حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة · Канз Шариа

стр. 1576

فإن قضى دين المرتهن بعد ذلك، أو أبرأه المرتهن منه، فهل ينفذ ذلك الإبراء للجاني من الأرش؟ فيه وجهان: أحدهما: ينفذ (١). والثاني: لا ينفذ (٢). فإن كان المرهون جارية حاملًا، فضرب بطنها (٣)، فألقت جنينًا حيًا، ثم مات ففيه قولان: أحدهما: أنه يجب عليه قيمة الولد حيًا، (يكون) (٤) للراهن. والثاني: (أنه) (٥) يجب عليه أكثر الأمرين، من قيمته حيًا، أو ما

الحواشي

(١) لأن المنع منه لحق المرتهن، وقد زال حق المرتهن، فنفذ إبراء الراهن.
(٢) إنه لا ينفذ، لأنا حكمنا ببطلانه، فلا يجوز أن يحكم بصحته بعد الحكم ببطلانه كما لو وهب مال غيره ثم ملكه. وإن أراد أن يصالحه عن الأرش على حيوان، أو غيره من غير رضا المرتهن لم يجز، لأن حق المرتهن يتعلق بالقيمة، فلا يجوز إسقاطه إلى بدل من غير رضاه، كما لو كان الرهن باقيًا فأراد أن يبيعه من غير رضاه، فإن رضي المرتهن بالصلح. فصالح عن حيوان، تعلق به حق المرتهن، وسلم إلى من كان عنده الرهن ليكون رهنًا مكانه، فإن كان مما له منفعة، انفرد الراهن بمنفعته، وإن كان له نماء، انفرد بنمائه كما كان ينفرد بمنفعة أصل الرهن ونمائه. المهذب ١٢: ٢٦٠.
(٣) فأسقطت جنينًا ميتًا، وجب عليه عشر قيمة الأم ويكون خارجًا من الرهن، لأنه بدل عن الولد، والولد خارج من الرهن، فكان بدله خارجًا منه. وإن كانت بهيمة، فألقت جنينًا ميتًا، وجب عليه ما نقص من قيمة الأم، ويكون رهنًا، لأنه بدل عن جزء من المرهون.
(٤) (يكون): في أ، جـ وفي ب وتكون.
(٥) (إنه): في أ، جـ وساقطة من ب.

стр. 1577

نقص من قيمة الأم، فإن كانت قيمته حيًا أكثر، كان للراهن، وإن كان ما نقص أكثر، كان للمرتهن رهنًا. وإن كان المرهون عصيرًا، فصار في يد المرتهن خمرًا، زال ملك الراهن عنه (وبطل) (١) الرهن (٢). وحكى في الحاوي عن أبي علي بن أبي هريرة أنه قال: إنقلابه خمرًا يدل على أن العقد كان باطلًا وليس بشيء. وقال أبو حنيفة: لا يبطل (الرهن) (٣)، ولا يزول ملكه عنه، فإن استعمال خلا (عاد) (٤) الملك فيه وعاد الرهن (٥).

الحواشي

(١) (بطل): في أ، ب وفي جـ فبطل.
(٢) لأنه صار محرمًا لا يجوز التصرف فيه، فزال الملك فيه وبطل الرهن، كالحيوان إذا مات، فإن تخللت، عاد الملك فيه، لأنه عاد مباحًا، يجوز التصرف فيه، فعاد الملك فيه، كجلد الميتة إذا دبغ ويعود رهنًا، لأنه عاد إلى الملك السابق، وقد كان في الملك السابق رهنًا، فعاد رهنًا/ المهذب ١٢: ٢٦١.
(٣) (الرهن): في أ، جـ وفي ب الرهن ولا برهن.
(٤) (عاد): في ب، جـ وفي أكان.
(٥) لأن ما يكون محلًا للبيع، يكون محلًا للرهن، إذ المحلية بالمالية فيهما، والخمر لا يصلح محلًا للبيع ابتداءً، ويصلح بقاء، حتى من اشترى عصيرًا فتخمر قبل القبض، لم يبطل عقده فكذا في الرهن. ولقائل أن يقول: ما يرجع إلى المحل، فالابتداء والبقاء فيه سواء في بال هذا تخلف عن ذلك الأصل، ويمكن أن يجاب عنه بأنه كذلك فيما يكون المحل باقيًا، وههنا يتبدل المحل حكمًا يتبدل الوصف، فلذلك تخلف عن ذلك الأصل. وأعلم أن العصير المرهون إذا تخمر: فإما أن يكون الراهن والمرتهن مسلمين أو كافرين أو يكون الراهن وحده مسلمًا أو بالعكس. فإن كانا كافرين، فالرهن بحاله، تخلل أو لم يتخلل، وفي الأقسام الباقية =

стр. 1578

فإن كان المرهون حيوانًا فمات في يد المرتهن، فأخذ جلده، فدبغه فهل يعود الرهن؟ فيه وجهان: قال ابن خيران: يعود (١). وقال أبو إسحاق: لا يعود (٢). وقال أبو حنيفة وأصحابه: في جلد الميتة ما قالوه في العصير يصير خمرًا (٣).

الحواشي

(١) يعود رهنًا، كما لو رهنه عصيرًا، فصار خمرًا، ثم صار خلا.
(٢) لا يعود الرهن، لأنه عاد الملك فيه بمعالجة، وأمر أحدثه، فلم يعد رهنًا، بخلاف الخمر، فإنها صارت خلا بغير معنى من جهته/ المهذب ١٢: ٢٦١.
(٣) قال المرغيناني ﵀: ولو رهن شاة قيمتها عشرة بعشرة فماتت، فدبغ جلدها، فصار يساوي درهمًا، فهو رهن بدرهم، لأن الرهن يتقرر بالهلاك، فإذا حي بعض المحل يعود حكمه بقدره بخلاف ما إذا ماتت الشاة المبيعة قبل القبض فدبغ جلدها، حيث لا يعود البيع، لأن البيع ينتقض بالهلاك قبل القبض، =

стр. 1579

فإن أراق رجل خمرًا، فجمعها آخر، وصارت في يده خلًا، فهل يملكها؟ فيه وجهان: أحدهما: لا يملكها واختاره الشيخ أبو نصر، وذكر أنها تعود إلى ملك الأول (١). فإن اختلفا، فقال المرتهن: صارت خلًا بنفسها، وقال الراهن: بل خللت، ففيه وجهان: أحدهما: أن القول قول المرتهن. والثاني: أن القول قول الراهن، وخرج ذلك من إقرار الراهن. (وإن) (٢) احتيج إلى بيع الجارية المرهونة ولها ولد صغير، لم يدخل في الرهن، ففيه وجهان: أصحهما: أنهما يباعان جميعًا.

الحواشي

(١) يكون لمن أراقه، لأنه يعود إلى سابق ملكه، والملك للمريق، فهو كما لو غصب من رجل خمرًا وصار في يده خلا. والثاني: يكون ملكًا لمن هو في يده لأنه إذا أراقه صاحبه فقد رفع يده عنه فإذا جمعه الآخر، صارت له عليه يد، والأول أصح. قال ابن الصباغ: إذا رهنه عصيرًا، فصار خمرًا في يد الراهن قبل القبض، بطل الرهن، فإن عاد خلا لم يعد الرهن، ويخالف إذا كان بعد القبض لأن الرهن قد لزم، وقد صار مانعا للملك، وكذلك إذا اشترى عصيرًا، فصار خمرًا في يد البائع وعاد خلا، فسد العقد ولم يكن ملكًا للمشتري بعوده خلا، والفرق بينه وبين الرهن، أن الرهن، عاد تبعًا لملك الراهن، وها هنا يعود لملك البائع لعدم العقد/ المهذب ١٢: ٢٦٣.
(٢) (وإن): في أوفي ب وإذا وفي جـ فإذا.

