Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 1856–1895 · переход к 1861.

стр. 1856

بالقلع، (فاختار) (١) المستعير القلع، لم يمنع منه (٢). وهل يلزمه (تسوية الحفر) (٣)؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه لا يلزمه (٤). والثاني: أنه يلزمه (٥). فإن لم يختر القلع، واختار المعير بذل قيمة الغراس، والبناء، وتملكهما عليه، جاز، وإن ضمن له أرش (ما ينقص) (٦) بالقلع، أجبر المستعير على قبول ذلك (٧)، وإن امتنع المعير من بذل القيمة والأرش،

стр. 1857

وبذل المستعير الأجرة (١) (وإن لم يبذل المستعير الأجرة) (٢) ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يقلع (٣) ولم يذكر الشيخ أبو نصر غير هذا الوجه. والثاني: أنه يقلع (٤). وحكم المشتري إذا غرس وبنى في الشقص المشفوع (حكم) (٥) المستعير، وروى ذلك عن أحمد (٦). وقال أبو حنيفة، ومالك: له مطالبته بقلعه من غير ضمان، إلا أن أبا حنيفة قال: إذا كانت المدة معلومة فرجع قبل (انقضائها) (٧) لم يقلع (٨).

الحواشي

(١) لم يجبر على القلع لقوله ﷺ (ليس لعرق ظالم حق) نيل الأوطار ٥: ٣١٩. وهذا ليس بظالم، فوجب أن يكون له حق، ولأنه غراس مأذون فيه، فلا يجوز الأضرار به في قلعه.
(٢) (وإن لم يبذل المستعير الأجرة): هذه العبارة ناقصة من الحلية، وإلا لا يستقيم المعنى بدونها، وبها فقد استقام الكلام، واللَّه تعالى أعلم.
(٣) لأن الإعارة تقتضي الانتفاع من غير ضمان.
(٤) لأن بعد الرجوع لا يجوز الانتفاع بماله من غير أجرة.
(٥) (حكم المستعير): في أ، ب وفي جـ كحكم المستعير.
(٦) أي أنه بنى وغرس بإذن المعير من غير شرط القلع، فلم يلزمه القلع من غير ضمان، كما لو طالبه قبل إنقضاء الوقت.
(٧) (انقضائها): في ب، جـ وفي أ: إنقضاء بها وهذا تصحيف من النساخ.
(٨) والمعير: إما إن وقت العارية أو لم يوقت، فإن لم يوقت، فلا ضمان عليه، لأن المستعير مغتر غير مغرور من جانب المعير، حيث اعتمد إطلاق العقد، =

стр. 1858

فإذا أقر الغراس في الأرض، فأراد المستعير أن يدخل لتفقد الأشجار وسقيها، وأخذ ثمارها، جاز في أصح الوجهين (١). فإذا أراد صاحب البناء والغراس (بيع) (٢) ذلك من غير صاحب الأرض (جاز) (٣) في أصح الوجهين (٤). فإن حمل السيل طعام رجل إلى أرض آخر، فنبت فيها، فهل يجبر صاحب الطعام على قلعه؟ فيه وجهان:

الحواشي

(١) فإن كان دخول المستعير للتفرج والإستراحة، لم يجز، لأنه قد رجع في الإعارة، فلا يجوز دخولها من غير إذن، أما إذا كان لإصلاح الغراس أو أخذ الثمار ففيه وجهان: الأول: ما ذكره الشاشي، لأن الإذن في الغراس، إذن فيما يعود بصلاحه وأخذ ثمارة. والثاني: لا يملك، لأن حقه إقرار الغراس والبناء دون ما سواه. (المهذب ١: ٣٧٢).
(٢) (بيع): في أ، جـ وفي ب: منع.
(٣) (جاز): في أ، ب وفي جـ: جاز ذلك.
(٤) لأنه ملك له لا حق فيه لغيره. والثاني: لا يجوز، لأن ملكه غير مستقر، لأن للمعير أن يبذل له قيمة الغراس والبناء فيأخذهما، والصحيح هو الأول، لأن عدم الاستقرار، لا يمنع البيع كالشقص المشفوع يجوز للمشتري بيعه، وإن جاز أن ينتزعه الشفيع بالشفعة. (المهذب ١: ٣٧٢).

стр. 1859

أصحهما: أنه يجبر (١). قال القاضي أبو الحسن الماوردي: أصح من هذين الوجهين عندي، أن ينظر في الزرع بعد قلعه، فإن كانت قيمته كقيمة الحنطة، أو أكثر، أجبر على قلعه، وإن كانت أقل من قيمة الطعام، لم يقلع، (ويندفع) (٢) الضرر عن صاحب الأرض بالأجرة. فإن استعار منه أرضًا للزراعة، فزرعها، ثم رجع المعير في العارية قبل أن يدرك الزرع (وطالبه) (٣) بالقلع، (ففيه) (٤) وجهان: أحدهما: أنه كالغراس، والبناء على ما تقدم (٥). والثاني: أنه يجبر المعير على التبقية بأجرة المثل (٦).

الحواشي

(١) لأنه شغل ملك غيره بملكه من غير إذن، فأجبر على إزالته كما لو كان في داره شجرة فانتشرت أغصانها في هواء دار غيره (المهذب ١: ٣٧٢). والثاني: لا يجبر على قلعه وهو رأي الحنابلة، لأن قلعه إتلاف للمال على مالكه، ولم يوجد منه تفريط، ولا يدوم ضرره فلا يجبر على ذلك، كما لو حصلت دابته في دار غيره، على وجه لا يمكن خروجها إلا بقلع الباب، أو قتلها، فإننا لا نجبره على قتلها، ويفارق أغصان الشجرة، فإنه يدوم ضرره، ولا يعرف قدر ما يشغل من الهواء، فيؤدي أجره. (المغني لابن قدامة ٥: ١٧٣).
(٢) (ويندفع): في أ، جـ وفي ب: ويدفع.
(٣) (وطالبه): في أ، ب وفي جـ: فطالبه.
(٤) (ففيه): في ب وفي أ، جـ فيه.
(٥) في التبقية، والقلع، والأرش.
(٦) إلى الحصاد، لأن للزرع وقتًا ينتهي إليه، وليس للغراس وقت ينتهي إليه، فلو أجبرنا على التبقية، عطلنا عليه أرضه.

стр. 1860

فإن استعار منه حائطًا، ليضع عليه أجذاعه فوضعها، ثم رجع المعير في العارية، لم يكن له قلعها (١)، وهل يستحق الأجرة؟ فيه وجهان (٢): فإن انهدم الحائط فأعاده بآلته، لم يكن له إعادة الوضع إلا بإذن جديد في أصح الوجهين (٣). فإن استعار من رجل عبدًا ليرهنه، (فأعاره) (٤)، فرهنه، ففيه قولان:

الحواشي

(١) لأنها تراد للبقاء، فلا يجبر على قلعها كالغراس.
(٢) أحدهما: يستحقها كما يستحق أجرة أرضه بعد الغرس والبناء، فعلى هذا إن امتنع صاحب الاجذاع من بذلها، أخذ بقلعها. والوجه الثاني: وهو أصح: لا أجرة له، والفرق بين الحائط والأرض أن الحائط قد يصل مالكه إلى منافعه وإن كانت الاجذاع موضوعه فيه، وليس كالأرض التي لا يصل مالكها إلى منافعها مع بقاء الغرس والبناء فيها، مع أن العرف لم يمكن بإجارة الحائط وهو جار كما يمكن بإجارة الأرض، فلو بذل صاحب الحائط ثمن الاجذاع لصاحبها، لم يجبر على قبولها ولا على قلعها بخلاف الغرس والبناء، والفرق بينهما: أن الاجذاع إذا حمل أحد طرفيها في حائط المعير والطرف الآخر في حائط المستعير فلم يجبر أن يأخذ قيمة ما في ملكه، والغرس والبناء كله في أرض المعير، فجاز أن يجبر على أخذ قيمة ما في غير ملكه. (المجموع ١٤: ٤٨ - ٤٩).
(٣) لأن الإذن تناول الأول. والوجه الثاني: يجوز لأن الإعارة اقتضت التأبيد، والمذهب الأول. (المهذب ١: ٣٧٢).
(٤) (فأعاره): في أ، جـ وساقطة من ب.

