Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 1821–1860 · переход к 1826.

стр. 1821

والثاني: لا يقبل قوله في (التوكيل) (١)، ولا يقبل قول الوكيل في الرد، ويصير ضامنًا (٢). فإن قبض (الوكيل) (٣) الثمن (فطالبه) (٤) الموكل بدفعه، فوعده، وأخره عنه، ثم ادعى أنه كان قد تلف قبل مطالبته، أو قال: كنت قد رددته قبل مطالبته، لم يقبل، فإن أقام (بينة) (٥) على ذلك، لم (تسمع) (٦) على أحد الوجهين، وهو اختيار القاضي أبي الطيب ﵀. فإن ادعى أنه وكله في بيع عبد، فباعه، وقبض ثمنه، فجحد ذلك، ثم أقر وادعى أنه كان قد تلف، أو رده، لم يقبل قوله، وسماع البينة على الوجهين (٧).

الحواشي

(١) (التوكيل): في أ، ب وفي جـ بالتوكيل.
(٢) إن قول المودع غير مقبول في الوكالة، لأنه يدعي عقد توكيل على غيره، فعلى هذا لا يقبل بقبول الوكيل في الرد، ويصير المودع ضامنًا، وليس له إذا غرم الوديعة أن يرجع بها على الوكيل، لأن المودع مفرط بترك الإشهاد في التوكيل، فصار ضامنًا لتفريطه، فلم يجز أن يرجع به على غيره.
(٣) (الوكيل): في أ، ب وفي جـ: للوكيل.
(٤) (فطالبه): في أ، ب وفي جـ: وطالبه.
(٥) (بينة): في أ، جـ وفي ب: البينة.
(٦) (تسمع): في جـ وفي أ، ب يسمع.
(٧) قال المزني: ولو قال: وكلتك ببيع متاعي، فقبضته مني وأنكر، ثم أقر، أو قامت عليه البينة، ضمن -أي انتقل من حال الأمين إلى حال الضامن- لأنه خرج بالجحود من الأمانة، وهذا صحيح. وصورة ذلك: في رجل ادعى على رجل أنه وكله ببيع متاعه، وأقبضه إياه، فأنكر المدعى عليه الوكالة، وقبض المتاع، فالقول: قوله مع يمينه، لأنه =

стр. 1822

فإن امتنع من التسليم إلى موكله حتى (يشهد) (١)، ففيه ثلاثة أوجه: أصحها: أنه ليس له ذلك (٢). والثاني: (له ذلك) (٣). قال الشيخ أبو نصر ﵀: لا بأس به عندى إذا كان الإشهاد ممكنًا لا يؤدي إلى تأخير الحق، فأما إذا أدى إلى تأخير (الدفع) (٤) لتعذر الإشهاد (٥)، (فيفصل) (٦) بين أن يكون مضمونًا، أو غير مضمون عليه، ببينة، أو لا بينة عليه.

الحواشي

(١) (يشهد) في ب، جـ وفي أ: شهد.
(٢) أنه ليس له ذلك، وهو الصحيح، ولا يلزم الموكل بالإشهاد على نفسه بالقبض لأن قول الوكيل مقبول في الدفع، فعلى هذا يصير بالمنع ضامنًا، وعليه الغرم إن تلف.
(٣) (له ذلك): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب وهو الصحيح. والوجه الثانى: له ذلك، أي له الامتناع بالدفع إلا بالإشهاد ليسلم من اليمين مع الإكذاب، فعلى هذا: لا يصير بالمنع ضامنًا، ولا غرم عليه إن تلف.
(٤) (الدفع): في ب، جـ وفي أ: الحق دفع.
(٥) (لتعذر): في أ، ب وفي جـ: فتعذر.
(٦) (فيفصل): في ب، جـ وفي أ: غير واضحة.

стр. 1823

والثالث: (أنه إن كان قد قبض) (١) المال بإشهاد، لم يلزمه الدفع، (وإن قبضه من غير إشهاد) (٢) لزمه دفعه من غير إشهاد، وهو قول مالك (٣): فإن امتنع (الوكيل) (٤) من دفع الثمن، ثم بان له أنه كان تالفًا قبل امتناعه، ولم يعلم بحاله، فلا ضمان عليه في أصح الوجهين.

الحواشي

(١) (أنه إن كان قد قبض): في ب، جـ وفي أ: أنه كان قبض.
(٢) (وإن قبضه من غير إشهاد): مكررة في أ.
(٣) أنه إذا قبض المال بالإشهاد، لم يلزم دفعه إلا بالإشهاد، وإن قبضه بغير إشهاد لزمه الدفع بغير إشهاد، فأما من كان غير مقبول القول في الدفع، فلا يلزمه الدفع إلا بالإشهاد، سواء كان ضامنًا كالغاصب والمستعير، أو غير ضامن كالمرتهن. فأما المضارب والأجير المشترك: - فإن قلنا: بأحد الوجهين: إن قوله في الدفع غير مقبول، لم يلزمهم الدفع إلا بالإشهاد. - وإن قلنا: بالصحيح من المذهب: إن قولهم في الدفع مقبول ففي وجوب الإشهاد لهم ثلاثة أوجه. (المجموع ١٣: ٢٠٨).
(٤) (الوكيل): في ب، جـ وفي أ: التوكيل.

стр. 1824

كتاب الوديعة (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) (كتاب الوديعة): غير واضحة في: جـ. يقال: ودعته، أودعه ودعا: تركته. وأصل المضارع الكسر، ومن ثم حذفت الواو ثم فتح لمكان حرف الحلق. قال بعض المتقدمين: وزعمت النحاة: أن العرب أماتت ماضي يدع، ومصدره، وإسم الفاعل. وقد قرأ مجاهد، وعروة، ومقاتل، وابن أبي عبلة، ويزيد النحوي: (ما وَدَعَك ربُك) بالتخفيف. وفي الحديث: لينتهين قوم عن ودعهم الجمعات "أي: عن تركهم، فقد رويت هذه الكلمة عن أفصح العرب، ونقلت من طريق القراء، فكيف يكون أماته، وقد جاء الماضي في بعض الأشعار، وما هذه سبيله فيجوز القول بقلة الاستعمال، ولا يجوز القول بالاماتة. ووادعته موادعة: صالحته، والاسم الوداع بالكسر. وودّعته توديعا، والإسم الوداع بالفتح، مثل سلّم سلامًا، وهو: أن تُشيعَه عند سفره. والوديعة فعيلة بمعنى مفعولة، وأودعت زيدًا مالًا، دفعته إليه، ليكون عنده وديعة، وجمعها ودائع، واشتقاقها من الدعة، وهي الراحة، أو أخذته منه وديعة فيكون الفعل من الأضداد، لكن الفعل في الدفع أشهر، واستودعته مالًا: =

стр. 1825

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = دفعته له وديعة يحفظه، وقد ودع زيد بضم الدال وفتحها وداعة بالفتح، والإسم: الدّعَة وهي الراحة، وخفض العيش، والهاء عوض من الواو. (المصباح المنير ١: ١٠١٢ - ١٠١٣). والمناسبة بين الإقرار، والعارية، والهبة والإجارة: الترقي من الأدنى إلى الأعلى، لأن الوديعة أمانة بلا تمليك شيء، وفي العارية: تمليك المنفعة بلا عوض، وفي الهبة: تمليك العين بلا عوض، وفي الإجارة: تمليك المنفعة بلا عوض، وفي الهبة: تمليك العين بلا عوض، وفي الإجارة: تمليك المنفعة بعوض، وهي عقد لازم، واللازم أقوى وأعلى مما ليس بلازم، فكان في الكل، الترقي من الأدنى إلى الأعلى. ثم محاسن الوديعة ظاهرة: إذ فيه إعانة عباد اللَّه تعالى في الحفظ، ووفاء الأمانة، وهو من أشرف الخصال عقلًا وشرعًا. قال ﵊: (الأمانة: تجر الغنى، والخيانة تجر الفقر)، وفي المثل: الأمانة: أقامت المملوك مقام الملوك، والخيانة: أقامت الملوك مقام المملوك: (فتح القدير ٧: ٨٨). والأصل فيها: الكتاب، والسنة والإجماع. أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى: ﴿إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا﴾ سورة النساء: ٥٨، وقد قيل في سبب النزول: إن المراد رد مفتاح الكعبة على عثمان ابن أبي طلحة، لأنه حين أتاه به، قال: خذه بأمانة اللَّه تعالى، ولكن ظاهر الآية، يتناول كل أمانة. (المبسوط للسرخسي ١١: ١٠٩). وقوله تعالى ﴿فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُكُمْ بَعْضًا فَلْيُؤَدِّ الَّذِي اؤْتُمِنَ أَمَانَتَهُ﴾ البقرة: ٢٨٣. وأما السنة: فقول رسول اللَّه ﷺ : (أدّ الأمانة إلى من ائتمنك، ولا تخن من خانك) أخرجه أبو داود والترمذي والحاكم عن أبي هريرة: سنن أبي داود وقال ﷺ : علامة المنافق ثلاث: إذا حدث كذب، وإذا وعد أخلف، وإذا ائتمن خان) صحيح البخاري بحاشية السندي ٢: ١٢٧، وعلى الموحد أن يحترز عما هو من علامة المنافق، وذلك بأن يحفظ الوديعة على الوجه الذي يحفظ به مال نفسه فيضعها في بيته أو صندوقه، لأنه وعد لصاحبها ذلك، =

