Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 1751–1790 · переход к 1756.

← раньше дальше →

стр. 1751

تصح الشركة (بين) (١) المسلم، والكافر، غير أنها تكره (٢).

الحواشي

(١) (بين): في جـ، وفي أ، ب: من.
(٢) ويكره للمسلم أن يشارك الكافر سواء كان المسلم هو المتصرف أو الكافر أو هما معًا، وقال الحسن ﵁: وإن كان المسلم هو المتصرف لم يكره، وإن كان الكافر هو المتصرف أو هما معًا كره. دليلنا: ما روى عن ابن عباس ﵄ أنه قال: (أكره أن يشارك المسلم اليهودي والنصراني) ولا مخالف له، ولأنهم لا يمتنعون من الربا ومن بيع الخمر، ولا يؤمن أن يكون ماله الذي عقد عليه الشركة من ذلك فكره، فإن عقد الشركة معه صح لأن الظاهر مما في أيديهم أنه ملكهم، وقد اقترض النبي ﷺ من يهودي شعيرًا ورهنه درعه. وقال أحمد: يشارك اليهودي والنصراني ولكن لا يخلوان به، ويخلوا به المسلم، وحديث الأثرم فيه إرسال، وخبر ابن عباس موقوف عليه، (متن المهذب مع شرحه المجموع ١٣: ٨١)

стр. 1752

وحكي عن الحسن البصري أنه قال: إذا كان المتصرف هو المسلم (لم تكره) (١). ولا تصح الشركة على ما لا مثل له، وبه قال أبو حنيفة (٢). وقال مالك: تصح وتكون القيمة (فيهما) (٣) رأس المال. وذكر المزني في التوصل إلى الشركة في العروض: أن يبيع كل واحد منهما نصف عرضه بنصف عرض صاحبه، فيصيران شريكين. ويأذن كل واحد منهما لصاحبه في التصرف في نصيبه، وهل يفتقر إلى معرفتهما بقيمة العرضين؟ فيه وجهان: أصحهما: أنه لا يفتقر. فأما ما له مثل غير الدراهم، والدنانير، ففي صحة الشركة فيه وجهان: أحدهما: لا يصح، وهو قول أبي حنيفة (٤).

الحواشي

(١) (لم تكره): في ب، جـ وفي أ: لم يكره.
(٢) وتصح الشركة على الدراهم والدنانير، لأنهما أصل لكل ما يباع ويبتاع، وبهما تعرف قيمة الأموال، وما يزيد فيها من الأرباح. فأما ما لا مثل له، كالحيوان والثياب، فلا يجوز عقد الشركة عليها، لأنه قد تزيد قيمة أحدهما دون الآخر، فإن جعلنا ربح ما زاد قيمته لمالكه، أفردنا أحدهما بالربح، والشركة معقودة على الاشتراك في الربح، وإن جعلنا الربح بينهما، أعطينا من لم تزد قيمة ما له ربح مال الآخر، وهذا لا يجوز.
(٣) (فيهما): في ب، وفي أمنهما، وفي ب: فيها.
(٤) لا يجوز عقد الشركة عليه، وعليه نص في البويطي، لأنه من غير الأثمان، فلم يجز عقد الشركة عليه كالثياب، والحيوان.

стр. 1753

والثاني: أنها تصح، وهو قول أبي العباس، وأبي إسحق (١). ولا تصح الشركة حتى يخلط المالان، (ولا) (٢) يتميز أحدهما عن الآخر (٣). وقال أبو حنيفة: لا يعتبر في صحتها، خلط المالين (٤).

الحواشي

(١) لأنه من ذوات الأمثال، فأشبه الأثمان، وإن لم يكن لهما غير العروض وأراد الشركة باع كل واحد منهما بعض عرضه ببعض عرض الآخر، فيصير الجميع مشتركًا بينهما، ويشتركان في ربحه. (المهذب مع شرحه المجموع ١٣: ٨١).
(٢) (ولا): في أ، جـ وفي ب: فلا.
(٣) لأنه قبل الاختلاط لا شركة بينهما في مال، ولأنا لو صححنا الشركة قبل الاختلاط وقلنا: إن من ربح شيئًا من ماله انفرد بالربح، أفردنا أحدهما بالربح، وذلك لا يجوز، وإن قلنا: يشاركه الآخر، أخذ أحدهما ربح مال الآخر، وهذا لا يجوز. (المهذب مع شرحه المجموع ١٣: ٨٣)
(٤) قال الكاساني: قال أصحابنا الثلاثة: لا يشترط، وقال زفر: يشترط. وعلى هذا الأصل: يبني ما إذا كان المالان من جنسين بأن كان لأحدهما دراهم، والآخر دنانير: أن الشركة جائزة عندنا، خلافًا لهما وكذلك إذا كانا من جنس واحد، لكن بصفتين مختلفتين كالصحاح مع المكسرة، أو كانت دراهم أحدهما بيضاء والآخر سوداء، وعلة ذلك في شركة العنان فهو على هذا الخلاف. وروي عن زفر: أن الخلط شرط في المفاوضة لا في العنان، ولكن الطحاوي ذكر أنه شرط فيهما عند زفر. وجه قوله: أن الشركة تنبىء عن الاختلاط، والاختلاط لا يتحقق مع تميز المالين، فلا تتحقق معنى الشركة، ولأن من أحكام الشركة أن الهلاك يكون من المالين، وما هلك قبل الخلط من أحد المالين يهلك من مال صاحبه خاصة، وهذا ليس من مقتضى الشركة. =

стр. 1754

وتصح مع تفاضل المالين (١). وقال أبو القاسم الأنماطي: لا تصح حتى (تتساويا) (٢). وقال مالك: لا تصح الشركة حتى يكون يدهما، أو يد وكيلهما على المالين دون الخلط.

الحواشي

(١) وهذا قول عامة أصحابنا، وهو الصحيح، لأن المقصود بالشركة أن يشتركا في ربح مالهما، وذلك يحصل مع تفاضل المالين كما يحصل مع تساويهما، وما قاله الأنماطي من قياس العمل على المال لا يصح، لأن الاعتبار في الربح بالمال لا بالعمل، والدليل عليه: أنه لا يجوز أن ينفرد أحدهما بالمال ويشتركا في الربح، فلم يجز أن يستويا في المال، ويختلفا في الربح، وليس كذلك العمل، فإنه يجوز أن ينفرد أحدهما بالمال ويشتركا في الربح، فجاز أن يستويا في العمل، ويختلفا في الربح. (المهذب مع شرحه المجموع ١٣: ٨٣ - ٨٤).
(٢) (تتساويا): في ب، جـ وفي أ: يتساويا. لأن الشركة تشتمل على مال وعمل، ثم لا يجوز أن يتساويا في المال =

стр. 1755

ويقسم الربح بينهما على قدر المالين (١)، فإن شرطا تفاضلًا فيه مع التساوي في المال، أو تساويا فيه مع التفاضل في المال، بطلت الشركة (٢)، ويقسم الربح بينهما على قدر مالهما، ويرجع كل واحد منهما بأجرة (مثل عمله) (٣) على مال صاحبه (٤)، وبه قال مالك. وقال أبو حنيفة: الشركة صحيحة، (ويقسم الربح بينهما على مقتضى الشرط المذكور) (٥).

الحواشي

(١) لأن الربح تمام مالهما، والخسران نقصان مالهما، فكانا على قدر المالين.
(٢) لأنه شرط ينافي مقتضى الشركة فلم يصح، كما لو شرط أن يكون الربح لأحدهما، فإن تصرفا مع هذا الشرط صح التصرف، لأن الشرط لا يسقط الإذن فنفذ التصرف.
(٣) (مثل عمله): في أ، ب وفي جـ: مثل على عمله.
(٤) لأنه إنما عمل ليسلم له ما شرط، وإذا لم يسلم رجع بأجرة عمله.
(٥) (ويقسم الربح بينهما. . . . المذكور): مكررة في أ، وغير مكررة في ب، جـ. والأصل أن الربح إنما يستحق عندنا، إما بالمال، وإما بالعمل، وإما بالضمان. أما ثبوت الاستحقاق بالمال فظاهر، لأن الربح نماء رأس المال، فيكون لمالكه، ولهذا استحق رب المال الربح في المضاربة، وأما بالعمل، فإن المضارب يستحق الربح بعمله، فكذا الشريك. وأما بالضمان، فإن المال إذا صار مضمونًا على المضارب يستحق جميع الربح ويكون ذلك بمقابلة الضمان خراجًا بضمان يقول النبي ﷺ (الخراج بالضمان) فإذا كان ضمانه عليه كان خراجه له. =

стр. 1756

وعند أبى حنيفة: لا يستحق في الشركة الفاسدة أجرة. ولا يملك أحدهما بنفس عقد الشركة، أن يتصرف في نصيب شريكه إلا بإذنه. وقال أبو العباس بعد حصول الشركة بالخلطة، (أو الابتياع) (١) للشركة: يجوز لكل واحد منهما التصرف في جميعه بنفس الشركة، ولا يحتاج إلى إذنه اعتمادًا على العرف في ذلك. (وشركة) (٢) الأبدان: باطلة (٣).