стр. 1580

فإن تلف الرهن في يد المرتهن من غير تفريط، لم يضمنه، وبه قال عطاء والأوزاعي وأحمد، وأبو ثور (١). وقال أبو حنيفة، وسفيان، والثوري: الرهن مضمون بأقل الأمرين من قيمته أو قدر الدين (٢).

الحواشي

(١) لما روى سعيد بن المسبب ﵁ قال: (قضى رسول اللَّه ﷺ أن لا يغلق الرهن فمن رهنه) سبق تخريجه، ولأنه ليس وثيقة بدين ليس بعوض منه، فلم يسقط الدين بهلاكه كالضامن والحديث دليل في ثلاثة أمور: أحدها: قوله ﷺ : (لا يغلق الرهن) وله ثلاث تأويلات: ١ - لا يكون الرهن للمرتهن بحقه إذا حل الحق. ٢ - لا يسقط الحق بتلفه. ٣ - أي لا ينغلق حتى لا يكون للراهن فكه عن الرهن، بل له فكه، فإن قيل: فهذا حجة عليكم، لأن قوله ﷺ : (لا يغلق الرهن) أي لا يهلك بغير عوض، قال زهير: وفارقتك برهن لا فكاك له ... يوم الوداع فأضحى الرهن قد علقا يعني ارتهن، فخلبه الحب يوم الوداع فأمس وقد غلق الرهن، أي هلك بغير عوض قلنا: هذا غلط، لأن القلب لا يهلك، وإنما معناه أن القلب صار رهنًا بحقه، وقد انغلق انغلقًا لا ينفك. الثاني: قوله ﷺ : (من راهنه): يعني من ضمانه، قال الشافعي ﵁: وهذه أبلغ كلمه للعرب في أنهم إذا قالوا: هذا الشيء من فلان يريدون من ضمانه. الثالث: قوله ﷺ : (له غنمه وعليه غرمه). قال الشافعي ﵁: وغرمه هلاكه وعطبه، ولأنه مقبوض عن عقد لو كان فاسدًا، لم يضمن، فوجب إذا كان صحيحًا أن لا يضمن أصله، كالوديعة ومال المضاربة، والوكالة والشركة، وعكسه المقبوض عن البيع والقرض/ المهذب للشيرازي ١٢: ٦٣، والمغني لابن قدامة ٤: ٤٣٨، والمجموع ١٢: ٢٦٥.
(٢) ويروى ذلك عمر بن الخطاب ﵁، واحتجوا بما روى عطاء: أن =

стр. 1581

وقال مالك: يضمن من الرهن ما يخفي هلاكه من المذهب، والفضه، والعروض، ولا يضمن ما يظهر هلاكه، كالحيوان والعقار. وقال (شريح) (١) والشعبي: الرهن مضمون بجميع الدين، وإن كان أكثر من قيمته. فإن قضاه الدين، أو أبرأه المرتهن منه (كان) (٢) (الرهن أمانة في يده. وقال أبو حنيفة: إذا قضاه، كان مضمونًا عليه) (٣) وإذا أبرأه منه، أو وهبه له ثم تلف الرهن في يده، لم يضمنه استحسانًا. فإن غضب عينا فرهنها على دين، ولم يعلم المرتهن، وهلكت عنده من غير تفريط، فهل يجوز للمالك أن يغرمه؟ فيه وجهان حكاهما أبو العباس بن سريج. أحدهما: أنه لا يغرمه (٤).

стр. 1582

والثاني: أنه يغرمه (١)، فعلى هذا إذا غرمه، (فهل يرجع) (٢) بما غرم على الراهن؟ فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي العباس يرجع (٣). والثاني: لا يرجع (٤)، وهذا كما قال الشافعي ﵀ فيه. إذا أودعه مغصوبًا، ولم يعلم، فهل له أن يغرم المودع؟ فيه قولان: فإن استقرض من مسلم مالًا، ورهن (عنده) (٥) خمرًا على يد ذمي، لم يصح الرهن، فإذا حل الحق، فباعها الذمي من ذمي، وجاءه بالثمن، فهل يجبر المسلم على قبض الثمن؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجبر. والثاني: أنه يقال له: أما ان تبرى (أو تأخذ) (٦).

стр. 1583

فإن باع العدل الذي رضي به المتراهنان الرهن وتلف الثمن في يده من غير تفريط، فإنه من ضمان الراهن، وبه قال أحمد. وقال أبو حنيفة، ومالك: هو من ضمان المرتهن (١). فإن خرج المرهون بعد البيع مستحقًا، فالعهدة على الراهن دون العدل، والمرتهن، وكذا كل وكيل في البيع، وبه قال أحمد. وقال أبو حنيفة: العهده على العدل، (ويرجع بها على الراهن) (٢).

الحواشي

(١) لأن يده في حق المالية يد المرتهن وهي المضمونة: فتح القدير ٩: ١٠٥.
(٢) هذه المسألة لم أر في كتب المذاهب تفصيلًا رائعًا كالحنفية ولذلك أذكرها كما وردت: "وكشف هذا: أن المرهون المبيع إذا استحق: أما أن يكون هالكًا أو قائمًا. ففي الوجه الأصل: المستحق بالخيار، إن شاء ضمن الراهن قيمته، لأنه غاصب في حقه، وإن شاء ضمن العدل، لأنه متعد في حقه بالبيع والتسليم، فإن ضمن الراهن، نفذ البيع، وصح الاقتضاء، لأنه ملكه بأداء الضمان، فتبين أنه أمره ببيع ملك نفسه، وإن ضمن البائع، ينفذ المبيع أيضًا، لأنه ملكه بأداء الضمان، فتبين أنه باع ملك نفسه، وإذا ضمن العدل، فالعدل بالخيار، أن شاء رجع على الراهن بالقيمة، لأنه وكيل من جهته عامل له، فيرجع عليه بما لحقه من العهدة، ونفذ البيع وصح الاقتضاء، فلا يرجع المرتهن عليه بشيء من دينه، وإن شاء رجع على المرتهن بالثمن، لأنه تبين أنه أخذ الثمن بغير حق، لأنه ملك العبد بأداء الضمان، ونفذ بيعه عليه، فصار الثمن له، وإنما أداه إليه على حسبان أنه ملك الراهن، فإذا تبين أنه ملكه، لم يكن راضيًا به فله أن يرجع به عليه، وإذا رجع، بطل الاقتضاء فيرجع المرتهن على الراهن بدينه. وفي الوجه الثاني: وهو أن يكون قائمًا في يد المشتري، فللمستحق أن يأخذه من يده، لأنه وجد عين ماله، ثم للمشتري أن يرجع على العدل بالثمن، =

