Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 1611–1650 · переход к 1616.

стр. 1611

فإن قضيت (الديون) (١) من غير نقض (للتصرف) (٢)، نفذ التصرف، وإن لم يكن قضاؤها (إلا بنقض) (٣) التصرف فسخ منها الأضعف فالأضعف، يبدأ بالهبة (٤)، ثم البيع (٥)، ثم العتق (٦). قال الشيخ الإمام أبو إسحاق الشيرازي ﵀: يحتمل عندي أن يقال: يفسخ الآخر فالآخر (٧). قال الشافعي ﵀: ولو (باع) (٨) بشرط الخيار، ثم فلس، فله (إجازة) (٩) البيع ورده. فمن أصحابنا: من حمله على ظاهره وقال: له أن يفعل ما يشاء، وهو أسدُّ الطرق عند أصحابنا (١٠). وقال أبو إسحاق: إن كان الحظ في الرد لم (يملك) (١١) الإِجازة، وإن كان في الإجازة، لم يملك الرد (١٢).

الحواشي

(١) (الديون): في أ، ب وفي جـ بالديون.
(٢) (للتصرف): في أ، ب وفي جـ التصرف.
(٣) (بنقض): في ب، جـ وفي أبنقص وهذا تصحيف.
(٤) لأنه لا عوض فيه.
(٥) لأنه يلحقه الفسخ.
(٦) لأنه أقوى التصرفات.
(٧) كما في تبرعات المريض إذا عجز عنها الثلث./ المهذب ١: ٣٢٨.
(٨) باع: في ب، جـ وفي أبلغ.
(٩) (إجازة): في جـ وفي أ، ب إجارة.
(١٠) لأن الحجر إنما يؤثر في عقد مستأنف، وهذا عقد سبق الحجر فلم يؤثر الحجر فيه.
(١١) (يملك): في ب، جـ وساقطة من أ.
(١٢) لأن الحجر يقتضي طلب الحظ، فإذا طرأ في بيع الخيار أوجب طلب الحظ، كما =

стр. 1612

ومن أصحابنا من قال: إن قلنا: إن المبيع انتقل بنفس العقد، لم يجب الرد وإن كان الحظ في الرد (١). وإن قلنا: إن المبيع لم ينتقل، لزمه الرد (إن كان) (٢) الحظ في الرد (٣). (وإن) (٤) أقر بدين لزمه قبل الحجر، فهل (يلزم) (٥) في حق الغرماء؟ فيه قولان: أصحهما: أنه (يلزمه) (٦). والثاني: أنه لا يشارك الغرماء، وبه قال مالك (٧). فإن مات المفلس، فهل يدفع من ماله الحنوط؟ فيه وجهان: (وإن) (٨) ادعى رجل عليه مالًا فأنكره ونكل عن اليمين، فحلف المدعي:

الحواشي

(١) لأن الملك قد انتقل، فلا يكلف رده، وحمل قول الشافعي ﵀ على هذا القول.
(٢) (إن كان) في أوفي ب، جـ وإن كان والأول هو الصحيح أنظر المهذب ١: ٣٢٨.
(٣) لأن المبيع على ملكه فلا يفعل إلا ما فيه الحظ.
(٤) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(٥) (يلزم): في أ، ب وفي جـ يلزمه.
(٦) (يلزمه) في أ، جـ وفي ب يلزم، وهو الصحيح، لأنه حق يستند ثبوته إلى ما قبل الحجر فلزم في حق الغرماء كما لو ثبت بالبينة.
(٧) لأنه متهم، لأنه ربما واطأ المقر له ليأخذ ما أقر به ويرد عليه/ المهذب ١: ٣٢٨.
(٨) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.

стр. 1613

- فإن قلنا: أن اليمين المردودة بعد النكول بمنزلة البينة، شارك المدعي الغرماء. - وإن قلنا: إنها كالإقرار، كان على القولين. وأن أقر بعين مال في يده لغيره، فهل يسلم إلى المقر له على القولين في الدين. فإن ادعى المفلس مالًا، وله به شاهد واحد (١) ولم يحلف معه، (فهل) (٢) يحلف الغرماء؟ قال في التفليس: لا يحلفون. وقال في غرماء الميت: إذا لم يحلف الوارث مع الشاهد، ففيه قولان (٣). فمن أصحابنا من قال: غرماء المفلس مثلهم. ومن أصحابنا من قال: (لا) (٤) يحلف غرماء المفلس، وفي غرماء الميت قولان (٥):

стр. 1614

فإن جنى على المفلس جناية توجب المال، فأبرأ الجاني عنه، لم يصح إبراؤه في أصح القولين. (فإن) (١) كان على المفلس ديون مؤجلة فهل تحل بالحجر عليه؟ فيه قولان: أحدهما: أنها تحل عليه، وهو قول مالك (٢). والثاني: أنها (لا تحل) (٣)، وهو اختيار المزني، وقول أبي حنيفة (٤). فإن بيع للمفلس متاع وقبض ثمنه، وتلف، واستحق المبيع، رجع المشتري بالعهدة في مال المفلس، وهل يقدم على سائر الغرماء؟ فيه قولان على أحد الطريقين: أحدهما: يقدم (٥). والثاني: أنه يكون (أسوة بهم) (٦).

стр. 1615

والطريق الثاني: أنه إن لم يفك بالحجر عنه قدم، وإن كان قد فك الحجر عنه كان كسائر الغرماء. وما تلف من الثمن، كان من مال المفلس. وقال أبو حنيفة: يتلف من الغرماء. وقال مالك: إن كان من جنس حقوقهم، تلف منهم. وإن كان في الغرماء من قد (باع) (١) منه شيئًا قبل الافلاس، ولم يأخذ من ثمنه شيئًا، ووجد عين ماله على (صفته) (٢)، لم يتعلق به حق غيره، كان أحق به (٣). وقال أبو حنيفة: لا يختص البائع به إلا أن يكون قبل القبض، فيكون أحق به، يباع ويوفى منه الثمن الذي له (٤).

الحواشي

(١) باع: في ب، جـ وفي أبلغ.
(٢) (صفته): في أ، جـ وفي ب صفة.
(٣) فهو بالخيار، بين أن يترك ويضرب مع الغرماء بالثمن، وبين أن يفسخ البيع ويرجع في عين ماله وروى ذلك عن عثمان، وعلي وأبي هريرة، وله قال عروة ومالك، والأوزاعي، والشافعي، والعنبري، وإسحاق وأبو ثور، وابن المنذر: والدليل: أن النبي ﷺ قال: (من أدرك متاعه بعينه عند إنسان قد أفلس، فهو أحق به) / المغني لابن قدامة ٤: ٣٠٧/ السنن الكبرى للبيهقي ٦: ٤٦.
(٤) وقال أبو حنيفة: هو أسوة الغرماء، لأن البائع كان له حق الإمساك بقبض الثمن فلما سلمه، أسقط حقه من الإمساك، فلم يكن له أن يرجع في ذلك بالإفلاس، =

стр. 1616

وهل يفتقر الفسخ إلى الحاكم؟ فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي إسحاق أنه لا يفسخ إلا بالحاكم (١). وقال أبو القاسم الداركي: لا يفتقر إلى الحاكم (٢). فإن حكم حاكم بالمنع من الفسخ: فقد قال أبو سعيد الاصطخري: يُنْقَضُ حكمه (٣). قال الشيخ الإِمام أبو إسحاق الشيرازي ﵀: (يحتمل) (٤) أن لا يُنقَضُ. وهل يكون الفسخ على الفور؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه على الفور (٥). والثاني: أنه على التراضي (٦).

الحواشي

(١) لأنه مختلف فيه فلم يصح بغير الحاكم، كفسخ النكاح بالإعسار بالنفقة.
(٢) لأنه فسخ ثبت بنص السنة فلم يفتقر إلى الحاكم كفسخ النكاح بالعتق تحت العبد/ المهذب ١: ٣٢٩.
(٣) لأنه حكم مخالف لنص السنة.
(٤) (يحتمل): في ب، جـ وفي أيحمل والأول هو الصحيح.
(٥) لأنه خيار ثبت لنقض في العوض فكان على الفور كخيار الرد بالعيب ولأن جواز تأخيره يفضى إلى الضرر بالغرماء، لإفضائه إلى تأخير حقوقهم فأشبه خيار الأخذ بالشفعة، ونصر القاضي هذا الوجه/ المغني لابن قدامة.
(٦) لأنه خيار لا يسقط إلى بدل فكان على التراضي، كخيار الرجوع في الهبة.

