركه في الفم، فهل له أن يبيح لغيره، أو يتصرف فيه بغير ذلك؟ فيه وجهان: قال عامة أصحابنا: لا يجوز له ذلك، لأنه أباح له انتفاعًا مخصوصًا، فهل يجوز له أن ينتفع به بغيره كما لو أعاره ثوبًا لم يكن له أن يعيره. =

стр. 1519

ويجوز قرض كل مال يملك بالبيع، (ويضبط) (١) بالوصف (٢)، وما لا يضبط بالوصف، في جواز قرضه وجهان: أحدهما: أنه يجوز (٣). والثاني: لا يجوز (٤). قال الشيخ أبو نصر ﵀: وهذان الوجهان مبنيان على أن (ما لا مثل له) (٥) بماذا يضمن في القرض، وفيه وجهان: أحدهما: أنه يضمنه بمثله من جهة الصورة، فعلى هذا لا يصح القرض في الجواهر.

стр. 1520

والثاني: أنه يضمنه بالقيمة، فعلى هذا يصح قرض ما لا يضبط (بالوصف) (١). ولم يذكر الشيخ أبو حامد ﵀: في ذلك إلا وجهًا واحدًا، أنه يصح ويضمن بالقيمة. ويجوز استقراض الجارية لمن لا يحل له وطئها، ولا يجوز لمن يحل له وطئها (٢). وقال المزني ﵀، وداود، وابن جرير: إنه يجوز (٣) (إقراضها) (٤) مطلقًا.

الحواشي

(١) (بالوصف): في ب، جـ وفي أبالو والباقي محذوف.
(٢) لأنه عقد يملك به المال، فجاز أن يملك به من يحل له وطؤها كالبيع، والهبة. لأنه عقد أرفاق جائز من الطرفين، فلا يستباح به الوطء، كالعارية، ويخالف البيع والهبة فإن الملك فيهما تام، لأنه لو أراد كل واحد منهما أن ينفرد بالفسخ لم يملك، والملك في القرض غير تام، لأنه يجوز لكل واحد منهما أن ينفرد بالفسخ، فلو جوزنا فيمن يحل له وطؤها، أبى إلى الوطىء في ملك غير تام وذلك لا يجوز. وإن أسلم جارية في جارية ففيه وجهان: قال أبو إسحاق: لا يجوز، لأنا لا نأمن أن يطأها ثم يردها عن التي تستحق عليه، فيصير كمن اقترض جارية فوطئها ثم ردها. ومن أصحابنا من قال: يجوز وهو المذهب، لأن كل عقد صح في العبد بالعبد، صح في الجارية بالجارية كالبيع.
(٣) لأنه عقد يملك به المال، فجاز أن يملك به من يحل له وطؤها كالبيع، والهبة.
(٤) (أقراضها): في أوفي ب، جـ اقتراضها.

стр. 1521

وقال أبو حنيفة: لا يجوز قرض الحيوان (١). ولا يجوز القرض إلا فيما له مثل، كالمكيل، والموزون (٢). فإن أقرضه ما يحرم فيه الربا بالوزن، وكان مكيلًا (ففيه) (٣) وجهان: أحدهما: يجوز. والثاني: لا يجوز، وبه قال القاضي أبو حامد. فإن اقترض رجل من رجل مالًا، ثم أن المقترض أهدى للمقرض هدية (جاز) (٤) له (٥) قبولها من غير كراهة، وكره ذلك ابن مسعود (٦)، وأجازه ابن عباس.

الحواشي

(١) لأن الحيوان من القيميات وليس من المثليات.
(٢) وهذا بلا خلاف، قال ابن المنذر: إجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن استقراض ماله مثل من المكيل والموزون والأطعمة جائز/ المغني لابن قدامة ٤: ٣٥٠.
(٣) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.
(٤) (جاز): في ب، جـ وفي أكان.
(٥) قال المحاملي وغيره من أصحابنا: يستحب للمستقرض أن يردّ أجود مما أخذ للحديث الصحيح في ذلك، ولا يكره للمقرض أخذ ذلك، والحديث: عن أبي هريرة ﵁ قال: كان لرجل على النبي ﷺ سن من الإبل، فجاء يتقاضاه، فقال: أعطوه، فطلبوا سنه، فلم يجدوا إلا سنًا فوقها فقال: (أعطوه) فقال: أوفيتني أوفاك اللَّه، فقال النبي ﷺ : (إن خيركم أحسنكم قضاء) متفق عليه./ روضة الطالبين ٤: ٣٧ صحيح مسلم ١١: ٣٨.
(٦) إن فعل ذلك بشرط كان أبلغ في التحريم، وإن فعل ذلك من غير شرط قبل الوفاء لم يقبله، ولم يجز قبوله إلا أن يكافئه أو يحسبه من دينه إلا أن يكون شيئًا =

стр. 1522

فإن قال رجل لرجل: اقترض لي مائة درهم، ولك عشرة دراهم فقد كره ذلك إسحاق، (وأجازه) (١) أحمد (٢). وعندنا: يجرى مجرى الجعاله (٣).

