حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة · Канз Шариа

стр. 1541

توجد) (١) ففي جواز رهنه قولان (٢): واختلف أصحابنا في رهن المدبر. (فقد قال) (٣) أبو علي في الافصاح: لا يجوز قولًا واحدًا (٤). ومنهم من قال: يجوز قولًا واحدًا (٥). ومنهم من قال: فيه قولان، بناء على أن التدبير وصيه، أو عتق بصفة. - فإن قلنا: إنه وصية، صح رهنه (٦). - وإن قلنا: عتق بصفة، لم يجز (٧). قال أبو إسحاق: إذا قلنا: إنه (يصح رهنه محل الحق) (٨) ولم

الحواشي

(١) (أن لا توجد): في ب، جـ وفي أأن توجد.
(٢) أحدهما: يصح لأن الأصل بقاء العقد، وإمكان البيع، ووقوع العتق قبل محل الدين مشكوك فيه، فلا يمنع صحة الرهن كجواز الموت في الحيوان المرهون. والثاني: لا يصح، لأنه قد توجد الصفة قبل محل الدين، فلا يمكن بيعه، وذلك غرر من غير حاجة، فمنع صحة الرهن/ المهذب للشيرازي ١٢: ٢١٣.
(٣) (فقد قال): في أ، جـ وفي ب فقال.
(٤) لأنه قد يموت المولى فجاة، فيعتق، فلا يمكن بيعه، وذلك غرر من غير حاجة فمنع صحة الرهن.
(٥) لأنه يجوز بيعه، فجاز رهنه كالعبد القن.
(٦) لأنه لا يجوز الرجوع فيه بالقول، فجعل الرهن رجوعًا.
(٧) لأنه لا يجوز الرجوع فيه بالقول، وإنما يجوز الرجوع فبه بتصرف يزيل الملك، والرهن لا يزيل الملك.
(٨) (يصح رهنه، فحل الحق): في ب، جـ وساقطة من أوغير واضحة. - إذا قلنا: إنه يصح رهنه فحل الحق وقضى، سقط حكم الرهن، وبقي العبد =

стр. 1542

(يختر) (١) الرجوع في التدبير (٢)، ولم يكن له مال غيره، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يحكم بفساد الرهن (٣). والثاني: وهو الأصح، أنه يباع في الدين. (فإن) (٤) دبر المرهون بعد القبض: فقد نص الشافعي ﵀: على أن التدبير موقوف فإن (خلف تركه) (٥) قضي الدين منها، وعتق التدبير. (قال) (٦) الشيخ أبو حامد: وعندي أن التدبير مبني على عتق المرهون (٧).

الحواشي

(١) (يختر): في ب وفي أ، جـ يجز.
(٢) فإن كان له مال غيره، قضى منه الدين، ويبقى العبد على التدبير. لأنا إنما صححنا الرهن، لأنا قلنا: لعله يقضي الدين من غيره، أو يرجع في التدبير، فإذا لم يفعل حكمنا بفساد الرهن/ المهذب للشيرازي ١٢: ٢١٤.
(٣) لأنا حكمنا بصحة الرهن، ومن حكم الرهن أن يباع في الدين، وما سوى ذلك من الأموال كالعقار، والحيوان، وسائر ما يباع يجوز رهنه، لأنه يحصل به مقصود الرهن، وما جاز رهنه، جاز رهن البعض منه مشاعًا، لأن المشاع كالمقسوم في جواز البيع، فكان كالمقسوم في جواز الرهن/ المهذب ١٢: ٢١٤.
(٤) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(٥) (خلف تركة): في ب، جـ وفي أغير واضحة.
(٦) (قال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(٧) قال الشافعي ﵀ أوقفت التدبير، فإن حل الحق وقضى الدين من غير =

стр. 1543

فإن (تزوج) (١) العبد بإذن مولاه، وضمن المولى مهرها، وجعل رقبة العبد رهنًا، على ذلك، ذكر في الحاوي، أنه لا يصح، وفيه نظر. ويصح رهن المشاع، (والمفرز) (٢)، وبه قال مالك، والأوزاعي، وأبو ثور (وأحمد) (٣).

الحواشي

(١) (تزوج): في ب، جـ وفي أتزويج.
(٢) (والمفرز): في ب، جـ وفي أوالمفرد.
(٣) (وأحمد): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ وهو الصحيح، قال ابن قدامة المقدسي: ويصح أن يرهن بعض نصيبه من المشاع كما يصح أن يرهن جميعه سواء رهنه مشاعًا في نصيبه، مثل أن يرهن نصف نصيبه، أو يرهن نصيبه من معين، مثل أن يكون له نصف دار، فيرهن نصيبه من بيت منها بعينه. وقال القاضي: يحتمل أن لا يصح رهن حصته من معين من شيء تمكن قسمته لاحتمال أن يقتسم الشريكان، فيحصل الرهن في حصة شريكه. ولنا: يصح بيعه، فصح رهنه كغيره، وما ذكره لا يصح، لأن الراهن ممنوع من التصرف في الرهن بما يضر بالمرتهن، فيمنع من القسمة المضرة كما يمنع من بيعه/ المغني لابن قدامة ٤: ٣٧٤ - ٣٧٥.

стр. 1544

وقال أبو حنيفة: لا يجوز رهن المشاع (١)، وإذا طرأت الإشاعة ببيع بعضه بإذنه. ففيه عنه روايتان (٢). واستدامة القبض ليس بشرط في صحة الرهن. وقال أبو حنيفة، ومالك: استدامة القبض شرط (٣).

الحواشي

(١) ولا يجوز رهن المشاع/ أي رهن المشاع القابل للقسمة وغيره فاسد يتعلق به الضمان إذا قبض، وقيل: باطل لا يتعلق به ذلك وليس بصحيح لأن الباطل منه، هو فيما إذا لم يكن الرهن مالًا أو لم يكن المقابل به مضمونًا وما نحن فيه ليس كذلك، بناءً على أن القبض شرط تمام العقد لا شرط جوازه وللحنفية وجهان: أحدهما: يبتنى على حكم الرهن، فإنه عندنا ثبوت يد الاستيفاء، وهذا لا يتصور فيما يتناوله العقد وهو المشاع. والثاني: أن موجب الرهن، هو الحبس الدائم، لأنه لم يشرع إلا مقبوضًا بالنص، أو بالنظر إلى المقصود منه وهو الاستيثاق من الوجه الذي بيناه، وكل ذلك يتعلق بالدوام، ولا يفضي إليه إلا استحقاق الحبس، ولو جوزناه في المشاع يفوت الدوام، لأنه لا بد من المهايأة، فيصير كما إذا قال: رهنتك يومًا ويومًا لا، ولهذا لا يجوز فيما يحتمل القسمة وما لا يحتملها/ الهداية، والعناية ونتائج الأفكار، ٩: ٨٣ - ٨٤.
(٢) الأولى: رواية الأصل يمنع بقاء الرهن، لأن الامتناع لعدم المحلية، وما يرجع إليه، فالابتداء والبقاء سواء كالمحرمية في باب النكاح. الثانية: رواية أبي يوسف: أنه لا يمنع، لأن حكم البقاء أسهل من حكم الابتداء فأشبه الهبة/ الهداية للمرغيناني ٩: ٨٤.
(٣) من شرط صحة الرهن عند الحنيفية: (أن يكون محوزًا مفرغًا متميزًا) فإذا كان كذلك تم العقد فيه لوجود القبض بكماله. فلزم العقد، لأن اللزوم بالقبض إذا المقصود لا يحصل قبله/ بداية المبتدي والهداية، ونتائج الأفكار ٩: ٧٠.