стр. 1826

إذا أودعه صبي (١)، سفيه، وخاف إن لم يأخذها منه أتلفها (فأخذها) (٢) ففيه وجهان بناءًا على القولين في المحرم إذا (خلص) (٣) صيدًا من فم جارحة، وأمسكه ليحفظه (٤). فإن أودع الرشيد صبيًا مالًا، فأتلفه، ضمنه في أحد الوجهين (٥).

الحواشي

(١) لا يصح الإيداع إلا من جائز التصرف في المال، فإن أودعه صبي أو سفيه، لم يقبل، لأنه تصرف في المال، فلم يصح من الصبي والسفيه كالبيع، فإن أخذها منه ضمنها، لأنه أخذ ماله من غير إذن فضمنه كما لو غصبه ولا يبرأ من الضمان إلا بالتسليم الناظر في ماله كما نقول فيما غصبه من ماله. (المهذب ١: ٣٦٦).
(٢) (فأخذها): في ب، جـ وفي أوأخذها.
(٣) (خلّص): في ب، جـ وفي أ: أخلص.
(٤) الوجه الأول: لا يضمن، لأنه قصد حفظه. والثاني: يضمن، لأنه ثبتت يده عليه من غير ائتمان. (المهذب ١: ٣٦٦).
(٥) إن تلف عنده لم يضمن، لأنه لا يلزمه حفظه فلا يضمنه، كما لو تركه عند بالغ من غير إيداع فتلف، وإن أتلفه بنفسه فإنه يضمنه، لأنه لم يسلط على إتلافه، فيضمنه بالإتلاف، كما لو أدخله داره فأتلف ماله. (المهذب ١: ٣٦٦).

стр. 1827

والثاني: لا يضمنه، وهو قول أبي حنيفة (١). فإن ولدت البهيمة المودعة عنده، كان الولد أمانة (٢)، وهل يجوز له إمساكه؟ فيه وجهان: أحدهما: يجوز (٣). والثاني: لا يجوز (٤)، ويجب أن يعلم صاحبه. ويجب حفظ الوديعة في حرز مثلها، فإن قال له (لا تقفل عليها فأقفل، أو قال) (٥) لا تقفل قفلين فأقفل عليها قفلين، أو لا ترقد عليها،

الحواشي

(١) وهذا وجه أبي حنيفة ومحمد رحمهما اللَّه: ووجه قولهما: أن إيداع الصبي المحجور إهلاك للمال معنى، فكان فعل الصبي إهلاك مال قائم صورة لا معنى، فلا يكون مضمونًا عليه. ودلالة ما قلنا: إنه لما وضع المال في يده، فقد وضع في يد من يحفظه عادة، ولا يلزمه الحفظ شرعًا، ولا شك أنه لا يجب عليه حفظ الوديعة شرعًا، لأن الصبي ليس من أهل وجوب الشرائع عليه، والدليل على أنه لا يحفظ الوديعة عادة، أنه منع ماله، ولو كان يحفظ المال عادة لدفع إليه، قال اللَّه ﵎: ﴿فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ﴾، سورة النساء، ٦/ ١٤. وبهذا فارق المأذون لأنه يحفظ المال عادة، ألا ترى أنه دفع إليه ماله ولو لم يوجد منه الحفظ عادة، لكان الدفع إليه سفهًا، بخلاف ما إذا كانت الوديعة عبدًا أو أمة، لأن هناك لا يجب عليه ضمان المال أيضًا، وإنما يجب عليه ضمان الدم، لأن الضمان الواجب بقتل العبد ضمان الآدمي لا ضمان المال، والعبد من حيث أنه آدمي قائم من كل وجه قبل الإيداع وبعده فهو الفرق. (بدائع الصنائع للكاساني ٦: ٢٠٧).
(٢) لأنه لا سبب منه ولا من أمه يوجب الضمان.
(٣) لأن إيداع الأم إيداع لما يحدث منها.
(٤) بل يجب أن يعلم صاحبه، كما لو ألقت الريح ثوبًا في داره.
(٥) (لا تقفل عليها فأقفل، أو قال) ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ، وهو الصحيح.

стр. 1828

فرقد عليها، لم يضمن على ظاهر المذهب (١). وقيل: يضمن، وليس بشيء (٢). فإن قال له: احفظها في هذا البيت، ولا (تنقلها) (٣) إلى مثله، ولا إلى ما هو فوقه، فنقلها إلى مثله، أو أعلى منه، ضمنها على قول أبي إسحاق (٤)، وعلى قول أبي سعيد الاصطخري، وأبي علي الطبري، ذكره في الإفصاح، لا يضمن (٥). وقال أبو حنيفة: إن نهاه عن نقلها من بيت، فنقلها إلى بيت آخر في الدار، لم يضمن (٦). وإن نهاه عن نقلها من الدار، فنقلها إِلى غيرها، ضمن (٧).

الحواشي

(١) لأنه زاده في الحرز.
(٢) لأنه نبه اللص عليه وأغراه به.
(٣) (تنقلها): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(٤) لأنه نهاه عن النقل، فضمنه بالنقل.
(٥) لأنه جعله في مثله، فأشبه إذا لم ينهه عن النقل. (المهذب ١: ٣٦٧).
(٦) لأن البيتين من دار واحدة، لا يختلفان في الحرز عادة.
(٧) فإن كانت الداران في الحرز سواء، أو كانت الثانية أحرز، لا تدخل في ضمان لأن التقييد غير مفيد، وإن كانت الأولى أحرز من الثانية، دخلت في ضمانه، لأن التقييد به عند تفاوت الحرز مفيد، وكذلك لو أمره أن يضعها في داره في هذه القرية، ونهاه أن يضعها في داره في قرية أخرى، فهو على هذا التفصيل. والأصل في ذلك: أن كل شرط يمكن مراعاته، ويفيد فهو معتبر، وكل شرط لا يمكن مراعاته ولا يفيد فهو هدر، وهذا عند الحنفية، وعند الشافعي ﵀: تجب مراعاة الشروط في المواضع كلها، حتى أن المأمور بالحفظ في بيت معين لا يملك الحفظ في بيت آخر من دار واحدة، ووجه قول الشافعي: أن الأصل اعتبار تصرف العاقل على الوجه الذي أوقعه فلا يترك هذا =

стр. 1829

فإن قال له: لا تنقل، وإن خفت الهلاك، فنقلها عند خوف الهلاك، لم يضمن (١)، وإن تركها حتى تلفت، لم يضمنها في أصح الوجهين، وهو قول أبي العباس وأبي إسحاق (٢). والثاني: يضمنها، وهو قول أبي سعيد الاصطخري (٣). فإن قال له: اربطها في كمك، فأمسكها في يده، فضاعت. فقد روى المزني: أنه لا يضمن. وروى الربيع: أنه (يضمن) (٤).

стр. 1830

فمن أصحابنا: من (جعلها) (١) على قولين (٢). ومنهم من قال: إن ربطها في كمه، وأمسكها بيده (لم) (٣) يضمن (٤)، وإن لم يربطها (٥) في كمه، ضمن (٦). (فإن) (٧) سافر بالوديعة مع القدرة على صاحبها، أو وكيله، أو الحاكم، أو أمينه، ضمنها (٨). وقال أبو حنيفة: إذا كان السفر آمنًا، لم يضمن، وحكى (مثله) (٩) عن أبي علي ابن أبي هريرة (١٠).