стр. 1617

وهل يصح الفسخ بالوطيء في الجارية المبيعة وقد أفلس بثمنها؟ فيه وجهان: أحدهما: يصح (١). والثاني: لا يصح (٢). وإن كان قد باعه بعد الإِفلاس، فهل له الرجوع؟ (فيه) (٣) وجهان: أحدهما: أن له الفسخ (٤). والثاني: ليس له ذلك لعلمه بحاله (٥). وإن وجد المبيع وقد قبض من ثمنه شيئًا، ورجع بحصته ما بقي من الثمن (٦): ذكر الشيخ أبو نصر، ﵀: أن الشافعي ﵀ قال في القديم: ليس له في العين حق.

стр. 1618

قبل الدخول، وقبل أخذ الشفيع له بالشفعه، (ففيه) (١) وجهان: أظهرهما: أن الشفيع أحق. (وإن) (٢) وجد عين ماله، والثمن مؤجل (٣). فالمنصوص: أنه يباع المبيع في جملة أموال المفلس في حق الغرماء في الديون الحالة (٤). ومن أصحابنا من قال: يوقف إلى أن يحل دينه، فيرجع في عين ماله (٥). وإن (وجد البائع) (٦) المبيع وقد باعه، ثم عاد إليه، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يرجع فيه (٧) والثاني: أنه لا يرجع (٨).

الحواشي

(١) (ففيه): في أ، جـ وفي ب فيه.
(٢) (وإن): في ب وفي أ، جـ فإن والصحيح الأول أنظر المهذب ١: ٣٣.
(٣) وقلنا: إن الدين المؤجل لا يحل، وديون الغرماء حالة.
(٤) لأنها حقوق حالة فقدمت على الدين المؤجل.
(٥) فيختار البائع الفسخ أو الترك وإلى ذلك أشار الشافعي في الإملاء، لأن بالحجر تتعلق الديون بما له، فصار المبيع كالمرهون في حقه بدين مؤجل فلا يباع في الديون الحالة.
(٦) (وجد البائع): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٧) لأنه وجد عين ماله خاليًا من حق غيره، فأشبه إذا لم يبعه.
(٨) لأن هذا الملك لم ينتقل إليه منه فلم يملك فسخه.

стр. 1619

فإن وجد عين ماله وقد تعلق به حق رهن، أو جناية ثم فك من ذلك قبل أن يضرب مع الغرماء بالثمن، فهل له الرجوع فيه؟ فيه وجهان: فإن باعه المشتري الأول من (ثان) (١)، وباعه الثاني من ثالث ولم يقبض واحد منهم من ثمنه شيئًا، ورضي البائع من الثالث بترك حقه، وحاص الغرماء، في حكم البائع الأول، والثاني؟ فيه ثلاثة أوجه: أحدها: أنه ليس لواحد منهما أن يرجع في المبيع. والثاني: أن الثاني أحق من الأول. والثالث: أنهما يرجعان في العين نصفين. فإن بذل الغرماء له الثمن ليترك الرجوع في عين ماله، لم يلزمه قبول ذلك (٢).

الحواشي

(١) (ثان) في ب وفي أ، جـ ثاني.
(٢) وجاز له الرجوع إلى عين ماله، والدليل الحديث قوله ﷺ : (من باع سلعة ثم أفلس صاحبها فوجدها بعينها فهو أحق بها من الغرماء/ سبق تخريجه، وهذا الحديث لم يفرق بين ما إذا عرض الثمن أو لم يعرض، ولأنه تبرع بالحق غير من عليه الحق، فلم يلزم من ثبت له الفسخ، إسقاط حقه من الفسخ، كالزوج إذا أعسر بالنفقة، فجاء أجنبي فبذل لها النفقة ليترك الفسخ، فإنه لا يلزمها ذلك/ المجموع ١٣: ٣٠١. وقال ابن قدامة: أو عجز المكاتب، فبذل غيره ما عليه لسيده، وبهذا ينتقض ما ذكروه، وسواء بذلوه من أموالهم، أو خصوه بثمنه من التركة، وفي هذا القسم ضرر آخر، لأنه لا يأمن تجدد ثبوت دين آخر، فيرجع عليه، وإن دفعوا إلى المفلس الثمن، فبذله للبائع، لم يكن له الفسخ، لأنه زال العجز عن تسليم الثمن، فزال ملك الفسخ، كما لو أسقط سائر الغرماء حقوقهم عنه، فملك أداء الثمن، ولو أسقط الغرماء حقوقهم عنه، فتمكن من الأداء، أو وهب له مال، =

стр. 1620

وقال مالك: يلزمه قبول ذلك (١). وإن نقص المبيع في يد المشتري، فالبائع بالخيار، إن شاء رجع فيه بجميع الثمن، وإن شاء ترك الرجوع (٢). ومن أصحابنا من قال: إن كان النقص بفعل المشتري، كان مبينًا على أن جناية البائع، تجعل بمنزلة (جناية) (٣) الأجنبي في الضمان، أم لا، وليس بشيء. وإن باعه نخلًا عليها طلع لم يؤبر، فتلف في يد المشتري، ثم

الحواشي

(١) لأن الرجوع إنما يجوز لدفع ما يلحقه من النقص في الثمن، فإذا بذل له بكماله، لم يكن له الرجوع كما لو زال العيب من المعيب/ المغني لابن قدامة ٤: ٣٠٨.
(٢) قال الشيرازي: وإن وجد المبيع ناقصًا نظرت: فإن كان نقصان جزء ينقسم عليه الثمن كعبدين تلف أحدهما، أو نخلة مثمرة تلفت ثمرتها، فالبائع بالخيار بين أن يضرب مع الغرماء بالثمن وبين أن يفسخ البيع فيما بقي بحصة من الثمن، ويضرب مع الغرماء بثمن ما تلف، لأن البائع يستحق المبيع في يد المفلس بالثمن كما يستحق المشتري المبيع في يد البائع بالثمن. ثم قال: ثم المشتري إذا وجد أحد المعينين في يد البائع، والآخر هالكًا، كان بالخيار بين أن يترك الباقي ويطالب بجميع الثمن، وبين أن يأخذ الموجود بثمنه ويطالب بثمن التالف، فكذلك البائع/ المهذب للشيرازي ١: ٣٣٠ - ٣٣١.
(٣) (جناية): في ب وساقطة من أ، جـ.

стр. 1621

أفلس بالثمن، فإنه يرجع في النخل، وهل يضرب بحصة الطلع من الثمن مع الغرماء؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يرجع بالنخل بجميع الثمن (١). والثاني: أنه يرجع (به) (٢) بحصته من الثمن، ويضرب بحصة الطلع مع الغرماء (٣). فإن كان المبيع حبًا، فصار عند المشتري زرعًا، أو بيضًا فصار فرخًا، فالمنصوص: أنه يرجع فيه (٤). والثاني: لا يرجع (٥).

الحواشي

(١) لأن الثمرة تابعة للأصل في البيع فلم يقابلها قسط من الثمن.
(٢) (به): في أ، جـ وفي ب فيه.
(٣) لأن الثمرة يجوز أفرادها بالبيع، فصارت مع النخل بمنزلة المعينين/ المهذب ١: ٣٣١.
(٤) لأن الفرخ والزرع عين المبيع، وإنما حوله اللَّه تعالى من حالة إلى حالة فهو كالودي إذا صار نخلًا، والجدي إذا صار شاة/ الأم للشافعي جـ ٣: ٢٠٠.
(٥) لأن الفرخ غير البيض، والزرع غير الحب. وقال ابن قدامة: ولنا: أنه لم يجد عين ماله، فلم يرجع، كما لو أتلفه فتلف، فأخذ قيمته ولأن الحب أعيان ابتدأها اللَّه تعالى لم تكن موجودة عند البيع، وكذلك أعيان الزرع، والفرخ ولو استأجر أرضًا، واشترى بذرًا وماء، فزرع، وسقي، واستحصد، وأفلس فالمؤجر وبائع البذر والماء، غرماء لا حق لهم في الرجوع، لأنهم لم يجدوا أعيان أموالهم وعلى قول من قال: له الرجوع في الزرع، يكون عليه غرامة الأجرة وثمن الماء، أو قيمة ذلك/ المغني لابن قدامة: ٤: ٣١٢ - ٣١٣.

стр. 1622

وإن كان قد باعه نخلًا، فاطلعت في يده، وأفلس وهو غير مؤبر (١)، ففيه قولان: أحدهما: أنه يرجع في النخل دون (الثمرة) (٢).