стр. 1523

فإن قال رجل لرجل: أقرض فلانًا مائة درهم، وأنا لها ضامن. ذكر في الحاوي: أن ذلك جائز، فإذا أقرضه، لزمه الضمان. (قال الشيخ الإِمام أيده اللَّه) (١) وهذا عندي: لا يجيء على أصلنا، لأنه ضمان قبل الوجوب، (وقبل سببه) (٢)، وليس بوكيل لفلان فيه. فإن شرط في القرض أن يرد عليه دون ما دفع إليه، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجوز، كما لا يجوز أن (يشترط) (٣) أن يدفع إليه أجود (منه) (٤). والثاني: أنه يجوز (٥). فإن عرف لرجل عادة في القرض أن يقضي خيرًا مما أخذ، ويزيد عليه، ففيه وجهان:

стр. 1524

المذهب: أنه يجوز (١). والثاني: لا يجوز (٢). ومن أصحابنا: من حكى الوجهين في كراهة إقراضه. ومن أصحابنا من قال: إنما يحرم شرط الزيادة فيما يحرم فيه الربا دون ما لا يحرم الربا فيه، وهذا ليس بشيء. وبجوز أخذ الرهن، والضمين بالقرض، إذا قلنا: أنه يضمن بالمثل وإن قلنا: أنه يضمن بالقيمة، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز أخذ الرهن به، إذا قلنا: يضمن بقيمته وقت الأخذ (٣).

الحواشي

(١) وهو المذهب، لأن الزيادة مندوب إليها، فلا يجوز أن يمنع ذلك صحة العقد.
(٢) لا يجوز إقراضه إلا أن يشترط رد المثل، لأن المتعارف كالمشروط، ولو شرط الزيادة، لم يجز فكذلك إذا عرف بالعادة. وفي القرض وجهان: أحدهما: أنه يبطل لما روي أن النبي ﷺ قال: (كل قرض جر منفعة فهو ربا)، السنن الكبرى للبيهقي ٥: ٣٥٠. ولأنه إنما أقرضه بشرط ولم يسلم الشرط، فوجب أن لا يسلم القرض. والثاني: أنه يصح، لأن القصد منه الإرفاق، فإذا زال الشرط بقي الإرفاق/ المهذب للشيرازي ١٢: ١٨٣.
(٣) وللمقرض شرط رهن وكفيل، وإشهاد، وإقرار به عند حاكم، لأن ذلك توثقة =

стр. 1525

والثاني: أنه لا يصح إذا قلنا: يضمن بأكثر القيمتين، هذا فاسد، ولا وجه للتضمين بأكثر الأمرين (في القرض) (١)، وإنما يصح أخذ الرهن إذا عرفا القيمة، والمثل، (فأما) (٢) مع الجهالة فلا يجوز. فإن شرط في القرض شرطًا فاسدًا، بطل الشرط، وفي القرض وجهان: أصحهما: أنه يبطل. والثاني: أنه يصح. ويجوز قرض الخبز وفيما يرد (عليه) (٣) وجهان: أحدهما: أنه يرد عليه (مثله) (٤). والثاني: أنه يرد عليه قيمته (٥). وعلى قول أبي حنيفة: لا يصح قرض الخبز. وقال أبو يوسف: يجوز (قرض الخبز) (٦) وزنًا.

стр. 1526

وقال محمد: يجوز عددًا. - فإن قلنا: يرد القيمة، فشرط أن يرد عليه الخبز، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجوز (١). والثاني: لا يجوز (٢). والشيخ الإمام أبو إسحاق ﵀: ذكر أنا إذا قلنا: يجوز اقتراض ما لا مثل له فاقترض الخبز فماذا يرد؟ فيه وجهان: وإذا كان له على رجل دين حال من قرض، أو غيره، فأجله، لم يتأجل. وقال أبو حنيفة: إن كان ثمنًا (تأجل بالتأجيل) (٣). وقال مالك: يثبت التأجيل في القرض أيضًا. وغلط بعض أصحابنا من (كلام) (٤) الشافعي ﵀: فذهب إلى جوازه وليس بشيء. وحكم (عوض) (٥) القرض، حكم رأس المال في السلم بعد فسخه في قبضه وأخذ العوض عنه (٦).