الحواشي

(١) (جعلها): في ب، جـ وفي أ: حملها، وهذا تصحيف من النساخ.
(٢) أحدهما: لا يضمن، لأن اليد أحرز من الكم، لأنه قد يسرق من الكم ولا يسرق من اليد. والثاني: أنه يضمن، لأن الكم أحرز من اليد، لأن اليد حرز مع الذكر دون النسيان والكم حرز مع النسيان والذكر. (المهذب ١/ ٣٦٧).
(٣) (لم): مكرّرة في أ، ب، وغير مكررة في جـ.
(٤) لأن اليد مع الكم أحرز من الكم.
(٥) أي وإن تركها في يده ولم يربطها في كمه.
(٦) لأن الكم أحرز من اليد، وحمل الروايتين على هذين الحالين.
(٧) (فإن): في ب، جـ وفي أ: وإن.
(٨) لأن الإيداع يقتضي الحفظ في الحرز، والسفر ليس من مواضع الحفظ، لأن السفر إما أن يكون مخوفًا أو آمنًا لا يوثق بأمنه، فلا يجوز مع عدم الضرورة.
(٩) (مثله): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(١٠) إن أراد السفر بها وقد نهاه المالك عن ذلك، ضمنها، لأنه مخالف لصاحبها وإن لم يكن نهاه لكن الطريق مخوف، أو البلد الذي يسافر إليه مخوف، ضمنها، لأنه فرط في حفظها، وإن لم يكن كذلك فله السفر بها. نص عليه =

стр. 1831

فإن دفع الوديعة إلى الحاكم من غير عذر، ولم يجد صاحبها، ولا وكيله، ضمنها (١). وذكر القاضي أبو الطيب ﵀ وجهًا آخر: أنه لا يضمن. وإن أودعها عند أمين مع وجود الحاكم، ولم يجد صاحبها، ولا وكيله، وسافر، ففيه وجهان:

стр. 1832

أحدهما: وهو قول أبي سعيد الاصطخري، أن عليه الضمان (١). والثاني: وهو قول أبي إسحاق، أنه لا ضمان عليه (٢). فإن أودع الوديعة غيره من غير ضرورة، ضمنها (٣). فإن هلكت عند الثاني، جاز لصاحبها أن يضمن أيهما شاء (٤)، فإن ضمن الثاني ولم يعلم بالحال، فهل يرجع على الأول؟ فيه وجهان: أحدهما: يرجع (عليه) (٥). والثاني: لا يرجع (٦).

الحواشي

(١) لأن أمانة الحاكم مقطوع بها، وأمانة الأمين غير مقطوع بها، فلا يجوز ترك ما يقطع به بما لا يقطع به كما لا يترك النص للاجتهاد.
(٢) لأنه أمين فأشبه الحاكم، وهو ظاهر النص (المهذب ١: ٣٦٧).
(٣) وهو قول شريح، ومالك، والشافعي، وأبي حنيفة وأصحابه، وإسحاق، وقال ابن أبي ليلى: لا ضمان عليه، لأن عليه حفظها، واحرازها، وقد أحرزها عند غيره، وحفظها به، ولأنه يحفظ ماله بإيداعه، فإذا أودعها فقد حفظها بما يحفظ به ماله، فلم يضمنها، كما لو حفظها في حرزه. ولنا: أنه خالف المودع، فضمنها، كما لو نهاه عن إيداعها، وهذا صحيح، فإنه أمره بحفظها بنفسه، ولم يرض لها غيره (المغني ٦: ٤٣٨).
(٤) فالأول: لأنه سلم ما لم يكن له تسليمه، والثاني: لأنه أخذ ما لم يكن له أخذه.
(٥) (عليه): ساقطة من أ، لأنه دخل على أنه أمانة، فإذا ضمن رجع على من غرّه.
(٦) لأنه هلك في يده فاستقر الضمان عليه, فإن ضمن الأول، فإن قلنا: إن الثاني إذا ضمن يرجع على الأول - لم يرجع الأول عليه، وإن قلنا: أنه لا يرجع، رجع الأول عليه. (المهذب ١: ٣٦٨).

стр. 1833

فإن دفع الوديعة إلى وكيل المالك (عن) (١) وكالة عامة، ففيه وجهان, بناءًا على الوجهين في صحة الوكالة العامة. - فإن قلنا: يصح، جاز الدفع إليه، ولزم الوكيل أن يشهد على نفسه بالقبض، إذا طلب المودع ذلك، وجهًا واحدًا. - وإن قلنا: لا يصح، لم يجز الدفع إليه. فإن دفن الوديعة في داره، وأعلم بمكانها ثقةً أمينًا، صح (٢)، وهل يراعى في هذا الإعلام، حكم الشهادة، أو حكم الائتمان؟ فيه وجهان: أحدهما: أن حكمه حكم الشهادة، فلا يجوز أقل من شاهدين، أو شاهد وامرأتين. والوجه الثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة: أنه يراعى فيه حكم الائتمان. فعلى هذا: يجوز أن يُعلِمَ واحدًا ثقةً، رجلًا كان، أو امرأة. إذا أسلم إليه عينا وأمره أن يودعها عند إنسان سماه، ففي وجوب الإشهاد على الدفع إليه وجهان: - فإن قلنا: لا يجب الإشهاد، فأنكر المأذون في (الدفع إليه) (٣)، فالقول: قول المالك مع يمينه دون الرسول.

الحواشي

(١) (عن): في ب وساقطة من أ، جـ.
(٢) إن كان في موضع لا يد فيه لأحد، ضمن، لأن ما تتناوله الأيدي معرض للأخذ، فإن كان في موضع مسكون، فإن لم يعلم بها أحدًا، ضمن لأنه ربما أدركته المنية في السفر، فلا تصل إلى صاحبها. فإن أعلم بها من لا يسكن في الموضع ضمن، لأن ما في البيت إنما يكون محفوظًا بحافظ، فإن أعلم بها من يسكن في الموضع، فإن كان غير ثقة، ضمن لأنه عرضه للأخذ وإن كان ثقة، فهو كما لو استودع ثقة ثم سافر. (المهذب ١: ٣٦٨).
(٣) (في الدفع إليه): مكررة في أ، وغير مكررة في ب، جـ.

стр. 1834

وحكي عن أبي حنيفة أنه قال: القول قول الرسول مع يمينه على المالك. فإن ادعى المودع الرد على المالك، فالقول: قوله مع يمينه (١). وقال مالك: إن كان قد أشهد عليه عند الايداع، لم يقبل قوله في الرد، وإن لم يكن قد أشهد، قبل (٢).

الحواشي

(١) لأنه أخذ العين لمنفعة المالك، فكان القول في الرد قوله. هذا ولا خلاف في وجوب رد الوديعة على مالكها إذا طلبها فأمكن أداؤها إليه بغير ضرورة. وقد أمر اللَّه تعالى بذلك فقال تعالى: ﴿إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا﴾ النساء ٥٨. وأمر به رسول اللَّه ﷺ فقال: "أدّ الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك" سبق تخريجه. يعني عند طلبها، ولأنها حق لمالكها، لم يتعلق بها حق غيره، فلزم أداؤها إليه كالمغصوب والدين الحال، فإن امتنع من دفعها في هذه الحال فتلفت ضمنها، لأنه صار غاصبًا، لكونه أمسك مال غيره بغير إذنه بفعل محرم، فأشبه الغاصب، فأما إن طلبها في وقت لم يمكن دفعها إليه لبعدها أو لمخافة في طريقها، أو للعجز عن حملها، أو غير ذلك لم يكن متعديًا بترك تسليمها، لأن اللَّه تعالى لا يكلف نفسًا إلا وسعها، وإن تلفت لم يضمنها لعدم عدوانه، وإن قال: أمهلوني حتى أقضي صلاتي، أو آكل فإني جائع، أو أنام فإني ناعس أو ينهضم عني الطعام فإني ممتلىء، أمهل بقدر ذلك (المغني لابن قدامة ٦: ٤٤٥).
(٢) فلا يبرأ إلا بإشهاد على ردها، لأنه حين أشهد عليه، لم يكتف بأمانته، ولا بد أن تكون البينة مقصودة للتوثق، وبذلك قيد غير واحد المدونة، أما إذا دفعها بمحضر شهود ولم يشهد عليها، فليس بشهادة حتى يقول: اشهدوا بأني استودعته كذا وكذا، والمراد بقوله حتى يقول اشهدوا: هذا بيان لمعنى قصد التوثق، وفي بعض التقارير: أن المراد بقصد التوثق أن يقصد بالإشهاد عليه عدم قبول دعواه الرد بمجردها، وكذا في بعض شراح العلامة خليل، وهو الظاهر. قلت: وعليه فظاهر المصنف وغيره أنه يكفي في كونها مقصودة للتوثق =