стр. 1757

ومن أصحابنا من قال: للشافعي ﵀ قول آخر، إنها جائزة، وليس بشيء. وقال أبو حنيفة: شركة الأبدان صحيحة إلا في الاحتطاب، والاحتشاش، والاغتنام (١).

الحواشي

(١) الأصل عند أبي حنيفة: ما تجوز فيه الوكالة تجوز فيه الشركة، وما لا تجوز فيه الوكالة لا تجوز فيه الشركة. وعلى هذا تخرج الشركة بالأعمال في المباحات من الصيد والحطب، والحشيش في البراري، وما يكون في الجبال من الثمار، وما يكون في الأرض من المعادن وما أشبه ذلك بأن اشتركا على أن يصيدا أو يحتطبا أو يحتشا أو يستقيا الماء ويبيعانه على أن ما أصاب من ذلك، فهو بينهما، أن الشركة فاسدة، لأن الوكالة لا تنعقد على هذا الوجه، ألا ترى أنه لو وكل رجلًا ليعمل له شيئًا من ذلك، لا تصح الوكالة، كذا الشركة. (بدائع الصنائع للكاساني ٧: ٣٥٤٧).

стр. 1758

وقال مالك: تصح مع اتفاق الصنعتين (١). وقال أحمد: تصح في جميع الأشياء، (حتى في) (٢) الاغتنام (٣). وشركة المفاوضة (٤): باطلة (٥)، وهي: أن يشتركا فيما يكتسبان

الحواشي

(١) وحجة المالكية في جواز شركة الأبدان، اشتراك القائمين في الغنيمة، وإنما استحقوا ذلك بالعمل، فقد روي أن ابن مسعود شارك سعدًا يوم بدر، فأصاب سعد فرسين، ولم يصب ابن مسعود شيئًا، فلم ينكر النبي ﷺ عليهما، وكذلك فإن المضاربة إنما تنعقد على العمل، فجاز أن تنعقد عليه الشركة، إلا أن الإمام مالكًا، اشترط في شركة الأبدان اتفاق الصنعتين، والمكان، وعمدته في ذلك: زيادة الغرر الذي يكون عند اختلاف الصنعتين، أو اختلاف المكان. (بداية المجتهد ٢: ٢٧٧، وأنظر: كتابنا: نظرية الغرر ٢: ١٠٩).
(٢) (حتى في): في أ، جـ وفي ب: إلا في، والأول هو الصحيح.
(٣) قالت الحنابلة: ونص عليه أحمد في رواية أبي طالب فقال: "ولا بأس أن يشترك القوم بأبدانهم، وليس لهم مال مثل الصيادين، والنقالين والحمالين. وقد أشرك النبي ﷺ بين عمار وسعد، وابن مسعود، فجاء سعد بأسيرين، ولم يجيئا بشيء، وفسر أحمد صنعة الشركة في الغنيمة فقال: يشتركان فيما يصيبان من سلب المقتول، لأن القاتل يختص به دون الغانمين. (المغني لابن قدامة ٥: ٥ - ٦)
(٤) معناها لغة: المساواة، وهي: أن يفوض كل واحد من الشريكين إلى صاحبه التصرف في ماله مع غيبته وحضوره (بداية المجتهد ٢: ٢٧٦، والبحر الرائق ٥: ١٨٢ والمحلى لابن حزم ٨: ١٢٤ والبحر الزخار ٤: ٩٢، وفتح القدير ٥: ٢٠، والروضة البهية شرح اللمعة الدمشقية ٤: ٢٠٠).
(٥) لقوله ﷺ : (كل شرط ليس في كتاب اللَّه فهو باطل) والشافعية لا تجيز شركة المفاوضة لاشتمالها على أنواع من الغرر (نهاية المحتاج للرملي ٥: ٤، والبجيرمي ٣: ٤٠، ومغني المحتاج ٢: ٢١٢، والمهذب للشيرازي ١: ٣٥٣) =

стр. 1759

بالمال، والبدن، وأن يضمن كل واحد منهما ما يجب على صاحبه، بغصب، أو بيع، أو ضمان. وقال أبو حنيفة، والثوري، والأوزاعي: هي صحيحة، وشرط أبو حنيفة فيها شروطًا، وهي أن يتفقا في الحرية، والدين، ويتساويا في المال، ويخرج كل واحد منهما جميع (ما يملك) (١) من جنس مال الشركة، وهو الدراهم، والدنانير، ولها عنده موجبات: منها: أن يشارك كل واحد منهما صاحبه (فيما يكسبه) (٢)، (ويشاركه فيما يغرمه) (٣) بالغصب، والكفالة (٤).

الحواشي

(١) (ما يملك): في أ، ب وفي جـ: ما يملكه.
(٢) (فيما يكسبه): في أ، ب وفي جـ: فيما يكتسبه.
(٣) (ويشاركه فيما يغرمه): في أ، ب وفي جـ: ويشاركهم فيما يغرمه.
(٤) ومن الشروط التي تخص المفاوضة: ١ - أن يكون لكل من الشريكين أهلية الكفالة، بأن يكونا حرين، عاقلين، لأن كل ما يلزم لأحدهما من حقوق ما يتجران فيه، يلزم الآخر ويكون كل واحد منهما فيما وجب على صاحبه بمنزلة الكفيل عنه. ٢ - المساواة في رأس المال قدرًا، والمساواة في المفاوضة شرط صحة لها بلا خلاف حتى لو كان المالان متفاضلين قدرًا، لم تكن مفاوضة، لأن المفاوضة تنبيء عن المساواة، فلا بد من اعتبار المساواة فيها ما أمكن، وكذا قيمة. =

стр. 1760

وحكى أصحاب مالك عن مالك: إنها جائزة في الجملة (١).

الحواشي

(١) وأجازت المالكية شركة المفاوضة في المال الذي أخرجاه غيبة، وحضورًا، وبيعًا، وشراء، وضمانًا، وتوكيلًا، وكفالة، وقراضًا، فما فعل أحدهما من ذلك لزم صاحبه إذا كان عائدًا على شركتهما، ولا يكونا شريكين إلا فيما يعقدان عليه الشركة من أموالهما دون ما ينفرد به كل واحد منهما من ماله، وسواء اشتركا في كل ما يملكانه، أو في بعض أموالهما. (البهجة شرح التحفة للتسولي ٢: ٢٠٩). وسواء تفاوضا في جميع أنواع المتاجر، أم في نوع واحد منها، وسواء عين كل منهما لصاحبه نوعًا، أم شيئًا يعمل فيه، أم لا. (جواهر الإكليل ٢: ١١٦).

стр. 1761

وشركة الوجوه باطلة (١)، (وهو) (٢) أن يعقد الشركة على أن يشتركا فيما يشتريه كل واحد منهما بجاهه، وبه قال مالك. وقال أبو حنيفة: هي صحيحة (٣).

الحواشي

(١) اختلف الفقهاء في شركة الوجوه، فأجازها أبو حنيفة وأحمد، والشيعة، والزيدية، ومنعها مالك، والشافعي، والشيعة الإمامية. (رحمة الأمة في اختلاف الأئمة ١: ١٩٧، والميزان الكبرى للشعراني ٢: ٨٣). وقد منعوا هذه الشركة لعدم المال المشترك فيها الذي يرجع إليه عند انفساخ العقد، ثم ما يشتريه أحدهما في أن يشترك الوجيهان عند الناس ليبتاع كل منهما بمؤجل، ويكون المبتاع لهما، فإذا باعا، كان الفاضل عن الأثمان المبتاع بها بينهما، وإذا اتفق وجيه، وخامل على أن يشتري الوجيه في الذمة، ويبيع الخامل ويكون الربح بينهما فباطل (ملكة له ربحه وعليه خسرانه)، وإذا اتفقا على أن يعمل الوجيه، والمال للخامل وهو في يده، والربح بينهما، فهذا قراض فاسد، لاستبداد المالك باليد. قال ابن رشد: والشركة إنما تتعلق على المال، أو على العمل، وكلاهما معدومان في هذه المسألة، مع ما في ذلك من الغرر، لأن كل واحد منهما عاوض صاحبه بكسب غير محدود بضاعة ولا عمل مخصوص. (مغني المحتاج ٢: ٢١٢، ونهاية المحتاج ٥: ٥، وبداية المجتهد ٢: ٢٧٧).
(٢) (وهو): في أ، ب وفي جـ: وهي.
(٣) لأن شركة العقد تصح باعتبار الوكالة، وتوكيل كل واحد منهما صاحبه بالشراء على أن يكون المشترى بينهما نصفين، أو أثلاثًا، صحيح، فكذلك الشركة التي تتضمن ذلك إلا أن في هذا العقد لا يصح التفاضل في اشتراط الربح بعد التساوي في ملك المشتري، وسبب ذلك أن صاحب الزيادة ليس له في نصيب صاحبه رأس مال ولا عمل، ولا ضمان، واشتراط جزء من ذلك الربح يكون ربح ما لم يضمن، وقد نهى رسول اللَّه ﷺ عن ذلك، وإذا اتفقا على أن يكون التفاوت بينهما في الربح فيشترط أن يكون التفاوت في ملك المشتري، بأن يكون لأحدهما الثلث، وللآخر الثلثان، لكي يكون لكل واحد منهما الربح بقدر ملكه. =