стр. 1545

وإذا كان بين رجلين (بيت مشترك) (١) في دار مشتركة فرهن أحدهما نصيبه من البيت بغير إذن شريكه، ففيه وجهان: أحدهما: يصح (٢). والثاني: لا يصح (٣). فإن رهن رجلان حجرة بينهما عند رجل، فطلب أحدهما (قسمتها) (٤) لم يكن للآخر (أن يمتنع) (٥)، (وهل للمرتهن أن يمتنع؟ فيه وجهان: أحدهما؛ أن له أن يمتنع) (٦) ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره. وإن كان في يده مال لمن يرثه (وهو يظنه) (٧) حيًا، فرهنه، أو باعه فبان أنه كان قد مات قبل العقد. فالمنصوص: أن العقد باطل. ومن أصحابنا من قال: يصح.

стр. 1546

وإن رهن المبيع قبل القبض (١)، وبعد نقد الثمن، ففي صحة الرهن قولان: أصحهما: أنه يصح (٢). والثاني: لا يصح، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة (٣). وفيه وجه ثالث: ذكره في الحاوي: أنه يجوز رهنه من غير البائع، ولا يجوز رهنه من البائع، وهو قول البصريين. وفي رهن الدين وجهان: أحدهما: أنه يجوز (٤). وفي جواز الرهن من المرتهن بدين آخر قولان: قال في القديم: يجوز، (وهو اختيار المزني، وقول مالك، وأبي يوسف) (٥).

الحواشي

(١) إن رهنه قبل أن ينقد ثمنه، لم يصح الرهن، لأنه محبوس بالثمن، فلا يملك رهنه كالمرهون.
(٢) وهو المذهب، لأن الرهن لا يقتضي الضمان على المرتهن، فصح فيما لم يدخل في ضمانة، بخلاف البيع/ المهذب ١٢: ٢١٨.
(٣) لا يصح، لأن عقد الرهن يفتقر إلى القبض فلم يصح من المبيع قبل القبض كما لو باعه وفيه احتراز من العتق والتزويج/ المهذب للشيرازي ١٢: ٢١٨.
(٤) لأنه يجوز بيعه، فجاز رهنه كالعين. والوجه الثاني: لا يجوز، لأنه لا يدري هل يعطيه أم لا، وذلك غرر من غير حاجة فمنع صحة العقد، / المهذب للشيرازي ١٢: ٢١٨.
(٥) (وهو. . . لا يجوز): في ب، جـ وساقطة من أوكانت: قال في القديم: يجوز وهو قول أبي حنيفة.

стр. 1547

وقال في الجديد: لا يجوز (١)، وهو قول أبي حنيفة (٢). فإن جنى العبد المرهون، ففداه المرتهن، وشرط أن يكون رهنًا بالدين والأرش، ففيه طريقان: أحدهما: أنه على القولين. والثاني: أنه يصح قولًا واحدًا (٣). فإن كان مرهونًا بألف، ثم رهنه بألف أخرى عند المرتهن، وأشهد على ذلك شاهدين وأراد أن يشهد أنه رهنه بألفين وكانا يعتقدان صحة الرهن بالزيادة (فهل) (٤) يجوز لهما، أن يطلقا الشهادة بأنه وهن بألفين؟ فيه وجهان: أظهرهما: أنه لا يجوز أن يشهد إلا (مفصلًا) (٥).

الحواشي

(١) لأنه إذا جاز أن يكون مرهونًا بألف، ثم يصي مرهونًا بخمسمائة، جاز أن يكون مرهونًا بخمسمائة ثم يصير مرهونًا بألف.
(٢) لأنه رهن مستحق بدين، فلا يجوز رهنه بغيره، كما لو رهنه عند غير المرتهن/ المهذب ١٢: ٢١٩.
(٣) والفرق بين الأرش، وبين سائر الديون، أن الأرش متعلق بالرقبة، فإذا رهنه به فقد علق بالرقبة ما كان متعلقًا بها، وغيره لم يكن متعلقًا بالرقبة، فلم يجز رهنه به، ولأن في الرهن بالأرش مصلحة، للراهن في حفظ ماله، وللمرتهن في حفظ وثيقته، وليس في رهنه بدين آخر مصلحة، ويجوز للمصلحة ما لا يجوز لغيرها، والدليل عليه، أنه يجوز أن يفتدي العبد بقيمته في الجناية ليبقى عليه، وإن كان لا يجوز أن يشتري ماله بماله./ المهذب للشيرازي ١٢: ٢١٩.
(٤) (فهل): في جـ وفي أ، ب فهو.
(٥) (مفصلًا): في ب، جـ وفي أمنفصلًا، لأن الاجتهاد، في ذلك إلى الحاكم. =

стр. 1548

وحكم رهن العبد (الجاني) (١) في القولين وموضعهما حكم (البيع) (٢). وفي رهن الثمرة قبل (أن يبدو صلاحها) (٣) مطلقًا قولان: أحدهما: أنه لا يصح (٤). والثاني: (أنه) (٥) يصح (٦). فإن كان له أصول (تحمل) (٧) في السنة مرة بعد أخرى، كالقتا،

الحواشي

(١) (الجاني): في أ، جـ وفي ب الجان.
(٢) (البيع): في أ، جـ وفي ب المبيع. واختلف أصحابنا في موضع القولين على ثلاث طرق. . . فمنهم من قال: القولان في العمد، فأما في جناية الخطأ فلا يجوز قولًا واحدًا. ومنهم من قال: القولان في الجميع، وقد بينا وجوههما في البيع/ المهذب ١٢: ٢٢٠.
(٣) (أن يبدو صلاحها): في أوفي ب صلاحهما، وفي جـ بدو الصلاح.
(٤) لأنه عقد لا يصح فيما لا يقدر على تسليمه، فلم يجز في الثمرة قبل بدو الصلاح من غير شرط القطع كالبيع.
(٥) (أنه): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(٦) لأنه إن كان بدين حال فمقتضاه، أن تؤخذ فتباع، فيأمن أن تهلك بالعاهة، وإن كان بدين مؤجل اختلفت الثمرة، لم يسقط دينه، وإنما تبطل وثيقته والغرر في بطلان الوثيقة مع بقاء الدين قليل، فجاز، بخلاف البيع، فإن العادة فيه أن يترك إلى أوان الجذاذ، فلا يأمن أن يهلك بعاهة، فيذهب الثمن، ولا يحصل المبيع، فيعظم الضرر، فلم يجز من غير شرط القطع/ المهذب للشيرازي ١٢: ٢٢٣.
(٧) (تحمل): في جـ وفي أ، ب نخل، والأول هو الصحيح.