стр. 1861

أحدهما: أن ذلك ضمان، (فكأن) (١) المالك ضمن الدين في رقبة عبده (٢)، فعلى هذا، لا يصح حتى يبين الحق، وقدره، ومحله. والثاني: أنه عارية، فلا يفتقر إلى ذلك (٣). فإن أذن له في رهنه بدين مؤجل، وقلنا: إنه عارية، جاز له مطالبته بفكاكه (٤)، وإن قلنا: إنه ضمان، لم يكن له مطالبته قبل المحل (٥). فإن أذن له في رهنه بمائة، فرهنه بمائتين، لم يصح الرهن في المائة الزائدة، وهل يصح في مائة؟ من أصحابنا: من بناه على تفريق الصفقة. ومنهم من قال: لا يصح قولًا واحدًا، وقد نص عليه الشافعي ﵀، لأنه خالف إذنه، (إذا قلنا) (٦) أنه عارية. فإن بيع في الرهن بأكثر من قيمته، وقلنا: إنه ضمان، رجع به (٧)، وإن قلنا: إنه عارية.

стр. 1862

فقد ذكر الشيخ أبو حامد ﵀: أنه يرجع بقيمته. وقال القاضي أبو الطيب: يرجع بجميع الثمن، وهو الصحيح. وإن تلف العبد، وقلنا: إنه عارية، ضمن قيمته (١)، وإن قلنا: إنه ضمان، فلا شيء له، لأنه (لم يغرم) (٢) شيئًا. وقال أبو حنيفة: يرجع بما سقط (به) (٣) من حق المرتهن. فإن استعار رجل من رجلين عبدًا، فرهنه عند رجل على مائة بإذنه، ثم قضى خمسين على أن (تخرج) (٤) حصة أحدهما من الرهن، ففيه قولان: أحدهما: أنه لا يخرج شيء منه من الرهن (٥). والثاني: أنه يخرج نصفه (٦)، فعلى هذا: (إن) (٧) لم يكن المرتهن قد علم أن العبد لسيدين، وكان الرهن مشروطًا في بيع، فهل يثبت له الخيار؟ قال أبو العباس: فيه وجهان:

стр. 1863

أحدهما: أنه لا خيار له. والثاني: له الخيار. فإن ركب دابة غيره، ثم اختلفا، فقال المالك: أكريتكها فلي الأجرة، وقال الراكب: بل أعرتنيها، فلا أجرة لك، وقد مضى مدة لمثلها أجرة. فقد قال في العارية: القول قول الراكب. وقال في المزارعة: إذا دفع أرضه إلى رجل، فزرعها، ثم اختلفا، فقال المالك: أكريتكها، وقال الزارع: بل أعرتنيها، فالقول: قول المالك. (فمن) (١) أصحابنا: من جعل المسألتين على قولين: أحدهما: أن القول: قول الراكب (٢)، وهو قول أبي حنيفة. والثاني: أن القول، قول المالك (٣)، وهو اختيار المزني، وحكي (عن مالك) (٤). (ومنهم: من) (٥) من فرق بينهما، وحمل النصين على ظاهرهما (٦)

стр. 1864

- فإن قلنا: إِن القول: قول المالك، فحلف، فأي أجرة يستحق؟ فيه وجهان: أظهرهما: أنه يستحق أجرة المثل (١). والثاني: أنه يستحق المسمى (٢). - (وإن) (٣) قلنا: إن القول: قول (الراكب) (٤)، فهل يلزمه أقل الأمرين من الأجرة، أو القيمة؟ فيه وجهان: أظهرهما: أنه يلزمه ذلك (٥). والثاني: أنه لا يحكم (له) (٦) بشيء (٧). فإن قال المالك: غصبتنيها، فعليك الأجرة، وقال الراكب: بل أعرتنيها، فلا شيء عليّ. فمن أصحابنا: من جعل المسألة على الطريقين، وهو الأصح (٨).

стр. 1865

ومنهم من قال: القول: قول المالك، وما نقله المزني غلط (١). فإن قال المالك: أعرتكها، وقال الراكب: بل أجرتنيها، فالقول: قول المالك (٢). فإن كانت العين تالفة بعد مضي مدة، لمثلها أجرة، فالمالك يدعي القيمة، والمتصرف يقر بالأجرة، فإن كانت القيمة، مثل الأجرة، أو أقل منها، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يستحق ذلك من غير يمين (٣). والثاني: أنه لا يستحق ذلك من غير يمين (٤). فإن أذن له في غرس شجرة، فانقلعت، فهل (له إعارة) (٥) مثلها بغير إذن آخر؟

الحواشي

(١) لأن في تلك المسألة أقر المالك للمتصرف بملك المنافع، فلا يقبل قوله في دعوى العوض، وههنا اختلفا أن الملك للمالك أو للمتصرف، والأصل أنها للمالك. (المهذب ١/ ٣٧٤).
(٢) لأنهما اتفقا أن الملك له، واختلفا في صفة انتقال اليد، فكان القول: قول المالك فإن كانت العين باقية حلف وأخذ.
(٣) لأنهما متفقان على استحقاقه.
(٤) لأنه أسقط حقه من الأجرة، وهو يدير القيمة بحكم العارية، والراكب منكر، فلم يستحق من غير يمين. (المهذب ١: ٣٧٤).
(٥) (له إعارة): في ب، وفي أ، جـ: له إعادة: وهذا تصحيف.

стр. 1866

فيه وجهان: أحدهما: ليس له ذلك. والثاني: له ذلك. فأما الغنم! فالذي ذكر الشيخ أبو حامد ﵀: أنه لا يجوز إعارتها. قال القاضي أبو الطيب ﵀: (يجوز) (١) ذلك عندي، لأن النبي ﷺ قال: (المنحة) (٢) مردودة. . قال الشيخ أبو نصر: وليس ينبغي أن يكون في هذا اختلاف، ويكون ذلك إباحة (للبن) (٣) الذي فيها، وإباحة الأعيان جائزة، وكذلك (قال في الشجر) (٤).

стр. 1867

كتاب الغصب (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) تعريف الغصب: لغة: يقال: غصبه غصبًا من باب ضرب، واغتصبه، أخذه قهرًا، وظلمًا، فهو غاصب، والجمع: غُصّاب، مثل كافر وكفّار، ويتعدى إلى مفعولين، فيقال: غصبته ماله، وقد تزاد من في المفعول الأول، فيقال: غصبت منه ماله، فزيد مغصوب ماله، ومغصوب منه، ومن هنا قيل: غصب الرجل المرأة نفسها: إذا زنى بها كرهًا، واغتصبها نفسها كذلك، وهو استعارة لطيفة، ويبنى للمفعول، فيقال: أغتصبت المرأة نفسها، وربما قيل على نفسها، يضمن معنى غلبت، والشيء مغصوب، وغصب تسمية بالمصدر. (المصباح المنير ٢: ٦٨٧). والغصب في الشرع: أخذ الشيء من المنير على سبيل التغلب للاستعمال فيه. وعرف ابن قدامة الغصب: هو الاستيلاء على مال غيره بغير حق (المغني ٥: ١٧٧). وعرف المرغيناني: أخذ مال متقوم محترم بغير إذن المالك على وجه يزيل يده (الهداية ٤: ٩). =