стр. 1762

فإن أخذ من رجل (جملًا) (١)، ومن آخر راوية، على أن (يستقي) (٢) الماء، ويبيعه، ويكون الكسب بينهم. فقد قال الشافعي ﵀ في موضع: (يجوز) (٣). (وقال في موضع: لا يجوز) (٤). فمن أصحابنا من قال: إن كان الماء مملوكًا للسقاء، فالكسب له، ويرجع عليه (٥)، بأجرة الجمل والراوية (٦)، وإن كان الماء مباحًا، فالكسب بينهم أثلاثًا (٧).

الحواشي

(١) (جملًا): في أ، جـ وفي ب: دابة.
(٢) (يستقي): في أ، ب وفي جـ: يسقي.
(٣) (يجوز): في أ، جـ وفي ب: لا يجوز.
(٤) (وقال في موضع: لا يجوز): ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ.
(٥) صاحب الجمل.
(٦) والرواية بأجرة المثل للجمل والراوية، لأنه استوفى منفعتهما بإجارة فاسدة، فوجب عليه أجرة المثل. (المهذب مع شرحه المجموع ١٣: ٩٤).
(٧) لأنه استقى الماء على أن يكون الكسب بينهم، فكان الكسب بينهم، كما لو وكلاه في شراء ثوب بينهم فاشتراه، على أن يكون بينهم، وحمل القولين على هذين الحالين.

стр. 1763

ومنهم من قال: إن كان الماء مباحًا، ففيه قولان: أحدهما: أنه يكون بينهم أثلاثًا (١). والثاني: أن الكسب للسقاء (٢)، ويرجعان عليه بالأجرة (٣). ومن أصحابنا من قال: (إنه) (٤) إذا قصد السقاء بأخذ الماء، أخذه لنفسه، (فالكسب له) (٥)، وإن قصد أخذه للشركة، كان بينهم. فإن اشترى أحد الشريكين عبدًا بمال الشركة، وذكر أنه يشتريه للشركة، فوجدا (به) (٦) عيبًا، فهل لأحدهما أن ينفرد برد نصيبه؟ فيه وجهان: أظهرهما: أن له ذلك (٧). فإن اشترى بمال الشركة، (مما) (٨) لا يتغابن الناس بمثله، فسد في نصيب شريكه، (فهل) (٩) يضمنه؟

الحواشي

(١) لأنه أخذه على أن يكون بينهم، فدخل في ملكهم كما لو اشترى شيئًا بينهم بإذنهم.
(٢) لأنه مباح اختص بحيازته، فاختص بملكه كالغنيمة.
(٣) أي بأجرة المثل، لأنهما بذلا منفعة الجمل والراوية، ليسلم لهما الكسب ولم يسلم، فثبت لهما أجرة المثل.
(٤) (إنه): في أ، جـ، وساقطة من: ب.
(٥) (فالكسب له): في ب، جـ وفي أ: والكسب.
(٦) (به): في ب، جـ وفي أ: بها.
(٧) لأن البائع قد علم أن الصفقة نفسين، فصار كما لو اشتريا بأنفسهما. والوجه الثاني: ليس له الرد.
(٨) (مما): في أ، وفي ب: ما وفي جـ: بما.
(٩) (فهل): في أ، جـ وفي: ب: وهل.

стр. 1764

ذكر الشيخ أبو حامد عن أبي إسحاق (أنه قال) (١) لا يضمنه بالبيع، لأنه مختلف فيه، وضعّفه وقال: هو متعدى، (ولا اعتبار بالمختلف فيه) (٢) في الضمان، كما لو سلمه. فإن اشترى الشريكان سلعة، وقبضاها، وتلفت، (فإن) (٣) الثمن عليهما، فإن دفع أحدهما الثمن من ماله، وفي الشركة مال (ناض) (٤) لم يرجع على شريكه بشيء في أظهر الوجهين. (فإن) (٥) ادّعى أحد الشريكين تلف سلعة من مال الشركة في يده في يوم (بعينه) (٦) بغير تفريط، وحلف عليه، فأقام الشريك الآخر شاهدين، فشهدا أنهما رأيا تلك السلعة في يده بعد ذلك اليوم، بطلت يمينه السابقة في أظهر الوجهين. والثاني: أنه لم يذكر وجهًا ليمينه، وإلا بطلت. فإن كان بين شريكين عبد، فأذن أحدهما لصاحبه في بيعه، فباعه (بألف) (٧) ثم أقر الشريك الذي لم يبع أن البائع قبض (الثمن وادّعاه) (٨)، (المشتري) (٩) وأنكر البائع ذلك، وكان مأذونًا له في

стр. 1765

القبض، وتحاكم البائع والمشتري (١)، (ولم) (٢) يكن للمشتري من يشهد له بذلك غير الذي لم يبع، لم تقبل شهادته في حقه (٣). وهل تقبل في حق البائع؟ فيه قولان (٤): وإن ادّعى البائع أن الذي لم يبع (قبض الثمن) (٥) وادّعاه المشتري أيضًا وتحاكم البائع والمشتري، قبض البائع حقه من المشتري من غير يمين (٦)، وهل للذي لم يبع أن يشاركه فيما قبضه؟ قال المزني ﵀: هو بالخيار، إن شاء أخذ من المشتري خمسمائة وإن شاء أخذ من شريكه مائتين وخمسين، ومن المشتري مائتين وخمسين. وقال أبو العباس بن سريج: لا يأخذ من شريكه شيئًا (٧).

الحواشي

(١) ) فإن كان للمشتري بينة بتسليم الثمن، قضى له.
(٢) (ولم): في ب، جـ وفي: أفلم.
(٣) لأنه يجربها إلى نفسه نفعًا، وهو حق الرجوع عليه بما قبض من حصته.
(٤) القول الأول: فإن قلنا: تقبل، حلف معه المشتري ويبرأ. القول الثاني: وإن قلنا: لا تقبل، أو لم يكن عدلًا، فالقول: قول البائع مع يمينه أنه لم يقبض، فإن حلف أخذ منه نصف الثمن، وليس للشريك الذي لم يبع أن يأخذ مما أخذ البائع شيئًا لأنه أقر أنه قد أخذ الحق مرة، وإن ما أخذه الآن أخذه ظلمًا، فلا يجوز أن يأخذ منه، وإن نكل البائع، حلف المشتري ويبرأ. (المجموع ١٣: ١٠١).
(٥) (قبض الثمن): مكررة مرتين في أ، وغير مكررة في ب، جـ.
(٦) لأنه سلمه إلى شريكه بغير إذنه.
(٧) لا يأخذ منه شيئًا، لأنه لما أقر أن الذي لم يبع قبض جميع الثمن، عزل نفسه من الوكالة في القبض، لأنه لم يبق له ما يتوكل في قبضه، فلا يأخذ بعد العزل =

стр. 1766

وإن تحاكم المشتري، والذي لم يبع (١)، ولم يكن للمشتري بينة غير البائع، لم تقبل شهادته له في قول المزني (٢)، وقبلت في قول أبي العباس (٣). فإن بيع عرض من مال الشركة على رجل بألف درهم في ذمته، ثم أن (أحد) (٤) الشريكين قبض من المشتري حصته من الألف، وهو خمسمائة جاز، (واختص بها) (٥) ويطالب الشريك الآخر (المشتري) (٦) بحصته. وقال أبو حنيفة: ليس لواحد منهما أن ينفرد بقبض شيء من حقه إلا (ويشاركه الآخر) (٧) فيه (٨).