الحواشي

(١) فهل للبائع أن يرجع في الثمرة مع النخل؟
(٢) (الثمرة): في أ، جـ وفي ب الثمر/ لأنه لأصح إفرادها في البيع فلم تتبع النخلة في الفسخ كالطلع المؤبر، ويفارق البيع أنه زال ملكه عن النخلة، باختياره، وههنا زال بغير اختياره. قال أصحابنا: كل موضع زال ملك المالك عن أصل النخلة وعليها طلع غير مؤبر باختيار المالك، وكان زوال ملكه عنها بعوض، فإن الثمرة تتبع الأصل، وذلك كالبيع والصلح والأجرة في الإجارة والصداق وما أشبه ذلك. وكل موضع زال ملكه عن أصل النخلة بغير اختياره، فهل تتبع الثمرة الأصل؟ فيه قولان وذلك مثل مسألتنا هذه في المفلس، ومثل أن يشتري نخلة لا ثمر عليها بثمن معين، فتطلع النخلة في يد المشتري ثم يجد البائع بالثمن عيبًا فرده قبل التأبير فهل يرجع في الثمرة مع النخلة؟ على قولين. وكذلك إذا اشترى شقصًا في أرض فيها نخل، فأطلعت النخل في يد المشتري، ثم علم الشفيع قبل التأبير فشفع، فهل يأخذ الثمرة مع النخل على هذين القولين؟ وكذلك كل موضع زال ملكه عن الأصل إلى غيره باختياره بغير عوض، فهل يتبع المطلع الذي ليس بمؤبر الأصل؟ فيه قولان أيضًا. وذلك مثل أن يهب الرجل لغيره نخلة عليها طلع غير مؤبر، وكذلك إذا زال ملكه عن الأصل بغير عوض بغير اختياره أيضًا مثل أن يهب الأب لابنه نخلة فأطلعت في يد الابن، ورجع الأب فيها قبل التأبير، فهل يتبع الثمرة الأصل؟ فيه قولان: إذا ثبت ما ذكرناه، فإذا أباعه نخلة لا ثمرة عليها فأطلعت في يد المشتري وأفلس قبل أن تؤبر الثمرة فرجع البائع في عين ماله. - فإن قلنا أن الثمرة لا تتبع النخلة في الفسخ، كانت الثمرة للمفلس، فإن اتفق المفلس والغرماء على تبقيتها إلى أوان جدادها كان لهم ذلك، وليس لبائع =

стр. 1623

والثاني: أنه يرجع في النخل مع الثمرة، وهو اختيار المزني (١). فعلى هذا إن (أبرت) (٢) الثمرة واختلفا، فقال البائع: رجعت قبل التأبير (فالثمرة) (٣) لي. وقال المفلس: بل رجعت بعد التأبير، فلا حق لك في الثمرة فالقول قول المفلس (٤). فإن لم يحلف المفلس، فهل يحلف الغرماء؟ فيه قولان (٥). فإن كذبه الغرماء، فحلف، استحق الثمرة، فإن أراد تفرقتها على الغرماء ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يلزمهم قبولها (٦).

الحواشي

(١) لأنه لو باعه نخلة عليها طلع غير مؤبرة تبعت الثمرة النخلة في المبيع، فتبعتها أيضًا في الفسخ، كالثمن في الجارية./ المجموع ١٣: ٣١٦.
(٢) (أبرت): في ب، جـ وفي أبرث وهذا تصحيف من النساخ.
(٣) (فالثمرة): في ب، جـ وفي أوالثمرة، والأول هو الصحيح وهذا تصحيف من النساخ.
(٤) لأن الأصل بقاء الثمرة على ملكه.
(٥) وقد مضى دليلهما آنفًا.
(٦) لأنهم أقروا أنه أخذ بغير حق، ويفارق سيد المكاتب، لأنه يريد الإضرار بالعبد ورده إلى الرق، فلم يقبل منه ولا ضرر على المفلس في ذلك/ المجموع ١١: ٣١٨.

стр. 1624

والثاني: أنه يلزمهم قبولها، أو الإبراء، نص عليه في المكاتب (١) غير أنهم إذا أخذوها ردوها على البائع. وإن صدقه بعضهم، وكذبه البعض، فقد قال الشافعي ﵀ فرق ذلك فيمن صدقه، دون من كذبه. فمن أصحابنا من قال: لا يجوز أن يفرقه إلا على من صدقه (٢). وقال أبو إسحاق: إذا اختار المفلس أن يفرقه على الجميع، كان له (٣).

الحواشي

(١) إذا حمل إلى المولى نجمًا فقال المولى: هو حرام، أنه يلزمه أن يأخذه، أو يبرئه/ المهذب ١: ٣٣١.
(٢) ولا يجبر من كذبه على قبض شيء من الثمرة ولا الابراء عن شيء من دينه، وجهًا واحدًا بخلاف الأولى، لأنه مع تكذيب جماعتهم له، به حاجة إلى قضاء دينه، فأجبروا على أخذه. وفي مسألتنا يمكنه دفعه إلى المصدقين له دون المكذبين له، فإذا قلنا بالأول: لزم المصدقين للبائع أن يدفعوا ما خصهم من الثمرة إليه، ولا يلزم المكذبين له، والذي يقتضي المذهب، أن البائع لو سأل من كذبه من الغرماء أن يحلف له أنه ما يعلم أنه رجع قبل التأبير، لزم المكذب أن يحلف لأنه لو خاف من اليمين فأقر، لزمه إقراره. هذا إذا كان المفلس مكذبًا للبائع، فأما إذا كان المفلس مصدقًا للبائع أنه رجع قبل التأبير، وقال الغرماء: بل رجع بعد التأبير فهل يقبل إقرار المفلس؟ فيه قولان كالقولين فيه إذا قال: (هذه العين غصبتها من فلان، أو ابتعتها منه بثمن في ذمتي، فهل يقبل في العين؟ قولان. - فإذا قلنا: يقبل كانت الثمرة للبائع ولا كلام. - وإذا قلنا: لا يقبل، فقد قال الشافعي ﵁: يحلف الغرماء للبائع، أنه ما رجع قبل الإبار./ المجموع ١٣: ٣١٩.
(٣) أو بين من يكذبه عما يخصه من الثمرة من الدين. وما ذكره الشافعي ﵁ فمعناه إذا رضي أن يفرقه فيمن صدقه دون من كذبه/ المجموع ١٣: ٣١٩.

стр. 1625

(وإن) (١) باع المفلس الثمرة بعد ما حلف، وفرق الثمن على الغرماء، فهل يلزمهم رد الثمن على البائع؟ . ذكر في الحاوي: فيه وجهين: أحدهما: يلزمهم رده، كما يلزمهم رد (الثمرة) (٢). والثاني: لا يلزمهم. فإن قال البائع: رجعت قبل التأبير، وصدقه المفلس، (وكذبه) (٣) الغرماء، فهل يقبل قوله؟ فيه قولان: أحدهما: أن القول قول المفلس (٤). والثاني: أنه لا يقبل قوله (٥)، فعلى هذا هل يحلف الغرماء؟ (٦). ومن أصحابنا من قال: هو على القولين. ومنهم من قال: يحلفون قولًا واحدًا (٧). وإن كان المبيع جارية، فحبلت في ملك المشتري وأفلس بعد الوضع، رجع في الجارية، دون الولد (٨)، ولا يجوز التفريق بينهما، فأما

стр. 1626

أن يزن (البائع) (١) قيمة الولد، (ويأخذه) (٢) مع الأم أو يباعان جميعًا، فيأخذ البائع (ثمن) (٣) الأم، والمفلس ثمن الولد. ومن أصحابنا من قال: أما أن يزن البائع قيمة الولد، ويأخذهما، أو يسقط حقه من الرجوع (٤). ومن أصحابنا من قال: يجوز التفريق بينهما لموضع الضرورة كما قلنا في الرهن، والأول أصح. وإن أفلس المشتري قبل الوضع وقلنا: لا حكم للحمل، رجع فيهما (٥) وإن قلنا: للحمل حكم، رجع في الأم، دون الحمل، كالمنفصل. وإن كان قد باعها وهي حامل، ثم أفلس المشتري قبل الوضع، رجع (فيهما) (٦) وإن أفلس بعد الوضع، وقلنا: للحمل حكم، رجع فيهما (٧) وإن قلنا: لا حكم له، في الأم دون الولد (٨).

стр. 1627

وإن كان المبيع طعامًا، فطحنه المشتري، أو ثوبًا فقصره، ثم أفلس بالثمن وزادت قيمته، فصار يساوي خمسة عشر، وكانت قيمته عشرة، ففيه قولان: أحدهما: أن البائع يرجع فيه، ولا يكون المشتري شريكًا له بقدر الصنعة، وهو اختيار المزني (١). والثاني: وهو الأصح: أن المشتري يكون شريكًا له بقدر العمل (٢). (وإن) (٣) كان المبيع أرضًا، فغرسها المشتري، أو بناها وأفلس بالثمن، وامتنع (الغرماء) (٤).