стр. 1584

وقال مالك: لا عهدة على العدل، ولكن يرجع المشتري على المرتهن ويعود دينه في ذمة الراهن، كما كان. فإن شرط المرتهن أنه إذا حل الحق أن يبيعة، لم يجز أن يبيعه بنفسه، وإذا باعه لم يصح البيع. وقال أبو حنيفة ومالك وأحمد: يصح (التوكيل والبيع) (١). (إذا) (٢) دعى العدل دفع الثمن إلى المرتهن ولم يشهد عليه، وأنكر المرتهن ذلك ضمن. (وقال العدل أبو حنيفة: لا يضمن فإن مات العدل، لم يجز للحاكم أن يدفع الرهن إلى المرتهن) (٣). وقال أبو حنيفة: يجوز. (فإن أقر) (٤) بوطىء الجارية المرهونة وقد (حبلت منه) (٥)، فإن

стр. 1585

(كان) (١) قبل عقد الرهن، أو قبل القبض، خرجت من الرهن، وهل يثبت له الخيار في فسخ البيع المشروط فيه؟ قال القاضي أبو الطيب: لا خيار له. وكذا: ذكر الشيخ أبو حامد. وذكر صاحب المجموع: أنه (إذا) (٢) كان قبل العقد، فلا خيار له، وإن كان بعد العقد، فله الخيار. قال الشيخ أبو نصر ﵀: وعندي أنه يثبت له الخيار بكل حال. وإن أقر بذلك بعد القبض، فهل يقبل إقراره في حق المرتهن؟ فيه قولان:

стр. 1586

باب اختلاف المتراهنين (١) إذا رهنه أرضًا، وأقبضه إياها، ووجد فيها نخل يجوز أن يكون حادثًا بعد الرهن، ويجوز أن يكون قبله، فقال الراهن: حدث بعد الرهن، فهو خارج من الرهن، وقال المرتهن: بل كان موجودًا حال العقد، فهو داخل في العقد، أو قال: رهنته مع الأرض فأقول قول الراهن. وقال المزنى: القول قول المرتهن (٢). فإن رهنه حمل شجرة تحمل حملين، وحدث حمل آخر، وقلنا:

стр. 1587

يصح العقد، واختلفا في مقدار الحمل الأول، فالقول قول الراهن. وقال المزني: القول قول المرتهن (١). فإن كان لرجل على رجل ألفان، وبأحداهما رهن دون الأخرى، فقضاه ألفا وأُطْلِقَ ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أن له أن (يعينها) (٢) فيما شاء من الألفين. وقال أبو علي بن أبي هريرة: تقع عن الألفين، (فينقضي) (٣) من كل (واحد) (٤) منهما خمسمائة. فعلى هذا: لو اتفقا بعد الدفع، على أن يكون قضاء عن إحدى الألفين بعينها، ففيه وجهان ذكرهما في الحاوي، وذكر أن أصحهما (أنه) (٥) لا يجوز. (فإن قال الراهن) (٦) رهنته بألف، وزادني ألفا أن يكون رهنًا بالألفين، وقال المرتهن، بل رهنتنيه بالألفين دفعه وقلنا: لا يجوز الزيادة في الدين بالرهن الواحد، ففيه وجهان:

стр. 1588

أحدهما: أن القول، قول الراهن (١). والثاني: أن القول قول المرتهن (٢). فإن قال الراهن: رهنته وأقبضته، ثم رجع، وقال: ما كنت (أقبضه) (٣)، فحلفوه أنه قبض، فالمنصوص: أنه يحلف وهو قول ابن خيران، وعامة أصحابنا. وقال أبو إسحاق: إن قال وكيلي: اقبضه، وبان لي (أنه) (٤) لم يكن أقبضه، حلف، وإن كان قد قال: أنا اقبضته، ثم رجع، لم يحلف (٥) والمذهب الأول. وقال أبو حنيفة: لا يحلف. فإن رهنه عصيرًا، وأقبضه، ثم وجد في يده خمرًا فقال: أقبضتنيه (وهو خمر، فلي الخيار في فسخ العقد، وقال الراهن: بل أقبضتكه) (٦) وهو عصير، فصار في يدك خمرًا، فلا خيار لك، ففيه قولان:

стр. 1589

أصحهما: أن القول قول الراهن (١). والثاني: أن القول قول المرتهن (٢)، وهو اختيار المزني، وبه قال أبو حنيفة. فأما إذا اختلفا في أصل العقد، فقال المرتهن، رهنتنيه خمرًا، وقبضته خمرًا. وقال الراهن: بل رهنتك عصيرًا، وقبضته عصيرًا (٣)، ففيه طريقان: قال أبو علي بن أبى هريرة: القول قول المرتهن قولًا واحدًا (٤). ومن أصحابنا من قال: فيه قولان أيضًا. فإن رهن عبدًا، واقبضه في محمل، أو ملفوفًا في ثوب، ووجد ميتًا، (واختلفا) (٥). فقال الراهن: اقبضتكه وهو حي، فلا خيار لك، وقال المرتهن: بل أقبضتنيه ميتًا، فلي الخيار، (ففيه) (٦) طريقان:

стр. 1590

أصحهما: أنه على القولين كالعصير. والثاني: وهو قول أبي علي الطبري، أن القول قول المرتهن (١). إذا كان على رجل ألفان لرجلين، لكل واحد منهما ألف، فادعى كل واحد منهما: أنه رهن العبد عنده بدينه، والعبد في يد الراهن أو العدل (٢)، فإن صدقهما، وادعى الجهل بالسابق منهما. فالقول: قوله مع يمينه، فإذا حلف، فسخ الرهن على النصوص (٣) ومن أصحابنا من قال: يجعل بينهما نصفين (٤). (وإن) (٥) صدق أحدهما، وكذب الآخر، أو صدقهما، (وعين) (٦) السابق منهما، فالرهن للمصدق، وهل يحلف (للآخر) (٧)؟ فيه قولان (٨) بناء على القولين فيمن أقر بدار لزيد، ثم لعمرو.

الحواشي

(١) لأن هذا اختلاف في أصل القبض، لأن الميت لا يصح قبضه، لأنه لا يقبض إلا ظاهرًا، بخلاف العصير، فإنه يقبض في الظرف، والظاهر منه الصحة/ المهذب ١٢: ١٧٣.
(٢) فإن كذبهما فالقول: قوله مع يمينه لأن الأصل عدم الرهن.
(٣) لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر فبطل، كما لو زوج امرأة وليان من رجلين، وجهل السابق منهما.
(٤) لأنه يجوز أن يكون مرهونًا عندهما، بخلاف الزوجة.
(٥) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٦) (وعين): في أ، ب وفي جـ أو عين.
(٧) (للأخر): في أ، ب وفي جـ الآخر.
(٨) أحدهما: يحلف، والثاني: لا يحلف.