الحواشي

(١) فالقول: قول الذي لم يبع مع يمينه أنه لم يقبض، لأن الأصل عدم القبض، فإن كان للمشتري بينة، قضي له وبريء.
(٢) لأنه يدفع عن نفسه بهذه الشهادة ضررًا، وهو رجوع الشريك الذي لم يبع عليه بنصف ما في يده.
(٣) قولًا واحدًا، لأنه لا يدفع بشهادته ضررًا، لأنه لا رجوع له عليه (المجموع ١٣: ١٠٢).
(٤) (أحد): في جـ وفي أ، ب: أخذ.
(٥) (واختص بها): في ب، جـ وفي أ: وأقبض.
(٦) (المشتري): في أ، جـ وفي ب ساقطة، وأعتقد أن هذا تفسير للآخر.
(٧) (ويشاركه الآخر): في أ، وفي ب ويشاركه، وفي جـ: ويشارك الآخر.
(٨) والأصل في هذا: إن الدين المشترك الثابت للشريكين بسبب واحد إذا قبض أحدهما شيئًا منه، فللآخر أن يشاركه في المقبوض، لأن المقبوض مقبوض من النصيبين =

стр. 1767

فإن فسخت الشركة، وهناك ديون للشركة على غرماء (فاقتسماها) (١) واتفقا على أن يكون لكل واحد منهما ما على بعض الغرماء، لم يصح ذلك. وقال الحسن وإسحاق: ذلك جائز، حكاه في الحاوي. فإن كان بين رجلين عبد، فغصب رجل نصيب أحدهما، ثم باع الغاصب والشريك الآخر العبد من رجلين، فالبيع في نصيب المالك صحيح، وفيما باعه الغاصب لا يصح، نص عليه الشافعي ﵀ (٢).

стр. 1768

فمن أصحابنا من قال: هذه المسألة مبنية على تفريق الصفقة. (ومن أصحابنا من قال) (١): يصح في نصيب المالك، قولًا واحدًا. (وقال) (٢) الشافعي ﵀ في البويطي: إذا أخرج أحدهما دراهم، والآخر دنانير، لم تصح الشركة بينهما. فإن ابتاعا بذلك ثوبًا، وربحا فيه، كان الثوب بينهما، والربح (بينهما) (٣). (قال أصحابنا) (٤): هذا يقتضي أن يشتريا بعين الدراهم والدنانير، وعند القسمة (نُظِرَ) (٥) إلى نقد البلد، فيقوّم. قال الشيخ أبو نصر ﵀: وعندي أنهما إذا اشتريا بعين الدراهم، والدنانير، يكون في صحة الشراء قولان، كما لو باعا عبدين صفقة واحدة لكل واحد (منهما) (٦) واحد.

стр. 1769

كتاب الوكالة (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) (كتاب الوكالة): غير واضحة في: حـ. تعريف الوكالة، لغة: وكلت الأمر إليه وكلا، من باب وعد، ووكولا، فرضته إليه واكتفيت به، والوكيل بمعنى مفعول، لأنه موكول إليه، ويكون بمعنى فاعل إذا كان بمعنى الحافظ، ومنه ﴿حَسْبُنَا اللَّهُ وَنِعْمَ الْوَكِيلُ﴾ آل عمران: ١٧٣، والجمع: وكلاء، ووكلته توكيلًا فتوكل قبل الوكالة، وهي بفتح الواو والكسر لغة، وتوكل على اللَّه، اعتمد عليه ووثق به، واتكل عليه في أمره كذلك. (المصباح المنير ٢: ١٠٤٠). والحاصل: إنها في اللغة تطلق على الحفظ، ومنه قوله تعالى: ﴿لَا إِلَهَ إِلَّا هُوَ فَاتَّخِذْهُ وَكِيلًا﴾ المزمل: ٩، أي حافظًا كما يقول المفسرون، وتطلق ويراد بها: تفويض التصرف إلى الغير. (البحر الرائق ٧: ١٥٢) كما في قوله تعالى ﴿وَعَلَى اللَّهِ فَلْيَتَوَكَّلِ الْمُؤْمِنُونَ﴾ آل عمران ١٢٣، وقوله تعالى ﴿إِنِّي تَوَكَّلْتُ عَلَى اللَّهِ رَبِّي وَرَبِّكُمْ﴾ هود: ٥٦، حاكيًا عن هود ﵇، أي فوضته أمري، وجعلت أمري إليه، وقوله: ﴿وَمَنْ يَتَوَكَّلْ عَلَى اللَّهِ فَهُوَ حَسْبُهُ﴾ الطلاق: ٣ =

стр. 1770

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = والفقهاء يريدون هذا المعنى، وهو التفويض والإعتماد لكن بقيود تجعله أخص من المدلول اللغوي. ويريدون المعنى الثاني وهو الحفظ، فالوكالة إذن: تفويض للتصرف والحفظ إلى الوكيل. ومعناها شرعًا: إقامة الإنسان غيره مقام نفسه، في تصرف جائز معلوم يملكه. (البحر الرائق ٧: ١٥٢، وابن عابدين ٥: ٥١٠، ومجمع الأنهر ٢: ٢٢١). أصل مشروعية الوكالة: والوكالة جائزة بالكتاب، والسنة، والإجماع. أما الكتاب: فقوله تعالى ﴿إِنَّمَا الصَّدَقَاتُ لِلْفُقَرَاءِ وَالْمَسَاكِينِ وَالْعَامِلِينَ عَلَيْهَا. .﴾ التوبة: ٩٠ فأجازت العمل إنما بحكم النيابة عن المستحقين. وقوله تعالى ﴿فَابْعَثُوا أَحَدَكُمْ بِوَرِقِكُمْ هَذِهِ إِلَى الْمَدِينَةِ فَلْيَنْظُرْ أَيُّهَا أَزْكَى طَعَامًا فَلْيَأْتِكُمْ بِرِزْقٍ مِنْهُ﴾ الكهف: ١٩ وهذه وكالة، وقوله تعالى ﴿فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا إِنْ يُرِيدَا إِصْلَاحًا يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُمَا﴾ النساء: ٣٥. أما السنة: ١ - فما روى أبو داود، والأثرم، وابن ماجه عن الزبير بن الخريت، عن أبي لبيد لمازة بن زيار عن عروة بن الجعد قال: (عرض للنبي ﷺ جلب فأعطاني دينار، فقال: يا عروة: ائت الجلب فاشتر لنا شاة، قال: فأتيت الجلب فساومت صاحبه، فاشتريت شاتين بدينار، فجئت أسوقهما أو أقودهما، فلقيني رجل بالطريق، فساومني، فبعت منه شاة بدينار، فأتيت النبي ﷺ بالدينار والشاة. فقلت: يا رسول اللَّه هذا ديناركم، وهذه شاتكم قال: وصنعت كيف؟ قال: فحدثته بالحديث. قال: (اللهم بارك له في صفقة يمينه). رواه أحمد والبخاري وأبو داود. ٢ - عن جابر بن عبد اللَّه قال: أردت الخروج إلى خيبر، فأتيت رسول اللَّه ﷺ فقلت له: إني أردت الخروج إلى خيبر، فقال: ائت وكيلي، فخذ منه خمسة عشر وسقًا، فإن ابتغى منك آية فضع يدك على ترقوته). =

стр. 1771

يصح (١) التوكيل في تملك المباحات، وإحياء الموات، واستقاء

الحواشي

(١) تجوز الوكالة في عقد البيع لما روى عن عروة بن الجعد قال: (أعطاني رسول اللَّه ﷺ دينارًا اشترى له شاة أو أضحية، فاشتريت شاتين، فبعت أحداهما بدينار، وأتيته بشاة ودينار، فدعا لي بالبركة، فكان لو اشترى ترابًا لربح فيه). رواه أحمد، والبخاري، وأبو داود. ولأن الحاجة تدعو إلى الوكالة في البيع، لأنه قد يكون له مال ولا يحسن التجارة فيه، وقد يحسن ولا يفرغ إليه لكثرة أشغاله، فجاز أن يوكل فيه غيره. وتجوز في سائر عقود المعاملات كالرهن، والحوالة، والكفالة، والشركة، والوكالة، والوديعة، والإعارة، والمضاربة، والجعالة، والمساقاة، والإجارة، والقرض، والهبة، والوقف، والصدقة، لأن الحاجة إلى التوكيل فيها كالحاجة إلى التوكيل في البيع. وفي تملك المباحات كاحياء الموات، واستقاء الماء، والاصطياد، والاحتشاش قولان: أحدهما: لا يصح التوكيل فيها، لأنه تملك مباح، فلم يصح التوكيل فيه كالأغتنام. والثاني: يصح، لأنه تملك مال بسبب لا يتعين عليه، فجاز أن يوكل فيه كالابتياع. والاتهاب، ويخالف الاغتنام لأنه يستحق بالجهاد، وقد تعين عليه بالحضور، فتعين له ما استحق به (المجموع ١٣: ١٢٩).