الحواشي

(١) لأنه لم يضف إلى المبيع عينًا، وإنما فرق بالطحن أجزاء مجتمعة، وفي القصارة أظهر بياضًا كان كامنًا في الثوب، فلم يصر شريكًا للبائع في العين، كما لو كان المبيع جوزًا فكسره، ولأنه زيادة لا تتميز فلم يتعلق بها حق المفلس كما لو كان المبيع غلامًا فعلمه، أو حيوانًا فسمنه/ المهذب للشيرازي ١: ٣٣٢.
(٢) ويكون حكم العمل حكم العين، لأنها زيادة حصلت بفعله فصار بها شريكًا كما لو كان المبيع ثوبًا فصبغه، ولأن القصار يملك حبس العين لقبض الأجرة، كما يملك البائع حبس المبيع لقبض الثمن، فدل على أن العمل كالعين، بخلاف الجوز وتعليم الغلام وتسمين الحيوان، فإن الأجير في هذه الأشياء، لا يملك حبس العين لقبض الأجرة، فعلى هذا يباع الثوب، فيصرف ثلث الثمن إلى الغرماء، والثلثان إلى البائع. وإن كان قد استأجر المشترى من قصر الثوب، وطحن الطعام ولم يدفع إليه الأجرة دفع الأجرة إلى الأجير من ثمن الثمن، لأن الزيادة حصلت بفعله، فقضى حقه من بدله/ المهذب ١: ٣٣٢.
(٣) (وإن): في ب وفي أ، جـ فإن.
(٤) (الغرماء): في ب وساقطة من أ، جـ.

стр. 1628

من قلع ذلك (١) وامتنع البائع من دفع قيمة الغراس والبناء، (وتملكها) (٢) مع الأرض، أو بذل الأرش مع القلع، فقد نقل المزني ﵀، (فيه) (٣) قولين:

الحواشي

(١) لم يجبروا لقوله ﷺ : (ليس لعرق ظالم حق): أخرجه أبو داود والدارقطني، والشافعي عن عروة بن الزبير عن النبي ﷺ مرسلًا، وأخرجه أحمد، والترمذي، وحسنه، وأعله بالإرسال، والنسائي وأبو داود من طريق سعيد بن زيد، ورجح الدارقطنى إرساله أيضًا. وقد اختلف مع ترجيح الإرسال من هو الصحابي الذي روى من طريقه؟ فقيل جابر، وقيل: عائشة، وقيل: عبد اللَّه بن عمر، ورجح ابن حجر العسقلاني الأول، وقد اختلف فيه على هشام بن عروة اختلافًا كثيرًا، ورواه أبو داود الطيالسي من حديث عائشة، وفي إسناده معه وهو ضعيف ورواه ابن أبي شيبة وإسحاق بن راهويه في مسنديهما من حديث كثير ابن عبد اللَّه بن عمر بن عوف عن أبيه عن جده، وعلقه البخاري/ مختصر سنن أبي داود ٤: ٢٦٥ ولفظ حديث سعيد بن زيد قال، قال رسول اللَّه ﷺ : (من أحيا أرضًا ميتة فهي له، وليس لعرق ظالم حق)./ مختصر أبي داود ٤: ٢٦٥. وفي حديث رواه جعفر الصادق ﵁ عن أبيه عن سمرة بن جندب ﵁ (أنه كانت له عضد من نخل في حائط رجل من الأنصار قال: ومع الرجل أهله، قال: وكان سمرة يدخل إلى نخلة فيتأذى به الرجل ويثق عليه، فطلب إليه أن يناقله فأبي، فأتى النبي ﷺ فذكر ذلك له، فطلب إليه النبي ﷺ أن يبيعه فأبي، فطلب إليه يناقله فأبي، قال فهبه لي ولك كذا وكذا أمرًا رغبه فيه، فأبى فقال: أنت مضار، فقال رسول اللَّه ﷺ للأنصاري إذهب فاقلع نخله، وفي سماع محمد الباقر أبي جعفر من سمرة نظر، واللَّه تعالى أعلم/ سنن أبي داود ٢: ٢٨٣. وهذا غرس وبناء بحق.
(٢) (وتملكهما): في جـ وفي أويملكها وفي ب وتملكها.
(٣) (فيه): في أ، ب وساقطة من جـ.

стр. 1629

أصحهما: أنه لا يرجع (١). والثاني: أنه يرجع (٢). وكان أبو الفياض، وأكثر البصريين، يخرجها على حالين فيقول: - إن كانت قيمة الغراس والبناء، أقل من قيمة الأرض، فله أن يرجع (٣). - وإن كانت أكثر من قيمة الأرض، لم يرجع (٤).

الحواشي

(١) لأن الأرض قد صارت مشغولة بملك غيره، فسقط حقه من الرجوع فيها، كما لو اشترى من رجل مسامير، وسمر بها بابًا ثم أفلس البائع، فإنه ليس للبائع للمسامير أن يرجع فيها، ولأن رجوع البائع في عين ماله، إنما جعل له لإزالة الضرر عنه، فلو جوزنا له الرجوع ههنا لأزلنا عنه الضرر، وألحقنا بالمفلس والغرماء، لأنه لا يبقى لهما طريق إلى غراسهم وبنائهم/ المجموع ١٣: ٣٢٧.
(٢) أنه يرجع في أرضه، وإن لم يبذل قيمة الغراس والبناء، لقوله ﷺ : (صاحب المتاع أحق بمتاعه إذا وجده بعينه ولم يفرق) ولأن أكثر ما فيه أنه وجده مشغولًا بملك غيره، وذلك لا يسقط حقه من الرجوع كما لو باع ثوبًا فصبغه المشترى بصبغ من عنده./ المجموع ١٣: ٣٢٧.
(٣) لأن الغراس والبناء تابع، فلم يمنع الرجوع.
(٤) لأن الأرض صارت كالتبع للغراس والبناء، وحمل القولين على هذين الحالين. وذهب المزني وأبو العباس وأبو إسحاق: إلى أنها على قولين: أحدهما: يرجع لأنه وجد عين ما له مشغولًا بملك المفلس، فثبت له الرجوع، كما لو كان المبيع ثوبًا فصبغه المفلس بصبغ من عنده. والثاني: لا يرجع، لأنه إذا رجع في الأرض، بقي الغراس والبناء من غير طريق ومن غير شرب، فيدخل الضرر على المفلس، والضرر لا يزال بالضرر./ المهذب ١: ٣٣٣.

стр. 1630

فإن قلنا: أنه لا يرجع، فهل يجبر على بيع (الأرض مع الغراس والبناء) (١) لحق الغرماء؟ فيه قولان: أحدهما: يجبر (٢). والثاني: لا يجبر (٣). (وإذا) (٤) بيعا، واحتيج إلى (قيمة) (٥) الثمن، فإنه (يعطى) (٦) البائع من الثمن ما قابل قيمة الأرض بيضاء على أظهر الوجهين. وقيل: (يعطى) ما قابل قيمة الأرض ذات غراس وبناء، حكاهما أبو علي بن أبي هريرة.

الحواشي

(١) (الأرض مع الغراس والبناء): في أ، ب وفي جـ الغراس والبناء مع الأرض.
(٢) يجبر على بيعها مع البناء والغراس، ويقسم الثمن عليهما على قدر قيمتهما على ما ذكر من التقسيط، لأن الحاجة تدعو إلى البيع لقضاء الدين فيبع الجميع، كما لو كان المبيع ثوبًا فصبغه المفلس بصبغ من عنده، فرجع بائع الثوب فيه، وامتنع من دفع قيمة الصبغ، فإن الثوب يباع مع الصبغ وكذلك إذا كان المبيع جارية فولدت في يد المشتري، ورجع بائع الجارية، فإنها تباع مع الولد، وكذلك إذا كانت مرهونة فولدت في يد المرتهن، فإنه يباع معها/ المجموع ١٣/ ٣٢٨.
(٣) لا يجبر على بيع أرضه، وهو المشهور، لأنه يمكن إفراد الغراس والبناء بالبيع، فلم يجبر البائع على بيع أرضه. قالوا في البيان والروضة والحاوي: بخلاف الصبغ، فإنه لا يمكن إفراده بالبيع وكذلك ولد الجارية، إنما وجب بيعه، لأنه لا يجوز التفريق بينها وبين ولدها الصغير/ المجموع ١٣: ٣٢٨.
(٤) (وإذا): في أ، ب وفي جـ فإذا.
(٥) (قسمه): في جـ وفي أ، ب قيمة.
(٦) (يعطى): في جـ وفي أ، ب يعطي.