стр. 1591

- فإن قلنا: يحلف، فنكل عن اليمين، رددنا اليمين على الآخر، فإن حلف (بُني) (١) على القولين في اليمين المردودة بعد النكول. - (فإن) (٢) قلنا: إنها كالبينة (٣). قال الشيخ أبو حامد: يجيء على هذا القول: أن يسلم إلى الثاني. - وإن قلنا: (أنه) (٤) كالإقرار، ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: أنه ينفسخ الرهن (٥). والثاني: أنه يجعل بينهما (٦). والثالث: وهو أصحهما أنه يقر في يد الأول، ويغرم للثاني قيمته (تكون) (٧) رهنًا عنده (٨). وإن كان العبد في يد أحد المرتهنين: (٩)

стр. 1592

قال صاحب الحاوي: (وجدت) (١) (أبا) (٢) الفياض (البصري) (٣) من أصحابنا يقول: أن العدل يبرأ من (مطالبة) (٤) الراهن أيضًا، لأنه قد أبرأه من حق المرتهن، وهذا غير صحيح. فإن قال (رهنته عندك) (٥) بخمس مائة، (فقال) (٦) المرتهن: بل بألف، فالقول قول الراهن، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد (٧).

الحواشي

(١) (وجدت): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(٢) (أبا): ساقطة من النسخ الثلاث.
(٣) (البصري): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(٤) (مطالبة): في ب، جـ وفي أمطالبته.
(٥) (رهنته عندك): في ب، جـ وفي أرهنته، وعندك ساقطة.
(٦) (فقال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(٧) وهو قول النخعي، والثوري، والبتي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي، ولأن الراهن منكر للزيادة التي يدعيها المرتهن، والقول قول المنكر، لقول الرسول ﷺ : (لو يعطى الناس بدعواهم لادعى قوم دماء رجال، وأموالهم، ولكن اليمين على المدعى عليه)، رواه مسلم وقد سبق تخريجه. ولأن الأصل براءة الذمة من هذه الخمسمائة، فالقول: قول من ينفيها كما لو اختلفا في أصل الدين، وما ذكره من الظاهر غير مسلم، فإن العادة رهن الشيء بأقل من قيمته، إذا ثبت هذا فإن القول: قول الراهن في قدر ما رهنه به، سواء اتفقا على أنه رهنه بجميع الدين، أو اختلفا، فلو اتفقا على أن الدين ألفان، وقال الراهن: إنما رهنتك بأحد الألفين، وقال المرتهن: بل رهنته بهما، فالقول قول الراهن مع يمينه، لأنه ينكر تعلق حق المرتهن في أحد الألفين بعبده، والقول: قول المنكر. وإن اتفقا على أنه رهن بأحد الألفين، وقال الراهن: هو رهن بالمؤجل، وقال المرتهن بل بالحال، فالقول: قول الراهن مع يمينه لأنه منكر، لأن =

стр. 1593

وقال مالك: القول قول المرتهن (في) (١) قدر الدين، فإن ادعى أكثر من ذلك، فالقول: قول الراهن (٢). فإن كان لرجل على رجلين ألف درهم، على واحد منهما خمسمائة ولهما عبد مشترك فادعى عليهما أنهما رهناه العبد بالألف، فأنكر كل واحد منهما أن يكون رهنه نصيبه، وشهد كل واحد منهما على صاحبه أنه رهنه نصيبه، حلف المرتهن مع كل واحد منهما على رهن نصيب صاحبه وصار جميعه رهنًا عنده (٣). قال الشيخ أبو حامد ﵀: في قبول شهادة كل واحد منهما على صاحبه (نظر) (٤) لأن المشهود له، يدعي على كل واحد منهما أنه ظالم بجحوده لما ادعاه، وإذا طعن في شهوده، لم تقبل شهادتهم له.

الحواشي

(١) (في): في جـ وفي أ، ب إلى.
(٢) وحكى عن الحسن، وقتادة، وذلك ما لم يجاوز ثمن الرهن، أو قيمته، لأن الظاهر أن الرهن يكون بقدر الحق.
(٣) تقبل شهادة كل واحد إذا كان عدلًا. أو يحلف مع أحدهما، ويصير نصيب الآخر رهنًا. وإن أقر أحدهما، ثبت في حقه وحده، وإن شهد المقر على المنكر قبلت شهادته إن كان عدلًا، لأنه لا يجلب لنفسه نفعًا، ولا يدفع عنها ضررًا.
(٤) (نظر): في جـ وفي أ، ب نظرا.
(٥) ويقول ابن قدامة ردًا على رأي الشيخ أبي حامد: لا يصح هذا، فإن إنكار الدعوى لا يثبت به فسق المدعى عليه، وإن كان الحق عليه، لجواز أن ينسى، أو تلحقه شبهة فيما يدعيه، أو ينكره، وكذلك لو تداعى رجلان شيئًا، وتخاصما فيه، ثم شهدا عند الحاكم بشيء، لم ترد شهادتهما، وإن كان أحدهما كاذبًا =

стр. 1594

قال الشيخ أبو نصر ﵀: (ما قال) (١) أصحابنا صحيح، والتخاصم لا يثبت فسق المتخاصمين لا في الدعوى ولا في الإِنكار، لجواز أن يقع لهما شبهة في ذلك. (وإن) (٢) رهن عبدًا، وأقبضه، ثم أقر أنه جنى قبل الرهن على رجل، وصدقه المقر له وأنكر المرتهن، ففيه قولان: أصحهما: أن القول قول المرتهن، وهو اختيار المزني (٣)، وهو قول أبي حنيفة. والثاني: أن القول قول الراهن (٤)، وكذا القولان فيه إذا أقر أنه كان قد أعتقه قبل الرهن. وأبو حنيفة يقول: إذا أثر بعتقه، فقد قال الشيخ أبو نصر ﵀ وينبغي أن يكون لنا فيه قول آخر: (أنه إن) (٥) كان معسرًا لم ينفذ إقراره بالعتق، وإن كان موسرًا نفذ فإن قلنا: يقبل قول الراهن، فهل عليه (اليمين)؟ (٦).

стр. 1595

من أصحابنا: من جعل فيه قولين (١). وقيل: فيه وجهان: أحدهما: أنه يلزمه اليمين، وهو اختيار الشيخ أبي حامد قال: (وقد نص) (٢) الشافعي ﵀ على ذلك. والقول الثاني: أنه لا يمين عليه، واختاره القاضي أبو الطيب ﵀، لأن الشافعي لم يذكر اليمين مع قول الراهن، وذكره مع قول المرتهن: فإذا (جعلنا) (٣) القول قول الراهن مع يمينه، فحلف، صار كأنه رهنه وهو جاني (وفي) (٤) رهنه قولان: فإن قلنا: إن رهنه باطل بيع في الجناية، فإن لم يستغرقه الأرش (٥) بيع منه بقدر الأرش، وفي الباقي وجهان: أحدهما: أنه يكون مرهونًا (٦).

الحواشي

(١) القول الأول: لا يحلف، لأن اليمين إنما يعرض ليخاف، فيرجع إن كان كاذبًا، والراهن لو رجع لم يقبل رجوعه، فلا معنى لعرض اليمين، ولأنه أقر في ملكه لغيره، فلم يحلف عليه كالمريض إذا أقر بدين. والقول الثاني: يحلف، لأنه يحتمل أن يكون كاذبًا بأن واطأ المقر له ليسقط بالإقرار حق المرتهن فحلف/ المهذب ١٢: ٢٧٦.
(٢) (وقد نص): في ب، جـ وفي أونص.
(٣) (جعلنا): في ب، جـ وفي أجعلت.
(٤) (وفي): في ب، جـ وفي أفي.
(٥) وإن استفرق الأرش قيمته، بيع الجميع.
(٦) لأنه إنما حكم ببطلانه لحق المجني عليه، وقد زال.