стр. 1772

الماء، والاصطياد، والاحتشاش في أصح القولين، ويصح (التوكيل) (١) في الرجعة في أصح الوجهين (٢). ويصح التوكيل في إثبات الحدود، والقصاص (٣). وقال أبو يوسف: لا يجوز ذلك (٤). وفي التوكيل في استيفاء القصاص، وحد القذف في غيبة الموكل طرق (٥): أظهرها: أنه يجوز قولًا واحدًا، وهو اختيار القاضي أبي الطيب ﵀، والشيخ أبي حامد (٦).

الحواشي

(١) (التوكيل): في جـ وفي أ، ب التوكل.
(٢) أحدهما: لا يجوز التوكيل فيه، كما لا يجوز في الإيلاء، والظهار. والثاني: أنه يجوز، وهو الصحيح، فإنه إصلاح للنكاح، فإذا جاز في النكاح جاز في الرجعة. (المجموع ١٣: ١٣١).
(٣) لأنه حق آدمي، فجاز التوكيل في إثباته كالمال.
(٤) لأن التوكيل إنابة، والإنابة فيها شبهة لا محالة، وهذا الباب مما يحترز فيه عن الشبهات كما في الشهادة على الشهادة، وكما في الإستيفاء (نتائج الأفكار ٧: ٥٠٦).
(٥) أما القصاص، وحد القذف، فإنه يجوز التوكيل في استيفائهما بحضرة الموكل، لأن الحاجة تدعو إلى التوكيل فيه، لأنه قد يكون له حد أو قصاص، ولا يحسن أن يستوفيه، فجاز أن يوكل فيه غيره، وهل يجوز أن يستوفيه في غيبة الموكل؟ قال في الوكالة: لا يستوفى، وقال في الجنايات: ولو وكل فتنحى به فعفا الموكل فقتله الوكيل بعد العفو، وقبل العلم بالعفو، ففي الضمان قولان. وهذا يدل على أنه يجوز أن يقتص مع غيبة الموكل.
(٦) الثابت أن هذا القول لأبي إسحاق المروزي -كما في المهذب وغيره- لأنه حق يجوز أن يستوفيه بحضرة الموكل، فجاز في غيبته كأخذ المال، وحمل قوله: لا يستوفي على الاستحباب.

стр. 1773

(والطريق الثاني) (١): (أنه) (٢) لا يجوز، قولًا واحدًا، وهو قول أبي حنيفة (٣). والطريق الثالث: فيه قولان (٤). ويجوز التوكيل في الإقرار في أظهر الوجهين، وهو ظاهر النص (٥). والثاني: لا يجوز (٦)، وهو قول أبي العباس، وإذا قلنا: (يصح) (٧) توكيله فيه، كان بالتوكيل فيه مقرًا في أحد الوجهين (٨).

الحواشي

(١) (والطريق الثاني): في ب، جـ، وفي أ: والثاني.
(٢) (أنه): في أ، جـ، وفي ب: ساقطة.
(٣) لأنها تندرىء بالشبهات، وشبهة العفو ثابتة حال غيبة الموكل، بل هو الظاهر للندب الشرعي، بخلاف غيبة الشاهد، لأن الظاهر عدم الرجوع، وبخلاف حالة الحضرة، لانتفاء هذه الشبهة، وليس كل أحد يحسن الاستيفاء، فلو منع عنه، ينسد باب الاستيفاء أصلًا. (الهداية مع فتح القدير ٧: ٥٠٤ - ٥٠٥).
(٤) القول الأول: يجوز. والثاني: لا يجوز. (المهذب مع شرحه المجموع ١٣: ١٣٤).
(٥) لأنه إثبات مال في الذمة بالقول، فجاز التوكيل فيه كالبيع.
(٦) لأنه توكيل في الاخبار عن حق، فلم يجز كالتوكيل في الشهادة بالحق.
(٧) (لا يصح) وهذا من عندي حتى يستقيم المعنى بخلاف النسخ كلها (يصح).
(٨) فإذا قلنا: لا يجوز، فهل يكون توكيله إقرارًا؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه إقرار، لأنه لم يوكل في الإقرار بالحق، إلا والحق واجب عليه، وهذا رأي القفال -رحمه اللَّه تعالى-. والثاني: أنه لا يكون إقرارًا كما لا يكون التوكيل في الإبراء إبراء (المجموع ١٣: ١٣٤).

стр. 1774

وفي توكيل غير الأب، والجد من العصبات في تزويج المرأة من غير إذنها وجهان (١): وهل يجوز أن يكون العبد وكيلا في قبول النكاح؟ فيه وجهان (٢): (وفي توكيل المرأة في طلاق ضرتها وجهان) (٣). وفي توكيل المسلم الكافر في طلاق امرأة المسلم وجهان، حكاهما في الحاوي (٤).

الحواشي

(١) فمنهم من قال: يملك، لأنه يملك التزويج بالولاية من جهة الشرع، فملك التوكيل من غير إذن، كالأب، والجد. ومنهم من قال: لا يملك، لأنه لا يملك التزويج إلا بإذن، فلا يملك التوكيل إلا بإذن كالوكيل، والعبد المأذون. (المجموع ١٣: ١٣٧).
(٢) إن من يملك التصرف إلا بالإذن كالوكيل، والعبد المأذون، فإنه لا يملك التوكيل إلا بالإذن، لأنه يملك التصرف بالإذن، فكان توكيله بالإذن. أما العبد فمنهم من قال: يجوز لأنه يملك قبول العقد لنفسه بإذن المولى، فملك أن يقبل لغيره بالتوكيل، ومنهم من قال: لا يجوز، لأنه لا يملك النكاح، وإنما أجيز له القبول لنفسه للحاجة إليه، ولا حاجة إلى القبول لغيره، فلم يجز.
(٣) (وفي توكيل المرأة. . . . وجهان): في أ، جـ وساقطة من: ب. وهذه المسألة محل اختلاف عند الشافعية: فمنهم من قال: يجوز كما يجوز توكيلها في طلاقها. ومنهم من قال: لا يجوز، لأنها لا تملك الطلاق، وإنما أجيز توكيلها في طلاق نفسها للحاجة، ولا حاجة إلى توكيلها في طلاق غيرها، فلم يجز.
(٤) قال الإمام النووي ﵀ في الروضة: وإن وكله في طلاق مسلمة فوجهان: لأنه لا يملك طلاق مسلمة، لكن يملك طلاقًا في الجملة (روضة الطالبين ٤: ٢٩٩) وقال الشربيني: قد يتصور وقوع طلاق كافر على مسلمة بأن تسلم أولًا، ويتخلف ثم يطلقها في العدة ثم يسلم قبل انقضائها، فإن طلاقه واقع عليها. (مغني المحتاج ٢: ٢١٩).

стр. 1775

وفي توكيل الفاسق في إيجاب النكاح على المرأة من جهة الولي وجهان: أحدهما: يجوز (١). والثاني: لا يجوز (٢). ولا تصح الوكالة (إلا بالإيجاب والقبول) (٣)، ويصح القبول على الفور، والتراخي. وقال القاضي أبو حامد (المروروذي) (٤): لا يجوز القبول إلا على الفور (٥). والمذهب: الأول (٦). ولا يصح التوكيل إلا في تصرف معلوم، فإن وكله في كل قليل وكثير، لم يصح (٧). وحكى عن ابن أبي ليلى أنه قال: يصح.

الحواشي

(١) لأنه ليس بولي، وإنما هو مأمور من جهة الولي، والولي عدل.
(٢) لأنه موجب للنكاح، فلم يجز أن يكون فاسقًا كالولي.
(٣) (إلا بالإيجاب والقبول): في جـ وفي أ، ب: إلا بإيجاب وقبول. لأنه عقد تعلق به حق كل واحد منهما، فافتقر إلى الإيجاب والقبول كالبيع والإجارة.
(٤) (المروروذي): في ب، جـ وفي أ: المروزودي.
(٥) لأنه عقد في حال الحياة، فكان القبول فيه على الفور كالبيع.
(٦) لأنه أذن في التصرف، والإذن قائم ما لم يرجع فيه، فجاز القبول. ويجوز القبول بالفعل، لأنه أذن في التصرف، فجاز القبول فيه بالفعل كالإذن في أكل الطعام (المجموع ١٣: ١٤٠).
(٧) لأنه يدخل فيه ما يطيق وما لا يطيق، فيعظم الضرر ويكثر الغرر.