стр. 1527

باب الرهن (١) (يجوز أخذ الرهن) (٢)

الحواشي

(١) تعريف الرهن لغة: رهن الشيء يرهن رهونًا، ثبت ودام فهو راهن ورهنت المتاع بالدين رهنًا، حبسته فهو مرهون، وقيل: الحبس مطلقًا سواء كان حبسًا كحبس الأعيان، أو معنويًا، كحبس النفوس عن شهواتها بالصيام ونحوه، وحبسها بما اقترفته من الجرائم والآثام/ المصباح المنير ١: ٣٧١ - ٣٧٢. قال اللَّه تعالى: ﴿كُلُّ نَفْسٍ بِمَا كَسَبَتْ رَهِينَةٌ﴾ سورة المدثر ٣٨، أي محبوسة، لأن المحبوس ثابت في مكان لا يزيله، وقال جلا وعلا ﴿كُلُّ امْرِئٍ بِمَا كَسَبَ رَهِينٌ﴾ سورة الطور: ٢١ أي حبس، وقال الشاعر: وفارقتك برهن لا فكاك له ... يوم الوداع فأضحى الرهن قد علقا وتعريفه شرعًا: حبس شيء مالي بحق مالي يمكن استيفاؤه منه كلًا أو بعضًا/ درر الحكام في شرح غرر الإحكام ٢: ٢٤٨، ومجمع الأنهر ٢: ٨٥٤، وابن عابدين ٦: ٤٧٧. والمالكية: بلغة السالك ٢: ١٠٨. والدسوقي على الشرح الكبير ٣: ٢٣١، والشافعية: فتح الوهاب ١: ١٩٢، والمغني المحتاج ٢: ١٢١، والبجيرمي ٢: ٣٥٧، والحنابلة: كشاف القناع ٣: ٣٢٠، والمغني لابن قدامة ٤: ٢٤٥. =

стр. 1528

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = والشيعة الإمامية: الروضة البهية شرح اللمعة الدمشقية: ٤: ٥١ ط النجف الأشرف. أركان الرهن: أركان الرهن أثنان، وهما الإيجاب والقبول، كان يقول الراهن: رهنتك هذه السيارة بما لك علي من الدين، ويقول المرتهن: قبلت ورضيت. وذكر الشربيني الخطيب: أن أركان الرهن أربعة: صيغه، وعاقد، ومرهون ومرهون به: مغني المحتاج ٢: ١٢١. وليس للإيجاب والقبول ألفاظ مخصوصة، بل كل لفظين يدلان على حبس العين للتوثق من استيفاء الدين يصلحان إيجابًا وقبولًا، فلو اشترى ماتورًا لتوليد طاقة كهربائية وقال له: اجعل هذه السيارة عندك حتى أعطيك الثمن، فأخذ السيارة فإنها تكون رهنًا، وذلك لأن العبرة في العقود للمعاني لا للألفاظ والمباني، وقيل: إن الركن: هو الإيجاب فقط، على أساس أن الرهن يلحق بعقود التبرعات، لأنه عقد غير لازم: حاشية ابن عابدين ٦: ٤٧٨ - ٤٧٩، ودور الحكام ٢: ٢٤٨ ومجمع الأنهر ٢: ٦٨٤. أصل مشروعيته: ثبتت شرعيته بالكتاب والسنة والإجماع. الكتاب: قوله تعالى: ﴿وَإِنْ كُنْتُمْ عَلَى سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ﴾ سورة البقرة ٢٨٣ وتقرأ فرهان وهو أمر بصيغة الخبر، لأنه معطوف على قوله تعالى: ﴿فَاكْتُبُوهُ﴾ ومعطوف أيضًا على قوله: ﴿وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ﴾ وأدنى ما يثبت بصيغة الأمر الجواز/ المبسوط للسرخسي ٢١: ٦٣، وكشاف القناع ٣: ٣٢١. السنة: ١ - فقد روت عائشة ﵂ (أن رسول ﷺ اشترى من يهودي طعامًا ورهنه درعه/ متفق عليه. اللؤلؤ والمرجان ٢: ١٥٦، ومسلم ١١: ٣٩ - ٤٠، والبخاري بهامش فتح الباري ٦: ٦٧، وأنظر المبسوط ٢١: ٦٤، والمغني لابن قدامة ٤: ٢٤٥. ٢ - روى أبو هريرة ﵁ قال: قال رسول اللَّه ﷺ : (الظهر يركب =

стр. 1529

على الدين في السفر (١) والحضر (٢).