стр. 1549

والتين (فرهن) (١) الحمل الظاهر بدين مؤجل، لا يحل قبل حدوث الثاني من غير شرط القطع، ففي صحة الرهن قولان: أحدهما: أنه يصح (٢). والثاني: أنه لا يصح (٣). فإن رهنه ثمرة ظاهرة بدين يحل قبل حدوث الثانية، غير أنه أخر المطالبة حتى حدثت الثانية واختلطت، (ولم تتميز) (٤)، ففيه قولان: أظهرهما: أنه لا يفسد. (وفي) (٥) جواز رهن العبد المسلم، والمصحف من الكافر، طريقان: (قال) (٦) أبو إسحاق، والقاضي أبو حامد: فيه (٧) قولان (٨):

الحواشي

(١) (فرهن): في ب، جـ وفي أورهن.
(٢) لأنه يمكن الفصل عند الاختلاط، بأن يسمح الراهن بترك ثمرته للمرتهن، أو ينظر كم كان المرهون، فيعلف عليه ويأخذ ما زاد، فإذا أمكن إمضاء العقد، لم يحكم ببطلانه.
(٣) لأنه يختلط بالمرهون غيره، فلا يمكن إمضاء العقد على مقتضاه/ المهذب ١٢: ٢٢٥.
(٤) (ولم تتميز): في أ، ب وفي جـ ولم يتميز.
(٥) (وفي): في أ، ب وفي جـ في.
(٦) (قال): مكررة في أ.
(٧) (فيه): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(٨) القول الأول: يبطل، والثاني: يصح، ويجيز على تركه في يد المسلم.

стр. 1550

وقال أبو علي في الإفصاح: يصح قولًا واحدًا، ويجبر على تركه في يد مسلم (١). وإن شرط في الرهن شرطًا (ينافي) (٢) مقتضاه، وكان فيه منفعة للمرتهن، بأن شرط أن يكون ما يحدث (من الثمار) (٣) رهنًا، أو على (أن تكون) (٤) المنفعة له، فالشرط باطل (٥). وفي صحة الرهن قولان (٦). أصحهما: أنه يبطل (٧) فعلى هذا: هل يبطل البيع إن كان

الحواشي

(١) ويفارق البيع، بأن البيع، ينتقل الملك فيه إلى الكافر، وفي الرهن: المرهون باق على ملك المسلم/ المهذب ١٢: ٢٢٧.
(٢) (ينافي): في ب، جـ وفي أبينافي.
(٣) (من الثمار): في ب، جـ وفي أمن النماء.
(٤) (أن تكون): في ب، جـ وفي أأن يكون.
(٥) لقوله ﷺ : (كل شرط ليس في كتاب اللَّه تعالى فهو باطل ولو كان مائة شرط). التجريد الصحيح لأحاديث الجامع الصحيح للزبيدي ١/ ١٤٧.
(٦) القول الأول: إن كان الشرط نقصانًا في حق المرتهن فالعقد باطل، لأنه يمنع المقصود فأبطله. القول الثاني: إن كان زيادة في حق المرتهن ففيه قولان: أحدهما: يبطل الرهن وهو الصحيح لأنه شرط فاسد قارن العقد فأبطله كما لو شرط نقصانًا في حق المرتهن. والثاني: أنه لا يبطل، لأنه شرط جميع أحكامه وزاد، فبطلت الزيادة، وبقي العقد بأحكامه/ المهذب للشيرازي.
(٧) (فعلى هذا. . . فيه قولان): في ب، جـ وساقطة من أ.

стр. 1551

مشروطًا؟ (١) فيه قولان: فإن باعه شيئًا، وشرط فيه رهنًا مجهولًا، لم يصح (٢). وحكى أصحابنا عن مالك: أنه يصح، ويلزمه أن يدفع إليه رهنًا بقدر الدين. فإن شرط في البيع رهنًا صحيحًا (فامتنع) (٣) البائع من قبول الرهن لم يلزمه قبوله، ولم يثبت للمشتري الخيار بسبب ذلك. وحكى في الحاوي عن أبي حنيفة: أن للمشتري فسخ البيع. فإن اتفقا على وضع الرهن على يد عدلين، فأراد أحد العدلين أن يجعل الجميع في يد الآخر، ففيه وجهان: أصحهما: أنه لا يجوز (٤).

الحواشي

(١) لأن الرهن يترك لأجله جزء من الثمن، فإذا بطل الرهن، وجب أن يضم إلى الثمن الجزء الذي ترك لأجله وذلك مجهول، والمجهول إذا أضيف إلى معلوم صار الجميع مجهولًا فيصير الثمن مجهولًا، والجهل بالثمن يفسد البيع. والقول الثاني: أنه لا يبطل، لأنه يجوز شرطه بعد البيع، وما جاز شرطه بعد تمام العقد، لم يبطل العقد بفساده كالصداق في النكاح/ المهذب للشيرازى ١٢: ٢٢٨.
(٢) لأن الصفات مقصودة في الرهن للوفاء بالدين، كما إنها مقصودة في البيع للوفاء بالثمن، فإذا لم يجز بيع المجهول، وجب أن لا يجوز رهن المجهول/ المهذب ١٢/ ٢٢١.
(٣) (فامتنع): في أ، جـ وفي ب وامتنع.
(٤) لأن ما جعل إلى اثنين، لم يجز أن ينفرد به أحدهما كالوصية.

стр. 1552

والثاني: يجوز (١). فعلى هذا أن تشاحا فيه، وكان مما ينقسم، جاز (أن يقتسماه) (٢) فيكون عند كل واحد منهما النصف، فإن اقتسماه، فسلم أحدهما ما حصل معه إلى الآخر، (ففيه) (٣) وجهان: أحدهما: لا يجوز (٤). والثاني: يجوز (٥). وقال أبو حنيفة: إن كان مما لا ينقسم (جاز لكل واحد منهما إمساك جميعه، وإن كان مما ينقسم) (٦). لم يجز واقتسما. وقال أبو يوسف ومحمد: يجوز أن يضعاه في يد أحدهما بكل حال: فإن عقد الرهن، ولم يذكر من يوضع على يده، ففيه وجهان: أصحهما: أنه يصح. فإن اتفقا على من يوضع على يده، (وإلا وضعه الحاكم) (٧) على يد عدل.

стр. 1553

والثاني: أن الرهن يبطل. فإن رهنه دارًا، وخلى بينه وبينها، وفيها قماش للراهن، صح التسليم في الدار. وقال أبو حنيفة: لا يصح التسليم فيها. فإن رهنه دارًا (وهما) (١) فيها (فخلى) (٢) بينه وبينها، ثم خرج الراهن، صح القبض. وقال أبو حنيفة: لا يصح القبض حتى يخلي بينه وبينها بعد خروجه (٣) فإن مات، وخلف تركه وعليه دين يستفرقها، فرهن الوارث التركة، ففيه وجهان (٤):

الحواشي

(١) (وهما): في ب، جـ وفي أوكلما.
(٢) (فخلى): في أ، جـ وفي ب وخل.
(٣) يكتفى بالتخلية في ظاهر الرواية، لأنه قبض بحكم عقد مشروع، فأشبه قبض المبيع، وعن أبي يوسف في المنقول لا يثبت إلا بالنقل، لأنه قبض موجب للضمان ابتداءً بمنزلة الغصب/ شرح فتح القدير مع الهداية ٩/ ٦٩.
(٤) لأنه تعلق به حق آدمي، فلم يصح رهنه كالمرهون. وخالف في ذلك أحمد، لأنه يصح في أحد الوجهين، لأن تصرف صادف ملكه، ولم يعلق به حقًا، فصح، كما لو رهن المرتد وفارق المرهون، لأن الحق تعلق به باختياره. فأما مسألتنا فالحق تعلق به بغير اختياره فلم يمنع تصرفه، وهكذا كل حق ثبت من غير إثباته كالزكاة والجناية، فلا يمنع رهنه. فإذا رهنه ثم قض الحق من غيره فالرهن بحاله، وإن لم يقض الحق فللغرماء انتزاعه، لأن حقهم أسبق، والحكم فيه كالحكم في الجاني، وهكذا الحكم لو تصرف في التركة ثم رد عليه مبيع باعه الميت بعيب ظهر فيه، أو حق تجدد تعلقه بالتركة، مثل أن وقع إنسان أو بهيمة في بئر حفرة في غير ملكه بعد موته. فالحكم واحد، وهو أن تصرفه صحيح غير نافذ، فإن قضى الحق من غيره نفذ وإلا فسخ البيع والرهن. المغني لابن قدامة ٤: ٣٨٨.