стр. 1835

فإن سلم الوديعة إلى زوجته، أو خادمه ليحفظها، فهلكت، ضمنها (١). وقال أبو العباس بن سريج: إذا استعان بزوجته، أو خادمه في إحراز الوديعة ولم تغب عن بصره، جاز ولا ضمان عليه. وقال أبو حنيفة: لا ضمان عليه في الجميع (٢). وقال الشافعي ﵀: (إن) (٣) هلك (وعنده) (٤) وديعة

الحواشي

(١) لأن العقد تناوله دون غيره، فلا يملك الإيداع من غيره، كما لا يملك الإيداع سائر الأجانب.
(٢) لأن الملتزم بالعقد هو الحفظ، والإنسان لا يلتزم بحفظ مال غيره عادة إلا بما يحفظ به مال نفسه، وأنه يحفظ مال نفسه بيده مرة وليد هؤلاه أخرى، فله أن يحفظ الوديعة بيدهم أيضًا، فكان الحفظ بأيديهم داخلًا تحت العقد دلالة، وكذا له أن يرد الوديعة على أيديهم حتى لو هلكت قبل الوصول إلى المالك لا ضمان عليه، لأن يدهم يد المودع معنى، فما دام المال في أيديهم، كان محفوظًا بحفظه، وليس له أن يدفع الوديعة إلى غيرهم إلا لعذر، حتى لو دفع تدخل في ضمانه، لأن المالك ما رضي بيده، ألا يرى أنه لا يرضى مال نفسه بيده، فإذا دفع فقد صار مخالفًا، فتدخل الوديعة في ضمانه إلا إذا كان عن عذر بأن وقع في داره حريق أو كان في السفينة فخاف الغرق فدفعه إلى غيره لأن الدفع إليه في هذه الحالة تعين طريقًا للحفظ، فكان الدفع بإذن المالك دلالة، فلا يضمن (بدائع الصنائع للكاساني ٦: ٢٠٨).
(٣) (إن): في ب، جـ وفي أ: فإن.
(٤) (وعنده): في جـ وفي أ، ب: وعند.

стр. 1836

بعينها، فهي لربها، وإن كانت بغير عينها مثل الدنانير، ومالا يعرف بعينه، حاصّ رب الوديعة الغرماء، وإنما تثبت الوديعة بالبينة، أو بإقراره، أو إقرار وارثه، واختلف أصحابنا في ذلك على ثلاث طرق. (أحدها) (١): أنه إنما يحاص الغرماء، إذا كان قد قال عندي وديعة، أو عليّ وديعة لفلان، فأما إذا قامت (بالوديعة) (٢) بينة، أو أقر الورثة، ولم (توجد) (٣) لم يجب ضمانها. ومنهم من قال: صورة المسألة أن (تثبت) (٤) أن عنده وديعة (فتطلب) (٥) فلا توجد بعينها، ويكون في التركة من جنسها، فيحتمل أن يكون قد اختلط بماله، فأما إذا لم يكن من جنسها في تركته، فلا ضمان عليه. ومنهم من قال بظاهر قوله: أنه يحاص الغرماء بكل حال. فإن خلط الوديعة بماله، بحيث (لا تتميز) (٦)، ضمنها (٧).

الحواشي

(١) (أحدها): مكررة في أ، جـ.
(٢) (بالوديعة): في ب، جـ وفي أ: للوديعة.
(٣) (ولم توجد): في ب، جـ وفي أ: ولم يوجد.
(٤) (تثبت): في ب، أوفي جـ: يثبت.
(٥) (فتطب): في أ، وفي ب: فطلب، وفي جـ: فيطب.
(٦) (لا تتميز): في ب، وفي أ، جـ: لا يتميز.
(٧) لأن صاحبها لم يرض أن يخلط ماله بمال غيره، سواء خلطها بمثلها، أو بما دونها، أو أجود من جنسها، أو غير جنسها، مثل أن يخلط دراهم بدراهم، أو دهنًا بدهن كالزيت بالزيت، أو السمن أو بغيره، لأنه خلطها بماله خلطًا لا يتميز، فوجب أن يضمنها، كما لو خلطها بدونها، ولأنه إذا خلطها بما لا يتميز، فقد فوت على نفسه إمكان ردها، فلزمه ضمانها، كما لو ألقاها في لجة =

стр. 1837

وقال مالك: لا يضمنها إلا أن يكون ماله دونها (١). فإن أنفق الوديعة، ضمنها، فإن رد بدلها إلى موضعها، لم يتعين حقه فيه، وبه قال أبو حنيفة (٢). وحكي عن مالك: أن ذلك يقوم مقامها، ويصير أمانة (٣).

الحواشي

(١) لأنه لا يمكنه ردها إلا ناقصة.
(٢) يرى الكاساني ﵀: أن المودع إذا أنفق بعض الوديعة، ضمن قدر ما أنفق ولا يضمن الباقي، لأنه لم يوجد منه إلا إتلاف قدر ما أنفق، ولو رد مثله فخلطه بالباقي، يضمن الكل لوجود إتلاف الكل منه، النصف بالإتلاف، والنصف الباقي بالخلط لكون الخلط إتلافًا على ما بينا، ولذلك إذا رد بدله فإنه لا حق له، لأنه صار ملكًا للمودع -بالكسر- (بدائع الصنائع ٦: ٢١٣، وفتح القدير ٧: ٩٢).
(٣) ويقول أبو زيد القيرواني: إن كانت الوديعة دنانير أو دراهم مربوطة أو مختومة فتسلفها أو بعضها فرد مثلها في صرتها ثم هلكت الوديعة، فقد اختلف في تضمينه: فقيل: عليه الضمان، لأنه متعد في حلها. وقيل: لا ضمان عليه، وبه أخذ ابن القاسم وغيره وشهر. والمشهور: عدم الضمان إلا أن محله حيث كان تصرفه في الوديعة مكروها. واعلم أن التصرف في الوديعة على ثلاثة أقسام: =

стр. 1838

وإن أودعه دراهم في كيس مشدود، فحله، أو خرق ما تحت الشد، ضمن ما فيه (١). وقال أبو حنيفة: إذا كسر (الختم أو حل) (٢) الشد، ضمن الختم دون الدراهم، وحكاه في الحاوي وجهًا لبعض أصحابنا. فإن أودعه دراهم فخلطها (٣)، بدراهم للمالك كانت عنده وديعة، ضمنها في أظهر الوجهين (٤).

стр. 1839

وإن أودعه دراهم في (غير) (١) وعاء فأخذ منها درهمًا ضمن الدرهم (٢)، ولا يضمن الباقي (٣)، فإن رد الدرهم (ولم يتميز) (٤): فقد قال الربيع: يضمن الجميع (٥). والمنصوص: أنه لا يضمن غير الدرهم (٦). وإن كان عنده دراهم فوزنها، أو عدها، أو ثياب فذرعها ليعرف طولها، وعرضها، فهل يضمن؟ فيه وجهان (ذكرهما) (٧) في الحاوي. (فإن) (٨) أودعه دابة، وأمره بعلفِها وسقيها (٩)، فبَعَثَها للسقي،

الحواشي

(١) (غير): في جـ وفي أ، ب عين، والأول هو الصحيح. أنظر المهذب: ٢٦٨.
(٢) لأنه تعدى فيه.
(٣) لأنه لم يتعد فيه.
(٤) (ولم يتميز): في أ، جـ وفي ب: يميز، والأول هو الصحيح فإن كان متميزًا بعلامة لم يضمن غيره.
(٥) لأنه خلط المضمون بغيره، فضمن الجميع.
(٦) لأن المالك رضي أن يختلط هذا الدرهم بالدراهم، فلم يضمن، فإن أنفق الدرهم ورد بدله، فإن كان متميزًا عن الدراهم، لم يضمن الدراهم، لأنها باقية كما كانت، وإن كان غير متميز ضمن الجميع، لأنه خلط الوديعة بما لا يتميز عنها، فضمن الجميع (المهذب للشيرازي ١: ٢٦٨).
(٧) (ذكرهما): في ب، جـ وفي أ: ذكره.
(٨) (فإن): في جـ وفي أ، ب: وإن.
(٩) لزمه ذلك لوجهين: أحدهما: لحرمة صاحبها، لأنه أخذها منه على ذلك. والثاني: لحرمة البهيمة، فإن الحيوان يجب إحياؤه بالعلف والسقي، =

стр. 1840

والعلف، إلى موضع آخر مثل اصطبل داره في الحرز، والسعة، ففيه وجهان: أظهرهما: أنه يضمن، وهو قول أبي سعيد الاصطخري (١). وقال (أبو إسحاق) (٢): لا يضمن. وإن أودعه إياها مطلقًا، فإنه يلزمه أن يعلفها، ويسقيها. وقال أبو حنيفة: ليس عليه ذلك (٣).