стр. 1530

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = اليهودي رجل من بني ظفر في شعير) وأبو الشحم بفتح المعجمة وسكون المهملة كنية، وظفر بفتح الظاء والفاء بطن من الأوس، وكان حليفًا لهم. وفي الحديث الذي روته عائشة ﵄ عند البخاري ومسلم ولأحمد والنسائي وابن ماجة مثله (توفي ﷺ ودرعه مرهونه عند يهودي بثلاثين صاعًا من شعير، وفي رواية للترمذي والنسائي من هذا الوجه (بعشرين) وقال في فتح الباري لعله كان دون الثلاثين، فجبر الكسر تاره والغي الجبر أخرى. السنن الكبرى للبيهقي ٦/ ٣٦، والنسائي ٧: ٢٥٤. ودليلنا على جوازه في الحضر ما روي: أن النبي ﷺ اقترض من أبي الشحم اليهودي ثلاثين صاعًا من شعير لأهله بعد ما عاد من غزوة تبوك بالمدينة، ورهن عنده درعه، فكانت قيمتها أربعمائة درهم./ أنظر نيل الأوطار ٥: ٣٤٧. ففي هذا الخبر فوائد: منها: جواز الرهن، لأن النبي ﷺ رهن. ومنها: جواز الرهن في الحضر، لأن ذلك كان بالمدينة، وكانت موطن النبي ﷺ . ومنها: أنه يجوز معاملة من في ماله حلال وحرام إذا لم يعلم عين الحلال والحرام، لأن النبي ﷺ عامل اليهودي، ومعلوم أن اليهود يستحلون ثمن الخمر ويربون. ومنها: أن الرهن لا ينفسخ بموت الراهن، لأن النبي ﷺ مات ودرعه مرهونة. ومنها: أن الابراء يصح وإن يقبل المبرأ، لأن النبي ﷺ لم يعدل عن معاملة مياسير الصحابة ﵃ وأرضاهم، مثل عثمان، وعبد الرحمن ﵄ وأرضاهما، إلا لأنه كان يعلم أنه لو استقرض منهم أبروه، فلو كانت البراءة لا تصح إلا بقبول المبرأ، لكان لا تقبل البراءة، فعدل النبي ﷺ إلى اليهودي الذي يعلم أنه يطالب بحقه، ولأنه وثيقة في السفر، فجازت في الحضر كالضمان والشهادة: العمراني في البيان. وقال ابن المنذر: لا نعلم =

стр. 1531

وحكى عن مجاهد وداود أنهما قالا (لا يجوز) (١) الرهن في الحضر (٢). ولا يجوز أخذ الرهن على نجوم الكتابة (٣).

стр. 1532

وقال أبو حنيفة: يجوز. وفي أخذ الرهن على الجعل في الجُحالة قبل (العمل) (١) وجهان: أحدهما: لا يجوز، وهو اختيار القاضي أبي الطيب ﵀، وقول أبي علي الطبري (٢). والثاني: يجوز (٣). وهل يجوز على مال السبق، والرمي؟ فيه قولان: - إن قلنا: إنه (إجارة) (٤)، جاز. - وإن قلنا: إنه جعاله، فعلى وجهين (٥). والأعيان المغصوبة (٦)، لا يجوز أخذ الرهن عليها.

стр. 1533

وقال أبو حنيفة: كل عين مضمونة بالمثل، أو القيمة، يجوز أخذ الرهن عليها، وكذلك المهر، وعوض الخلع، والعوض في الصلح عن دم العمد إذا كان ذلك عينًا (يجوز عنده أخذ الرهن عليها) (١). (فأما) (٢) أخذ الرهن على نفقة الزوجة، والضمان لها، فيه قولان، بناء على القولين في وجوبها بنفس العقد. ولا يجوز شرط الرهن قبل ثبوت الحق، ولا ينعقد به (٣).

الحواشي

(١) (يجوز عنده أخذ الرهن عليها) في ب، جـ وفي أعنده، يجوز أخذ الرهن عليها. والحاصل عند الخفية: أن الرهن إما أن يكون بالدين أو بالعين، والأول صحيح بكل حال. والثاني: إما أن يكون بعين مضمون أولًا. والثاني غير صحيح كما في الودائع والعواري، والمضاربات والشركات. والأول: إما أن يكون بنفسها وهو ما يجب عند هلاكه المثل إن كان مثليًا أو قيمته إن كان قيميًا، أو يكون مضمونًا بغيرها، وهو المضمون بغير المثل أو القيمة كالمبيع في يد البائع، فإنه مضمون بالثمن - وإذا ظهر ذلك: فقوله: ولا يصح الرهن إلا بدين مضمون، يشكل عليه الأعيان المضمونة بنفسها، فإن الرهن بها صحيح، ولا دين ثمة/ فتح القدير ٧: ٧٤ ط دار إحياء التراث العربي - بيروت - لبنان.
(٢) (فأما): في ب، جـ وفي أوأما.
(٣) لأن الرهن تابع للدين، فلا يجوز شرطه قبله، أما بعد ثبوت الدين، فيجوز وهو أن يرهن بالثمن بعد البيع، وبعوض القرض بعد القرض، ويجوز عقده مع =