стр. 1554

وأصل ذلك (رهن العبد الجاني) (١)، فإن كان الرهن على يد عدل مأذون له في البيع، فعزله الراهن، صح عزله. وقال أبو حنيفة ومالك: لا ينعزل، وإن عزله المرتهن، لم ينعزل على قول أبي إسحاق (٢). وقبل: ينعزل. فإن حل الحق، لم يجز للعدل (البيع) (٣) حتى يستأذن المرتهن، وهل يحتاج إلى استئذان الراهن ليجدد له الإذن، فيه وجهان: أحدهما: أنه يحتاج إلى تجديد الاستئذان كالمرتهن. والثاني: لا يحتاج. قال أبو إسحاق: والإذن الأول (كاف) (٤). فإن شرط أن يكون الرهن على يد المرتهن، ووكله في بيعه، فهذه وكالة فاسدة، وإذا باعه، لم يصح البيع. وقال أبو حنيفة، ومالك، وأحمد، (يصح) (٥) توكيله (٦).

стр. 1555

ومن أصحابنا من قال: إذا كان الراهن حاضرًا، صح من المرتهن بيعه. والمذهب: الأول. ذكر في الحاوي: أن الحاكم إذا أذن للمرتهن في بيع الرهن، ففيه وجهان، حكاهما أبو علي بن أبي هريرة.

стр. 1556

باب (ما يدخل في الرهن وما لا يدخل وما يملكه الراهن وما لا يملكه) (١) ما يحدث (من) (٢) الرهن من النماء المتميز (٣) لا يدخل في الرهن (٤)، وبه قال أحمد (٥).

الحواشي

(١) (باب. . . وما لا يملكه): غير واضحة في جـ.
(٢) (من): في أ، ب وفي جـ في.
(٣) كالشجر، والثمر، واللبن، والولد، والصوف، والشعر.
(٤) لما روى سعيد بن المسيب عن أبي هريرة أن النبي ﷺ قال: (لا يُغلِقُ الرهنُ الرهن من راهنه الذي رهنه له غنمه وعليه غرمه) الفتح الكبير ٣: ٣٦٦. والنماء من الغنم فوجب أن يكون له. وعن ابن عمر وأبي هريرة مرفوعًا: (الرهن محلوب ومركوب). الفتح الباري ٦: ٦٨ - ٦٩. ومعلوم أنه لم يرد أنه محلوب، ومركوب للمرتهن، فدل على أنه أراد به محلوب ومركوب للراهن، ولأنه عقد لا يزيل الملك، فلم يسر إلى النماء المتميز كالإجارة/ المهذب ١٢: ٢٣٨.
(٥) وهذه مسألة لم يصب بها الشيخ القفال ﵀، لأن ما عند أحمد: أن نماء =

стр. 1557

وقال أبو حنيفة: يدخل في الرهن (١). وقال مالك: يدخل الولد في الرهن، ولا يدخل غيره (٢). فإن رهنه العين على أن ما يحدث من ثمرة، أو نتاج داخل في الرهن، (بطل) (٣) الرهن على المنصوص. وفيه قول آخر: أن الرهن يصح، ويسقط الشرط. وأما النماء الموجود، فإن كان شجرًا فقد تقدم ذكره في البيع، وإن كان تمرًا غير ظاهر كالطلع الذي لم يؤبر، ففيه طريقان: أحدهما: أنه على قولين (٤).

стр. 1558

والثاني: أنه لا يدخل قولًا واحدًا. وقال أبو حنيفة: يدخل التمرة في الرهن بكل حال. وإن رهن ثمرة لم يبد صلاحها بدين مؤجل مطلقًا، ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: أنه لا يصح. والثاني: يصح. والثالث: أنه ان شرط قطعه عند المحل، صح، وإن (لم يشترط) (١) ذلك، لم يصح. وعند أبي حنيفة: لا يصح رهن الثمرة دون الأصل (٢). واختلف أصحابنا في ورق التوت، والآس (٣)، وأغصان الخلاف (٤): فمنهم من قال: يدخل في الرهن، كالأغصان (والأوراق) (٥) من سائر الأشجار. ومنهم من قال: هو كالثمر من سائر الأشجار (٦).

стр. 1559

(وأن) (١) كان النماء صوفًا، أو لبنًا، فالمنصوص أنه لا يدخل. قال الربيع: في الصوف قول آخر أنه يدخل. فمن أصحابنا من قال: فيه قولان. ومنهم من قال: لا يدخل قولًا واحدًا.

стр. 1560

فصل (١) منافع الرهن للراهن، وبه قال مالك، وأحمد (٢) إلا أن الخرقي حكى عن أحمد، أنه إذا أنفق المرتهن على الرهن، كان له أن ينتفع بقدر ما أنفق وإن لم يأذن له الراهن في النفقة (٣).

الحواشي

(١) (فصل): في جـ فقط وهو الصحيح لأن أستاذه الشيرازي جعله فصلًا.
(٢) يملك الراهن التصرف في منافع الرهن على وجه لا ضرر فيه على المرتهن، كخدمة العبد وسكن الدار، وركوب الدابة، وزراعة الأرض، لقوله ﷺ : (الرهن محلوب ومركوب)، فتح الباري ٦: ٦٨. ولأنه لم يدخل في العقد، ولا يضر بالمعقود له، فبقى على ملكه وتصرفه كخدمة الأمة المزوجة، ووطء الأمة المستأجرة، وله أن يستوفي ذلك بالإِجارة، والإِعارة./ المهذب ١٢/ ٢٤٢.
(٣) أن أذن له في الإنفاق، والانتفاع بقدره جاز، لأنه نوع معاوضة. وأما مع عدم الأذن، فإن الرهن ينقسم قسمين، محلوبًا ومركوبًا وغيرهما، فأما المحلوب =

стр. 1561

وعنه رواية أخرى: أنه لا يرجع بذلك. وقال أبو حنيفة: ليس للراهن، ولا للمرتهن أن ينتفع بالمرهون، بل (يتلف) (١) منفعته (٢). وقال أبو ثور: إن كان الراهن هو المنفق على الرهن، فالمنفعة، والنماء له وإن كان المرتهن هو المنفق عليه، فالنماء والمنفعة له. وللراهن أن يؤخر الرهن مدة تنقضي قبل حلول الدين، وهل له أن يستوفي بالمنفعة بنفسه؟ قال في موضع: (له ذلك) (٣). وقال في موضع: لا يجوز. فمن أصحابنا من قال: فيه قولان: أصحهما: أنه يجوز (٤).

стр. 1562

ومنهم من قال: هو على حالين، فإن كان ثقة أجاز (١) وإن لم يكن ثقة، لم يجز (٢). فإن كان الرهن جارية لا تحبل لصغر أو كبر، (فهل يجوز للراهن) (٣)، وطئها؟ فيه وجهان (٤): - (وإذا) (٥): قلنا لا يجوز له وطئها لم يجز له استخدامها بنفسه (٦). (وإن) (٧) أراد تزويج العبد المرهون، والأمه المرهونة، لم يجز بغير إذن المرتهن. وقال أبو حنيفة: يجوز له ذلك.