الحواشي

(١) الواقع أن عبارة الشاشي القفال فيها نقص، وكان ينبغي أن يقول: وإن قال: لا تسقها ولا تعلفها فلم يسقها ولم يعلفها حتى ماتت ففيه وجهان: الأول: يضمن، لأنه لا حكم لنهيه، لأنه يجب عليه سقيها وعلفها، فإذا ترك ضمن، كما لو لم ينه عن السقي، والعلف.
(٢) (أبو إسحاق): ساقطة من ب، وفي أ، جـ موجودة. وفي المهذب: وقال أبو العباس وأبو إسحاق لا يضمن: لأن الضمان يجب لحق المالك وقد رضي بإسقاطه (المهذب ١: ٣٦٨).
(٣) لأنه استحفظه إياها ولم يأمره بعلفها، والعلف على مالكها، فإذا لم يعلفها، كان هو المفرط في ماله. ويقول السرخسي في هذا الصدد: فإن أنفق عليها المستودع من ماله بغير أمر القاضي، فهو متطوع، لأنه متبرع بالإنفاق على ملك الغير بغير أمره، وإن دفعها إلى القاضي يسأله البينة لأنه يدعي ثبوت ولاية الأمر بالإنفاق للقاضي فيه، فلا يصدقه إلا ببينة، فإن أقام البينة أنها وديعة عنده لفلان، أمره أن ينفق عليها من ماله على قدر ما يرى القاضي لأنه مأمور بالنظر، والحيوان لا يبقى بدون النفقة، والمودع لا ينفق بغير أمره، لأنه لا يرضى بالتبرع به فيأمره بذلك نظرًا =

стр. 1841

فإن لم يحضر صاحبها ليستأذنه في الإنفاق، ورفع إلى الحاكم، فلم يجد له مالًا (فاستدان) (١) من المودع، فهل يجعل الإنفاق إليه، أو ينصب أمينًا يقبض منه وينفق؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يأذن له في الإنفاق، فعلى هذا، هل يقدر له الحاكم النفقة، أو يكلها إلى (اجتهاده) (٢)؟ فيه وجهان: (فإذا) (٣) قلنا: يكلها إلى اجتهاده، فالقول: قوله فيما ينفقه إذا ادعى النفقة بالمعروف (٤)، فإن أنفق من غير تقدير من جهة الحاكم، ففي الرجوع وجهان، كالجمال إذا هرب وترك الجمال على المستأجر. فإن نهاه عن سقيها وعلفها، لم يجز له ترك ذلك (٥)، فإن تركه حتى تلفت، لم يلزمه الضمان في أصح الوجهين (٦).

стр. 1842

وقال أبو سعيد الاصطخري: يلزمه الضمان (١). ذكر في الحاوي: أن هذا أصح. فإن أذن السيد لرجل في قتل عبده، فقتله، ففي سقوط ضمانه وجهان حكاهما أبو علي بن أبي هريرة، وزعم أنهما (مخرجان) (٢) من القولين في المرتهن إذا وطيء الجارية المرهونة بإذن الراهن في وجوب (المهر) (٣).

الحواشي

(١) إذ لا حكم لنهيه عما أوجبه اللَّه من حرمة البهيمة، ولأنه تعدى بترك علفها أشبه إذا لم ينهه، ولنهي رسول اللَّه ﷺ عن إضاعة المال، فيصير أمر مالكها وسكوته سواء. وقال الزركشي: لو كانت الدابة ملكًا لغيره، كان أودع الولي حيوان محجورة فيشبه أن نهيه كالعدم. قال الشافعي: وإذا أودع الرجل الرجل شيئًا من الحيوان ولم يأمره بالنفقة عليه ينبغي له أن يرفعه إلى الحاكم حتى يأمره بالنفقة عليه ويجعله دينًا على المستودع، ويوكل الحاكم بالنفقة من يقبضها منه وينفقها غيره لئلا يكون أمين نفسه أو ببيعها، وإن لم يفعل فأنفق عليها فهو متطوع ولا يرجع عليه بشيء، وإذا خاف هلاك الوديعة فحملها إلى موضع آخر، فلا يرجع بالكراء على رب الوديعة لأنه متطوع (المجموع ١٤: ٢٥).
(٢) (مخرجان): في ب، جـ وفي أ: يخرجان.
(٣) (المهر): في ب، جـ وفي أ: الرهن.

стр. 1843

فإن انتقل من قرية إلى قرية، ونقل الوديعة معه، والمسافة آمنة، ففيه وجهان. فإن أخرج الوديعة من الحرز لينتفع بها، ضمنها وإن لم ينتفع (١). وقال أبو حنيفة: لا يضمنها إلا بالانتفاع. فإن نوى إخراجها للإنتفاع بها، بركوب أو لبس، أو نوى أن لا يردها، ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: وهو قول أبي العباس، أنه يضمنها (٢). والثاني: وهو قول القاضي أبي حامد المروروذي، أنه (إن) (٣) نوى إخراجها للإنتفاع بها لم يضمن، وإن نوى أن لا يردها، ضمن (٤). والثالث: وهو الأظهر، وهو قول الأكثر، أنه لا يضمن (٥)، (واختار) (٦) القاضي أبو الحسن الماوردي الوجه الثاني. فإن أخذت الوديعة منه قهرًا، لم يضمنها (٧)، وإن أكره حتى

стр. 1844

سلمها، ففيه وجهان، بناءًا على القولين فيمن أكره حتى أكل في الصوم (١). وإن تعدى في الوديعة (٢)، ثم ترك التعدي، لم يبرأ من الضمان (٣). وقال أبو حنيفة: يبرأ منه (٤).

الحواشي

(١) أحدهما: أنه يضمن، لأن فوت الوديعة على صاحبها لدفع الضرر عن نفسه، فأشبه إذا أنفقها على نفسه لخوف التلف من الجوع. والثاني: أنه لا يضمن، لأنه مكره، فأشبه إذا أخذت بغير فعل من جهته. (المهذب ١: ٣٦٩).
(٢) فضمنها.
(٣) لأنه ضمن العين بالعدوان، فلم يبرأ بالرد إلى المكان، كما لو غصب من داره شيئًا ثم رده إلى الدار.
(٤) لأن الأمر باق لإطلاقه عن التقييد بوقت، فيوجب بقاء المأمور به وهو الحفظ على وجه الأمانة، وارتفاع حكم العقد وهو الحفظ المذكور ضرورة ثبوت نقيضه وهو الأمانة بالمخالفة، والثابت بالضرورة يتقدر بقدر الضرورة وهي تندفع بإثباته =

стр. 1845

فإن أبرأه (المالك) (١) من الضمان، أو قال: أذنت لك في حفظها، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يبرأ منه، وهو ظاهر النص (٢). والثاني: لا يبرأ إلا بالرد إليه (٣). فإن ادعى عليه أنه أودعه شيئًا، فأنكره (٤) (فأقام) (٥) البينة عليه،