стр. 1534

وقال أبو حنيفة، ومالك: يجوز شرطه قبل ثبوته. ولا يلزم الرهن من جهة الراهن إلا بالقبض (١). وقال مالك: يلزم بمجرد الإيجاب والقبول (٢). وقال أحمد: إن لم يكن كيلًا، أو موزونًا، لزم بالعقد (٣). ولا يصح القبض إلا بإذن الراهن (٤)، فإن كان في يد المرتهن فقد

الحواشي

(١) والدليل عليه قوله : ﴿فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ﴾ فوصف الرهن بالقبض، فدل على أنه لا يلزم إلا به، ولأنه عقد أرفاق يفتقر إلى القبول، والقبض، فلم يلزم من غير قبض كالهبة.
(٢) فمتى رهن شيئًا، أجبر على اقباضه، وكذلك قال في الهبة.
(٣) وقبضه إنما يكون بالتخلية بين مرتهنه، وبينه من غير حائل، بأن يفتح له باب الدار، أو يسلم إليه مفتاحها، وإن خلى بينه وبينها وفيها قماش للراهن صح التسليم، لأن اتصالها بملك الراهن لا يمنع صحة التسليم كالتمرة في الشجرة. أما إذا كان منقولًا، فقبضه نقله أو تناوله، وإن كان اثمانًا أو شيئًا خفيفًا يمكن قبضه باليد فقبضه تناوله بها، وإن كان مكيلًا رهنه بالكيل، أو موزونًا رهنه بالوزن، فقبضه اكتياله أو اتزانه، لقول النبي ﷺ : (إذا سميت الكيل فكل) الفتح الكبير ١: ١٢٣. وإن ارتهن الصبرة جزافًا، أو كان ثيابًا، أو حيوانًا فقبضه نقله لقول ابن عمر: (كنا نشتري الطعام من الركبان جزافًا، فنهانا النبي ﷺ أن نبيعه حتى ننقله من مكانه) متفق عليه/ صحيح مسلم ١٠: ١٧٠ المغني لابن قدامة ٤: ٣٦٨.
(٤) لأن للراهن أن يفسخه قبل القبض، فلا يملك المرتهن إسقاط حقه من غير إذنه فإن كان في يد المرتهن فقد قال في الرهن: إنه لا يصير مقبوضًا بحكم الرهن إلا بإذن الراهن. =

стр. 1535

قال في موضع: لا يصير مقبوضًا بحكم الرهن (إلا بإذن) (١). وقال في الهبة: إذا وهب له عينًا في يده، صار مقبوضًا من غير أذن. فمن أصحابنا: من جعل (المسألتين) (٢) على قولين. أصحهما: أنه يفتقر إلى الإذن فيهما (٣). ومنهم: من فرق بينهما. والأول: أصح. ومنهم: من قال: المسألتان على قول واحد (لأنه) (٤) لا بد فيهما من الإذن في القبض، وفي الهبة، أراد إذا أذن له في القبض. فإذا أذن له في القبض لما في يده، لم يصر مقبوضًا حتى يمضي زمان يتأتى فيه القبض. وقال في حرمله: لا يحتاج إلى ذلك، ويصير مقبوضًا بنفس

стр. 1536

العقد (١) فإن كان المرهون غائبًا، اعتبر أن يمضي المرتهن أو وكيله ويشاهده ثم يمضي زمان (يمكن) (٢) فيه القبض. قال أبو إسحاق: إن كان مما ينتقل كالحيوان، لم يصر مقبوضًا إلا أن يمضي إليه (٣). وغيره: لا يعتبر المضي إليه، بل يعتبر أن (يمضي) زمان (٤) لو أراد أن يمضي إليه، ويقبض، أمكنه. ومن أصحابنا من قال: إن أخبره ثقة أنه باق على صفته، ومضى زمان (يتأتى) (٥) فيه القبض، صار مقبوضًا، كما لو (رآه) (٦) وكيله. والمنصوص: هو الأول (٧).