стр. 1631

فإن اشترى أرضًا من واحد، وغراسا من آخر، وغرسه في الأرض، ثم أفلس (بثمنهما) (١) كان لهما الرجوع في (البيع) (٢)، وهل لصاحب الأرض أن يقلع الغراس بغير ضمان؟ فيه وجهان: أظهرهما: أنه لا يجوز (٣). وإن كان المبيع من ذوات الأمثال (٤)، فخلطه بمثله من جنسه، فللبائع أن يرجع في عين ماله (٥)، فإن طلب البائع البيع (٦)، وامتنع المفلس فهل يجبر عليه؟ فيه وجهان:

الحواشي

(١) (بثمنهما): في جـ وفي أ، ب بثمنها.
(٢) (البيع): في أ، ب وفي جـ المبيع.
(٣) لأنه ليس بعرق ظالم، ولأنه لو كان باقيًا على ملك المفلس، لم يكن لصاحب الأرض أن يطالب بقلعة من غير ضمان، فكذلك من انتقل إليه منه. والثاني: أنه يحوز، لأنه إنما يباع منه الغراس مقلوعًا، فكان عليه أن يأخده مقطوعًا، ويفارق المفلس، لأنه غرسه في ملكه فثبت حقه في ذلك. قال ابن الصباغ: إذا اشترى من رجل حبًا نزرعه في أرضه، ومن آخر ماء فسقاه به فنبت وأفلس، فإنهما ضربان مع الغرماء بثمن الماء والحب، ولا يرجعان بالزرع، لأن عين مالهما غير موجودة فيه، فهو ما لو اشترى طعامًا فأطعمه عبده حتى كبر، فإنه لا حق له في العبد، ولأن نصيب الماء غير معلوم لأحد من الخلق. قال العمراني: قلت: وقد مضى في البذر وجه آخر أنه يرجع فيهما، فتحتمل أن يكون لابن الصباغ اختيار أحدهما.
(٤) كالحبوب والأدهان أو ما يكال أو يوزن.
(٥) لأن من ماله موجود من جهة الحكم، ويملك أخده بالقسمة، فإن رجع واتفقا على القسمة، قسم ودفع إليه مثل مكيلته/ المهذب ١: ٣٣٣.
(٦) (البيع): في جـ وساقطة من أ، ب.

стр. 1632

أحدهما: لا يجبر (١). وإن خلطه بأردأ منه، فله أن يرجع فيه (٢)، وفي كيفية رجوعه وجهان: قال أبو إسحاق: يباع الزيتان ويقسم ثمنه بينهما على قدر قيمتهما، فيكون للبائع ما قابل قيمة زيته (٣). (والمنصوص عليه) (٤): أن البائع يأخذ مكيلته من (٥) الزيت إن شاء (٦). وحكى الشيخ أبو نصر ﵀ (أنه) (٧) إن شاء أن يرجع في العين، كان (له) (٨) وجهًا واحدًا، وإن أراد البيع، كان (له) (٩) وجهًا واحدًا.

الحواشي

(١) لأنه تمكن القسمة/ فلا يجبر على البيع، كالمال بين الشريكين. والثاني: يجبر، لأنه إذا بيع، وصل البائع إلى بدل ماله بعينه، وإذا قسم لم يصل إلى جميع ماله ولا إلى بدله/ المهذب ١: ٣٣٣.
(٢) لأن عين ماله موجودة من طريق الحكم، نملك أخذه بالقسمة.
(٣) لأنه إن أخذ مثل زيته بالكيل، كان ذلك أنقص من حقه، وإن أخذ أكثر من زيته، كان ربا فوجب البيع/ المهذب ١: ٣٣٣.
(٤) (والمنصوص عليه): في أ، ب وفي جـ فالمنصوص.
(٥) (مكيلته من): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٦) لأنه وجد عين ماله ناقصًا، فرجع فيه مع النقص، كما لو كان عين ماله ثوبًا فحدث به عيب عند المشترى.
(٧) (أنه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(٨) (له): في ب، جـ وساقطة من أ.

стр. 1633

وإن خلطه بأجود منه، ففيه قولان: أحدهما: أنه يرجع فيه، وهو اختيار المزني ﵀ (١). والثاني: أنه يسقط حقه من الرجوع، وهو الأصح (٢). - فإن قلنا: أنه يرجع، ففي كيفية الرجوع قولان: أحدهما: أنه يباع الزيتان (٣). الثاني: أنه يرجع من الزيت بقيمة (مكيلته) (٤) زيته ويكون قد أخذ بعض حقه، وترك بعضه (٥). وإن كان قد خلطه بغير جنسه (٦)، كالزيت خلطه بالبزر ودقيق البر، بدقيق الشعير، فقد بطل حقه من الرجوع في عينه. وهل يبطل حقه من ثمنه؟ فيه وجهان: أحدهما: أن حقه قد بطل من ثمنه.

الحواشي

(١) لأنه وجد عين ماله مختلطًا بما لا يتميز عنه، فأشبه إذا خلطه بمثله أو كان ثوبًا فصبغه.
(٢) لأن عين ماله غير موجود حقيقة، لأنه اختلط بما لا يمكن تمييزه منه حقيقة ولا حكمًا لأنه لا يمكن المطالبة بمثل مكيلته منه، ويخالف إذا خلطه بمثله، لأنه تمكن المطالبة بمثل مكيلته ويخالف الثوب إذا صبغه، لأن الثوب موجود، وإنما تغير لونه/ المهذب ١: ٣٣٣.
(٣) ويقسم ثمنه بينهما على قدر قيمتهما، لأنه لا يمكن أن يأخذ مثل زيته بالكيل، لأنه يأخذ أكثر من حقه، ولا يمكن أن يأخذ أقل من زيته بالكيل، لأنه ربا، فوجب البيع.
(٤) (مكيلته): في أ، ب وفي جـ مكيلة.
(٥) أي باختياره.
(٦) أي بأردأ منه، مثل زيت الزيتون بزيت السمسم.

стр. 1634

والثاني: لا يبطل حقه من ثمنه، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة. فإن أسلم رجل في شيء، فأفلس المسلم إليه (١)، وكان رأس المال تالفًا، ضرب مع الغرماء بقدر المسلم فيه، فيشترى له بذلك بما يخصه بحكم القسمة. وقال أبو إسحاق: له أن يفسخ العقد، ويضرب مع الغرماء بقدر رأس المال (٢). فإن وهب المفلس مالًا لرجل برضاء غرمائه، صح. وحكى في الحاوي: فيه قولين:

الحواشي

(١) قبل أن يأخذ المسلم فيه، فإن أراد المسلم أن يأخذ المسلم فيه بدون الصفة التي أسلم فيها، لم يجز من غير رضا الغرماء لأن حقوقهم تعلقت بماله، وإن رضى المفلس والغرماء بذلك جاز، لأن الحق لهم ولا يخرج عنهم. فإن كان المفلس هو المسلم إليه، فحجر عليه قبل أن يقبض المسلم المسلم فيه، فإن كان المسلم فيه موجودًا في مال المسلم إليه أخذ من ماله منه، وإن كان معدومًا اشترى له بما يخصه من ماله من جنس المسلم فيه، لأن أخذ العوض عن المسلم فيه فلا يجوز/ المجموع ١٣: ٣٣٣.
(٢) أي المسلم بالخيار، بين أن يقيم بالعقد ويضرب مع الغرماء بقدر المسلم فيه، وبين أن يفسخ العقد، فيضرب مع الغرماء برأس مال المسلم كما قال الشافعي ﵁. والمنصوص: أنه لا يملك نسخ العقد، بل يضرب مع الغرماء بقدر المسلم فيه، كما أن البائع إذا وجد المبيع تالفًا، ليس له أن يفسخ البيع ويضرب بقيمة العين المبيعة، ويفارق إذا انقطع المسلم فيه، لأن له غرضًا في الفسخ، وهو أنه يرجع برأس ماله في الحال -وعليه مشقة في التأخير- إلى وجود المسلم فيه/ المجموع ١٣: ٣٣٤.

стр. 1635

فإن اكترى أرضًا للزراعة، فأفلس المكترى بالأجرة (١). وقد بقي من المدة شيء ففسخ فيما بقي من المدة والزرع لم يستحصد (٢)، ودعا بعض الغرماء إلى القطع، وبعضهم إلى التبقية (٣)، وكان مما إذا قطع له قيمة، كالقصيل الذي يقطع في العادة، ففيه وجهان: أظهرهما: أنه يقدم قول من دعا إلى القطع (٤). والثاني: أنه يجاب من طلب التبقية، وهو قول أبي إسحاق، وينفق عليه من مال المفلس. (وأما إذا) (٥) اكترى دارًا سنة، وأفلس المكري، وانهدمت الدار في أثناء المدة انفسخت الإجارة فيما بقي من المدة (٦)، فإن كان قد

الحواشي

(١) فإن كان قبل استيفاء شيء من المنافع فله أن يفسخ، لأن المنافع في الإجارة كالأعيان المبيعة في البيع، ثم إذا أفلس المشترى والعين باقية، ثبت له الفسخ، فكذلك إذا أفلس المكترى والمنافع باقية، وجب أن يثبت له الفسخ/ المهذب ١: ٣٣٤.
(٢) فإن اتفق الغرماء والمفلس تبقيته بأجرة إلى وقت الحصاد، لزم المكرى قبوله، لأنه زرع بحق، وقد بذل الأجرة لما بقي، فلزمه قبولها وإن لم يبذل له الأجرة، جاز له المطالبة بقطعه، لأن التبقية إلى الحصاد لدفع الضرر عن المفلس والغرماء، والضرر لا يزال بالضرر وفي تبقيته من غير عوض، أضرار بالمكري./ المهذب ١: ٣٣٤.
(٣) فإن كان الزرع لا قيمة له في الحال كالطعام في أول ما يخرج من الأرض، لم يقطع، لأنه إذا أقطع لم يكن له قيمة، وإذا ترك، صار له قيمة فقدم قول من دعا إلى الترك.
(٤) لأن من دعا إلى القطع، تعجل حقه فلم يؤخر.
(٥) (وأما إذا): في ب، وفي جـ إذا وفي أفإذا ما.
(٦) وسقط من الأجرة بقدر ذلك، ثم إن وجد عين ماله، أخذ بقدر ذلك، وإن لم يجل ضرب مع الغرماء بقدره/ المغني لابن قدامة ٤: ٣٣١.