الحواشي

(١) لأنه يؤمن أن يجحد.
(٢) لأنه لا يؤمن أن يجحد، وحمل القولين على هذين الحالين/ المهذب ١٢: ٢٤٢.
(٣) (فهل يجوز للراهن): في ب، جـ وفي أفهل للراهن.
(٤) الأول: يجوز وطؤها، لأنا قد أمنا الضرر بالأحبال وهو قول أبي إسحاق. الثاني: لا يجوز، لأن السن الذي لا تحبل فيه لا يتميز عن السن الذي تحبل فيه مع اختلاف الطباع، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة.
(٥) (وإذا): في ب، جـ وفي أفإذا.
(٦) لأنه لا يؤمن أن يطأها، وإذا لم يمنع من الوطء، جاز الاستخدام.
(٧) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.

стр. 1563

فإن أراد أن يزرع الأرض المرهونة ما لا يضر بالأرض، وكان لا يستحصد قبل حلول الدين، ففيه قولان (١): (فإن) (٢) أراد أن (يؤجر) (٣) المرهون إلى مدة (يحل) (٤) الدين قبل انقضائها، لم يجز (٥). وقال أبو علي الطبري: فيه قولان كالزراعة (٦). فإن قبل المحال عليه الحوالة للمحتال بشرط أن يرهن عنده رهنًا، ففيه وجهان، بناء على أن الحوالة بيع، أو عقد (إرفاق) (٧). أصحهما: أنه يجوز. فإن جنى على المرهون، كانت المداواة على الراهن إن شاء، ما لم يكن في الدواء أضرار، ولا يجبر عليها (٨).

الحواشي

(١) فإن كان يحصد قبل محل الدين، جاز. والقول الأول: لا يجوز، لأنه ينقص قيمة الأرض، فيستضر به المرتهن. والقول الثاني: يجوز، لأنه ربما قضاه الدين من غير الأرض، وربما وقت قيمة الأرض مع الزرع بالدين، فلا يمنع منه في الحال./ المهذب ١٢: ٢٤٧.
(٢) (وإن): في ب، وفي أ، جـ فإن.
(٣) (يؤجره): في أ، ب وفي جـ يؤجر.
(٤) (يحل): في ب وفي أ، جـ تحل.
(٥) لأنه ينقص قيمة الأرض.
(٦) أي كزراعة ما لا يحصد قبل محل الدين.
(٧) (أرفاق): في جـ وفي أ، ب ارفاق.
(٨) ولو أراد المرتهن مداواتها بما ينفعها ولا يخش ضرره، لم يمنع، لأنه فيه =

стр. 1564

وعند أبي حنيفة: يكون على المرتهن إذا كان الرهن بقدر الدين. وأجرة المسكن، والحافظ على الراهن (١). وقال أبو حنيفة: على المرتهن. وأجرة من يرد الرهن من الإِباق على الراهن. (وعند) (٢) أبي حنيفة: بقدر (الأمانة) (٣) منه على الراهن، بقدر الضمان على المرتهن. وفي مؤنة الرد بعد الفكاك وجهان:

стр. 1565

فصل إذا عتق (الراهن) (١) المرهون، ففيه ثلاثة أقوال: إحداها: أنه يصح (٢). وهو قول أبي حنيفة، وأحمد، إلا أن أبا حنيفة قال: يستسعي العبد في قيمته إذا كان معسرا (٣). والثاني: أنه لا يصح، وبه قال عطاء (٤). والثالث: وهو الأصح، أنه إذا كان موسرًا نفذ، وإن كان معسرًا، لم ينفذ (٥).

стр. 1566

فإن قلنا: إنه ينفذ أخذت قيمته تكون رهنًا مكانه (١)، (وتعتبر) (٢)، قيمته وقت الاعتاق (٣). ومن أصحابنا من قال: في وقت العتق ثلاثة أقوال: أحدها: بنفس اللفظ. والثاني: بدفع القيمة. والثالث: هو موقوف، وينبغي أن يكون هذا على القول الذي يقول (بنفوذه) (٤)، والطريق الأول أصح (٥). وحكم (احباله) (٦) حكم اعتاقه. ومن أصحابنا من قال: إذا قلنا: إن اعتاقه لا ينفذ ففي (إحباله) (٧) وجهان: (وإن) (٨) قلنا: إن عتقه لا ينفذ (فنفك) (٩) من

الحواشي

(١) أي إن كان موسرًا، وتكون القيمة بدله، لأنه أتلف رقه، فلزمه ضمانة كما لو قتله.
(٢) (وتعتبر): في أوفي ب، جـ ويعتبر.
(٣) لأنه حالة الإتلاف، ويعتق بنفس اللفظ.
(٤) (بنفوذه): في ب، جـ وفي أمفقود.
(٥) فإن دفع القيمة، حكمنا أنه عتق من حين الأعتاق، وإن لم يدفع حكمنا أنه لم يعتق في حال الإعتاق/ المهذب للشيرازي ١٢: ٢٥١. وإن كان معسرًا، وحبت عليه القيمة في ذمته، فإن أيسر قبل محل الدين طولب بها لتكون رهنًا مكانه، وإن أيسر في محل الدين، بقضاء الدين.
(٦) (أحباله): في ب، جـ وفي أأخاله.
(٧) (أحباله): في ب، جـ وفي أأخاله.
(٨) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٩) (فنفك): في جـ وغير واضحة في أ، ب.

стр. 1567

الرهن لم ينفذ ذلك العتق في أصح الوجهين. والثاني: أنه ينفذ كما ينفذ إحباله (إذا فكه) (١) من الرهن. فإن ماتت من الولادة، وجب على الراهن قيمتها، وفي وقت اعتبار القيمة ثلاثة أوجه. أحدها: أكثر ما كنت من حين الإحبال إلى حين التلف (٢). والثاني: قاله أبو علي بن أبي هريرة، أنه يعتبر قيمتها يوم التلف (٣). والثالث: وهو الأصح عند أصحابنا، أنه (تعتبر) (٤) قيمتها يوم الإحبال (٥). وإن وقف المرهون، ففيه وجهان: أحدهما: أنه كالعتق (٦). والثاني: أنه لا يصح قولًا واحدًا (٧).

стр. 1568

(فإن) (١) أذن المرتهن في بيع الرهن، أو عتقه، ثم رجع ولم يعلم الراهن حتى (باع) (٢) أو أعتق، ففيه وجهان (٣) بناء على القولين في عزل الموكل الوكيل، هل ينفذ قبل علمه، فإن أذن المرتهن للراهن في بيع الرهن قبل حلول الدين مطلقًا، صح ولم يجعل الثمن رهنًا، وبه قال يوسف. وقال أبو حنيفة، ومحمد: يكون الثمن رهنًا. فإن أذن له في البيع بشرط أن يكون الثمن رهنًا عنده، ففيه قولان: أحدهما: أن البيع صحيح، ويكون الثمن رهنًا (٤)، وبه قال أبو حنيفة، والمزني، وأصحاب أحمد. وقال في الأم: البيع فاسد والشرط فاسد (٥).