стр. 1596

والثاني: (أنه) (١) لا يكون مرهونًا (٢). - وإن قلنا: إن رهنه صحيح (بيع في الجناية، فإن لم يستغرقه الأرش، بيع منه بقدره، وكان الباقي رهنًا) (٣). فإن اختار السيد أن يفديه على هذا (القول) (٤) (فبكم) (٥) يفديه؟ فيه قولان: أحدهما: بأقل الأمرين من قيمته، أو أرش جنايته. والثاني: أنه يفديه بأرش الجناية (٦)، أو يسلمه (للبيع) (٧). - وإن قلنا: إن القول قول المرتهن مع يمينه، فهل يغرم الراهن أرش الجناية؟ فيه قولان بناء على القولين في الإقرار بالدار لزيد ثم لعمرو (٨). فإن قلنا: يغرم فكم يغرم؟ فيه طريقان.

стр. 1597

من أصحابنا من قال: فيه قولان (كالقسم) (١) قبله. ومنهم من قال: يغرم أقل الأمرين قولًا واحدًا. فإن نكل المرتهن عن اليمين، فعلى من (ترد) (٢) اليمين؟ فيه طريقان: أحدهما: أنها ترد على الراهن، فإن نكل، فهل (ترد) (٣) على المجني عليه؟ فيه قولان: كما قلنا في غرماء الميت. ومن أصحابنا من قال: ترد (٤) اليمين على المجني عليه أولًا، فإن نكل فهل (ترد) على الراهن؟ فيه قولان وهو الأصح (٥). وقال أبو حنيفة: في المرهون إذا جنى كانت الجناية على المرتهن (٦)، فإن فداه، كان العبد مرهونًا عنده كما كان، ولا يرجع بالفداء (٧).

الحواشي

(١) (كالقسم): في جـ وفي أ، ب كالقسمة والأول هو الصحيح.
(٢) لأنه إنما يجيء في الموضع الذي يمكن بيعه فيمتنع، وههنا لا يمكن بيعه، فصار كجناية أم الولد/ المهذب ١٢: ٢٧٧.
(٣) (ترد): في ب وفي أ، جـ يرد.
(٤) (تر): في جـ وفي أ، ب يرد.
(٥) لأن المجني عليه، يثبت الحق لنفسه، وغرماء الميت يثبتون الحق للميت.
(٦) لأنه لا يملك التمليك.
(٧) لأن الجناية حصلت في ضمانة، فكان عليه إصلاحها، ولو أبى المرتهن أن يفدي، قيل للراهن: ادفع العبد أو افداه، لأن الملك في الرقبة قائم له، وإنما إلى المرتهن الفداء لقيام حقه، فإذا امتنع عن الفداء، يطالب الراهن بحكم الجناية، ومن حكمها التخيير بين الدفع والفداء.

стр. 1598

وإن بيع في الجناية، (أو فداه) (١) السيد، سقط دين المرتهن إن كان بقدر الفداء أو دونه، (وبناه) (٢) على أصله، في أن الرهن مضمون على المرتهن، فتكون جنايته مضمونة عليه. فإن ادعى الراهن أنه وطىء الجارية المرهونة (٣)، وقد أتت (بولد) (٤)، وأنكر المرتهن الوطىء، ففيه وجهان: أحدهما: أن القول قول المرتهن مع يمينه. والثاني: أن القول قول الراهن. وذكر في الحاوي: أنه من غير يمين. وإن وطىء (المرتهن) (٥) الجارية المرهونة، عالمًا بالتحريم،

стр. 1599

وجب عليه الحد، ولا يجب المهر إذا كانت (تطاوعه) (١) على المنصوص. وقيل: يجب. وإن (وطئها) (٢) بإذن الراهن. قال الشيخ أبو حامد: حكمه حكم ما لو وطئها من غير إذنه إلا في المهر وقيمة الولد، (فإن) (٣) كانت مكرهه (ففي) (٤) وجوب المهر قولان: وأما قيمة الولد، فقد نص الشافعي ﵀ على وجوبها. فمن أصحابنا من قال: هي كالمهر على (قولين) (٥)، (واختاره) (٦) القاضي أبو الطيب. ومنهم من قال: يجب قولًا واحدًا. قال القاضي أبو الطيب: الإذن من الراهن، شبهه عند العامة تحمل صدقة في دعواه الجهالة. فإن اعتق الراهن العبد المرهون وقال: أعتنقته بإذنك، وأنكر المرتهن الإذن.

стр. 1600

(فالقول) (١) قوله مع يمينه، فإن نكل حلف الراهن، فإن نكل، فهل ترد اليمين على العبد؟ فيه طريقان: أحدهما: أنه على القولين، بناء على غرماء الميت (٢). ومن أصحابنا من قال: (ترد) (٣) على العبد قولًا واحدًا (٤).

стр. 1601

كتاب التفليس (١) إذا كان عليه دين مؤجل، وأراد سفرًا قبل محل الدين، لم يكن له

الحواشي

(١) المفلس لغة: مأخوذ من الفلوس، وهو أخس مال الرجل، وجاء في المصباح المنير: أفلس الرجل كأنه صار إلى حال ليس له فلوس كما يقال: أقهر، إذا صار إلى حال يقهر عليه، وبعضهم يقول: صار ذا فلوس بعد أن كان ذا دراهم. فهو مفلس، والجمع مفاليس. وحقيقته: الانتقال من حالة اليسر إلى حالة العسر، وفلَّسه القاضي تفليسًا، نادى عليه وشهره بين الناس بأنه صار مفلسًا. والفلس الذي يتعامل به: جمعه في القلة أفلس، وفي الكثرة فلوس/ المصباح المنير ٢: ٧٣٨ - ٧٣٩. وقال ابن رشد: الفلس: عدم المال، والتفليس: خلع الرجل من ماله لغرمائه، والمفلس: المحكوم عليه بحكم الفلس/ بلغة السالك لأقرب المسالك ٢: ١٢٤. وقال ابن قدامة: هو الذي لا مال له، ولا ما يدفع به حاجته، وفي صحيح مسلم قال النبي ﷺ لأصحابه: أتدرون من المفلس؟ قالوا: "يا رسول اللَّه المفلس =

стр. 1602

منعه ولا مطالبته بكفيل (١). ومن أصحابنا من قال: إذا كان السفر مخوفًا، ملك منعه منه، أو مطالبته بكفيل (٢).