стр. 1776

فإن قال: اشتر لي عبدًا تركيًا، (ولم) (١) يقدر الثمن، ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي العباس: أنه يصح (٢). والثاني: لا يصح (٣). (وإن وكله) (٤) في خصومة كل من خاصمه، ففيه وجهان: أحدهما: يصح (٥). وحكى أصحاب أبي حنيفة: أن الوكالة العامة تصح مع الجهالة (٦) بأن يقول: اشتر ما شئت، وما رأيت. وأما الوكالة الخاصة: (فلا تجوز) (٧) مع الجهالة، فإذا قال:

الحواشي

(١) (ولم): في ب، جـ، وفي أ: ولو.
(٢) لأنه يحمل الأمر على أعلى هذا النوع ثمنًا، فيقل الغرر.
(٣) لأن أثمان الترك تختلف وتتفاوت، فيكثر الغرر.
(٤) (وإن وكله): في أ، ب وفي جـ: فإن كان وكله.
(٥) لأن الخصومة معلومة. والثاني: لا يصح، لأنها قد تقل الخصومات وقد تكثر، فيكثر الغرر.
(٦) الوكالة العامة تصح مع الجهالة الفاحشة من غير بيان النوع، والصفة، والثمن، لأنه فوض الرأي إليه، فيصح مع الجهالة الفاحشة كالبضاعة، والمضاربة. (بدائع الصنائع للكاساني ٧: ٣٤٥٣).
(٧) (فلا تجوز): في ب، وفي أ، جـ: فلا يجوز. والأصل فيه: أن الجهالة إن كانت كثيرة تمنع صحة التوكيل، وإن كانت قليلة لا تمنع، وهذا استحسان، والقياس: أن يمنع قليلها كثيرها، ولا يجوز إلا بعد بيان النوع والصفة ومقدار الثمن، لأن البيع والشراء لا يصحان مع الجهالة اليسيرة، فلا يصح التوكيل بهما أيضًا. =

стр. 1777

اشتر لي عبدًا، لم يجز حتى يذكر الثمن، فيقول: بألف، أو يذكر الصفة فيقول: حبشيًا، فلا يحتاج إلى ذكر الثمن، إلا أنه لا يشتري له إلا ما يشتريه أمثاله من ذلك النوع، وإذا اشترى من ذلك النوع ما يخرج غالبًا عن عادة أمثاله، لم يجز عنده. فإن وكله أن يتزوج له أي امرأة شاء. وقد قال القاضي أبو حامد ﵀: يجوز. وحكى أبو العباس بن سريج وجهًا آخر، أنه لا يجوز، واختاره الزبيري. ولا يجوز تعليق الوكالة على شرط مستقبل (١).

الحواشي

(١) لأنه عقد تؤثر الجهالة في إبطاله، فلم يصح تعليقه على شرط كالبيع والإجارة، ويخالف الوصية فإنها لا يؤثر فيها غرر الجهالة، فلا يؤثر فيها غرر الشرط والوكالة تؤثر الجهالة في إبطالها فأثر غرر الشرط، فإن علقها على شرط مستقبل ووجد الشرط، وتصرف الوكيل، صح التصرف لأن مع فساد العقد الإذن قائم، فيكون تصرفه بإذن فصح، فإن كان قد سمى له جعلا، سقط المسمى ووجب له أجرة المثل، لأنه عمل في عقد فاسد لم يرضى فيه بغير بدل، فوجب أجرة المثل، كالعمل في الإجارة الفاسدة، وكان عقد الوكالة في الحال وعلق التصرف على =

стр. 1778

وقيل: يجوز، وهو قول أبي حنيفة (١). فإن وكّله، وأذن له في أن يوكل إذا شاء، لم يوكل إلا أمينًا (٢)، فإن وكّل أمينًا، فصار خائنًا، ملك عزله في أحد الوجهين (٣). فإن أذن له في التوكيل، (ولم يصرح) (٤) له أنه وكيل عنه، (أو عيّن الموكل) (٥)، ولم يعين الوكيل، ففيه وجهان: أحدهما: أنه وكيل عن الموكل، (فلا ينعزل بعزل الوكيل) (٦). وإن وكله في عمل يتولاه بنفسه، وقدر عليه، لم يجز أن يوكل فيه. وقال أبو حنيفة: يجوز. ذكره في الحاوي. فإن وكله، وقال له: اصنع ما شئت، ففيه وجهان:

الحواشي

(١) لأن التوكيل إطلاق التصرف، والاطلاقات مما يحتمل التعليق بالشرط، والإضافة إلى الوقت كالطلاق والعتاق، وإذن العبد في التجارة، والتمليكات كالبيع، والهبة، والصدقة، والإبراء عن الديون، والتقييدات كعزل الوكيل، والحجر على العبد المأذون، والرجعة، والطلاق الرجعي لا يحتمل ذلك. (بدائع الصنائع للكاساني ٧: ٣٤٤٦).
(٢) لأنه لا نظر للموكل في توكيل غير الأمين.
(٣) لأن الوكالة تقتضي إستعمال أمين، فإذا خرج عن أن يكون أمينًا لم يجز استعماله، فوجب عزله. والوجه الثاني: لا يملك عزله، لأنه أذن له في التوكيل دون العزل.
(٤) (ولم يصرح): في ب، جـ وفي أ: ولم يصح.
(٥) (أو عين الموكل): في ب، وفي أ، جـ أو عن الموكل.
(٦) (فلا ينعزل بعزل الوكيل): في ب، جـ وفي أ: فلا ينعزل الوكيل.

стр. 1779

أحدهما: أنه يجوز أن (يوكل) (١). والثاني: لا يجوز (٢). (وإن) (٣) (وكله) (٤) في عمل لا يقدر أن يتولاه بنفسه لكثرته، جاز أن يوكل فيما لا يقدر عليه (٥)، وهل يجوز أن يوكل فيما يقدر أن يتولاه؟ فيه وجهان (٦): وإن وكّل رجلين في حفظ ماله، حفظاه في حرز لهما. وخرّج أبو العباس وجهًا آخر: أنه إن كان مما ينقسم، جاز أن (يقتسماه) (٧)، فيكون عند كل واحد منهما نصفه، وليس بصحيح (٨).

الحواشي

(١) (يوكل): في ب، جـ وفي أ: يؤكل، إنه يجوز أن يوكل فيه غيره لعموم قوله: اصنع فيه ما شئت.
(٢) لأن التوكيل يقتض تصرفًا يتولاه بنفسه، وقوله: اصنع فيه ما شئت يرجع إلى ما يقتضيه التوكيل في تصرفه بنفسه.
(٣) (وإن): في ب، جـ وفي أ: فإن.
(٤) (وكله): في أ، ب وفي جـ: وكل.
(٥) لأن توكيله فيما لا يقدر عليه إذن في التوكيل فيه من جهة العرف.
(٦) أحدهما: له أن يوكل، لأنه ملك التوكيل، فملك كالموكل. والثاني: ليس له أن يوكل فيما يقدر عليه منه، لأن التوكيل يقتضي أن يتولى الوكيل بنفسه، وإنما أذن له فيما لا يقدر عليه للعجز، ولقي فيما يقدر عليه على مقتضى التوكيل.
(٧) (يقتسماه): في ب، جـ وفي أ: يقسماه.
(٨) وإن لم ينقسم جعلاه في حرز لهما، كما يفعل المالكان. والصحيح الأول: لأنه تصرف اشرك فيه بينهما، فلم يجز لأحدهما أن ينفرد ببعضه فيه كالبيع، ويخالف المالكين، لأن تصرف المالكين بحق الملك، =

стр. 1780

فإن وكله في الخصومة، لم يملك الإقرار على موكله، ولا المصالحة (١)، وبه قال مالك، وابن أبي ليلى، وزفر. وقال أبو حنيفة، ومحمد: (يملك) (٢) الإقرار عليه في مجلس الحكم (في) (٣) غير القصاص، والحدود (٤). (وقال أبو يوسف) (٥): يقبل إقراره عليه في غير مجلس الحكم أيضًا (٦).

الحواشي

(١) لأن الإذن في الخصومة لا يقتضي شيئًا من ذلك.
(٢) (يملك): في ب، جـ وفي أ: ملك.
(٣) (في): في ب، جـ وفي أ: من.
(٤) لأنه فوض الأمر إليه، لكن في مجلس القاضي، لأن التوكيل بالخصومة، أو بجواب الخصومة، وكل ذلك يختص بمجلس القاضي، ألا يرى أن الجواب لا يلزم في غير مجلس القاضي، وكذا الخصومة لا تندفع باليمين في غير مجلس القاضي، فتتقيد بمجلس القاضي، إلا أنه إذا أقر في غير مجلس القاضي يخرج عن الوكالة وينعزل، لأنه لو بقي وكيلًا لبقي وكيلًا بالإقرار عينا، لأن الإنكار لا يسمع منه للتناقض، والإقرار عينا غير موكل به. والوكيل بالخصومة في مال إذا قضى القاضي به، يملك قبضه عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر لا يملك. (بدائع الصنائع ٧: ٣٤٥٦).
(٥) (وقال أبو يوسف): في ب، جـ وفي أ: وقال يوسف.
(٦) لأن التوكيل تفويض ما يملكه الموكل إلى غيره، وإقرار الموكل لا تقف صحته على مجلس القاضي، فكذا إقرار الوكيل.