стр. 1868

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = ويقول قاضي زادة: لا بد من أن يزاد على هذا التعريف قيدان: أحدهما: قيد أو يقصر يده، بأن يقال على وجه يزيل يده أو يقصر يده لئلا يخرج على تعريف الغصب في الشرع، ما أخذه الغاصب من يد غير المالك، كما إذا أخذه من يد المستأجر، أو من يد المرتهن، أو من يد المودع، فإن الغاصب في هذه الصورة وإن لم يزل يد المالك عن ماله، بناء على عدم كونه في يده وقت الغصب، وإزالة اليد فرع تحققها إلا أنه قصر يده عن ماله في هاتيك الصور أيضًا. وعن هذا قال في المحيط البرهاني: الغصب شرعًا: أخذ مال متقوم محترم بغير إذن المالك على وجه يزيل يد المالك إن كان في يده، أو يقصر يده إن لم يكن في يده. وثانيهما: قيد على سبيل المجاهرة كما وقع في البدائع لئلا يدخل في تعريف الغصب شريعة السرقة فإن الامتياز بين السرقة والغصب في الشرع إنما يكون بأن كان الغصب على سبيل الجهار، والسرقة على سبيل الخفية والاستسرار مع الاشتراك بينهما في جميع ما ذكر لتعريف الغصب شريعة. (نتائج الأفكار ٧: ٣٦١ - ٣٦٢). وهو محرم بالكتاب، والسنة، والإجماع. أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى ﴿يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ﴾ النساء: ٢٩. وقوله تعالى ﴿وَلَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ وَتُدْلُوا بِهَا إِلَى الْحُكَّامِ لِتَأْكُلُوا فَرِيقًا مِنْ أَمْوَالِ النَّاسِ بِالْإِثْمِ وَأَنْتُمْ تَعْلَمُونَ﴾ البقرة: ١٨٨. وقوله تعالى: ﴿وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا جَزَاءً بِمَا كَسَبَا﴾ المائدة: ٣٨، والسرقة: نوع من الغصب. وقال تعالى ﴿إِنَّ الَّذِينَ يَأْكُلُونَ أَمْوَالَ الْيَتَامَى ظُلْمًا إِنَّمَا يَأْكُلُونَ فِي بُطُونِهِمْ نَارًا﴾ النساء: ٩. أما السنة: فروى جابر: أن رسول اللَّه ﷺ قال في خطبته يوم النحر: (إن دماءكم وأموالكم حرام كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا)، السنن الكبرى ٦: ٩٢. =

стр. 1869

إذا كان المغصوب، مما له منفعة تستباح بالإجارة، لزم الغاصب أجرة المثل، وبه قال أحمد (١). وقال أبو حنيفة: (لا تضمن) (٢) المنافع بالغصب (٣). واختلف أصحاب مالك (ونصوا) (٤) إنها لا (تضمن) (٥) به (٦).

الحواشي

(١) لأنه يطلب بدلها بعقد المغابنة، فضمن بالغصب كالأعيان.
(٢) (لا تضمن): في ب، جـ وفي أ: لا يضمن.
(٣) إلا أن ينقص باستعماله فيغرم النقصان، لأنها حصلت على ملك الغاصب، لحدوثها في إمكانها، إذ هي لم تكن حادثة في يد المالك، لأنها أعراض لا تبقى، فيملكها دفعًا لحاجته، والإنسان لا يضمن ملكه، كيف وإنه لا يتحقق غصبها واتلافها، لأنه لا بقاء لها، ولأنها لا تماثل الأعيان لسرعة فنائها، وبقاء الأعيان، ولا نسلم إنها متقومة في ذاتها بل تقوم ضرورة عند ورود العقد ولم يوجد العقد، إلا أن ما انتقض باستعماله مضمون عليه لاستهلاكه بعض أجزاء العين. (الهداية ٤/ ١٦).
(٤) (ونصوا): في جـ وفي أ، ب: ونظروا
(٥) (لا تضمن): في ب، جـ وفي أ: لا يضمن.
(٦) أنظر: كفاية الطالب الرباني على رسالة أبي زيد القيرواني ٢: ٢٢٨، وبلغة السالك لأقرب المسالك ٢: ٢١٤.

стр. 1870

فإن رد العين المغصوبة، وقد اختلفت قيمتها من حين الغصب إلى حين الرد من جهة السوق، لم يضمن النقصان (١). وقال أبو ثور من أصحابنا: يضمن نقصان القيمة من جهة السوق، كما يضمن نقصان العين (٢). وإن تلفت العين في يد الغاصب، وكانت مما لا مثل له، ضمنها بقيمتها أكثر، ما كانت من حين الغصب إلى حين التلف (٣). وحكي عن عبيد اللَّه بن الحسن العنبري أنه قال: يضمن كل شيء بمثله من جهة الصورة (٤).

الحواشي

(١) إن كان المغصوب باقيًا، لزمه رده، لما روى عبد اللَّه بن السائب بن يزيد عن أبيه عن جدة أن النبي ﷺ قال: (لا يأخذ أحدكم متاع أخيه لاعبًا أو جادًا، إذا أخذ أحدكم عصا أخيه فليردها) (المهذب ١/ ٣٧٤)، (نيل الأوطار ٥: ٣٣٤).
(٢) وهذا خطأ، لأن الغاصب يضمن ما غصب، والقيمة لا تدخل في الغصب لأنه لا حق للمغصوب منه في القيمة مع بقاء العين، وإنما حقه في العين، والعين باقية كما كانت، فلم يلزمه شيء. (المهذب ١: ٣٧٤).
(٣) لأنه غاصب في الحال التي زادت فيها قيمته، فلزمه ضمان قيمته فيها كالحالة التي غصبه فيها. ولقول النبي ﷺ : (على اليد ما أخذت حتى تؤديه) سبق تخريجه. ولأن حق المغصوب منه معلق بعين ماله، ولا يتحقق ذلك إلا برده، فإن تلف في يده لزمه بدله، لقول اللَّه تعالى ﴿فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ البقرة: ١٩٢، ولأنه لما تعذر رد العين، وجب رد ما يقوم مقامها في المالية. (المغني لابن قدامة ٥: ١٧٧).
(٤) لما روت جسرة بنت دجاجة، عن عائشة ﵂ أنها قالت: ما رأيت صانعًا مثل حفصة، صنعت طعامًا، فبعثت به إلى النبي ﷺ فأذني الأفكل (أي الرعدة) فكسرت الإناء، فقلت: يا رسول اللَّه، ما كفارة ما صنعت؟ فقال: =

стр. 1871

وقال أبو حنيفة: يضمن بقيمته يوم الغصب (١). وقال أحمد: يضمن بقيمته يوم التلف (٢). (وإن) (٣) كان من جنس الأثمان، وفيه صنعة تزيد به القيمة، وكان (نقد) (٤) البلد من (جنسه) (٥) (وتزيد) (٦) قيمته على وزنه، ففيه وجهان:

الحواشي

(١) معناه: العدديات المتفاوتة، لأنه لما تعذر مراعاة الحق في الجنس، فيراعى في المالية وحدها دفعًا للضرر بقدر الإمكان. (الهداية مع فتح القدير ٧: ٣٦٥).
(٢) لما روى عبد اللَّه بن عمر ﵄: أن النبي ﷺ قال: (من أعتق شركًا له في عبد قوم عليه قيمة العدل) متفق عليه (الفتح الكبير ٣: ١٦٥) فأمر بالتقويم في حصة الشريك، لأنها متلفة بالعتق، ولم يأمر بالمثل، ولأن هذه الأشياء لا تتساوى أجزاؤها، وتتباين صفاتها، فالقيمة فيها أعدل وأقرب إليها، فكانت أولى. (المغني ٥: ١٧٨) ولأن ما تختلف أجزاؤه يتعذر فيه المماثلة، ولا يخلو من أن يكون زائدًا يظلم به الغاصب، أو ناقصًا يظلم به المغصوب منه، القيمة عدل يؤمن فيها ظلم الفريقين. (المجموع ١٤: ٦٧).
(٣) (وإن): في جـ وفي أ، ب: فإن.
(٤) (نقد): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(٥) (جنسه): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(٦) (وتزيد): في جـ، وفي أ، ب ويزيد.