стр. 1603

وحكى عن مالك أنه قال: يملك مطالبته بكفيل (١) بكل حال. (وإن) (٢)، كان الدين عليه حالًا، وكان معسرًا، لم يجز مطالبته به (٣) (ولا ملازمته) (٤) عليه. وقال أبو حنيفة: لغرامائه ملازمته، غير أنهم لا يملكون منعه من الاكتساب، فإذا رجع إلى بيته، فإن أذن لهم في الدخول، دخلوا، وإن لم يأذن لهم في الدخول، منعوه منه. فإن كان يحسن صنعة، فطلب (الغريم) (٥) أن يؤجر نفسه (ليكسب) (٦) ما يقضي به الدين، لم يجبر عليه (٧)، وبه قال مالك،

الحواشي

(١) لأنه لم يحل عليه الدين، فلم يملك المطالبة بالكفيل، كما لو لم يرد السفر.
(٢) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن أنظر المهذب ١: ٣٢٧.
(٣) لقوله تعالى: ﴿وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ﴾.
(٤) (ولا ملازمته): في ب، جـ وفي أوملازمته، لأن كل دين لا يملك المطالبة به، لم يملك الملازمة عليه كالدين المؤجل/ المهذب للشيرازي ١: ٣٢٧.
(٥) (الغريم): في ب، جـ وفي أالغرائم أنظر المهذب ١: ٣٢٧.
(٦) (ليكسب): في ب، وفي جـ ليكتسب وفي ألكسب والصحيح الأول المهذب ١: ٣٢٧.
(٧) لأنه إجبار على التكسب فلم يجز كالإجبار على التجارة. والدليل: حديث الرجل الذي ابتاع التمر، فأمر النبي ﷺ غرماءه، أن يأخذوا ما معه وقال: خذوا ما وجدتم ما لكم غيره، ولم يأمره بالاكتساب لهم، =

стр. 1604

وأبو حنيفة (١). وقال أحمد، وإسحاق: يجبر عليه، وبه قال عمر بن عبد العزيز، وعبد اللَّه بن الحسين العنبري وسوار القاضي (٢). (فإن) (٣) كان له مال ظاهر، وامتنع من بيعه، باعه الحاكم عليه (٤)، وإن شاء لزمه بيعه، وبه قال مالك، وأبو يوسف، ومحمد (٥).

الحواشي

(١) فإن لم يف بكل الديون، لم يلزم المفلس بتكسب لوفاء ما بقي عليه من الدين ولو كان قادرًا على ذلك لأن الدين إنما تعلق بذمته فلا يطالب به إلا عند القدرة: حاشية الصاوي ٢: ١٢١ - ١٢٢.
(٢) (القاضي): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٣) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(٤) لما روي عن عمر ﵁ أنه قال: إلا أن الأسيقع أسيقع جهينة رضي من دينه أن يقال: سبق الحاج فأدان معرضًا فأصبح وقدرين به، أي بما لا يستطيع الخروج منه: فمن له دين فليحضر فإنا بايعوا ماله وقاسموه بين غرمائه.
(٥) وقال أبو يوسف ومحمد: يبيع عليه ماله، فيقضي دينه بثمنه. لحديث معاذ فإنه ﵁، ركبته الديون، فباع رسول اللَّه ﷺ ماله، وقسم ثمنه بين غرمائه بالحصص. وقال عمر بن الخطاب ﵁ في خطبته: أيها الناس إياكم والدين، فإن أوله هم وآخره حرب، وإن أسيفع جهينة قد رضي من دينه وأمانته أن يقال سبق الحاج، فأدان معرضًا فأصبح وقد رين به إلا أني بائع عليه ماله، فقاسم ثمنه بين غرمائه بالحصص، فمن كان له عليه دين فليفد، ولم ينكر عليه أحد من الصحابة، فكان هذا اتفاقًا منهم على أنه يباع على المديون ماله، والمعنى فيه أن بيع المال لقضاء الدين من ثمنه مستحق عليه بدليل أنه يحبس إذا امتنع منه/ المبسوط ٢٤: ١٦٤.

стр. 1605

وقال أبو حنيفة: لا يبيع عليه ماله، ولكنه يحبسه ليبيع. فإن ادعى الأعسار (٢)، لم تقبل دعواه إلا بشهادة رجلين من أهل الخبرة الباطنة، والمعرفة المتقادمة بحاله (٣). فإن (٤) سأل (غرماؤه) (٥) أحلافه على (اعساره) (٦). ذكر في الحاوي: أنه يحلف (٧). وقال أبو حنيفة: لا يحلف.

الحواشي

(١) جاء في المبسوط ٢٤: ١٦٤ - ١٦٦: (لا يباع على المديون ماله في قول أبي حنيفة ﵀، العروض والعقار في ذلك سواء، لا كمبادلة أحد، النقدين بالآخر فللقاضي أن يفعل ذلك استحسانًا لقضاء دينه.
(٢) فإن ادعى الاعسار نظرت: فإن لم يعرف له قبل ذلك مال، فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل عدم المال، فإن عرف له مال، لم يقبل قوله، لأنه معسر إلا ببينة، لأن الأصل بقاء المال، فإن قال غريمي يعلم أبي معسر، أو أن مالي هلك فحلفوه حلف لأن ما يدعيه محتمل/ المهذب: ١: ٣٢٧.
(٣) لأن الهلاك يدركه كل أحد، والاعسار لا يعلمه إلا من يخبر باطنه/ المهذب ١: ٣٢٧.
(٤) فإن: في أ، ب وفي جـ وإن.
(٥) (غرماؤه): في أ، ب وفي جـ غرماه.
(٦) (اعساره): في ب، جـ، وفي أالاعسار.
(٧) لأن المال الباطن يجوز خفاؤه على الشاهدين، فجاز عرض اليمين فيه عند الطلب، كما لو أقام عليه البينة بالدين وادعى أنه أبرأه منه، وقال أبو إسحاق: لا يحلف، لأنه أقام البينة على ما ادعاه فلا يحلف كما لو ادعى ملكًا وأقام عليه البينة/ المهذب ١: ٣٢٧.

стр. 1606

وحكي عن أصحاب مالك: (أنهم) (١) قالوا: لا تسمع البينة على الأعسار، وتسمع البينة على الافلاس في الحال، (ويخلى) (٢) سبيله. وقال أبو حنيفة: لا يسمع في الحال، ويحبس المفلس شهرين في رواية الأصل (٣). قال الطحاوي: يحبس شهرًا، وروي عنه ثلاثة أشهر، وروى أربعة حتى يغلب على ظن الحاكم أنه لو كان له مال لأظهره. فإن لم تقم البينة على اعساره، وجب حبسه إذا سأل الغرماء ذلك (٤). وحكي في الحاوي: عن عمر بن عبد العزيز، والليث بن سعد: أنه لا يجوز أن يحبس أحد على دين. ونفقته في مدة حبسه في ماله. وذهب قوم: إلى أنها على غرمائه، وحكى عن بعض أصحابنا.

الحواشي

(١) (أنهم): في ب، جـ وفي أأنه.
(٢) (ويخلي): في ب، جـ وفي أوعلى هذا تصحيف من النساخ.
(٣) الوارد في كتب الحنفية أنه يحبس أبدًا/ أنظر المبسوط ٢٤: ١٦٥، ومجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر ٢: ٤٤٢ والهداية وتكملة فتح القدير ٧: ٣٢٤ - ٣٢٨.
(٤) والدليل على ذلك: قول النبي ﷺ : (ليُّ الواجد ظلم يحل عرضه وعقوبته) رواه الشيخان وأبو داود والنسائي والبيهقي والحاكم وابن حبان وصححه عن عمرو بن الشريد عن أبيه عن النبي ﷺ . قال وكيع: عرضه شكايته، وعقوبته حبسه/ أنظر السنن الكبرى للبيهقي ٦: ٥١.