стр. 1846

فقال: صدقت البينة، ولكنها كانت قد تلفت، أو كنت قد رددتها، لم يقبل قوله (١)، وهل تسمع بينته عليه إن أقامها؟ فيه وجهان (٢): فإن ادعى اثنان وديعة في يد رجل، فاعترف لأحدهما، وحجد الآخر، ونكل عن اليمين فردت اليمين على الثاني فحلف، وقلنا: إن اليمين بعد النكول بمنزلة الإِقرار، فقد خرج أبو العباس فيه ثلاثة أوجه: أحدها: أن (توقف) (٣) الوديعة حتى يصطلحا. والثاني: أنها تقسم بينهما. والثالث: وهو المذهب، أنها تقر في يد الأول، ويغرم الثاني قيمتها. - وإن قلنا: إنها كالبينة (فقد) (٤) قيل: (تنزع) (٥) من الأول، (وتسلم) (٦) (إلى الثاني) (٧) وليس بشيء. (فأما) (٨) إذا قال: هي لأحدهما لا أعرف عينه، وصدقاه على

стр. 1847

ذلك، فهل تقر في يده أو تنقل إلى يد عدل؟ فيه قولان، وإن كذباه، وقالا: بل (تعلم) (١) لمن هي منا، فإنه يحلف (٢) (وتكفيه) (٣) يمين واحدة. وقال أبو حنيفة: يحتاج إلى (يمينين) (٤). فإن نكل عن اليمين ردت عليهما، فإن حلفا مما يصنع، فيه قولان: أحدهما: يقسم بينهما، كما لو أقر لهما (٥). والثاني: أنه (موقوف) (٦) حتى يصطلحا، وهو قول ابن أبي ليلى (٧).

стр. 1848

كتاب العارية (١) العارية (١) مضمونة على المستعير بالقبض (٢)، وهو قول عطاء، وبه قال أحمد، وإسحاق.

الحواشي

(١) (كتاب العارية): غير واضحة في جـ.
(٢) العارية: لغة: قال الجوهري: العارية -بالتشديد- كأنها منسوبة إلى العار، لأن طلبها عار وعيب وينشد: إنما أنفسنا عارية ... والعواري قصارى إن ترد والعارة: مثل العارية، قال ابن مقبل: فأخلف وأتلف إنما المال عارة ... وكله مع الدهر الذي آكله وقيل: هي مشتقة من التعاور، وهو التناوب، فكأنه يجعل للغير نوبة في الانتفاع يملكه على أن تعود النوبة إليه بالاسترداد متى شاء، ولهذا كانت الإعارة في المكيل والموزون قرضًا، لأنه لا ينتفع بها إلا باستهلاك العين، فلا تعود النوبة إليه في تلك العين لتكون عارية حقيقة، وإنما تعود النوبة إليه في مثلها، وما يملك الإنسان الانتفاع به على أن يكون مثله مضمونًا عليه يكون قرضًا. =

стр. 1849

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = وقد قيل: مستعار بمعنى متعاور، أي متداول. وقال غيره: لأنها تتناول باليد، وفي الحديث: "فتعاوروه بأيديهم" أي تناولوه وتداولوه. وقيل: اشتقاقها من عار إذا ذهب وجاء فسميت بذلك لذهابها إلى يد المستعير ثم عودها إلى يد المعير، ومنه سميت العير: لذهابها وعودتها. ومنه قيل للرجل البطال عيار، وحكى الفراء: رجل عيار: إذا كان كثير الطواف والحركة. (النظم المستعذب في غريب المهذب ١: ٣٦٩، والمبسوط ١١: ١٣٣) واعترض على أن العارية عيب: بأنه ﷺ فعلها. والأصل فيها: الكتاب، والسنة، والقياس، والإجماع. أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى ﴿وَيَمْنَعُونَ الْمَاعُونَ﴾ سورة الماعون: ٧، رُوي عن ابن عباس وابن مسعود أنهما قالا: العواري، أي ما يستعيره الجيران بعضهم من بعض، وفسرها ابن مسعود فقال: القدر، والميزان والدلو. أما السنة: ففي الصحيحين: أنه ﷺ استعار فرسًا من أبي طلحة فركبه". وفي رواية لأبي داود وغيره بإسناد جيد: أنه ﷺ : استعار درعًا من صفوان بن أمية يوم حنين فقال: أغصب يا محمد؟ فقال: بل عارية مضمونة. وأما القياس: فلأنه لما جازت الهبة بالأعيان، جازت الهبة بالمنافع، ولذلك صحت الوصية بالأعيان والمنافع جميعًا، ولأنه سبحانه قال ﴿لَا خَيْرَ فِي كَثِيرٍ مِنْ نَجْوَاهُمْ إِلَّا مَنْ أَمَرَ بِصَدَقَةٍ أَوْ مَعْرُوفٍ أَوْ إِصْلَاحٍ بَيْنَ النَّاسِ﴾ النساء: ١١٣. والعارية من المعروف. وقال البخاري: هو المعروف كله، قال تعالى ﴿وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى﴾ والعارية من البر، والماعون. والماعون: كان متعارفًا عليه في الجاهلية بأنه كل ما فيه منفعة من قليل أو كثير، قال الأعشى: بأجود منه بما عونه ... إذا ما سماؤهم لم تغم وفي الإسلام: الطاعة، والزكاة، والمعروف، وأنشدوا للراعي: =

стр. 1850

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = أخليفة الرحمن إنا معشر ... حنفاء نسجد بكرة وأصيلا عرب نرى للَّه في أموالنا ... حق الزكاة منزلا تنزيلا قوم على الإسلام لما يمنعوا ... ما عونهم ويضيعوا التهليلا وأجمع المسلمون على جواز العارية. قال الروياني وغيره: وكانت واجبة أول الإسلام للآية السابقة، ولما روى أبو هريرة عن النبي ﷺ قال: (ما من صاحب إبل لا يؤدي حقها إلا جاءت يوم القيامة أكثر ما كانت بقاع قرقر تشتد عليه بقوائمها وأخفافها) قيل: يا رسول اللَّه وما حقها؟ قال: إعارة دلوها، وإطراق فحلها، ومنحة لبنها يوم وردها). الفتح الكبير ٣: ١١٢، ونيل الأوطار ٥: ٣١٨. فذم اللَّه مانع العارية، وتوعده رسول اللَّه ﷺ بما ذكر في خبره، ثم نسخ وجوبها وصارت مندوبة لقول النبي ﷺ : (إذا أديت زكاة مالك فقد قضيت ما عليك) رواه ابن المنذر: الفتح الكبير ١: ٧١. وروى عن النبي ﷺ قال: (ليس في المال حتى سوى الزكاة) الفتح الكبير ٣: ٦٣. وفي حديث الأعرابي الذي سأل رسول اللَّه ﷺ : ماذا فرض اللَّه عليّ من الصدقة؟ قال: الزكاة، فقال: هل علي غيرها؟ قال: لا إلا أن تطوع شيئًا). المبسوط ١١: ١٣٣، ومغني المحتاج ٢: ٢٦٤، والمغني ٥: ١٦٣ - ١٦٤. والمجموع ١٤: ٣١، والمهذب ١: ٣٦٩، وكشاف القناع ٤: ٦١ - ٦٢. وقد تجب: كإعارة الثوب لدفع حر أو برد، وإعارة الحبل لإنقاذ غريق، والسكين لذبح حيوان محترم يخشى موته، وأفتى أبو عبد اللَّه الزبيدي بوجوب إعارة كتب الحديث إذا كتب صاحبها إسم من سمعه ليكتب نسخة السماع. وقد تحرم: كإعارة الصيد من المحرم، والأمة من أجنبي، وإعارة الغلمان لمن عرف اللواط. وقد تكره: كإعارة العبد المسلم من كافر. (مغني المحتاج ٢: ٢٦٤). =

стр. 1851

وقال أبو حنيفة ومالك: هي أمانة، وبه قال النخعي (١). وقال قتادة وعبيد اللَّه بن الحسن العنبري: إنه إن اشترط ضمانها، ضمنت ومن غير شرط لا يضمن (٢). وقال ربيعة: كل (العواري) (٣) مضمونة إلا موت الحيوان.