стр. 1872

أصحهما: أنه (يضمنه) (١) بجنسه، وتكون الزيادة في مقابلة الصنعة. والثاني: أنه يضمن بغير جنسه (٢). (وإن) (٣) كان مما له مثل (٤)، وتعذر مثله، انتقل إلى قيمته وقت المحاكمة (٥). ومن أصحابنا من قال: (تعتبر) (٦) قيمته أكثر ما كانت من حين الغصب إلى حين المحاكمة (٧). ومنهم من قال: (إن كان) (٨) ذلك مما يكون في وقت، وينقطع

الحواشي

(١) (يضمنه): في ب، جـ وفي أ: يضمن. أي يضمنه بقيمة من جنسه بالغة ما بلغت، وهو الصحيح، لأن الزيادة على الوزن في مقابلة الصنعة، فلا تؤدي إلى الربا، وإن كان مخلوطًا من الذهب والفضة قومه بما شاء منهما (المهذب ١: ٣٧٥).
(٢) حتى لا يؤدي إلى الربا.
(٣) (وإن): في أ، ب وفي جـ: فإن.
(٤) كالحبوب والأدهان، ضمن بالمثل.
(٥) لأن الواجب هو المثل، وإنما القيمة تجب بالحكم، فاعتبرت وقت الحكم.
(٦) (تعتبر): في أ، ب وفي جـ: يعتبر.
(٧) لأن الواجب في الذمة هو المثل إلى وقت الحكم، كما أن الواجب في المغصوب رد العين إلى وقت الحلف، ثم يغرم قيمة المغصوب أكثر ما كانت من حين الغصب إلى حين التلف، فيجب أن يعتبر في المثل أكثر ما كانت قيمته إلى وقت الحكم. (المهذب ١: ٣٧٥).
(٨) (إن كان): في ب، وفي أ، جـ كان ساقطة.

стр. 1873

في وقت، كالعصير، وجبت قيمته وقت الانقطاع (١). وإن كان مما لا ينقطع عن أبيدي الناس، وإنما (يتعذر) (٢) في موضع، وجبت قيمته وقت الحكم (٣). فإن وجد المثل بأكثر من ثمن المثل: فقد قال الشيخ الإمام أبو إسحاق الشيرازي ﵀: (يحتمل) (٤) وجهين: أظهرهما: أنه لا يلزمه شراء المثل (٥). والثاني: يلزمه (٦). فإن أبق العبد المغصوب، كان له المطالبة بقيمته (٧)، فإذا قبض القيمة ملكها (٨)، ولا يزول ملكه عن العبد (٩)، حتى إذا (عاد) (١٠)،

الحواشي

(١) لأنه بالانقطاع يسقط المثل، وتجب القيمة.
(٢) (يتعذر): في أ، وفي ب، جـ تعذر، والأول هو الصحيح.
(٣) لأنه لا ينتقل إلى القيمة إلا بالحكم.
(٤) (يحتمل): في أ، ب وفي جـ: ويحتمل.
(٥) لأن وجود الشيء بأكثر من ثمن المثل كعدمه، كما قلنا: في الماء في الوضوء، والرقبة في الكفارة.
(٦) لأن المثل كالعين، ولو احتاج في رد العين إلى أضعاف ثمنه، لزمه، فكذلك المثل.
(٧) كان للمغصوب منه المطالبة بالقيمة، لأنه حيل بينه وبين ماله، فوجب له البدل، كما لو تلف.
(٨) لأنها بدل ماله، كبدل التالف.
(٩) لأنه لا يصح تملكه بالبيع، فلا يملك بالتضمين كالتالف.
(١٠) (عاد): ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ والمقصود: عاد المغصوب.

стр. 1874

وجب رده (واسترجع) (١) القيمة، وهل يجب على الغاصب أجرته من حين دفع القيمة إلى أن يرده؟ فيه وجهان: أحدهما: لا يلزمه (٢). (والثاني: يلزمه) (٣). وقال أبو حنيفة: يزول ملكه عن العبد بغرم القيمة، ولا يجب عليه رده إذا رجع. (وإن) (٤) نقص المغصوب في يد الغاصب نقصانًا مستقرًا، كالثوب قطعة، رده وما نقص من قيمته (٥). ومن أصحابنا من قال: إذا طحن الحنطة، فنقصت قيمتها، كان له

الحواشي

(١) (واسترجع): في ب، وفي أباسترجاع، وفي جـ: واسترجاع، والمقصود: واسترجع الغاصب القيمة.
(٢) لأن المغصوب منه، ملك بدل العين، فلا يستحق أجرته.
(٣) (والثاني: يلزمه): ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ، ويلزمه دفع الأجرة لأنه تلفت عليه منافع ماله بسبب كان في يد الغاصب، فلزمه ضمانها كما لو لم يدفع القيمة.
(٤) (وإن): في أ، ب وفي جـ: فإن.
(٥) بأن كان ثوبًا فتخرق، أو إناء فانكسر، أو شاة فذبحت، أو طعامًا فطحن، ونقصت قيمته، رده، ورد معه أرش ما نقص، لأنه نقصان عين في يد الغاصب، نقصت به القيمة، فوجب ضمانه، كالقفيز من الطعام والذراع من الثوب. فإن ترك المغصوب منه المغصوب على الغاصب، وطالبه ببدله، لم يكن له ذلك. (المهذب للشيرازي ١: ٣٧٦).

стр. 1875

أن يترك (الدقيق) (١) ويطالبه (بمثل) (٢) الحنطة (٣). والمذهب: الأول (٤). وإن كان النقصان غير مستقر، بأن ابتل الطعام، فخيف عليه الفساد، فقد قال في الأم: للمغصوب (منه) (٥) مثل مكيلته. وقال الربيع: فيه قول آخر، أنه يأخذه، وأرش ما نقص. فمن أصحابنا: من (جعلها) (٦) على قولين. أظهرهما: أنه يأخذ مثل مكيلته (٧). ومنهم من قال: يأخذ مثل مكيلته قولًا واحدًا، ولم يجعل ما نقله الربيع قولًا. - فإن قلنا: يأخذه وأرش ما نقص، (فكلما) (٨) نقص أخذ أرشه،

الحواشي

(١) (الدقيق): ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ.
(٢) (بمثل): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(٣) لأن مثله أقرب إلى حقه من الدقيق.
(٤) لأن عين ماله باقية، فلا يملك المطالبة ببدله، كالثوب إذا تخرق، والشاة إذا ذبحت.
(٥) (منه): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(٦) (جعلها): غير واضحة في ب وفي أ: جعلها، وفي جـ: جعلهما.
(٧) لأنه يتزايد فساده إلى أن يتلف، فصار كالمستهلك. والثاني: يأخذه وأرش النقص كالثوب إذا تخرق. (المهذب ١: ٣٧٦).
(٨) (فكلما): في جـ، وفي ب: فكل ما، وفي أ: وكلما، وهذا تصحيف من النساخ.