стр. 1607

فإن كان له صنعة (يعمل في الحبس) (١)، لم يمنع منها في أصح الوجهين. فإن حبس في حق رجل، فجاء آخر (يدعي عليه) (٢) حقًا، جاز للحاكم أن يحضره ويسمع الدعوى عليه. وقال مالك: لا يجوز إخراجه من الحبس لذلك. (وإذا) (٣) حبسه، لم يغفله (وسأل) (٤) عن حاله. وقال مالك: يجب أن يغفله، ولا يتولى الكشف عن حاله. فإن وجد في يده مال، فأقر به لغيره، وصدقه المقر له، سلم إليه. فإن قال الغريم أحلفوه أنه صادق في إقراره ففيه وجهان: أصحهما: أنه لا يحلف. فإن ركبته الديون، ورفعه غرماؤه إلى الحاكم، وكان ماله لا يفي بديونه، وسألوه الحجر عليه (حجر عليه) (٥)، فيتعلق حقوقهم بماله،

الحواشي

(١) (يعمل في الحبس): في ب، جـ وفي ألم يعلم في الحبس.
(٢) (يدعى عليه): في ب، جـ وفي أيدعي، وعليه ساقطة.
(٣) (وإذا): في ب، جـ وفي أفإذا.
(٤) (وسأل): في ب، جـ وفي أويسأل.
(٥) (حجر عليه): ساقطة من نسخة جـ وباع ما له عليه لما روى عبد الرحمن بن كعب بن مالك قال: كان معاذ بن جبل من أفضل شباب قومه، ولم يكن يمسك شيئًا، فلم يزل يدان حتى أغرق ماله في الدين، فكلم النبي ﷺ غرماؤه، فلو ترك أحد من أجل أحد لتركوا معاذًا من أجل رسول اللَّه ﷺ ، فباع لهم رسول اللَّه ﷺ ماله حتى قام معاذ بغير شيء) قال بعض العلماء إنما لم يترك الغرماء لمعاذ حين كلمهم رسول اللَّه ﷺ لأنهم كانوا يهودًا/ أنظر المهذب ١: ٣٢٧ - ٣٥٨ =

стр. 1608

ويمنع من التصرف فيه، وبه قال أحمد، وإسحاق (١). قال أبو حنيفة: ليس للحاكم أن يحجر عليه (٢)، فإن حجر عليه (بإجتهاده) (٣) ثبت الحجر. وإن كان ماله يفي بديونه، إلا أنه قد ظهرت عليه إمارات الفلس، بأن زاد خرجه على دخله، ففي جواز الحجر عليه وجهان: أحدهما: أنه لا يجوز (٤).

الحواشي

(١) أنظر المغني لابن قدامة ٤: ٣٠٦.
(٢) جاء في الهداية تكملة فتح القدير ٧: ٣٢٤ - ٣٢٨: (قال أبو حنيفة: لا أحجر في الدين، وإذا وجبت ديون على رجل وطلب غرماؤه يحبسه والحجر عليه لم أحجر عليه، لأن في الحجر إهدار آدميته، فلا يجوز لدفع ضرر خاص، فإن كان له مال لم يتصرف فيه الحاكم، ولكن يحبسه أبدًا حتى يبيعه في دينه، إيفاء لحق الغرماء ودفعًا لظلمه. وقالا: إذا طلب غرماء المفلس الحجر عليه، حجر القاضي عليه ومنعه من البيع والتصرف والإقرار حتى لا يضر الغرماء، لأن الحجر على السفيه إنما جوز نظرًا له، وفي هذا الحجر نظر للغرماء، لأنه عساه يلجىء ماله فيفوت حقهم). وجاء في البحر الرائق ٨: ٨٣: (لا يحجر عليه بسبب الدين ولو طلب غرماؤه الحجر عليه، وهذا عند الإمام لأن في الحجر عليه اهدار أهليته وإلحاقه بالبهائم وذلك ضرر عظيم فلا يجوز، وعندهما يجوز الحجر عليه بسبب الدين وعلى قولهما الفتوى.
(٣) (باجتهاده في أ، جـ وفي ب باجتهاد).
(٤) لأنه مليء بالدين فلا يحجر عليه كما لو لم يظهر فيه أمارة الفلس/ المهذب ١: ٣٢٨.

стр. 1609

والثاني: أنه يجوز (١). - فإن قلنا: يجوز الحجر عليه، فحجر عليه، فوجد بعض غرمائه عين ماله بحاله فهل له الرجوع فيه؟ فيه وجهان: أحدهما: له ذلك (٢).

الحواشي

(١) لأنه إذا لم يحجر عليه، أتى المخرج على ماله فذهب ودخل الضرر على الغرماء. المهذب ١: ٣٢٨.
(٢) لما روى أبو هريرة ﵁ أن النبي ﷺ قال: من باع سلعة ثم أفلس في حبها فوجدها بعينها فهو أحق بها من الغرماء/ متفق عليه. ولقوله ﵊: "أيما رجل مات أو أفلس، فصاحب المتاع أحق بمتاعه إذا وجده، بعينه" السنن الكبرى للبيهقي ٦: ٤٦. قال الغزالي ﵀: ويتعلق الرجوع بثلاثة أركان: العوض، والمعوض، والمعاوضة. أما العوض، وهو الثمن فله شرطان: الأول: أن يتعذر استيفاؤه بالإفلاس، فلو وفي المال به فلا رجوع وإن قدمه الغرماء فله الرجوع، لأن فيه منة وغرر ظهور غريم آخر. والثاني: الحلول، ولا رجوع إلا إذا كان الثمن حالًا، ولا يحل الأجل بالفلس على الأصح. وأما المعاوضة فلها شرطان: الأول: أن يكون معاوضة محضة، فلا يثبت الفسخ في النكاح، والخلع، والصلح بتعذر استيفاء العوض، ويثبت في الإجازة، والسلم. الشرط الثاني: أن تكون سابقة على الحجر، احترزنا به عما يجري سبب لزومه بعد الحجر كما إذا باع من المفلس المحجور. أما المعوض فله شرطان: الأول: أن يكون باقيًا في ملكه، فلو هلك فليس له إلا المضاربة بالثمن، وكذا لو زادت القيمة على الثمن، والخروج عن ملكه كالهلاك، وتعلق حق الرهن والكتابة كزوال، ولو عاد إلى ملكه بعد الزوال رجع إليه في أظهر القولين. =

стр. 1610

والثاني: ليس له. فإن كان في يد المفلس أعيان (أموال) (١)، لم يؤد (أثمانها) (٢)، وقد زادت أسعارها (مرات) (٣) (فإن استرجعها) (٤) أربابها، وعجز ماله عن دينه ففيه وجهان: أحدهما: أنهم يرجعون فيها. والثاني: أنهم لا يرجعون. فإن تصرف المفلس في ماله بعد الحجر عليه ببيع، أو هبة، أو عتق، ففيه قولان: أصحهما: أنه لا يصح، وبه قال مالك (٥). والثاني: أنه يصح (٦)، (وتكون) (٧) تصرفاته موقوفة.

الحواشي

(١) (أموال): في ب، جـ وفي أأحوال وهذا تصحيف من النساخ.
(٢) (أثمانها): في ب، جـ وفي أأعيانها وهذا تصحيف من النساخ.
(٣) (مرات): في ب وساقط من أ، جـ.
(٤) (فإن استرجعها): في جـ وفي أاسترجعها وفي ب استرجعها.
(٥) لأنه حجر ثبت بالحاكم فمنع من التصرف في المال كالحجر على السفيه، ويخالف حجر المريض، لأن الورثة لا تتعلق حقوقهم بمال إلا بعد الموت، وههنا حقوق الغرماء تعلقت بماله في الحال فلم يصح تصرفه فيه كالمرهون.
(٦) لأنه حجر ثبت لحق الغرماء فلم يمنع صحة التصرف في المال كالحجر على المريض.
(٧) (وتكون): في ب، جـ وفي أويكون.