стр. 1781

فإن وكّله في قبض حق، فجحد من عليه الحق، فهل يملك أن (يحاكم في تثبيته) (١)؟ فيه وجهان: أصحهما: أنه لا يملك، ورواه الحسن عن أبي حنيفة، وهو مذهب أبي يوسف، ومحمد (٢). والثاني: أنه يملك التثبيت، وهو قول أبي حنيفة (٣). فإن وكّله في غير حضرة الحاكم، ثم حضر عند الحاكم يدعى لموكله شيئًا على خصم، فإنه يحتاج إلى إقامة البينة على (إثبات الوكالة، ويسمع الحاكم البينة)، (٤) على ذلك، وبه قال مالك. (وإن) (٥) أحضر خصمًا لموكله، قبل ثبوت وكالته عند الحاكم، وادّعى عليه حقا لموكله، لم تسمع دعواه. وقال أبو حنيفة: لا تسمع البينة على الوكالة، إلا أن يقدم خصمًا من خصوم موكله، ويدعي علية حقًا لموكله، فإذا أجاب المدعي عليه، حينئذ تسمع البينة على الوكالة. فعندنا: (تسمع) (٦) دعواه (للوكالة) (٧) من غير حضور خصم.

стр. 1782

وعنده: (لا يسمع) (١). وعندنا: (لا تسمع) (٢) دعواه على خصم الموكل، قبل ثبوت الوكالة. وعنده: تسمع. (وإن) (٣) وكله في خصومه، لم يعتبر رضا الخصم، وهو قول أبي يوسف ومحمد (٤). وقال أبو حنيفة: يعتبر رضا الخصم الحاضر (٥).

الحواشي

(١) (لا تسمع): في ب، جـ وفي أ: لا يسمع.
(٢) (لا تسمع): في ب، جـ وفي أ: لا يسمع.
(٣) (وإن): في ب، جـ، وفي أ: فإن.
(٤) ودلالة ذلك أن الدعوى من المدعي، والإنكار حق المدعى عليه، فقد صادف التوكيل من المدعي والمدعى عليه حق نفسه، فلا يقف على رضا خصمه، كما لو كان خاصمه بنفسه (بدائع الصنائع ٧: ٣٤٥١).
(٥) والأصل فيه: ما روي عن عبد اللَّه بن جعفر ﵄ أن سيدنا عليًا ﵁، كان لا يحضر الخصومة، وكان يقول: أن لها لحمًا يحضرها الشياطين فجعل الخصومة إلى عقيل ﵁، فلما كبر ورق، حوّلها إليّ، وكان علي يقول: ما قضى لوكيلي فلي، وما قضى على وكيلي فعليّ ومعلوم أن سيدنا عليًا ﵁، لم يكن ممن لا يرضى أحد بتوكيله، فكان توكيله برضى الخصم، فدل على الجواز برضا الخصم، واختلف في جوازه بغير رضا الخصم. قال أبو حنيفة: لا يجوز من غير عذر المرض والسفر. ولأبي حنيفة: أن الحق هو الدعوى الصادقة والإنكار الصادق، ودعوى المدعي خبر يحتمل الصدق والكذب، والسهو، والغلط، وكذا إنكار المدعى عليه، فلا يزداد الاحتمال في خبره بمعارضة خبر المدعي، فلم يكن كل ذلك حقًا، فكان الأصل أن لا يلزم به جواب، إلا أن الشرع ألزم الجواب لضرورة =

стр. 1783

(فإن) (١) ادعى رجل أنه وكيل فلان الغائب في الخصومة على فلان، فصدقه الخصم على الوكالة، لم يقبل الحاكم منهما، ولا يسمع تخاصمهما. وحكي عن أبي العباس بن سريج: أن الحاكم يقبل ذلك منهما، لأن إقرار الوكيل على موكله لا يقبل. وإن وكله في بيع سلعة، فباعها، لم يملك الإبراء عن الثمن. وقال أبو حنيفة: يصح إبراؤه، (ويضمنه) (٢) للموكل. (وإن) (٣) وكله في بيع فاسد، لم يملك الصحيح، ولا الفاسد (٤).

الحواشي

(١) (فإن): في ب، جـ وفي أ: وإن.
(٢) (ويضمنه): في ب، وفي أ، جـ: وتضمنه.
(٣) (وإن): في أ، ب، وفي: جـ (فإن).
(٤) إذا وكله في بيع فاسد كبيع الخمر أو الكلب أو الخنزير، أو بيع حر، أو بيع ما لا يملك كالمغصوب، أو بيع الثمر قبل بدو صلاحه، أو البيع بغير جنس الأثمان، أو بيع مباح بمحرم أو باع بما لا يتغابن الناس بمثله، أو أعطاه دراهم ليسلم فيما لا يجوز السلم فيه كاللحم، والثياب، بطلت الوكالة، لأن الشرع لم يأذن فيه للموكل، فكان الحظر على الوكيل، وما كان محظورًا على الوكيل لنفسه، كان محظورًا عليه نيابة لغيره، فإذا استبدل المبيع المحرم بمباح، أو إبدال المسلم فيه بمجاز السلم فيه، لم يملك ذلك من قبل أنه لم يأذن له =

стр. 1784

وقال أبو حنيفة: يملك الصحيح (١)، ويملك الموكل المطالبة بالثمن. وقال أبو حنيفة: المطالبة بالثمن (للوكيل) (٢)، دون الموكل. وهل يملك الوكيل قبض الثمن؟ فيه وجهان: أحدهما (٣): (أنه) (٤) لا يملك (٥). والثاني: يملك (٦). وكذا الوجهان في الوكيل في الشراء، هل يملك قبض المبيع؟

الحواشي

(١) قال أبو حنيفة وأبو يوسف -رحمهما اللَّه تعالى-: يملك الصحيح، لأن هذا ليس بخلاف حقيقة، لأن البيع الصحيح خير، وكل موكل بشيء موكل بما هو خير، وكل موكل بشيء موكل بما هو خير منه دلالة، والثابت دلالة كالثابت نصًا، فكان آتيًا بما وكل به فلا يكون مخالفًا. (بدائع الصنائع ٧: ٣٤٦٦).
(٢) (للوكيل): في ب، جـ وفي أ: للموكل.
(٣) (أحدهما): في أ، ب وفي جـ: أصحهما.
(٤) (أنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٥) إن قلنا: أنه قد يوكل في البيع من لا يأمنه على قبض الثمن، فعلى هذا ليس له قبض الثمن.
(٦) إن قلنا: أن العرف في البيع، تسليم للمبيع وقبض للثمن، وأنه موجب للبيع، ملك القبض فكان كتسليم المبيع، فعلى هذا ليس له تسليم المبيع إلا بقبض الثمن، فإن سلمه قبل قبض ثمنه ضمنه (المجموع ١٣: ١٥٢).

стр. 1785

أصحهما: (أنه) (١) إذا سلم الثمن (قبض) (٢) المبيع، وإذا سلم المبيع قبض الثمن. وإن وكله في شراء عبد، فاشتراه وسلم الثمن، ثم خرج العبد مستحقًا، فهل له أن يخاصم في دَرك الثمن؟ فيه وجهان: فإن وكله في البيع في مكان بعينه، وكان الثمن فيه، وفي غيره سواء، (ففيه) (٣) وجهان: أحدهما: أنه لا يملك البيع في غيره (٤). والثاني: أنه يملك (٥).

الحواشي

(١) (أنه): في أ، ب، وفي جـ: ساقطة.
(٢) (قبض): في ب، جـ وفي أ: قبل.
(٣) (ففيه): في أ، ب وفي: جـ (فيه).
(٤) إذا كان في المكان غرض صحيح، لاختلاف الأسعار باختلاف الأماكن، أو جودة النقود وهو شرط لازم، فلا يجوز للوكيل أن يبيعه في غير ذلك المكان، فإن فعل وسلمه، فالبيع باطل، وهو بالتسليم ضامن.
(٥) فإن لم يكن في ذلك المكان غرض صحيح، ولا معنى مستفاد، نظر في صفة إذنه، فإن قال: لا تبيعوا إلا في مكان كذا، أو في سوق كذا، لزم، وكان بيع الوكيل في غير ذلك المكان باطلًا، لصريح النهي عنه. وإن قال: بعه في سوق كذا، أو في مكان كذا، ولم يصرح بالنهي عما سواه، ففي لزوم اشتراطه وجهان: أحدهما: أنه شرط لازم، لا يجوز للوكيل أن يبيعه في غيره، لأنه أملك بأحوال إذنه. والوجه الثاني: أنه شرط غير لازم، لفساد الغرض المقصود به، والأول: أشبه، واللَّه تعالى أعلم. (المجموع ١٣: ١٥٥).