стр. 1876

فإن تلف قبل تناهي النقصان، فهل يرجع عليه بأرش (ما ينتظر) (١) من النقصان؟ (حكى في الحاوي: فيه وجهين) (٢)، بناءًا على من قلع سن صبي (لم يثغر) (٣) فانتظر عود سنه، فمات قبل أن يعود، (فهل تجب الدية؟ فيه قولان: ) (٤). فإن باع المالك ذلك، ورضي المشتري به، فهل للبائع مطالبة الغاصب بذلك الأرش؟ فيه وجهان: وقال أبو حنيفة: إذا غصب ثوبًا، وشقه شقًا يسيرًا، رده وأرش ما نقص، وإن كان الشق (كبيرًا) (٥)، فصاحبه بالخيار، بين أن يتركه على

الحواشي

(١) (ما ينتظر): في جـ وفي أ، ما ينظر، وغير واضحة في ب.
(٢) (حكى في الحاوي: فيه وجهين): في أ، ب وفي جـ: حكى فيه وجهان.
(٣) (لم يثغر) في جـ وفي ب بثق، وغير واضحة في أ. والصبي إذا ألقى أسنانه قيل: أثغر على افتعل، قاله ابن فارس، وبعضهم يقول: إذا نبتت أسنانه قيل: أثغر بالتشديد. وقال أبو زيد: ثغر الصبي بالبناء للمفعول بثغر ثغرا، وهو مثغور إذا سقط ثغره، ولا تقول بنو كلاب للصبي أثغر -بالتشديد- بل يقولون للبهيمة أثغرت: وقال أبو الصقر: أثغر الصبي -بالتشديد- وبالثاء والتاء، وقال في كفاية المتحفظ: إذا سقطت أسنان الصبي، قيل: ثغر، فإذا نبتت قيل: أثغر واثغر -بالتاء والثاء مع التشديد، وثغرة النحر: الهزمة في وسطه، والجمع ثغر مثل غرفة وغرف. (المصباح المنير ١: ١٣٠).
(٤) (فهل تجب الدية؟ فيه قولان): في أ، ب وفي: جـ: فهل تجب فيه الدية؟ على قولين.
(٥) (كبيرًا): في أ، ب، وفي جـ: كثيرا.

стр. 1877

الغاصب، ويطالبه بكمال قيمته، وإن شاء أخذه وطالب بأرش النقص (١). (فإن) (٢) نقص الثوب في يده من جهة الاستعمال في مدة لمثلها أجرة. فقد أوجب الشافعي ﵀: (هاهنا ما نقص) (٣)، ولم يوجب الأجرة. وقال في الدار: إذا غصبها، فبقيت في يده مدة، وجب عليه أجرة مثلها، ولم يوجب ما نقص.

الحواشي

(١) قال السرخسي: ولو اغتصب ثوبًا فخرقه، فإن كان خرقًا صغيرًا، ضمن الغاصب النقصان فقط وأخذ صاحب الثوب ثوبه، لأن العين قائم من كل وجه، فبهذا القدر من الخرق لا يخرج من أن يكون صالحًا لما كان صالحًا قبله، وإنما يتمكن في قيمته نقصان فيضمن الغاصب قيمة ثوبه لأنه مستهلك من كل وجه، فإنه لا يصلح بعد هذا الخرق بجميع ما كان صالحًا قبله له، وإن شاء أخذ الثوب لكونه قائمًا حقيقة، وضمنه ما نقصه فعل الغاصب (المبسوط للسرخسي ١١: ٨٦). قال البابرتي: اختلف الناس في الحد الفاصل بين الخرق اليسير، والفاحش. فقال بعضهم: ما أوجب نقصان نصف القيمة، فهو فاحش، وما أوجب دونه فهو يسير، وأشار في القدوري: إلى أن الفاحش ما يبطل به عامة المنافع، قيل: معناه أن لا يبقى للباقي منفعة الثياب بأن لا يصلح لثوب ما. (فتح القدير ٧: ٣٨٢). قال المرغيناني: والصحيح أن الفاحش ما يفوت به بعض العين، وجنس المنفعة، ويبقى بعض العين وبعض المنفعة، واليسير ما لا يفوت به شيء من المنفعة، وإنما يدخل فيه النقصان، لأن محمدًا جعل في الأصل قطع الثوب نقصانًا فاحشًا، والفائت به بعض المنافع. (الهداية ٤: ١٣).
(٢) (فإن): في ب، جـ وفي أ: وإن.
(٣) (هاهنا ما نقص): في ب، وفي أ، جـ: هاهنا نقص.

стр. 1878

فمن أصحابنا من قال: يجب أكثر الأمرين (١)، وحمل كلام الشافعي ﵀ على موافقة ذلك. ومنهم من قال: يجب عليه الأجرة، وأرش النقصان (٢). قال القاضي أبو الطيب ﵀: وهذا ظاهر (كلام) (٣) مذهب الشافعي ﵀. قال الشافعي ﵀: ولو كان ثوبًا، فأبلاه المشتري، أخذه من المشتري، وما بين قيمته صحيحًا يوم غصبه، وبين (قيمته) (٤) وقد أبلاه، وهذا يقتضي: أن يطالب المشتري بقيمته وإن كانت زائدة في يد الغاصب. فمن أصحابنا من قال: (أراد به يوم قبضه المشتري من الغاصب) (٥) وسماه غصبًا، لأنه في معناه.

الحواشي

(١) من الأجرة أو أرش ما نقص لأن ما نقص من الأجزاء في مقابلة الأجرة، ولهذا لا يضمن المستأجر أرش الأجزاء. (المهذب ١: ٣٧٧) ويقول الخطيب الشربيني: لأن النقصان نشأ من الإستعمال وقد قوبل بالأجرة، فلا يجب ضمان آخر، ودفع بأن الأجرة في مقابلة الفوات لا الاستعمال. (مغني المحتاج ٢: ٢٨٦).
(٢) لأن الأجرة بدل للمنافع، والأرش بدل الأجزاء، فلم يدخل أحدهما في الآخر، كالاجرة وأرش ما نقص من السمن (المهذب ١: ٣٧٧) ويقول الشربيني: لأن كلًا منهما يجب ضمانه عند الإنفراد فكذا عند الإجتماع (مغني المحتاج ٢: ٢٨٦، وأنظر: نهاية المحتاج للرملي ٥: ١٧١).
(٣) (كلام): ساقطة من ب.
(٤) (قيمته): في أ، ب وفي جـ: قبضه.
(٥) (أراد به يوم قبضه المشتري من الغاصب): في أ، ب وفي جـ: أراد به إذا باعه منه عقيب غصبه يوم قبضه المشتري من الغاصب، وهذا يعتقد سهو من الناسخ لأن العبارة آتية بعد سطر.

стр. 1879

ومنهم من قال: المسألة (مفروضة) (١) فيه إذا باعه منه عقيب غصبه. ومنهم من قال: إنما قال الشافعي في الأم، أخذه وله ما بين قيمته صحيحًا يوم غصبه وبين قيمته (وقد) (٢) أبلاه، فحذف المزني قوله (وله) (٣) فتغير المعنى، والشافعي ﵀ ذكر المغصوب منه، ولم يذكر من يجب عليه. فإن غصب ثوبًا، ففصله قميصًا، رده وما نقص من قيمته. وقال أبو يوسف: صاحبه بالخيار بين أن يأخذه ولا شيء له، وبين أن يتركه على الغاصب، ويأخذ قيمته. وقال محمد بن الحسن: هو بالخيار، بين أن يأخذ القميص وأرش النقص، وبين أن يتركه عليه، ويطالبه بقيمة الثوب. فإن كان النقصان في الرقيق، فإن كان مما (يضمن) (٤) (بمقدر) (٥)، كأطراف العبد، رده وما نقص من قيمته بذلك (٦).