الحواشي

(١) لأن اللفظ لا ينبىء عن التزام الضمان، لأنه لتمليك المنافع بغير عوض، أو لإباحتها، والقبض لم يقع تعديًا لكونه مأذونًا فيه، والإذن وإن ثبت لأجل الإنتفاع فهو ما قبضه إلا للانتفاع، فلم يقع تعديًا وإنما وجب الرد مؤنة، كنفقة المستعار، فإنها على المستعير لا لنقض القبض، والمقبوض على سوم الشراء مضمون بالعقد، لأن الأخذ في العقد له حكم العقد على ما عرف في موضعه. (الهداية مع فتح القدير ٧: ١٠٤).
(٢) لأنه لو أذن في اتلافها لم يجب ضمانها، فكذلك إذا أسقط عنه ضمانها. وإذا اشترط ضمانها، وجب ذلك لقول النبي ﷺ لصفوان: (بل عارية مضمونة) المغني لابن قدامة ٥: ١٦٤، والسنن الكبرى ٦: ٨٩.
(٣) (العواري): في ب، جـ وغير واضحة في أ.

стр. 1852

فإن (كان) (١) مما لا مثل له، ضمنت (بقيمتها) (٢) حين التلف في أصح الوجهين (٣). والثاني: إنها تضمن بأكثر القيمتين، وليس بشيء (٤). فإن رد البهيمة المستعارة إلى اصطبل صاحبها وشدها فيه (لم يبرأ) (٥) من الضمان (٦). وقال أبو حنيفة: يبرأ منه (٧).

الحواشي

(١) (كان): في جـ وفي أ، ب كانت.
(٢) (بقيمتها): في ب، جـ وفي أ: بقيمتها من.
(٣) لأنا لو ألزمناه قيمتها أكثر ما كانت حين القبض إلى حين التلف، أوجبنا ضمان الأجزاء أن لفة بالإذن، وهذا لا يجوز، ولهذا لو كانت العين باقية وقد نقصت أجزاؤها بالاستعمال لم يجب ضمانها. وإن كان مما له مثل: - فإن قلنا: فيما لا مثل له، أنه يضمن بأكثر ما كانت ضمته، لزمه مثلها. - وإن قلنا: أنه يضمن بقيمته يوم التلف، ضمنها بقيمتها. (المهذب ١: ٣٧٠).
(٤) أي من حين القبض إلى حين التلف كالمغصوب، وتصير الأجزاء تابعة للعين أن سقط ضمانها بالرد، سقط ضمان الأجزاء، وإن وجب ضمانها بالتلف، وجب ضمان الأجزاء. (المهذب ١: ٣٧٠).
(٥) (لم يبرأ): في جـ وفي أ، ب لم يبر.
(٦) لأنه لم يردها إلى مالكها، ولا نائبه فيها، فلم يبرأ منها، كما لو دفعها إلى أجنبي، وإن ردها إلى من جرت عادت بجريان ذلك على يديه كزوجته المتصرفة في ماله، ورد الدابة إلى سائسها، فالمذهب أنه يبرأ. (المغني ٥: ١٦٦).
(٧) وهذا استحسان، وفي القياس: يضمن، لأنه ما ردها إلى مالكها، بل ضيعها، وجه الاستحسان أنه أتى بالتسليم المتعارف، لأن رد العواري إلى دار الملاك =

стр. 1853

وولد المستعارة مضمون في أحد الوجهين (١)، فإن خرجت العين المستعارة مغصوبة، فغرم المستعير قيمتها، لم يرجع بها على المعير، وإن ضمنه أجرة (المنفعة) (٢)، ففي رجوعه بها عليه قولان، بناءًا على القولين في الطعام المغصوب، إذا قدمه إلى من أكله فغرم القيمة. قال في القديم: يرجع، وهو قول أحمد (٣). وقال في الجديد: لا يرجع، وهو قول أبي حنيفة (٤). ويجوز للمعير أن يرجع في العارية بعد القبض، وبه قال أبو حنيفة وأحمد (٥).

الحواشي

(١) لأنها مضمونة، فضمن ولدها كالمغصوبة. والوجه الثاني: لا يضمن، لأن الولد لم يدخل في الإعارة، فلم يدخل في الضمان ويخالف المغصوبة، فإن الولد يدخل في الغصب، فدخل في الضمان.
(٢) (المنفعة): في ب، جـ وفي أ: المقفعة، وهذا تصحيف من النساخ.
(٣) لأنه غره.
(٤) لأن المنافع تلفت تحت يده.
(٥) لقوله ﵊ (المنحة مردودة، والعارية مؤداة)، ولأن المنافع تملك شيئًا فشيئًا على حسب حدوثها، فالتمليك فيما لم يوجد، لم يتصل به القبض، فيصح الرجوع عنه. (الهداية مع فتح القدير ٧: ١٠٣) وكذلك يجوز للمستعير أن يرد، لأنه إباحة، فجاز لكل واحد منهما رده كإباحة الطعام، وإذا فسخ العقد، وجب الرد على المستعير لما روى ابن عباس ﵄ أن النبي ﷺ استعار من صفوان بن أمية أدرعًا وسلاحًا، فقال: أعارية مؤداة، قال: عارية مؤداة. =

стр. 1854

وقال مالك: إذا وقت له في العارية مدة، لم يكن له الرجوع فيها، وإن لم يوقت له مدة لزمه أن يتركه (مدة) (١) ينتفع بها في مثلها. وهل له أن يعير ما استعاره؟ فيه وجهان: أصحهما: أنه لا يجوز، وهو قول أحمد (٢). والثاني: يجوز، وهو قول أبي حنيفة (٣). فإن استعار أرضًا للغراس، أو البناء، جاز أن يزرع (٤).

الحواشي

(١) (مدة): في ب، جـ، وغير واضحة في: أ.
(٢) لأن العارية إباحة المنفعة، فلم يجز أن يبحها غيره، كإباحة الطعام، وفارق الإجارة، لأنه ملك الانتفاع على كل وجه، فملك أن يملكها، وفي العارية لم يملكها، إنما ملك استيفاءها على وجه ما أذن له، فأشبه من أبيح له أكل الطعام. (المغني ٥: ١٦٨).
(٣) له أن يعير ما استعاره إذا كان مما لا يختلف باختلاف المستعمل كالحمل، والاستخدام، والسكنى، والزراعة ولأنها تمليك المنافع على ما مر، فيتضمن مثله كالموصى له بالخدمة، جاز أن يعير لتملكه المنفعة، والمنافع اعتبرت قابلة للملك في الإجازة، فتجعل كذلك في الإعارة دفعًا للحاجة، وإنما لا تجوز فيما يختلف باختلاف المستعمل، دفعًا لمزيد الضرر عن المعير، لأنه رضي باستعماله لا باستعمال غيره. (البابرتي على الهداية، وفتح القدير ٧: ١٠٦ - ١٠٧).
(٤) لأن الزرع أقل ضررًا من الغراس والبناء، فإذا رضي بالبناء والغراس رضي بالزرع.

стр. 1855

ومن أصحابنا من قال: أن استعار للبناء، لم يزرع (١)، وإن استعار للغراس، أو البناء (٢) فهل يملك فعل الآخر (٣)؟ (فيه) (٤) وجهان. أحدهما: (أنه) (٥) يجوز (٦). والثاني: لا يجوز (٧). فإن أعاره أرضًا للغراس أو البناء، فغرس، وبنى ثم رجع في العارية (٨)، ولم يكن قد شرط عليه (القلع) (٩)، وكانت قيمته تنقص

الحواشي

(١) لأن في الزرع ضررًا ليس في البناء، وهو أن يرخي الأرض. (المهذب ١: ٣٧١).
(٢) ملك ما أذن فيه منهما.
(٣) (فهل يملك فعل الآخر): في ب، جـ وفي أ: فهل يملك فعل يملك فعل الآخر.
(٤) (فيه): في أ، ب وفي جـ: ففيه.
(٥) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(٦) لأن الغراس والبناء يتقاربان في البقاء والتأبيد فكان الإذن في أحدهما إذنًا في الآخر.
(٧) لأن في كل واحد منهما ضررًا ليس في الآخر، فإن ضرر الغراس في باطن الأرض أكثر، وضرر البناء في ظاهر الأرض أكثر، فلا يملك بالإذن في أحدهما الآخر. (المهذب للشيرازي ١: ٣٧١).
(٨) لم يجز أن يغرس ويبني شيئًا آخر، لأنه يملك الغراس والبناء بالإذن وقد زال الإذن.
(٩) (القلع): في ب، جـ وفي أ: القطع، وإن شرط عليه القلع أجبر لقوله ﷺ (المؤمنون عند شروطهم) وقد سبق تخريجه. =

стр. 1856

بالقلع، (فاختار) (١) المستعير القلع، لم يمنع منه (٢). وهل يلزمه (تسوية الحفر) (٣)؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يلزمه (٤). والثاني: أنه يلزمه (٥). فإن لم يختر القلع، واختار المعير بذل قيمة الغراس، والبناء، وتملكهما عليه، جاز، وإن ضمن له أرش (ما ينقص) (٦) بالقلع، أجبر المستعير على قبول ذلك (٧)، وإن امتنع المعير من بذل القيمة والأرش،

стр. 1857

وبذل المستعير الأجرة (١) (وإن لم يبذل المستعير الأجرة) (٢) ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يقلع (٣) ولم يذكر الشيخ أبو نصر غير هذا الوجه. والثاني: أنه يقلع (٤). وحكم المشتري إذا غرس وبنى في الشقص المشفوع (حكم) (٥) المستعير، وروى ذلك عن أحمد (٦). وقال أبو حنيفة، ومالك: له مطالبته بقلعه من غير ضمان، إلا أن أبا حنيفة قال: إذا كانت المدة معلومة فرجع قبل (انقضائها) (٧) لم يقلع (٨).