الحواشي

(١) والمذهب الأول: لأن القبض إنما يحصل بالاستيفاء، أو التمكين من الاستيفاء ولهذا لو استأجر دارا لم يحصل له القبض في منافعها إلا بالاستيفاء أو يمضي زمان يتأتى فيه الاستيفاء.
(٢) (يمكن) في جـ وفي أ، ب يكن.
(٣) لأنه لا يجوز أن يكون قد انتقل من المكان الذي كان فيه، فلا يمكنه أن يقدر الزمان الذي يمكن المضي فيه إليه من موضع الإذن إلى موضع القبض.
(٤) (أن يمضي): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٥) (يتأتى): في جـ وفي أ، ب يتأتى. أي ما لا ينتقل، فإنه لا يحتاج إلى المضي إليه.
(٦) (رآه): في ب، جـ وفي أأراه.
(٧) وما قاله أبو إسحاق لا يصح، لأنه كما يجوز أن ينتقل الحيوان من مكان إلى مكان، فلا يتحقق زمان إلا مكان، ففي غير الحيوان، يجوز أن يكون قد أخذ أو هلك./ المهذب ١٢: ٢٠٠.

стр. 1537

(فإن) (١) وكل المرتهن (عبد) (٢) الراهن في قبض الرهن له. فقد ذكر في الحاوي: أنه لا يصح. (قال الشيخ الإمام وهذا عندي) (٣) فيه نظر، (لأن يد) (٤) العبد يد المولى فيما (لم يعرف) (٥) جهة يده فيه، فينبغي أن يصح قبضه له سيما إذا كان بإذن مولاه. إذا شرط أن يكون الرهن على يد عدل، وقبضه العدل، لزم الرهن. وحكي عن ابن أبي ليلي، وداود: أنه لا يصح وضعه على يد عدل (٦). فإن رهنه، ثم دبره قبل القبض. فقد قال في الأم: هو رجوع عن الرهن (٧).

الحواشي

(١) (فإن): في ب، وفي أوإن.
(٢) (عبد): في ب، جـ وفي أعند.
(٣) (قال الشيخ الإمام: وهذا عندي): في جـ وفي أ، ب وهذا عندي.
(٤) (لأن يد): في ب، جـ وفي ألأن فقط.
(٥) (لم يعرف): في أ، جـ وفي ب لا يعرف.
(٦) وفي رواية بدل ابن أبي ليلى مالك ﵁، لأن يد العدل يد المالك ولهذا يرجع العدل عليه عند الاستحقاق، فانعدم القبض، يعني إذا هلك الرهن في يد العدل، ثم استحق وضمن العدل قيمته، يرجع على الراهن بما ضمن، ولو لم تكن يده يد الراهن لما رجع، وهو كالمودع إذا ضمن قيمة الوديعة بعد الهلاك بالاستحقاق، فإنه يرجع على المودع، لأن يده يد مودعه. الهداية والعناية على الهداية/ شرح فتح القدير ٧: ١٠٤.
(٧) فإن دبره قبل أن يقبض، كان فسخًا للرهن على المنصوص.

стр. 1538

فأما إذا رهن ثم جن، فالمذهب أن الرهن لا يبطل. وحكى عن أبي إسحاق: أنه يبطل بالجنون، والاغماء، والموت. وحكى الماسرجسي: أن أبا إسحق رجع (عن ذلك) (١).

стр. 1539

باب ما يجوز رهنه وما لا يجوز (١) إذا رهن ما يسرع إليه الفساد من الأطعمة والفواكهة بدين مؤجل (٢) يفسد قبل حلوله مطلقًا من غير شرط البيع عند خوف الفساد، (ففيه) (٣) قولان: أصحهما: أنه لا يصح (٤).

стр. 1540

والثاني: أنه يصح (وإذا) (١) خيف عليه، أجبر على بيعه وجعل ثمنه رهنًا (٢). وإن رهن ثمرة يسرع إليها الفساد مع الشجرة، ففيه طريقان: من أصحابنا من قال: فيه قولان (٣). ومنهم من قال: (يصح) (٤) قولًا واحدًا (٥). فإن رهنه عبدًا قد علق عتقه بصفة توجد (قبل محل) (٦) الدين لم يصح رهنه (٧). وقال أبو علي الطبري: إذا قلنا: يجوز رهن ما يسرع إليه الفساد، جاز رهنه. وإن علق عتقه على صفة. وإن علق عتقه على صفة يجوز أن (توجد) (٨)، ويجوز (أن لا