стр. 1880

ومن أصحابنا من قال: يجب بحلف ذلك في يده ما يجب من (المقدر) (١) في الجناية. والمذهب: الأول (٢). (وإن) (٣) كان ذهاب ذلك بجناية في يده (٤)، ضمنه بأكثر الأمرين، من أرش الجناية (أو ما) (٥) نقص من القيمة (٦). فإن قطع يديه، أخذ العبد، وكمال قيمته (٧). وقال أبو حنيفة: هو بالخيار، بين أن يسلم العبد إلى الغاصب، ويأخذ منه (كمال) (٨) قيمته، وبين أن يمسك (العبد) (٩) ولا شيء له. وحكم أم الولد في ضمان الغصب، حكم الأمة القن، وبه قال أبو يوسف ومحمد (١٠).

الحواشي

(١) (المقدر): في جـ وفي أ، ب: القدر.
(٢) لأن ضمان اليد ضمان المال، ولهذا لا يجب فيه القصاص، ولا تتعلق به الكفارة في النفر فلم يجب فيه أرش مقدر.
(٣) (وإن): في أ، ب وفي جـ: فإن.
(٤) بأن غصبه ثم قطع يده - فإن قلنا: إن ضمانه باليد كضمانه بالجناية، وجب عليه نصف القيمة وقت الجناية، لأن اليد في الجناية تضمن، بنصف بدل النفس.
(٥) (وأما): في ب، جـ وفي أ: وما.
(٦) هذا إذا قلنا: إن ضمانه ضمان المال، فإنه يجب عليه أكثر الأمرين من نصف القيمة أو ما نقص من قيمته، لأنه وجد اليد والجناية، وجب أكثرهما ضمانًا.
(٧) لأن الواجب في اليدين مقدر بالقيمة.
(٨) (كمال): في ب، وفي أ، جـ: كما.
(٩) (العبد): في ب، جـ وساقطة من: أ.
(١٠) لأن ما يضمن بالقيمة، يضمن بالغصب كالقن، ولأنها مملوكة فأشبهت =

стр. 1881

وقال أبو حنيفة: أم الولد لا تضمن بالغصب (١). وحكى أصحابنا عن مالك أنه قال: يجب في الجناية على العبد، ما نقص من قيمته، إلا في الموضحة (٢)، (والمنقلة) (٣)، (والمأمومة) (٤)، (والجائفة) (٥)، (فإنها) (٦) تضمن بمقدّر. فإن مثل السيد بعبده، لم يعتق عليه. وقال مالك: يصير حرًا. وإن جنى العبد في يد غاصبه جناية، يزيد أرشها على قيمته، ففي قدر ما يؤخذ به الغاصب وجهان، بناءًا على القولين فيما يفدي به السيد جناية عبده، ذكره في الحاوي.

الحواشي

(١) لأن أم الولد لا تجري مجرى المال، بدليل أنه لا يتعلق بها حق الغرماء، فأشبهت الحرة.
(٢) الموضحة: هي التي أوضحت الفطم، (فقه اللغة للثعالبي: ٣٥٢).
(٣) (والمنقلة): في ب وفي أ، جـ والمعلمة. والمراد بالمنقلة: إذا انتقلت منها العظام (فقه اللغة للثعالبي: ٣٥٣).
(٤) (والمأمومة): في أ، ب وفي جـ: والمامة: أمّة: بمعنى شجه، والأسم آمة بالمد اسم فاعل وبعض العرب يقول: مأمومة: لأن فيها معنى المفعولية في الأصل، وجمع الأولى أوام، مثل دابة ودواب، وجمع الثانية على لفظها مأمومات، وهي التي تصل إلى أم الدماغ، وهي أشد الشجاج. قال ابن السكيت: وصاحبها يصعق لصوت الرعد، ولرغاء الإبل، ولا يطيق البروز في الشمس. (المصباح المنير ١: ٣٨).
(٥) الجائفة: إذا وصلت إلى جوف الدماغ. (فقه اللغة للثعالبي: ٣٥٣).
(٦) (فإنها): في ب، جـ وفي أ: فإن.

стр. 1882

(فإن) (١) بيع العبد في الجناية، رجع على الغاصب بقيمته. فإن غصب منه صاعًا من عصير، فأغلاه، فرجع إلى نصفه ولم ينقص قيمته ففيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي علي الطبري: أنه يلزمه نصف صاع من عصير مثله، كالزيت. والثاني: أنه لا يلزمه شيء (٢). فإن (كان) (٣) لرجل خفان، قيمتها عشرة دراهم، (فغصبهما) (٤) رجل وتلف أحدهما وصار قيمة الباقي درهمين، ففيه وجهان: (أحدهما) (٥): أنه يلزمه (ثمانية) (٦) وهو قيمة التالف وما نقص من قيمة الباقي، وهو المذهب (٧). والثاني: أنه يلزمه خمسة، قيمة التالف، ويرد الآخر (٨).

الحواشي

(١) (فإن): في ب، جـ وفي أ: وإن.
(٢) وهو قول أبي العباس بن سريج، لأنه لا يلزمه شيء، لأن نقص العصير باستهلاك مائية ورطوبة، لا قيمة لها، وأما حلاوته، فهي باقية لم تنقص، ونقصان الزيت باستهلاك أجزائه، ولأجزائه قيمة، فضمنها بمثلها. (المهذب ١: ٣٧٦).
(٣) (كان): في ب، جـ وفي أ: كانت.
(٤) (فغصبهما): في جـ وفي أ، ب فغصبها.
(٥) (أحدهما): في جـ، وساقطة من أ، ب.
(٦) (ثمانية): في ب، جـ وفي أ: ثمنية.
(٧) لأنه ضمن أحدهما بالاتلاف؛ ونقص قيمة الآخر بسبب تعدي به فلزمه ضمانه.
(٨) أي درهمان، لأن الذي أتلفه قيمته درهمان.

стр. 1883

فأما إذا جنى على بهيمة (فإنه يجب عليه ما نقص من قيمتها) (١). وحكى أصحاب مالك: أنه إذا جنى على بهيمة (٢) ففوت (غرض) (٣) صاحبها فيها، فإن المجني عليه بالخيار، أن شاء رجع بما نقص من قيمتها، وإن شاء سلمها وأخذ قيمتها. (فكأن) (٤) ما يحكى عنه من قطع ذنب حمار القاضي، بناءًا على ذلك لأنه فوت غرضه (٥). وقال أبو حنيفة: إذا قلع عين بهيمة تنتفع بها (من وجهتين) (٦) كالدابة والبعير، والبقرة، وجب نصف قيمتها، وفي إحداهما ربع القيمة (٧).

الحواشي

(١) لأنها جناية على مال، أرشها دون قيمته، فلم يملك المطالبة بجميع قيمته، كما لو كان الشق يسيرا، ولأنها جناية تنقص بها القيمة، فأشبه ما لو لم يتلف غرض صاحبها. (المغني لابن قدامة ٥: ١٨٤).
(٢) (فإنه يجب عليه ما نقص من قيمتها وحكى أصحاب مالك: أنه إذا جنى على بهيمته): ساقطة من ب فقط.
(٣) (غرض): في جـ وفي أ، ب عرض.
(٤) (فكأن): في أ، ب وفي جـ: وكان.
(٥) لأنه أتلف غرضه به، فإنه لا يركبه في العادة.
(٦) (من وجهتين): ساقطة من جـ، وموجودة في أ، ب.
(٧) لقول عمر رضي اللَّه تعالى عنه: "أجمع رأينا على أن قيمتها ربع الثمن". وعن أحمد: قدر الارش، قدر نقص القيمة في جميع الأعيان. وعن =

стр. 1884

فإن زادت العين في يد الغاصب، بأن كانت جارية تساوي مائة فتعلمت صنعة فصارت تساوي ألفًا، ثم نقصت، فعادت إلى مائة، ردها وما نقص من قيمتها وهو تسعمائة، وبه قال أحمد (١). وقال أبو حنيفة ومالك: لا يلزمه (ضمان الزيادة) (٢) إلا أن يطالب بالرد في حال الزيادة، فلا يرد.