стр. 1786

وإن وكله في بيع سلعة، لم يملك أن يبيعها من نفسه (١)، وهل يملك بيعها من أبيه، أو ابنه الكبير؟ فيه وجهان: أحدهما: لا يجوز، وهو قول أبي إسحاق المروزي، وقول أبي حنيفة (٢). والثاني: أنه يجوز، وهو قول أبي سعيد الاصطخري (٣)، (وكذلك) (٤) الوصي، والحاكم بمنزلة الوكيل في ذلك. ويجوز للأب، والجد، أن يبيع من نفسه, مال ولده الصغير (٥).

الحواشي

(١) لأن العرف في البيع، أن يوجب لغيره، فحمل الوكالة عليه، ولأن إذن الموكل يقتضي البيع ممن يستقصى في الثمن عليه، وفي البيع من نفسه لا يستقصى في الثمن، فلم يدخل في الإذن. (المجموع ١٣: ١٥٧).
(٢) لأنه متهم في الميل إليهما، كما يتهم في الميل إلى نفسه، ولهذا لا تقبل شهادته لهما، كما لا تقبل شهادته لنفسه.
(٣) لأنه يجوز أن يبيع منه ماله، فجاز له أن يبيع منه مال موكله كالأجنبي.
(٤) (وكذلك): في جـ وفي أ, ب ولذلك.
(٥) قال في الحاوي: قال المزني: (اعلم للوكيل وللوصي أن يشتري من نفسه)، اعلم أن النيابة في البيع والشراء قد يكون من أربعة أوجه: أحدها: من جهة النسب، وهي الأب، والجد على ابنه الطفل. والثاني: من جهة الحكم، وهي للحاكم أو أمينه على المولى عليه لصغر، أو سفه. والثالث: من جهة الوصية، وهي وصاية الأب، والجد وغيرهما على الطفل ممن تصح وصايته. والرابع: من جهة الوكالة، وهو الوكيل الرشيد. واختلف الفقهاء: هل لهم ولاية أن يبيعوا على أنفسهم ما لهم بيعه؟ ويشتروا من أنفسهم ما لهم شراؤه؟ على أربعة مذاهب: ذكرهما القفال، وأذكر فقط حجة المانعين والمجيزين. =

стр. 1787

وقال مالك الأوزاعي: يجوز للجميع البيع من نفسه. وقال أبو حنيفة: يجوز للوصي أن يشتري بأكثر من ثمن المثل زيادة على ما يتغابن الناس بمثله. وقال زفر: لا يجوز للأب، والجد أيضًا البيع من نفسه، كما لا يجوز لغيرهما. فإن أذن للوكيل أن يبيع من نفسه، لم يصح بيعه في أصح الوجهين. والثاني: أنه يجوز. وحكى الشيخ أبو حامد ﵀: في تزويج بنت عمه من نفسه بإذنها وجهين أيضًا. (وإن) (١) وكّل وكيلًا في بيع عبده، ووكله آخر في ابتياعه له، لم يجز أن يتولى شطري البيع (٢).

стр. 1788

وحكى الشيخ أبو نصر ﵀ وجهًا آخر: أنه يجوز، بناءًا على ما ذكرناه من الوجهين. وحكى الشيخ أبو حامد: أنه لا يصح وجهًا واحدًا. فإن وكل وكيلًا في الخصومة عنه لرجل، ووكله ذلك الرجل في خصومته, ففيه وجهان: أصحهما: أنه لا يصح (١). وإن وكل عبد (رجل) (٢) ليشتري له نفسه، أو غيره من مولاه، ففيه وجهان: أحدهما: يجوز (٣). والثاني: لا يجوز (٤). وإن وكل صبيًا في البيع، لم يصح.

الحواشي

(١) لأنه توكيل في أمر يجتمع فيه غرضان متضادان، فلم يصح, كما لو وكله أحدهما في بيع عبده, ووكله آخر في شرائه. والوجه الثاني: يصح، لأنه لا يتهم في إقامة الحجة لكل واحد منهما مع حضور الحاكم.
(٢) (رجل) في ب, وفي أ، جـ رجلًا.
(٣) لأنه لما جاز توكيله في الشراء من غير مولاه, جاز توكيله في الشراء من مولاه.
(٤) لأن يد العبد كيد المولى، ولهذا يحكم له بما في يد البعد، كما يحكم له بما في يده. ثم لو وكل المولى في الشراء من نفسه, لم يجز فكذلك إذا وكل العبد. (المهذب مع المجموع ١٣: ١٥٨).

стр. 1789

وقال أبو حنيفة: يصح إذا كان يعقل (ما) (١) يقوله، ولا يحتاج إلى إذن وليه (٢). وإن وكله في إبراء نفسه من دينه، صح إبراؤه، وذكر فيه وجه آخر، أنه لا يصح، والأول: أصح. فإن باع الوكيل عبد موكله، ثم أقر الوكيل أنه باعه بغير أمر موكله. فقد حكى في الحاوي عن أبي العباس بن سريج: فيه قولين: أحدهما: أن البيع لازم، إلا أن يجحد الموكل الإذن. والثاني: أن البيع لا يلزم، إلا أن يثبت إذن الموكل. فإن (وكله) (٣) في شراء سلعة، لم يجز أن يشتري سلعة (معيبة) (٤). وقال أبو حنيفة: يجوز ذلك، حتى قال: يجوز أن يشتري الرقبة العمياء، ومقطوعة اليدين، والرجلين.

الحواشي

(١) (ما): في أ، جـ وفي: ب (فيما).
(٢) لأن البلوغ والحرية ليسا بشرط لصحة الوكالة، فتصح وكالة الصبي العاقل، والعبد مأذونين كانا أو محجورين، والدليل على ذلك: ما روى أن رسول اللَّه ﷺ لما خطب أم سلمة قالت: إن أوليائي غيب يا رسول اللَّه، فقال ﷺ : ليس فيهم من يكرهني، ثم قال لعمرو ابن أم سلمة، قم فزوج أمك مني، فزوجها من رسول اللَّه ﷺ ، وكان صبيًا. (بدائع الصنائع ٧: ٣٤٤٧) رواه أحمد في المسند ٦: ٢٩٥. وأنظر المعجم المفهرس ٢: ٣٥٢.
(٣) (وكله): في أ، ب وفي جـ: وكل.
(٤) (معيبة): في جـ وفي أ، ب: معينة، والأول: هو الصحيح. لأن إطلاق البيع، يقتضي السلامة من العيب.

стр. 1790

(فإن) (١) اشترى الوكيل معيبًا، ولم يعلم بعيبه، ثبت له الرد (٢)، فإن قال له البائع (لا ترد) (٣) حتى (تستأذن) (٤) الموكل، فإن رضي به وإلا (قبلته فأقرّ) (٥) الرد بهذا الشرط، سقط حقه من الرد في أحد الوجهين (٦). فإن رضي الوكيل بالعيب، سقط خياره، (فإن) (٧) لم يرض الموكل بالعيب، ولم يصدق البائع الوكيل أنه اشتراه لغيره، فالمنصوص، أنه يلزم في حق الوكيل (٨).

الحواشي

(٢) (فإن): في ب، جـ، وفي: أ (وإن).
(٢) فإن اشترى معيبًا نظرت: فإن اشتراه وهو يعلم أنه معيب لم يصح الشراء للموكل، لأنه اشترى له ما لم يأذن فيه، فلم يصح له. - وإن اشتراه وهو لا يعلم أنه معيب ثم علم، لم يخل الأمر: إما أن يرضى به أو لا يرضى. فإن لم يرض به نظرت: فإن علم الموكل ورضي به لم يجز للوكيل رده، لأن الرد لحقه وقد رضي به فسقط، وإن لم يعلم الموكل، ثبت للوكيل الرد، لأن ظلامة حصلت بعقده فجاز له رفعها، كما لو اشترى لنفسه (المهذب مع المجموع ١٣: ١٦١)
(٣) (لا ترد): في ب، جـ وفي أ: لا يرد.
(٤) (تستأذن): في ب، وفي أ، جـ: يستأذن.
(٥) (قبلته فأقر): في ب، جـ وساقطة من: أ.
(٦) سقط لأنه ترك الرد مع القدرة. والوجه الثاني: لا يسقط، لأنه لم يرض بالعيب، فإن ادعى البائع أن الموكل علم بالعيب ورضى به، فالقول قول الوكيل مع يمينه، لأن الأصل عدم الرضا (المهذب مع المجموع ١٣: ١٦١).
(٧) (فإن): في ب، جـ وفي أ: وإن.
(٨) لأنه ابتاع في الذمة للموكل ما لم يأذن فيه له.

следующие страницы →