الحواشي

(١) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(٢) (باع) في ب، جـ وفي أتباع.
(٣) الأول: أنه يسقط الإذن، ويصير كما إذا باع، أو عتق بغير الإذن. الثاني: أنه لا يسقط الأذن بناء على القولين في الوكيل إذا عزله الموكل ولم يعلم حتى تصرف/ المهذب ١٢: ٢٥٣.
(٤) ووجهه أنه لو أذن ل في بيعه بعد المحل بشرط أن يكون ثمنه رهنًا إلى أن يوفيه جاز.
(٥) لأن ما يباع به من الثمن مجهول، ووهن المجهول لا يصح، فإذا بطل الشرط، بطل البيع، لأنه إنما أذن في البيع بهذا الشرط، ولم يثبت الشرط، فلم يصح البيع.

стр. 1569

فإن أذن له في البيع بشرط أن يعجل له قضاء الدين، فقد نص الشافعي ﵀ على أن البيع فاسد، (والشرط فاسد) (١). وحكى عن أبي إسحاق: أنه خرج فيه قولًا آخر من المسألة قبلها: أن البيع صحيح، وليس بصحيح (٢). وقال أبو حنيفة والمزني ﵀، وأصحاب أحمد: يصح البيع، ويكون الثمن رهنًا، ولا يجب التعجيل.

الحواشي

(١) (والشرط فاسد): في أ، جـ وساقطة من ب. وقال المزني ﵀: يبطل الشرط ويصح العقد، لأنه شرط فاسد سبق البيع، فلم يمنع صحته كما لو قال لرجل: بع هذه السلعة ولك عشر ثمنها، وهذا خطأ، لأنه إنما أذن له بشرط أن يعجل الدين وتعجيل الدين لم يسلم له، فإذا لم يسلم له الشرط، بطل الإذن، فيصير البيع بغير إذن، ويخالف مسألة الوكيل، فإن هناك لم يجعل العوض في مقابلة الإِذن، وإنما جعله في مقابلة البيع، وهنا: جعل تعجيل الدين في مقابلة الإذن، فإذا بطل التعجيل، بطل الإذن. والبيع بغير إذن المرتهن باطل: المهذب للشيرازي ١٢/ ٢٥٤.
(٢) أي أنه يصح البيع ويكون ثمنه رهنًا، كما لو أذن له في البيع بشرط أن يكون ثمنه رهنًا.

стр. 1570

فصل إذا جنى العبد المرهون على المولى (فيما) (١) دون النفس خطأ أو عمدًا (فعفى) (٢) على مال لم يستحق المال عليه. وقيل: فيه قول آخر ذكره أبو العباس بن سريج، أنه يثبت له الحال عليه، (ويستفيد به) (٣) بيعه وتخليصه من الرهن، وليس بصحيح (٤).

الحواشي

(١) (فيما): في أ، جـ وفي ب فيما.
(٢) (فعفى): في جـ وفي أ، ب وعفا.
(٣) (ويستفيد به): في ب، جـ وفي أويستفد به.
(٤) قال أبو العباس: فيه قول آخر أنه يثبت له المال، ويستفيد به بيعه وإبطال حق المرتهن من الرهن، ووجهه أن من يثبت له القصاص في العمد، ثبت له المال في الخطأ كالأجنبي، والصحيح هو الأول، لأن المولى لا يثبت له المال على عبده، ولهذا لو أتلف له مالًا يستحق عليه بدله، ووجه الأول يبطل بغير المرهون، فإنه يجب له القصاص في العمد، ولا يجب له المال في الخطأ، =

стр. 1571

وإن كانت الجناية على نفس المولى عمدًا، فللوارث أن يقبض، وهل له العفو على مال؟ فيه قولان: أصحهما: أنه لا يثبت له المال (١). قال أبو علي بن أبي هريرة: أصل هذين القولين وجوب (الدية) (٢)، هل يكون في آخر جزء من حياته أو بعد موته. فإن جنى العبد المرهون على عبد آخر مرهون للمولى (عند) (٣) غير مرتهن الجاني، فأنه يتعلق حق المرتهن بالقيمة إذا عفا عن القصاص، أو كانت الجناية خطأ، فإن كانت قيمة الجاني والمجني عليه سواء، أو كانت قيمة المجني عليه أكثر، فيه وجهان: أحدهما: أنه ينقل إلى مرتهن المجني عليه رهنًا، ينفك من مرتهنه (٤). والثاني: أنه يباع (٥).

الحواشي

(١) لأن الوارث قائم مقام المولى، والمولى لا يثبت له في رقبة العبد مال، فلا يثبت أن يقوم مقامه. والثاني: أنه يثبت له، لأنه يأخذ المال عن جناية حصلت، وهو في غير ملكه، فصار كما لو جنى على من يملكه المولى.
(٢) (الديه): في ب، وفي أ، جـ النية.
(٣) (عند): في ب وفي أ، جـ وعيد.
(٤) أنه ينقل القاتل إلى مرتهن المقتول ليكون رهنًا مكانه، لأنه لا فائدة في بيعه.
(٥) أنه يباع، لأنه ربما رغب فيه من يشتريه بأكثر من قيمته، فيحصل عند كل واحد من المرتهن وثيقة بدينه/ المهذب ١٢: ٢٥٧.

стр. 1572

فأما إذا كان رهنًا عند مرتهن الجاني، فقد قال أبو إسحاق: إن كان الدين الذي (المقتول به) (١) رهن أقوى، وأثبت من الدين الذي به القاتل رهن، ففيه وجهان: أحدهما: أنه ينقل إليه. والثاني: أنه لا ينقل، لأنهما سواء في الحال وإذا قلنا: (ينقل) (٢) فهل ينقل بحالة، أو يباع؟ فيه وجهان: وعلى هذا كل موضع يكون في النقل (عوض) (٣)، ففي صفته وجهان: وإن جنى العبد المرهون بإذن المولى (٤)،

الحواشي

(١) (المقتول به): في جـ وفي أالمقتول به وفي ب المقبول به.
(٢) (ينقل): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٣) (عوض): في أ، ب وفي جـ عرض.
(٤) فإن كان بالغًا عاقلًا فحكمه حكم ما لو جنى بغير إذنه في القصاص والأرش، ولا يلحق السيد بالإذن إلا الإثم، فإنه يأثم لما روى عن النبي ﷺ إنه قال: (من أعان على قتل مسلم ولو بشطر كلمة جاء يوم القيامة مكتوبًا بين عينيه آيس من رحمة اللَّه) المهذب ١٢: ٢٥٩. أخرجه ابن ماجة من حديث الزهري عن سعيد بن المسيب عن أبي هريرة ﵁. سنن ابن ماجة ٢: ٨٧٤. ورواه البيهقي وفي إسناده يزيد بن زياد وهو ضعيف، وقد روى عن الزهري مفصلًا أخرجه البيهقي من طريق فرج بن فضالة عن الضحاك عن الزهري يرفعه، وفرج مضعف وبالغ ابن الجوزي، فذكره في الموضوعات لكنه تبع في ذلك أبا حاتم فإنه قال في العلل: إنه باطل موضوع، وقد رواه أبو نعيم في الحلية من طريق حكيم بن نافع عن خلف بن حوشب عن الحكم بن عيينة عن سعيد بن المسيب. سمعت عمر فذكره وقال: تفرد به حكيم عن خلف، ورواه الطبراني من =

стр. 1573

وكان صغيرًا لا يميز (١)، أو أعجميًا لا يفقه، يعتقد وجوب طاعة مولاه في (القتل) (٢) لم يتعلق الجناية برقبته، وإنما يتعلق حكم الجناية بالمولى. فإن كان موسرًا (أخذ منه الأرش، وإن كان معسرًا) (٣)، فقد قال الشافعي ﵀: يباع (٤). فمن أصحابنا: من حمله على ظاهره (٥).