стр. 1636

قبض الأجرة، رجع المكتري بقسطه ما بقي من المدة، فإن كان (١) - قبل قسمه ماله بين غرمائه، ضرب مع الغرماء. - وإن كان بعد القسمة، فهل يرجع مع الغرماء؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يرجع. والثاني: أنه يرجع بحصته (٢). فإن اكترى رجلًا ليحمل له طعامًا، فأفلس المكترى قبل أن يصل إلي البلد، كان له فسخ الإجارة فيما بقي، ويضع الطعام عند الحاكم إذا كان الموضع آمنًا. فإن وضعه على يد عدل بغير إذن الحاكم، ففيه وجهان كالمودع إذا ترك الوديعة على يد ثقة بغير إذن الحاكم وسافر.

الحواشي

(١) (قد قبض الأجرة. . . . فإن كان): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٢) لأن سبب وجوبه قبل الحجر، ولذلك يشاركهم إذا وجب قبل القسمة. قال الشافعي ﵀: وإذا اكترى الرجل من الرجل الدار، ثم فلس المكري، فالكراء ثابت إلى مدة ثبوت البيع، مات المفلس أو عاش، وهكذا قال بعض أهل ناحبتنا في الكراء، وزعم في الشراء، أنه إذا مات، فإنما هو أسوة الغرماء، وقد خالفنا غير واحد من الناس في الكراء ففسخه إذا مات المكترى أو المكري، لأن ملك الدار قد تحول لغير المكري، والمنفعة قد تحولت لغير المكتري وقال: ليس الكراء كالبيوع، ألا ترى أن الرجل يكتري الدار فتنهدم، فلا يلزم المكري أن يبنيها، ويرجع المكتري بما بقي من حصة الكراء؟ ولو كان هذا بيعًا لم يرجع بشىء، فيثبت صاحبنا واللَّه يرحمنا وإياه الكراء الأضعف لأننا ننفرد به دون غيرنا في مال المفلس، وإن مات بجعله للمكتري وأبطل البيع، فلم يجعله للبائع، ولو فرق بينهما لكان البيع أولى أن يثبت للبائع من الكراء للمكتري؟ لأنه ليس بملك تام. وإذا جمعنا نحن بينهما لم ينبغ له أن يفرق بينهما/ الأم للإمام الشافعي ٣: ٢٠٦.

стр. 1637

وإذا قسم الحاكم مال المفلس بين غرمائه، ففي حجره وجهان: أحدهما: يرتفع الحجر عنه من غير حكم (١). والثاني: (أنه) لا يرتفع إلا بحكم (٢). ومن مات وعليه (ديون) (٣)، تعلقت بماله، كما يتعلق بالحجر في حال حياته. وقال مالك: لا يتعلق ديونه بماله. وإن كان عليه دين مؤجل، حل بموته (٤). وحكي عن الحسن البصري أنه قال: لا يحل الدين المؤجل بموت من عليه، وهو قول أحمد (٥).

الحواشي

(١) لأن المعنى الذي لأجله حجر عليه، حفظ المال على الغرماء وقد زال ذلك فزال الحجر كالمجنون إذا أفاق.
(٢) لأنه حجر ثبت بالحكم، فلم يزل إلا بالحاكم كالحجر على المبذر.
(٣) (ديون): في ب، وفي أ، جـ دين.
(٤) لما روى ابن عمر ﵁: أن النبي ﷺ قال: إذا مات الرجل وله دين إلى أجل وعليه دين إلى أجل فالذي عليه مال والذي له إلى أجله) الموطأ: ٢: ٦٧٢ ولأن الأجل جعل رفقًا بمن عليه الدين، والرفق بعد الموت أن يقضي دينه وتبرأ ذمته. والدليل عليه ما روى أبو هريرة أن النبي ﷺ قال: نفس المؤمن مرتهنة في قبره بدينه إلى أن يقض عنه) المهذب ١: ٣٣٤، السنن الكبرى للبيهقي ٦: ٤٩.
(٥) إن مات وعليه ديون مؤجلة، فهل تحل بالموت؟ فيه روايتان: الأولى: لا تحل إذا وثق الورثة، وهو قول ابن سيرين، وعبيد اللَّه بن الحسن، وإسحاق، وأبي عبيد =

стр. 1638

فإن تصرف الوارث في الشركة، قبل (قضاء) (١) الدين، ففي صحة تصرفه وجهان: أحدهما: أنه يصح (٢). والثاني: لا يصح (٣).

стр. 1639

فإن باع عبدًا ومات، وتصرفت الورثة في التركة، ثم وجد المشتري بالعبد عيبًا، فرده، أو وقعت بهيمة في بئر، كان حفرها، ففي تصرف الورثة وجهان: أحدهما: أنه صحيح (١). والثاني: أنه يبطل (٢). (فإن) (٣) كان في غرمائه من وجد عين ماله، رجع فيها (٤). وقال مالك: لا يرجع فإن كان له وفاء بديونه لم يرجع من وجد عين ماله (فيها) (٥). وقال أبو سعيد الاصطخري: له أن يرجع فيها (٦).

الحواشي

(١) لأنهم تصرفوا في ملك لهم لا يتعلق به حق أحد.
(٢) لأنا تبينا أنهم تصرفوا والدين معلق بالتركة.
(٣) (فإن): في جـ وفي أ، ب وإن.
(٤) فإن لم تقف التركة بالدين، فهو بالخيار، بين أن يضرب مع الغرماء بالثمن، وبين أن يفسخ ويرجع في عين ماله، لما روى عن أبي هريرة ﵁ أنه قال: في رجل أفلس، هذا الذي قضى فيه رسول اللَّه ﷺ : أيما رجل مات، أو أفلس، فصاحب المتاع أحق بمتاعه إذا وجده بعينه) سبق تخريجه.
(٥) (فيها): في أ، ب وفي جـ رجع فيها، وفي المسألة وجهان، الأول قول أبي سعيد الأصطخري.
(٦) لحديث أبي هريرة السابق. والثاني: لا يجوز أن يرجع في عين ماله، وهو المذهب لأن المال يفي بالدين فلم يجز الرجوع في المبيع كالحي المليء. وحديث أبى هريرة قد روى =

стр. 1640

إذا قسم ماله بين غرمائه، ثم ظهر له غريم آخر، شاركهم فيما أخذوه على قدر دينه (١). وحكى أصحاب (مالك عن مالك) (نحو) ذلك (٢). وحكى أصحابنا عنه: خلاف ذلك (٣).

الحواشي

(١) لأنه غريم، لو كان حاضرًا قاسمهم، فإذا ظهر بعد ذلك قاسمهم، كغريم الميت، يظهر بعد قسم ماله وليس قسم الحاكم ماله حكمًا، إنما هو قسمة بأن الخطأ فيها، فأشبه ما لو قسم مال الميت بين غرمائه ثم ظهر غريم آخر، أو قسم أرضًا بين شركاء، ثم ظهر شريك آخر، أو قسم الميراث بين ورثة، ثم ظهر وارث سواه، أو وصية، ثم ظهر موصى له آخر المغنى لابن قدامة ٤: ٣٣١.
(٢) (مالك نحو): مالك عن مالك نحو ذلك. في أ، جـ وفي ب غير واضحة.
(٣) وحكى عنه: لا يحاصهم، لأنه نقض لحكم الحاكم: المغني لابن قدامة ٤: ٣٣١.