الحواشي

(١) (وإذا): في أ، ب وفي جـ فإذا.
(٢) لأن مطلق العقد يحمل على المتعارف ويصير كالمشروط، والمتعارف فيما يفسد أن يباع قبل فساده فيصير كما لو شرط ذلك، ولو شرط ذلك، جاز رهنه، فكذلك إذا أطلق/ المهذب للشيرازي ١٢: ٢١٢.
(٣) كما لو أفرده، بالعقد.
(٤) (يصح): في أ، ب وفي جـ لا يصح، والصواب الأول.
(٥) لأنه تابع للشجر، فإذا هلكت الثمرة، بقيت الشجرة.
(٦) (قبل محل): في ب، جـ وفي أقبل حلول الأول أصح أنظر المهذب ١٢: ٢١٣.
(٧) لأنه لا يمكن بيعه في الدين.
(٨) (توجد): في ب، جـ وفي أيوجد أي توجد قبل محل الدين.

стр. 1541

توجد) (١) ففي جواز رهنه قولان (٢): واختلف أصحابنا في رهن المدبر. (فقد قال) (٣) أبو علي في الافصاح: لا يجوز قولًا واحدًا (٤). ومنهم من قال: يجوز قولًا واحدًا (٥). ومنهم من قال: فيه قولان، بناء على أن التدبير وصيه، أو عتق بصفة. - فإن قلنا: إنه وصية، صح رهنه (٦). - وإن قلنا: عتق بصفة، لم يجز (٧). قال أبو إسحاق: إذا قلنا: إنه (يصح رهنه محل الحق) (٨) ولم

الحواشي

(١) (أن لا توجد): في ب، جـ وفي أأن توجد.
(٢) أحدهما: يصح لأن الأصل بقاء العقد، وإمكان البيع، ووقوع العتق قبل محل الدين مشكوك فيه، فلا يمنع صحة الرهن كجواز الموت في الحيوان المرهون. والثاني: لا يصح، لأنه قد توجد الصفة قبل محل الدين، فلا يمكن بيعه، وذلك غرر من غير حاجة، فمنع صحة الرهن/ المهذب للشيرازي ١٢: ٢١٣.
(٣) (فقد قال): في أ، جـ وفي ب فقال.
(٤) لأنه قد يموت المولى فجاة، فيعتق، فلا يمكن بيعه، وذلك غرر من غير حاجة فمنع صحة الرهن.
(٥) لأنه يجوز بيعه، فجاز رهنه كالعبد القن.
(٦) لأنه لا يجوز الرجوع فيه بالقول، فجعل الرهن رجوعًا.
(٧) لأنه لا يجوز الرجوع فيه بالقول، وإنما يجوز الرجوع فبه بتصرف يزيل الملك، والرهن لا يزيل الملك.
(٨) (يصح رهنه، فحل الحق): في ب، جـ وساقطة من أوغير واضحة. - إذا قلنا: إنه يصح رهنه فحل الحق وقضى، سقط حكم الرهن، وبقي العبد =

стр. 1542

(يختر) (١) الرجوع في التدبير (٢)، ولم يكن له مال غيره، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يحكم بفساد الرهن (٣). والثاني: وهو الأصح، أنه يباع في الدين. (فإن) (٤) دبر المرهون بعد القبض: فقد نص الشافعي ﵀: على أن التدبير موقوف فإن (خلف تركه) (٥) قضي الدين منها، وعتق التدبير. (قال) (٦) الشيخ أبو حامد: وعندي أن التدبير مبني على عتق المرهون (٧).

الحواشي

(١) (يختر): في ب وفي أ، جـ يجز.
(٢) فإن كان له مال غيره، قضى منه الدين، ويبقى العبد على التدبير. لأنا إنما صححنا الرهن، لأنا قلنا: لعله يقضي الدين من غيره، أو يرجع في التدبير، فإذا لم يفعل حكمنا بفساد الرهن/ المهذب للشيرازي ١٢: ٢١٤.
(٣) لأنا حكمنا بصحة الرهن، ومن حكم الرهن أن يباع في الدين، وما سوى ذلك من الأموال كالعقار، والحيوان، وسائر ما يباع يجوز رهنه، لأنه يحصل به مقصود الرهن، وما جاز رهنه، جاز رهن البعض منه مشاعًا، لأن المشاع كالمقسوم في جواز البيع، فكان كالمقسوم في جواز الرهن/ المهذب ١٢: ٢١٤.
(٤) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٥) (خلف تركة): في ب، جـ وفي أغير واضحة.
(٦) (قال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(٧) قال الشافعي ﵀ أوقفت التدبير، فإن حل الحق وقضى الدين من غير =

стр. 1543

فإن (تزوج) (١) العبد بإذن مولاه، وضمن المولى مهرها، وجعل رقبة العبد رهنًا، على ذلك، ذكر في الحاوي، أنه لا يصح، وفيه نظر. ويصح رهن المشاع، (والمفرز) (٢)، وبه قال مالك، والأوزاعي، وأبو ثور (وأحمد) (٣).