الحواشي

(١) لم يجبر على القلع لقوله ﷺ (ليس لعرق ظالم حق) نيل الأوطار ٥: ٣١٩. وهذا ليس بظالم، فوجب أن يكون له حق، ولأنه غراس مأذون فيه، فلا يجوز الأضرار به في قلعه.
(٢) (وإن لم يبذل المستعير الأجرة): هذه العبارة ناقصة من الحلية، وإلا لا يستقيم المعنى بدونها، وبها فقد استقام الكلام، واللَّه تعالى أعلم.
(٣) لأن الإعارة تقتضي الانتفاع من غير ضمان.
(٤) لأن بعد الرجوع لا يجوز الانتفاع بماله من غير أجرة.
(٥) (حكم المستعير): في أ، ب وفي جـ كحكم المستعير.
(٦) أي أنه بنى وغرس بإذن المعير من غير شرط القلع، فلم يلزمه القلع من غير ضمان، كما لو طالبه قبل إنقضاء الوقت.
(٧) (انقضائها): في ب، جـ وفي أ: إنقضاء بها وهذا تصحيف من النساخ.
(٨) والمعير: إما إن وقت العارية أو لم يوقت، فإن لم يوقت، فلا ضمان عليه، لأن المستعير مغتر غير مغرور من جانب المعير، حيث اعتمد إطلاق العقد، =

стр. 1858

فإذا أقر الغراس في الأرض، فأراد المستعير أن يدخل لتفقد الأشجار وسقيها، وأخذ ثمارها، جاز في أصح الوجهين (١). فإذا أراد صاحب البناء والغراس (بيع) (٢) ذلك من غير صاحب الأرض (جاز) (٣) في أصح الوجهين (٤). فإن حمل السيل طعام رجل إلى أرض آخر، فنبت فيها، فهل يجبر صاحب الطعام على قلعه؟ فيه وجهان:

الحواشي

(١) فإن كان دخول المستعير للتفرج والإستراحة، لم يجز، لأنه قد رجع في الإعارة، فلا يجوز دخولها من غير إذن، أما إذا كان لإصلاح الغراس أو أخذ الثمار ففيه وجهان: الأول: ما ذكره الشاشي، لأن الإذن في الغراس، إذن فيما يعود بصلاحه وأخذ ثمارة. والثاني: لا يملك، لأن حقه إقرار الغراس والبناء دون ما سواه. (المهذب ١: ٣٧٢).
(٢) (بيع): في أ، جـ وفي ب: منع.
(٣) (جاز): في أ، ب وفي جـ: جاز ذلك.
(٤) لأنه ملك له لا حق فيه لغيره. والثاني: لا يجوز، لأن ملكه غير مستقر، لأن للمعير أن يبذل له قيمة الغراس والبناء فيأخذهما، والصحيح هو الأول، لأن عدم الاستقرار، لا يمنع البيع كالشقص المشفوع يجوز للمشتري بيعه، وإن جاز أن ينتزعه الشفيع بالشفعة. (المهذب ١: ٣٧٢).

стр. 1859

أصحهما: أنه يجبر (١). قال القاضي أبو الحسن الماوردي: أصح من هذين الوجهين عندي، أن ينظر في الزرع بعد قلعه، فإن كانت قيمته كقيمة الحنطة، أو أكثر، أجبر على قلعه، وإن كانت أقل من قيمة الطعام، لم يقلع، (ويندفع) (٢) الضرر عن صاحب الأرض بالأجرة. فإن استعار منه أرضًا للزراعة، فزرعها، ثم رجع المعير في العارية قبل أن يدرك الزرع (وطالبه) (٣) بالقلع، (ففيه) (٤) وجهان: أحدهما: أنه كالغراس، والبناء على ما تقدم (٥). والثاني: أنه يجبر المعير على التبقية بأجرة المثل (٦).

الحواشي

(١) لأنه شغل ملك غيره بملكه من غير إذن، فأجبر على إزالته كما لو كان في داره شجرة فانتشرت أغصانها في هواء دار غيره (المهذب ١: ٣٧٢). والثاني: لا يجبر على قلعه وهو رأي الحنابلة، لأن قلعه إتلاف للمال على مالكه، ولم يوجد منه تفريط، ولا يدوم ضرره فلا يجبر على ذلك، كما لو حصلت دابته في دار غيره، على وجه لا يمكن خروجها إلا بقلع الباب، أو قتلها، فإننا لا نجبره على قتلها، ويفارق أغصان الشجرة، فإنه يدوم ضرره، ولا يعرف قدر ما يشغل من الهواء، فيؤدي أجره. (المغني لابن قدامة ٥: ١٧٣).
(٢) (ويندفع): في أ، جـ وفي ب: ويدفع.
(٣) (وطالبه): في أ، ب وفي جـ: فطالبه.
(٤) (ففيه): في ب وفي أ، جـ فيه.
(٥) في التبقية، والقلع، والأرش.
(٦) إلى الحصاد، لأن للزرع وقتًا ينتهي إليه، وليس للغراس وقت ينتهي إليه، فلو أجبرنا على التبقية، عطلنا عليه أرضه.

стр. 1860

فإن استعار منه حائطًا، ليضع عليه أجذاعه فوضعها، ثم رجع المعير في العارية، لم يكن له قلعها (١)، وهل يستحق الأجرة؟ فيه وجهان (٢): فإن انهدم الحائط فأعاده بآلته، لم يكن له إعادة الوضع إلا بإذن جديد في أصح الوجهين (٣). فإن استعار من رجل عبدًا ليرهنه، (فأعاره) (٤)، فرهنه، ففيه قولان:

الحواشي

(١) لأنها تراد للبقاء، فلا يجبر على قلعها كالغراس.
(٢) أحدهما: يستحقها كما يستحق أجرة أرضه بعد الغرس والبناء، فعلى هذا إن امتنع صاحب الاجذاع من بذلها، أخذ بقلعها. والوجه الثاني: وهو أصح: لا أجرة له، والفرق بين الحائط والأرض أن الحائط قد يصل مالكه إلى منافعه وإن كانت الاجذاع موضوعه فيه، وليس كالأرض التي لا يصل مالكها إلى منافعها مع بقاء الغرس والبناء فيها، مع أن العرف لم يمكن بإجارة الحائط وهو جار كما يمكن بإجارة الأرض، فلو بذل صاحب الحائط ثمن الاجذاع لصاحبها، لم يجبر على قبولها ولا على قلعها بخلاف الغرس والبناء، والفرق بينهما: أن الاجذاع إذا حمل أحد طرفيها في حائط المعير والطرف الآخر في حائط المستعير فلم يجبر أن يأخذ قيمة ما في ملكه، والغرس والبناء كله في أرض المعير، فجاز أن يجبر على أخذ قيمة ما في غير ملكه. (المجموع ١٤: ٤٨ - ٤٩).
(٣) لأن الإذن تناول الأول. والوجه الثاني: يجوز لأن الإعارة اقتضت التأبيد، والمذهب الأول. (المهذب ١: ٣٧٢).
(٤) (فأعاره): في أ، جـ وساقطة من ب.

следующие страницы →