الحواشي

(١) لأنها زيادة في نفس المغصوب، فلزم الغاصب ضمانها، كما لو طالبه بردها، فلم يفعل، وفارق زيادة السعر، فإنها لو كانت موجودة حال الغصب لم يضمنها، والصناعة إن لم تكن من عين المغصوب فهي صفة فيه، ولذلك يضمنها إذا طولب برد العين، وهي موجودة، فلم يردها، وأجريناها هي والتعلم مُجري السّمن الذي هو عين، لأنها صفة تتبع العين، وأجرينا الزيادة الحادثة في يد الغاصب مُجرى الزيادة الموجودة حال الغصب، لأنها زيادة في العين المملوكة للمنصوب منه، فتكون مملوكة له أيضًا، لأنها تابعة للحين. (المغني لابن قدامة ٥: ١٩٢).
(٢) (ضمان الزيادة): في أ، جـ وفي ب ضمان الزيادة في حال الزيادة.

стр. 1885

وكذا (لو) (١) زادت قيمتها (بالسمن) (٢)، فصارت تساوي ألفًا، ثم تعلمت صنعة، فصارت تساوي ألفين، ثم رجعت قيمتها بالنقصان إلى مائة، ضمن النقصانين عندنا. فإن نقصت العين ثم زال النقص، (بأن) (٣) كانت سمينة، فهزلت، ونقصت قيمتها، ثم سمنت، فعادت قيمتها، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يسقط عنه الضمان، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة (٤). والثاني: أنه لا يسقط، وهو قول أبي سعيد الاصطخري (٥). فإن سمنت ثم هزلت، ثم سمنت، ثم هزلت، ضمن أكثر السمنين قيمة، في قول أبي علي (٦)، وضمن السمنين جميعًا، في قول أبي سعيد (٧)، وذكر في التعليق: أنها إذا نسيت الصنعة، فبلغت قيمتها مائة، ثم تعلمتها (فعادت قيمتها إلى ألف) (٨) أنه يضمن تسعمائة. قال الشيخ أبو نصر ﵀: وهذا بعيد، لأن القول في السمن

стр. 1886

الثاني، أنه غير الأول له وجه، وأما الصنعة إذا تعلمتها، فإنه يعود العلم الذي كان (١). فإن غصب جارية حاملًا، ضمنها وولدها إذا وضعت، وكذلك الولد الحادث في يده (وبه قال أحمد) (٢). وقال أبو حنيفة ومالك: لا يضمن الولد إلا أن يطالب برده بعد انفصاله، فلا يرد. وقد اختلف عن مالك: فيه إذا كانت حاملًا حال الغصب. فإن نقصت بالولادة، ضمن نقصانها، ولا يجبره الولد (٣). وقال أبو حنيفة: يجبره الولد (٤). فإن ألقت (الأمة) (٥) المغصوبة ولدًا ميتًا، ففيه وجهان:

الحواشي

(١) فأما إن زادت بالتعليم، أو الصناعة، ثم نسيت، ثم تعلمت ما نسيته، فعادت القيمة الأولى لم يضمن النقص الأول، لأن العلم الثاني هو الأول، فقد عاد ما ذهب، وإن تعلمت علمًا آخر، أو صناعة أخرى، فهو كعود السمن، فيه وجهان، وهو مذهب الشافعي. (المغني لابن قدامة ٥: ١٩٣).
(٢) (وبه قال أحمد): في أ، جـ وفي ب: والثمرة وبه قال أحمد.
(٣) لأن الولد ملكه، فلا يصلح جابرًا لملكه كما في ولد الظبية، وكما إذا هلك الولد قبل الرد أو ماتت الأم وبالولد وفاء، وصار كما إذا جز صوف شاة غيره، أو قطع قوائم شجر غيره، أو خص عبد غيره، أو علمه الحرفة فأضناه التعليم (الهداية مع فتح القدير ٧: ٣٩٠).
(٤) أي: انجبر النقصان بالولد، وسقط ضمانه عن الغاصب، لأن سبب الزيادة والنقصان واحد وهو الولادة، أو العلوق على ما عرف، وعند ذلك لا يعد نقصانًا، فلا يوجب ضمانًا. (الهداية مع فتح القدير ٧: ٣٩٠ - ٣٩١).
(٥) (الأمة): في أ، جـ وفي ب: الأم.

стр. 1887

أحدهما: وهو قول أبي إسحاق: أنه لا يضمنه (١). والثاني: أنه يضمنه بقيمته يوم الوضع (٢). وإن غصب دراهم واشترى (بها) (٣) سلعة في (الذمة) (٤)، ونقد الدراهم فيها، فربح ففي الربح قولان: قال في القديم: هو للمغصوب منه (٥). وقال في الجديد: هو للغاصب، وهو الأصح، وهو قول أبي حنيفة (٦). فإن غصب عبدًا، فاصطاد صيدًا، فالصيد لمولاه (٧)، وهل يجب على الغاصب أجرة العبد، للمدة التي اصطاد فيها؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يلزمه (٨).

الحواشي

(١) لأنه إنما يقوم حال الحيلولة بينه وبين المالك وهو حال الوضع، ولا قيمة له في تلك الحال فلم يضمن، وحمل النص عليه إذا ألقته حيًّا ثم مات (المهذب ١: ٣٧٧).
(٢) كما لو كان حيًا، وهو ظاهر النص، لأنه غصبه بغصب الأم، فضمنه بالتلف كالأم، (المهذب ١: ٣٧٧).
(٣) (بها): ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ.
(٤) (الذمة): في أ، جـ وفي ب: الذمة بدراهم.
(٥) لأنه نماء ملكه، فصار كالثمرة والولد، فعلى هذا يضمنه الغاصب إذا تلف في يده، كالثمرة والولد.
(٦) لأنه بدل ماله فكان له.
(٧) لأن يد العبد كيد المولى، فكان صيده كصيده.
(٨) لأنه أتلف عليه منافعه. والثاني: لا تلزمه، لأن منافعه صارت إلى المولى.

стр. 1888

فإن غصب جارحة معلمة، كالفهد، والبازي، (فاصطاد به) (١) صيدًا، ففي صيده وجهان: أظهرهما: أنه للغاصب (٢). والثاني: أنه لصاحب الجارحة (٣). (وعلى هذا: في الأجرة وجهان) (٤): وإن غصب عصيرًا، فصار خمرًا، (ضمنه) (٥)، فإن عاد، فاستحال خلًا رده، وهل يلزمه ضمان العصير (٦)؟ فيه وجهان: أحدهما: يلزمه (٧). (والثاني: لا يلزمه) (٨). فعلى هذا: إن نقص قيمة الخل عن قيمة العصير، لزمه أرش النقص مع رده.

الحواشي

(١) (فاصطاد به): في ب، جـ وفي أ: واصطاد به.
(٢) لأنه هو المرسل، والجارحة آلة، فكان الصيد، كما لو غصب قوسًا فاصطاد بها، وعليه أجرة الجارحة، لأنه أتلف على صاحبها منافعها.
(٣) لأنه كسب ماله، فكان له كصيد العبد.
(٤) (وعلى هذا: في الأجرة وجهان: ): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب على ما ذكرناه في العبد سابقًا.
(٥) (ضمنه): في أ، جـ وفي ب: ضمنها (أي ضمن العصير بمثله، لأنه بانقلابه خمرًا سقطت قيمته، فصار كما لو غصب حيوانًا فمات.
(٦) هل يلزمه ضمان العصير مع رد الخل؟
(٧) لأن الخل غير العصير، فلا يسقط برد الخل، ضمان ما وجب بهلاك العصير.
(٨) (والثاني: لا يلزمه): ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ. لأن الخل عين العصير فلا يلزمه مع ردها ضمان العصير.