стр. 1641

باب الحجر (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) (باب الحجر): غير واضحة في جـ. قال الإمام السرخسي: اعلم أن اللَّه تعالى خلق الورى، وفاوت بينهم في الحجى، فجعل بعضهم أولي الرأي والنهى، ومنهم أعلام الهدى، ومصابيح الدجى، وجعل بعضهم مبتلى ببعض أصحاب الردى، فيما يرجع إلى معاملات الدنيا، كالمجنون الذي هو عديم العقل، والمعتوه الذي هو ناقص العقل، فأثبت الحجر عليهما عن التصرفات، نظرًا من الشرع لهما واعتبارًا بالحجر الثابت على الصغير في حال الطفولة بسبب عدم العقل، بعد ما صار مميزًا بسبب نقصان العقل، وذلك منصوص عليه في الكتاب فيثبت الحجر في حق المعتوه والمجنون استدلالًا بالنصوص بطريق التشبيه لأن حالهما دون حال الصبي فالصبي عديم العقل إلى الإصابة عادة، والمجنون عديم العقل إلى الإصابة عادة، ولهذا جاز إعتاق الصبي في الرقابة الواجبة دون المجنون، فأما إذا بلغ عاقلًا فلا حجر عليه بعد ذلك على ما قال أبو حنيفة ﵀: الحجر على الحر باطل، ومراده: إذا بلغ عاقلًا. وحكى عنه أنه كان يقول: لا يجوز الحجر إلا على ثلاثة: على المفتي =

стр. 1642

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = الماجن، وعلى المتطبب الجاهل، وعلى المكاري المفلس، لما فيه من الضرر الفاحش إذا لم يحجر عليهم. فالمفتي الماجن: يفسد على الناس دينهم، والمطبب الجاهل: يفسد أبدانهم، والمكاري المفلس: يتلف أموالهم، فيمتنعون من ذلك دفعًا للضرر: / المبسوط للإمام السرخسي ٢٤: ١٥٦ - ١٥٧. تعريف الحجر لغة: المنع، والتضييق، ومنه سمي الحرام حَجْرًا: (قال اللَّه تعالى: ﴿وَيَقُولُونَ حِجْرًا مَحْجُورًا﴾ سورة الفرقان الآية ٢٢ أي حرامًا محرمًا، ومنه سمي الحطيم حجرًا لأنه منع من الكعبة، ومنه سمي العقل حجرًا، لأنه يمنع عن القبائح ومنه قوله تعالى: ﴿هَلْ فِي ذَلِكَ قَسَمٌ لِذِي حِجْرٍ﴾ سورة الفجر الآية: ٥ أي لذي عقل/ المجموع ١٣/ ٣٤٤، والمغني لابن قدامة ٤: ٣٤٣ ومجمع الأنهر ٢: ٤٣٧، ودر المنتقى شرح الملتقى ٢: ٤٣٧، ومغني المحتاج للخطيب الشربيني ٢: ١٦٥. تعريف الحجر شرعًا: المنع من التصرفات المالية/ مغني المحتاج ٢: ١٦٥، وجاء في مجمع الأنهر: منع نفاذ تصرف قولي/ مجمع الأنهر ٢: ٤٣٧ والدر المنتقى عليه. وعرفه ابن عرفة: صفة حكمية توجب منع موصوفها من نفوذ تصرفه في الزائد على قوته أو تبرعه، قال وبه دخل حجر المريض والزوجة/ بلغة السالك لأقرب المسالك ٢: ١٣٧. والحجر على ضربين: ١ - حجر على الإنسان لحق نفسه وهم ثلاثة: الصبي، والمجنون، والسفيه، وهذا الباب مختص بهؤلاء الثلاثة. والحجر عليهم حجر عام، لأنهم يمنعون التصرف في أموالهم وذممهم. والأصل فيه: قوله تعالى: ﴿وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللَّهُ لَكُمْ قِيَامًا﴾ سورة النساء الآية: ٥ قال سعيد بن جبير وعكرمة: هو مال اليتيم عندك، لا تؤته إياه وأنفق عليه. وإنما أضاف الأموال إلى الأولياء، وهي لغيرهم، لأنهم قوامها ومدبروها. وقوله تعالى: ﴿وَابْتَلُوا الْيَتَامَى﴾ أي اختبروهم في حفظهم لأموالهم، ﴿حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ﴾ أي مبلغ الرجال والنساء، ﴿فَإِنْ آنَسْتُمْ =

стр. 1643

تثبت الولاية في مال الصغير، والمجنون للأب (١) ثم الجد، فإن عدما فالسلطان. وقال أبو سعيد الاصطخري: تثبت الولاية للأم عند عدم الأب، والجد (٢). (وهل) (٣) يحتاج الحاكم إلى ثبوت عدالة الأب، والجد في ثبوت الولاية لهما على ولدهما؟ ذكر القاضي أبو الطيب ﵀: في ذلك وجهين.

الحواشي

(١) إذا كان عدلًا، لأن له ولاية في حق الصغير، فقدم الأب، والجد فيها على غيرهما كولاية النكاح.
(٢) تستحق النظر في مال ولدها، لأنها أحد الأبوين، وقال أحمد بن حنبل: أن عمر أوصى إلى حفصة. والوجه الثانى: أنه لا وصية لها وهو المذهب، بل النظر، إلى السلطان، وروى عن عطاء بن أبى رباح أنه قال في رجل أوصى إلى امرأته قال: لا تكون المرأة وصيًا، فإن فعل حولت إلى رجل من قومه - المجموع ١٣: ٣٤٦ ولأنها ولاية ثبتت للأم كولاية النكاح/ المهذب ١: ٣٣٥.
(٣) (وهل): في ب، وفي أ، جـ وها.

стр. 1644

أحدهما: أنه يكتفى بظاهر العدالة فيه. والثاني: أنه لا يكتفى بذلك (١). فأما الوصي، وأمين الحاكم فلا تثبت ولايتهما، ولا تصرفهما حتى يثبت عنده الحظ في تصرفهما بالبينة، (ولا) (٢) يقبل قولهما في ذلك من غير بينة (٣). وذكر القاضي أبو الطيب ﵀ في المجرد وجهًا آخر: أنه يقبل قولهما، ويمضي ببيعهما من غير بينة. وقال الشيخ أبو نصر ﵀: وله عندي وجه (٤). وإذا بلغ الصغير، وإدعى على الأب أنه باع لغير حظ، (ولم) (٥) يقبل قوله إلا ببينة. وفي الوصي وجهان: أشهرهما عند أصحابنا: أنه يحتاج إلى إقامة البينة (٦).

الحواشي

(١) يحتاج إلى الثبوت لولايتهما عنده، كما يحتاج إلى ثبوت عدالة الشهود عنده/ المجموع ١٣: ٣٥٠.
(٢) (ولا): في ب، جـ وفي أفلا.
(٣) الوجه الأول: وهو المشهور، إنه لا يمضي ذلك حتى تقوم عنده البينة على الحظ أو الغبطة له، لأن غير الأب والجد يلحقه التهمة، فلم يقبل قوله من غير بينة بخلاف الأب والجد.
(٤) قال ابن الصباغ عن الوجه الثاني (لأبي الطيب في الجرد) وهذا له عندي وجه، لأنه إذا جاز لهما التجارة في ماله، فيبيعان ويشتريان، ولا يعترض الحاكم عليهما، جاز أيضًا في العقار./ المجموع ١٣: ٣٥.
(٥) (لم): في ب وفي أ، جـ ولا.
(٦) لأن التهمه تلحقه. وبهذا لا يجوز له أن يشتري مال الولي عليه من نفسه. فلم يقبل قوله من غير بينة بخلاف الأب والجد.

стр. 1645

فأما الإنفاق علق الصبي (١) وعلى عقاره (٢)، فهل يقبل فيه قول الأمين والوصي من غير بينة؟ فيها وجهان: أحدهما: لا يقبل (دعواه) (٣) كما لا يقبل في الحظ (في) (٤) البيع.

الحواشي

(١) وينفق عليه بالمعروف من غير إسراف ولا إقتار لقوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ إِذَا أَنْفَقُوا لَمْ يُسْرِفُوا وَلَمْ يَقْتُرُوا وَكَانَ بَيْنَ ذَلِكَ قَوَامًا﴾ سورة الفرقان، الآية: ٦٧. وإن رأى أن يخلط ماله بماله في النفقة جاز، لقوله تعالى: ﴿وَيَسْأَلُونَكَ عَنِ الْيَتَامَى قُلْ إِصْلَاحٌ لَهُمْ خَيْرٌ وَإِنْ تُخَالِطُوهُمْ فَإِخْوَانُكُمْ وَاللَّهُ يَعْلَمُ الْمُفْسِدَ مِنَ الْمُصْلِحِ﴾ سورة البقرة، الآية: ٢٢٠.
(٢) قال الشافعي ﵁: يبني له بالآجر والطين، ولا يبني له باللبن والحصى لأن اللبن يهلك، والآجر يبقي، والحص يلزق، فربما أحتيج إلى نقص شيء من الآجر فلا يتلخص من الحصى ولأن الحصى يجحف به، والطين لا يجحف به. قال في البيان تعليق على قول الشافعي: وهذا في البلاد التي يعز فيها وجود الحجارة فإن كان في بلد يوجد فيه الحجارة كانت أولى من الآجر، لأنها أكثر بقاء، وأقل مؤنة وأقول تعليقًا على الشافعي ﵀: أرى أن حكمه كان مبنيًا على عرف زمانه ولذلك يبنى للصغير حسب العرف والزمان بما هو أصلح للصغير واللَّه أعلم. ويبيع له العقار إلا في موضعين: أحدهما: أنه تدعو إليه ضرورة بأن يفتقر إلى النفقه، وليس له مال غيره، ولم يجد من يقرضه. والثاني: أن يكون له في بيعه غبطه، وهو أن يطلب منه بأكثر من ثمنه فيباع له ويشتري ببعض الثمن مثله، لأن البيع في هذين الحالين فيه حظ، وفيما سواهما لاحظ فيه، فلم يجز/ المهذب ١: ٣٣٦.
(٣) (دعواه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٤) (في): في ب، جـ وفي أمن.