стр. 1574

ومنهم من قال لا يباع (١) وهو الأصح، وتأول ما قاله الشافعي ﵀ (٢). فإن جنى على العبد المرهون، (فالخصم) (٣) في الجناية الراهن (٤) وقال أبو حنيفة: الخصم هو المرتهن (٥). فإن إدعى على رجل أنه جنى عليه فأنكر ولا بينة (٦)، ونكل المدعى عليه عن اليمين، فردت على الراهن، فنكل أيضًا، فهل ترد على الغريم؟ فيه قولان كالقولين في غرماء المفلس: فإن ثبتث الجناية، وكانت موجبة للقود فقال الراهن (لا

الحواشي

(١) لأن القاتل في الحقيقة هو المولى، وإنما هو آلة كالسيف وغيره.
(٢) وحمل قول الشافعي ﵀: على أنه أراد إذا ثبت بالبينة أنه قتله، فقال المولى: أنا أمرته، فقال: يؤخذ منه الأرش إن كان موسرًا بحكم إقراره، وإن كان معسرًا، بيع العبد بظاهر البينة/ المهذب ١٢: ٢٥٩.
(٣) (فالخصم): في ب، جـ وفي أوانخصم.
(٤) لأنه هو المالك للعبد ولما يجب من بدله.
(٥) المرتهن في تضمينه، فيأخذ القيمة وتكون رهنًا في يده، لأنه أحق بعين الرهن حال قيامه، فكذا في استرداد ما قام مقامه، والواجب على هذا المستهلك قيمته يوم هلك، فإن كانت قيمته يوم استهلكه خمسمائة، ويوم رهن ألفًا، غرم خمسمائة وكانت رهنًا، وسقط من الدين خمسمائة، فصار الحكم في الخمسمائة الزيادة، كأنها هلكت بآفة سماوية، والمعتبر في ضمان الرهن القيمة يوم القبض لا يوم الفكاك، لأن القبض السابق مضمون عليه، لأنه قبض استيفاء إلا أنه يتقرر عند الهلاك/ شرح فتح القدير ٩: ١١٤ - ١١٥.
(٦) فالقول قول المدعى عليه مع يمينه.
(٧) لأن الراهن بالخيار، من أن يقتص، وبين أن يعفو، فإن اقتض بطل الرهن.

стр. 1575

أعفو) (١) ولا أقبض ففيه وجهان: قال أبو علي بن أبي هريرة: للمرتهن إجباره على اختيار القصاص، أو العفو على مال (٢). وقال الداركي: إن قلنا: إن الواجب (بقتل) (٣) العمد القود لم يملك إجباره (٤)، وإن قلنا: إن الواجب أحد أمرين، ملك إجباره على التعيين (٥). فإن عفا على مال (أو) (٦) كانت الجناية خطأ، تعلق حق المرتهن (به) (٧) فإن أبرأ المرتهن الجاني، لم يصح إبراؤه (٨)، وهل يبطل حقه من الوثيقة؟ فيه وجهان (٩)، وإن إبرأه الراهن، لم يصح إبراؤه (١٠).

الحواشي

(١) (لا أعفو): في ب، جـ وفي ألا أعتق.
(٢) لأن له حقًا في بدله، فجاز له إجباره على تعيينه.
(٣) (بقتل): في ب، جـ وفي أالقتل.
(٤) لأن إذا ملك إسقاط القصاص، فلأن يملك تأخيره أولى.
(٥) لأن له حقًا هو القصاص، وللمرتهن حقًا هو المال، فلزمه التعيين.
(٦) (أو): في ب، وفي أ: و.
(٧) (به): في جـ وفي أ، ب فيه. لأن الأرش بدل عن المرهون، فتعلق به حق المرتهن. وإن أسقط المرتهن حقه من الوثيقة، سقط، لأنه لو كان الرهن باقيًا فأسقط حقه منه سقط، فكذلك إذا أسقط من بدله.
(٨) لأنه لا يملكه، فلا ينفذ إبراؤه منه، كما لو كان الراهن باقيًا فوهبه.
(٩) أحدهما: يبطل، لأن ابراءه تضمن إبطال حقه من الوثيقة فإذا سقط الإبراء بقي ما تضمنه من إبطال الوثيقة. والثاني: لا يبطل لأن الذي أبطله هو الإبراء. والإبراء لم يصح، فلم يبطل ما تضمنه.
(١٠) لأنه يبطل حق المرتهن عن الوثيقة من غير رضاه، فلم يصح كما لو كان الرهن باقيًا فأراد أن يهبه.

стр. 1576

فإن قضى دين المرتهن بعد ذلك، أو أبرأه المرتهن منه، فهل ينفذ ذلك الإبراء للجاني من الأرش؟ فيه وجهان: أحدهما: ينفذ (١). والثاني: لا ينفذ (٢). فإن كان المرهون جارية حاملًا، فضرب بطنها (٣)، فألقت جنينًا حيًا، ثم مات ففيه قولان: أحدهما: أنه يجب عليه قيمة الولد حيًا، (يكون) (٤) للراهن. والثاني: (أنه) (٥) يجب عليه أكثر الأمرين، من قيمته حيًا، أو ما

الحواشي

(١) لأن المنع منه لحق المرتهن، وقد زال حق المرتهن، فنفذ إبراء الراهن.
(٢) إنه لا ينفذ، لأنا حكمنا ببطلانه، فلا يجوز أن يحكم بصحته بعد الحكم ببطلانه كما لو وهب مال غيره ثم ملكه. وإن أراد أن يصالحه عن الأرش على حيوان، أو غيره من غير رضا المرتهن لم يجز، لأن حق المرتهن يتعلق بالقيمة، فلا يجوز إسقاطه إلى بدل من غير رضاه، كما لو كان الرهن باقيًا فأراد أن يبيعه من غير رضاه، فإن رضي المرتهن بالصلح. فصالح عن حيوان، تعلق به حق المرتهن، وسلم إلى من كان عنده الرهن ليكون رهنًا مكانه، فإن كان مما له منفعة، انفرد الراهن بمنفعته، وإن كان له نماء، انفرد بنمائه كما كان ينفرد بمنفعة أصل الرهن ونمائه. المهذب ١٢: ٢٦٠.
(٣) فأسقطت جنينًا ميتًا، وجب عليه عشر قيمة الأم ويكون خارجًا من الرهن، لأنه بدل عن الولد، والولد خارج من الرهن، فكان بدله خارجًا منه. وإن كانت بهيمة، فألقت جنينًا ميتًا، وجب عليه ما نقص من قيمة الأم، ويكون رهنًا، لأنه بدل عن جزء من المرهون.
(٤) (يكون): في أ، جـ وفي ب وتكون.
(٥) (إنه): في أ، جـ وساقطة من ب.

стр. 1577

نقص من قيمة الأم، فإن كانت قيمته حيًا أكثر، كان للراهن، وإن كان ما نقص أكثر، كان للمرتهن رهنًا. وإن كان المرهون عصيرًا، فصار في يد المرتهن خمرًا، زال ملك الراهن عنه (وبطل) (١) الرهن (٢). وحكى في الحاوي عن أبي علي بن أبي هريرة أنه قال: إنقلابه خمرًا يدل على أن العقد كان باطلًا وليس بشيء. وقال أبو حنيفة: لا يبطل (الرهن) (٣)، ولا يزول ملكه عنه، فإن استعمال خلا (عاد) (٤) الملك فيه وعاد الرهن (٥).