الحواشي

(١) (تزوج): في ب، جـ وفي أتزويج.
(٢) (والمفرز): في ب، جـ وفي أوالمفرد.
(٣) (وأحمد): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ وهو الصحيح، قال ابن قدامة المقدسي: ويصح أن يرهن بعض نصيبه من المشاع كما يصح أن يرهن جميعه سواء رهنه مشاعًا في نصيبه، مثل أن يرهن نصف نصيبه، أو يرهن نصيبه من معين، مثل أن يكون له نصف دار، فيرهن نصيبه من بيت منها بعينه. وقال القاضي: يحتمل أن لا يصح رهن حصته من معين من شيء تمكن قسمته لاحتمال أن يقتسم الشريكان، فيحصل الرهن في حصة شريكه. ولنا: يصح بيعه، فصح رهنه كغيره، وما ذكره لا يصح، لأن الراهن ممنوع من التصرف في الرهن بما يضر بالمرتهن، فيمنع من القسمة المضرة كما يمنع من بيعه/ المغني لابن قدامة ٤: ٣٧٤ - ٣٧٥.

стр. 1544

وقال أبو حنيفة: لا يجوز رهن المشاع (١)، وإذا طرأت الإشاعة ببيع بعضه بإذنه. ففيه عنه روايتان (٢). واستدامة القبض ليس بشرط في صحة الرهن. وقال أبو حنيفة، ومالك: استدامة القبض شرط (٣).

الحواشي

(١) ولا يجوز رهن المشاع/ أي رهن المشاع القابل للقسمة وغيره فاسد يتعلق به الضمان إذا قبض، وقيل: باطل لا يتعلق به ذلك وليس بصحيح لأن الباطل منه، هو فيما إذا لم يكن الرهن مالًا أو لم يكن المقابل به مضمونًا وما نحن فيه ليس كذلك، بناءً على أن القبض شرط تمام العقد لا شرط جوازه وللحنفية وجهان: أحدهما: يبتنى على حكم الرهن، فإنه عندنا ثبوت يد الاستيفاء، وهذا لا يتصور فيما يتناوله العقد وهو المشاع. والثاني: أن موجب الرهن، هو الحبس الدائم، لأنه لم يشرع إلا مقبوضًا بالنص، أو بالنظر إلى المقصود منه وهو الاستيثاق من الوجه الذي بيناه، وكل ذلك يتعلق بالدوام، ولا يفضي إليه إلا استحقاق الحبس، ولو جوزناه في المشاع يفوت الدوام، لأنه لا بد من المهايأة، فيصير كما إذا قال: رهنتك يومًا ويومًا لا، ولهذا لا يجوز فيما يحتمل القسمة وما لا يحتملها/ الهداية، والعناية ونتائج الأفكار، ٩: ٨٣ - ٨٤.
(٢) الأولى: رواية الأصل يمنع بقاء الرهن، لأن الامتناع لعدم المحلية، وما يرجع إليه، فالابتداء والبقاء سواء كالمحرمية في باب النكاح. الثانية: رواية أبي يوسف: أنه لا يمنع، لأن حكم البقاء أسهل من حكم الابتداء فأشبه الهبة/ الهداية للمرغيناني ٩: ٨٤.
(٣) من شرط صحة الرهن عند الحنيفية: (أن يكون محوزًا مفرغًا متميزًا) فإذا كان كذلك تم العقد فيه لوجود القبض بكماله. فلزم العقد، لأن اللزوم بالقبض إذا المقصود لا يحصل قبله/ بداية المبتدي والهداية، ونتائج الأفكار ٩: ٧٠.

стр. 1545

وإذا كان بين رجلين (بيت مشترك) (١) في دار مشتركة فرهن أحدهما نصيبه من البيت بغير إذن شريكه، ففيه وجهان: أحدهما: يصح (٢). والثاني: لا يصح (٣). فإن رهن رجلان حجرة بينهما عند رجل، فطلب أحدهما (قسمتها) (٤) لم يكن للآخر (أن يمتنع) (٥)، (وهل للمرتهن أن يمتنع؟ فيه وجهان: أحدهما؛ أن له أن يمتنع) (٦) ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره. وإن كان في يده مال لمن يرثه (وهو يظنه) (٧) حيًا، فرهنه، أو باعه فبان أنه كان قد مات قبل العقد. فالمنصوص: أن العقد باطل. ومن أصحابنا من قال: يصح.