стр. 1646

والثاني: يقبل وهو الأصح، كما يقبل من الأب، والجد. فإن بيع في شركته بشقص، (وكان الحظ في الأخذ) (١)، لم يترك (٢)، وإن كان الحظ في الترك، لم يأخذ (٣)، فإن ترك الأخذ والحظ فيه، فبلغ الصبي، وأراد الأخذ، لم يكن له ذلك على المنصوص (٤). ومن أصحابنا من قال: له أن يأخذ (٥). فإن كان له سلعة تساوي مائة نقدًا، ومائة وعشرة نسيئة، فباعها بمائة وعشرين نسيئة، وأخذ (بها) (٦) رهنًا (٧)، ففيه وجهان:

الحواشي

(١) (وكان الحظ في الأخذ): في أ، جـ وفي ب وكان الأخذ في الحظ.
(٢) بأن كان له مال يريد أن يشتري له به عقارًا، أخذ له بالشفعة.
(٣) بأن كان لا مال له، يريد أن يشتري له به، أو كان ذلك في موضع قد أشرف على الهلاك أو بيع بأكثر من قيمته، لم يأخذ له بالشفعة.
(٤) لأن ما فعله الولي مما فيه الحظ، لا يملك الصبي بعد بلوغه رده.
(٥) وإن ترك الولي الأخذ له في موضع رأى الحظ له في الترك، فأراد الصبى بعد بلوغه أن يأخذه ففيه وجهان: من أصحابنا من قال: له ذلك، لأنه بعد بلوغه يملك التصرف فيما فيه حظ وفيما لاحظ له، والمنصوص أنه ليس له ذلك: لأن الولي قد اختار الترك بحسن نظره، فلم يكن له نقض ذلك، كما لو أخذ له -والحظ في الأخذ- فإنه لا يملك الصبى بعد البلوغ الرد، فإن ادعى بعد البلوغ أن الولي أخذ -والحظ في الترك- أو الترك والحظ في الأخذ. فإن أقام بينة على ذلك، حكم له به، وإن لم يقم بينة فإن كان الولي أبًا أو جدًا، فالقول قولهما مع يمينهما، وإن كان غيرهما من الأولياء، لم يقبل قوله من غير بينة/ المجموع ١٣: ٣٥٠ - ٣٥١ والمهذب للشيرازي ١: ٣٣٦.
(٦) (بها): في أ، جـ وفي ب بهما.
(٧) قال أبو إسحاق الشيرازي: ولا يبيع ماله نسيئة من غير غبطة، فإن كانت السلعة =

стр. 1647

أحدهما: لا يجوز (١). والثاني: أنه يجوز، وهو ظاهر النص، وقول أبي إسحق (٢). وحكى في الحاوي عن أبي سعيد الأصطخري: إنه يأخذ الرهن على ما زاد على ثمن النقد، فيتعجل ثمن السلعة نقدًا، ويأخذ الرهن على (الفاضل) (٣) فيجعله نسيئة، والمذهب الأول. وذكر في الأجل، أنه لا يزيد على سنه. والمذهب: أنه لا يتقدر، ويرجع فيه إلى العرف على حسب (المال) (٤). وإن قدر على الإقراض، والايداع من ثقة (٥)، فأودع ولم يقرض، ففيه وجهان: أحدهما: يجوز (٦).

стр. 1648

والثاني: لا يجوز (١). وإذا أقرض أخذ عليه رهنًا فيه، (وفاء به) (٢). ومن أصحابنا من قال (يجوز) (٣) أن لا يأخذ عليه رهنًا، ويشتري له العقار، ويبني له العقار. قال أصحابنا: ويبنيه بالآجر والطين، ولا يبنيه بالآجر، والجص، ولا باللبن والطين. قال صاحب الحاوي: وليس لهذا (التحديد) (٤) وجه صحيح، لأن لكل قوم عرفا ولكل بلد عادة. فمن البلاد مالا يحكم بناؤه إلا بالحجر والنورة، ومنها بالآجر والجص، ومنها بالآجر والطين، ومنها باللبن (والطين) (٥)، ومنها بالخشب الوثيق، وهذا الذي (ذكره) (٦)، حسن صحيح. فإن أراد الولي أن يأكل من مال الصبي شيئًا (٧)، وكان فقيرًا (جاز

стр. 1649

له) (١) أن يأكل (منه) (٢). وهل يضمن بدله؟ فيه قولان: أحدهما: لا يضمن (٣). والثاني: يضمن (٤). (وإن) (٥) كان غنيًا، فقد ذكر في الحاوي، فيه وجهين: أحدهما: أنه لا يجوز أن يأكل منه. والثاني: أنه يجوز أن يأكل منه بقدر أجرته. ولا ينفك الحجر عن الصبي حتى يبلغ، ويؤنس منه (الرشد) (٦)

الحواشي

(١) (جاز له): في ب، جـ وفي أكان له.
(٢) (منه): في أ، جـ وساقطة من ب، لقوله تعالى: ﴿وَمَنْ كَانَ فَقِيرًا فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ﴾.
(٣) لأنه أجير له الأكل بحق الولاية، فلم يضمن، كالرزق الذي يأكله الإمام من أموال المسلمين.
(٤) لأنه مال لغيره، أجيز له أكله للحاجة، فوجب ضمانه، كمن اضطر إلى مال غيره.
(٥) (وإن): في ب، جـ وفي أفان.
(٦) (الرشد): في أ، ب وفي جـ للرشد. قال ابن المنذر: اتفقوا على ذلك، وقد أمر اللَّه تعالى به في نص كتابه بقوله سبحانه ﴿وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ﴾ سورة النساء الآية: ٦، ولأن الحجر عليه إنما كان لعجزه عن التصرف في ماله على وجه المصلحة، حفظًا لما له عليه، وبهذين المعنيين يقدر على التصرف ويحفظ ماله، فيزول الحجر لزوال سببه/ المغني لابن قدامة ٤: ٣٤٣.

стр. 1650

والبلوغ بالسن: أن يستكمل (خمس عشرة) (١) سنة، ولا فرق بين الغلام، والجارية، وبه قال أبو يوسف، ومحمد (٢). وروى عن أبي حنيفة: في الغلام روايتان: أحدهما: (سبع عشرة) (٣) سنة وهي رواية الأصل. والثانية: (ثمان عشرة) (٤) سنة رواها الحسن بن زياد. وقال مالك: ليس للبلوغ من جهة السن حد، وهو قول داود. (وقال) (٥) أصحاب مالك (سبع عشرة) (٦) سنة، (أو ثمان

الحواشي

(١) (خمس عشرة): في ب، وفي أ، جـ خمسة عشرة.
(٢) لأن ابن عمر قال: (عرضت على رسول اللَّه ﷺ وأنا ابن اربع عشرة سنة فلم يجزني في القتال، وعرضت عليه وأنا ابن خمس عشرة فأجازني، السنن الكبرى للبيهقي ٦: ٣٥٢. وفي لفظ: (عرضت عليه يوم أحد وأنا ابن أربع عشرة فردني ولم يرني بلغت، وعرضت عليه عام الخندق وأنا ابن خمس عشرة فأجازني) فأخبر بهذا عمر بن عبد العزيز فكتب إلى عماله: (أن لا تفرضوا إلا لمن بلغ خمس عشرة) رواه الشافعي في مسنده ورواه الترمذي وقال: حديث حسن صحيح. الجامع الصحيح للترمذي ٤: ٢١١. وروى عن أنس أن النبي -صلي اللَّه عليه وسلم- قال: (إذا استكمل المولود خمس عشرة سنة كتب ماله وما عليه وأخذت منه الحدود/ المغني لابن قدامة ٤: ٣٤٦/ السنن الكبرى للبيهقي ٦: ٥٧.
(٣) (سبع عشرة): في ب وفي أ، جـ سبعة عشر.
(٤) (ثمان عشرة): في ب وفي أ، جـ ثمانية عشر.
(٥) (وقال): في أ، ب وفي جـ فقال.
(٦) (سبع عشرة): في ب وفي أ، جـ سبعة عشر.

следующие страницы →