الحواشي

(١) (بطل): في أ، ب وفي جـ فبطل.
(٢) لأنه صار محرمًا لا يجوز التصرف فيه، فزال الملك فيه وبطل الرهن، كالحيوان إذا مات، فإن تخللت، عاد الملك فيه، لأنه عاد مباحًا، يجوز التصرف فيه، فعاد الملك فيه، كجلد الميتة إذا دبغ ويعود رهنًا، لأنه عاد إلى الملك السابق، وقد كان في الملك السابق رهنًا، فعاد رهنًا/ المهذب ١٢: ٢٦١.
(٣) (الرهن): في أ، جـ وفي ب الرهن ولا برهن.
(٤) (عاد): في ب، جـ وفي أكان.
(٥) لأن ما يكون محلًا للبيع، يكون محلًا للرهن، إذ المحلية بالمالية فيهما، والخمر لا يصلح محلًا للبيع ابتداءً، ويصلح بقاء، حتى من اشترى عصيرًا فتخمر قبل القبض، لم يبطل عقده فكذا في الرهن. ولقائل أن يقول: ما يرجع إلى المحل، فالابتداء والبقاء فيه سواء في بال هذا تخلف عن ذلك الأصل، ويمكن أن يجاب عنه بأنه كذلك فيما يكون المحل باقيًا، وههنا يتبدل المحل حكمًا يتبدل الوصف، فلذلك تخلف عن ذلك الأصل. وأعلم أن العصير المرهون إذا تخمر: فإما أن يكون الراهن والمرتهن مسلمين أو كافرين أو يكون الراهن وحده مسلمًا أو بالعكس. فإن كانا كافرين، فالرهن بحاله، تخلل أو لم يتخلل، وفي الأقسام الباقية =

стр. 1578

فإن كان المرهون حيوانًا فمات في يد المرتهن، فأخذ جلده، فدبغه فهل يعود الرهن؟ فيه وجهان: قال ابن خيران: يعود (١). وقال أبو إسحاق: لا يعود (٢). وقال أبو حنيفة وأصحابه: في جلد الميتة ما قالوه في العصير يصير خمرًا (٣).

الحواشي

(١) يعود رهنًا، كما لو رهنه عصيرًا، فصار خمرًا، ثم صار خلا.
(٢) لا يعود الرهن، لأنه عاد الملك فيه بمعالجة، وأمر أحدثه، فلم يعد رهنًا، بخلاف الخمر، فإنها صارت خلا بغير معنى من جهته/ المهذب ١٢: ٢٦١.
(٣) قال المرغيناني ﵀: ولو رهن شاة قيمتها عشرة بعشرة فماتت، فدبغ جلدها، فصار يساوي درهمًا، فهو رهن بدرهم، لأن الرهن يتقرر بالهلاك، فإذا حي بعض المحل يعود حكمه بقدره بخلاف ما إذا ماتت الشاة المبيعة قبل القبض فدبغ جلدها، حيث لا يعود البيع، لأن البيع ينتقض بالهلاك قبل القبض، =

стр. 1579

فإن أراق رجل خمرًا، فجمعها آخر، وصارت في يده خلًا، فهل يملكها؟ فيه وجهان: أحدهما: لا يملكها واختاره الشيخ أبو نصر، وذكر أنها تعود إلى ملك الأول (١). فإن اختلفا، فقال المرتهن: صارت خلًا بنفسها، وقال الراهن: بل خللت، ففيه وجهان: أحدهما: أن القول قول المرتهن. والثاني: أن القول قول الراهن، وخرج ذلك من إقرار الراهن. (وإن) (٢) احتيج إلى بيع الجارية المرهونة ولها ولد صغير، لم يدخل في الرهن، ففيه وجهان: أصحهما: أنهما يباعان جميعًا.

الحواشي

(١) يكون لمن أراقه، لأنه يعود إلى سابق ملكه، والملك للمريق، فهو كما لو غصب من رجل خمرًا وصار في يده خلا. والثاني: يكون ملكًا لمن هو في يده لأنه إذا أراقه صاحبه فقد رفع يده عنه فإذا جمعه الآخر، صارت له عليه يد، والأول أصح. قال ابن الصباغ: إذا رهنه عصيرًا، فصار خمرًا في يد الراهن قبل القبض، بطل الرهن، فإن عاد خلا لم يعد الرهن، ويخالف إذا كان بعد القبض لأن الرهن قد لزم، وقد صار مانعا للملك، وكذلك إذا اشترى عصيرًا، فصار خمرًا في يد البائع وعاد خلا، فسد العقد ولم يكن ملكًا للمشتري بعوده خلا، والفرق بينه وبين الرهن، أن الرهن، عاد تبعًا لملك الراهن، وها هنا يعود لملك البائع لعدم العقد/ المهذب ١٢: ٢٦٣.
(٢) (وإن): في أوفي ب وإذا وفي جـ فإذا.

стр. 1580

فإن تلف الرهن في يد المرتهن من غير تفريط، لم يضمنه، وبه قال عطاء والأوزاعي وأحمد، وأبو ثور (١). وقال أبو حنيفة، وسفيان، والثوري: الرهن مضمون بأقل الأمرين من قيمته أو قدر الدين (٢).

الحواشي

(١) لما روى سعيد بن المسبب ﵁ قال: (قضى رسول اللَّه ﷺ أن لا يغلق الرهن فمن رهنه) سبق تخريجه، ولأنه ليس وثيقة بدين ليس بعوض منه، فلم يسقط الدين بهلاكه كالضامن والحديث دليل في ثلاثة أمور: أحدها: قوله ﷺ : (لا يغلق الرهن) وله ثلاث تأويلات: ١ - لا يكون الرهن للمرتهن بحقه إذا حل الحق. ٢ - لا يسقط الحق بتلفه. ٣ - أي لا ينغلق حتى لا يكون للراهن فكه عن الرهن، بل له فكه، فإن قيل: فهذا حجة عليكم، لأن قوله ﷺ : (لا يغلق الرهن) أي لا يهلك بغير عوض، قال زهير: وفارقتك برهن لا فكاك له ... يوم الوداع فأضحى الرهن قد علقا يعني ارتهن، فخلبه الحب يوم الوداع فأمس وقد غلق الرهن، أي هلك بغير عوض قلنا: هذا غلط، لأن القلب لا يهلك، وإنما معناه أن القلب صار رهنًا بحقه، وقد انغلق انغلقًا لا ينفك. الثاني: قوله ﷺ : (من راهنه): يعني من ضمانه، قال الشافعي ﵁: وهذه أبلغ كلمه للعرب في أنهم إذا قالوا: هذا الشيء من فلان يريدون من ضمانه. الثالث: قوله ﷺ : (له غنمه وعليه غرمه). قال الشافعي ﵁: وغرمه هلاكه وعطبه، ولأنه مقبوض عن عقد لو كان فاسدًا، لم يضمن، فوجب إذا كان صحيحًا أن لا يضمن أصله، كالوديعة ومال المضاربة، والوكالة والشركة، وعكسه المقبوض عن البيع والقرض/ المهذب للشيرازي ١٢: ٦٣، والمغني لابن قدامة ٤: ٤٣٨، والمجموع ١٢: ٢٦٥.
(٢) ويروى ذلك عمر بن الخطاب ﵁، واحتجوا بما روى عطاء: أن =