стр. 1611

فإن قضيت (الديون) (١) من غير نقض (للتصرف) (٢)، نفذ التصرف، وإن لم يكن قضاؤها (إلا بنقض) (٣) التصرف فسخ منها الأضعف فالأضعف، يبدأ بالهبة (٤)، ثم البيع (٥)، ثم العتق (٦). قال الشيخ الإمام أبو إسحاق الشيرازي ﵀: يحتمل عندي أن يقال: يفسخ الآخر فالآخر (٧). قال الشافعي ﵀: ولو (باع) (٨) بشرط الخيار، ثم فلس، فله (إجازة) (٩) البيع ورده. فمن أصحابنا: من حمله على ظاهره وقال: له أن يفعل ما يشاء، وهو أسدُّ الطرق عند أصحابنا (١٠). وقال أبو إسحاق: إن كان الحظ في الرد لم (يملك) (١١) الإِجازة، وإن كان في الإجازة، لم يملك الرد (١٢).

الحواشي

(١) (الديون): في أ، ب وفي جـ بالديون.
(٢) (للتصرف): في أ، ب وفي جـ التصرف.
(٣) (بنقض): في ب، جـ وفي أبنقص وهذا تصحيف.
(٤) لأنه لا عوض فيه.
(٥) لأنه يلحقه الفسخ.
(٦) لأنه أقوى التصرفات.
(٧) كما في تبرعات المريض إذا عجز عنها الثلث./ المهذب ١: ٣٢٨.
(٨) باع: في ب، جـ وفي أبلغ.
(٩) (إجازة): في جـ وفي أ، ب إجارة.
(١٠) لأن الحجر إنما يؤثر في عقد مستأنف، وهذا عقد سبق الحجر فلم يؤثر الحجر فيه.
(١١) (يملك): في ب، جـ وساقطة من أ.
(١٢) لأن الحجر يقتضي طلب الحظ، فإذا طرأ في بيع الخيار أوجب طلب الحظ، كما =

стр. 1612

ومن أصحابنا من قال: إن قلنا: إن المبيع انتقل بنفس العقد، لم يجب الرد وإن كان الحظ في الرد (١). وإن قلنا: إن المبيع لم ينتقل، لزمه الرد (إن كان) (٢) الحظ في الرد (٣). (وإن) (٤) أقر بدين لزمه قبل الحجر، فهل (يلزم) (٥) في حق الغرماء؟ فيه قولان: أصحهما: أنه (يلزمه) (٦). والثاني: أنه لا يشارك الغرماء، وبه قال مالك (٧). فإن مات المفلس، فهل يدفع من ماله الحنوط؟ فيه وجهان: (وإن) (٨) ادعى رجل عليه مالًا فأنكره ونكل عن اليمين، فحلف المدعي:

الحواشي

(١) لأن الملك قد انتقل، فلا يكلف رده، وحمل قول الشافعي ﵀ على هذا القول.
(٢) (إن كان) في أوفي ب، جـ وإن كان والأول هو الصحيح أنظر المهذب ١: ٣٢٨.
(٣) لأن المبيع على ملكه فلا يفعل إلا ما فيه الحظ.
(٤) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٥) (يلزم): في أ، ب وفي جـ يلزمه.
(٦) (يلزمه) في أ، جـ وفي ب يلزم، وهو الصحيح، لأنه حق يستند ثبوته إلى ما قبل الحجر فلزم في حق الغرماء كما لو ثبت بالبينة.
(٧) لأنه متهم، لأنه ربما واطأ المقر له ليأخذ ما أقر به ويرد عليه/ المهذب ١: ٣٢٨.
(٨) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.

стр. 1613

- فإن قلنا: أن اليمين المردودة بعد النكول بمنزلة البينة، شارك المدعي الغرماء. - وإن قلنا: إنها كالإقرار، كان على القولين. وأن أقر بعين مال في يده لغيره، فهل يسلم إلى المقر له على القولين في الدين. فإن ادعى المفلس مالًا، وله به شاهد واحد (١) ولم يحلف معه، (فهل) (٢) يحلف الغرماء؟ قال في التفليس: لا يحلفون. وقال في غرماء الميت: إذا لم يحلف الوارث مع الشاهد، ففيه قولان (٣). فمن أصحابنا من قال: غرماء المفلس مثلهم. ومن أصحابنا من قال: (لا) (٤) يحلف غرماء المفلس، وفي غرماء الميت قولان (٥):

стр. 1614

فإن جنى على المفلس جناية توجب المال، فأبرأ الجاني عنه، لم يصح إبراؤه في أصح القولين. (فإن) (١) كان على المفلس ديون مؤجلة فهل تحل بالحجر عليه؟ فيه قولان: أحدهما: أنها تحل عليه، وهو قول مالك (٢). والثاني: أنها (لا تحل) (٣)، وهو اختيار المزني، وقول أبي حنيفة (٤). فإن بيع للمفلس متاع وقبض ثمنه، وتلف، واستحق المبيع، رجع المشتري بالعهدة في مال المفلس، وهل يقدم على سائر الغرماء؟ فيه قولان على أحد الطريقين: أحدهما: يقدم (٥). والثاني: أنه يكون (أسوة بهم) (٦).

стр. 1615

والطريق الثاني: أنه إن لم يفك بالحجر عنه قدم، وإن كان قد فك الحجر عنه كان كسائر الغرماء. وما تلف من الثمن، كان من مال المفلس. وقال أبو حنيفة: يتلف من الغرماء. وقال مالك: إن كان من جنس حقوقهم، تلف منهم. وإن كان في الغرماء من قد (باع) (١) منه شيئًا قبل الافلاس، ولم يأخذ من ثمنه شيئًا، ووجد عين ماله على (صفته) (٢)، لم يتعلق به حق غيره، كان أحق به (٣). وقال أبو حنيفة: لا يختص البائع به إلا أن يكون قبل القبض، فيكون أحق به، يباع ويوفى منه الثمن الذي له (٤).

الحواشي

(١) باع: في ب، جـ وفي أبلغ.
(٢) (صفته): في أ، جـ وفي ب صفة.
(٣) فهو بالخيار، بين أن يترك ويضرب مع الغرماء بالثمن، وبين أن يفسخ البيع ويرجع في عين ماله وروى ذلك عن عثمان، وعلي وأبي هريرة، وله قال عروة ومالك، والأوزاعي، والشافعي، والعنبري، وإسحاق وأبو ثور، وابن المنذر: والدليل: أن النبي ﷺ قال: (من أدرك متاعه بعينه عند إنسان قد أفلس، فهو أحق به) / المغني لابن قدامة ٤: ٣٠٧/ السنن الكبرى للبيهقي ٦: ٤٦.
(٤) وقال أبو حنيفة: هو أسوة الغرماء، لأن البائع كان له حق الإمساك بقبض الثمن فلما سلمه، أسقط حقه من الإمساك، فلم يكن له أن يرجع في ذلك بالإفلاس، =