стр. 1889

فإن غصب طعامًا، فخلطه بمثله، أو زيتًا، فخلطه بمثله (١)، وطلب المغصوب منه أن يدفع إليه حقه من المختلط (فامتنع) (٢) الغاصب، ففيه وجهان: أحدهما: وهو المنصوص عليه، أن الخيار إلى الغاصب في ذلك (٣). والثاني: وهو قول أبي إسحاق، وأبي علي بن أبي هريرة، أنه يلزمه أن يدفع إليه منه (٤). وإن خلطه بأجود منه، وبذل له صاعًا مثله من غيره، وامتنع المغصوب منه من قبوله إلا منه، ففيه وجهان: أحدهما: وهو المنصوص عليه في الغصب، أن الخيار إلى الغاصب (٥). والثاني: أنه يباع الجميع، ويقسم الثمن بينهما على قدر قيمتهما، وهو المنصوص عليه في التفليس (٦).

الحواشي

(١) فله أن يدفع إليه منه، لأنه تعذر بالاختلاط عين ماله، فجاز أن يدفع إليه البعض من ماله، والبعض من مثله، وإن أراد أن يدفع إليه مثله من غيره، وطلب المغصوب منه مثله منه.
(٢) (فامتنع): في جـ وفي أ، ب: وامتنع.
(٣) لأنه لا يقدر على رد عين ماله، فجاز أن يدفع إليه مثله كما لو هلك.
(٤) لأنه يقدر أن يدفع إليه بعض ماله، فلا ينتقل إلى البدل في الجميع، كما لو غصب صاعًا فتلف بعضه. (المهذب ١: ٣٧٨).
(٥) لأنه تعذر رد المغصوب بالاختلاط، فقبل منه المثل.
(٦) لأنا إذا فعلنا ذلك، أوصلنا كل واحد منهما إلى عين ماله، وإذا أمكن الرجوع إلى عين المال، لم يلزم الرجوع إلى البدل (المهذب ١: ٣٧٨).

стр. 1890

فإن كان ما يخص المغصوب منه، (قيمة ماله) (١)، استوفى قيمة صاعه، ودخل النقص على الغاصب (٢)، فإن طلب (المغصوب) (٣) منه أن يدفع إليه من الزيت المختلط بقدر قيمة زيته، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يجوز، وهو قول أبي إسحاق (٤). والثاني: أنه يجوز (٥). وإن خلطه بما دونه (وطلب) (٦) المغصوب منه، مثل مكيلة (بزنته) (٧) من غيره، أجبر الغاصب على ذلك (٨). ومن أصحابنا من قال: يباع الجميع، ويقسم الثمن على قدر القيمتين بينهما (٩). وإن طلب أن يأخذ من المختلط بقدر قيمة زيته، كان على ما ذكرناه من الوجهين.

стр. 1891

وإن خلطه بغير (جنسه) (١) كالشيرج، لزمه صاع من مثله (٢). ومن أصحابنا من قال: (يباع) (٣) الجميع، ويقسم الثمن على قدر قيمتها (٤). وإن غصب دقيقًا، فخلطه بدقيق له من جنسه، ففيه وجهان: أحدهما: أن الدقيق له مثل، وهو ظاهر النص، (وقول) (٥) أبي العباس بن سريج (٦). والثاني: أنه لا مثل له، وهو قول أبي إسحاق (٧). فعلى هذا: اختلف أصحابنا فيما يلزمه! فمنهم من قال: يلزمه قيمته (٨). ومنهم من قال: يباع، ويقسم ثمنه بينهما.

الحواشي

(١) (جنسه): ساقطة من جـ، وموجودة في أ، ب.
(٢) لأنه تعذر رد العين بالاختلاط، فعدل إلى مثله.
(٣) (يباع): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(٤) ليصل كل واحد منهما إلى عين ماله.
(٥) (وقول): في أ، ب وفي جـ: وهو قول.
(٦) لأن تفاوته في النعومة، والخشونة لبس بأكثر من تفاوت الحنطة في صغر الحب وكبره، فعلى هذا يكون حكمه حكم الحنطة إذا خلطها بالحنطة (المهذب ١: ٣٧٨).
(٧) لأنه يتفاوت في الخشونة والنعومة، ولهذا لا يجوز بيع بعضه ببعض.
(٨) لأنه تعذر رده بالاختلاط، ولا مثل له، فوجبت القيمة.

стр. 1892

وإن غصب أرضًا، وغرس فيها، أو بنى، فإنه يؤخذ بقلع الغراس والبناء (١)، فإن نقصت قيمة الأرض بالقلع: فقد قال في الغصب: يلزمه ما نقصت الأرض (٢). وقال في البيع: إذا قلع الأحجار المودعة في الأرض، لزمه تسوية الأرض. فمن أصحابنا من جعلهما على قولين: أحدهما: يلزمه أرش النقص (٣). والثاني: أنه يلزمه تسوية الأرض (٤). ومنهم من قال: يلزمه في الغصب، أرش ما نقص، وفي البيع، يلزمه التسوية (٥).

الحواشي

(١) إذا دعا صاحب الأرض إلى قلع الغراس ونقض البناء، لما روى سعيد بن زيد أن النبي ﷺ قال: ليس لعرق ظالم حق. رواه أحمد وأبو داود والترمذي وحسنه، وأعله بالإرسال، والنسائي، ورجح الدارقطني الإرسال أيضًا، وقد اختلف مع ترجيح الإرسال على الصحابي الذي رواه، فقيل: جابر، وقيل: عائشة، وقيل: ابن عمر، ورجح ابن حجر الأول، وقد اختلف فيه على هشام بن عروة اختلافًا كثيرًا، ورواه أبو داود الطيالسي من حديث عائشة، وفي إسناده زمعة، وهو ضعيف، ورواه البخاري تعليقًا، (المجموع ١٤: ٨٩).
(٢) أي أرش ما نقص من الأرض.
(٣) لأنه نقص بفعل مضمون، فلزمه أرشه.
(٤) لأن جبران النقص بالمثل، أولى من جبرانه بالقيمة.
(٥) لأن الغاصب متعد، فغلظ عليه بالأرش، لأنه أوفى، والبائع غير متعد، فلم يلزمه أكثر من التسوية.

стр. 1893

فإن كان الغراس لصاحب الأرض (فطلب) (١) القلع من الغاصب، ولم يكن له غرض في قلعه (٢)، ففيه وجهان: أحدهما: أنه (لا يؤخذ) (٣) بقلعه (٤) والثاني: (أنه يؤخذ به) (٥). وإن غصب أرضًا، وحفر فيها بئرًا، وأراد طمها (٦)، وامتنع صاحب الأرض، أجبر على ذلك. وقال المزني: لا يجبر (٧).

الحواشي

(١) (فطلب): في أ، جـ وفي ب: وطلب.
(٢) وإن كان له غرض في قلعه، أخذ بقلعه، لأنه قد فوت عليه بالغراس غرضًا مقصودًا في الأرض، فأخذ بإعادتها إلى ما كانت.
(٣) (لا يؤخذ): في أ، ب وفي جـ: لا يجبر.
(٤) لأن قلعه من غير عوض سفه وعبث.
(٥) (أنه يؤخذ به): في أ، ب وفي جـ: يجبر عليه، لأن المالك محكم في ملكه، والغاصب غير محكم، فوجب أن يؤخذ به.
(٦) أي: صاحب الأرض، لزمه طمها، لأن التراب ملكه وقد نقله من موضعه، فلزمه رده إلى موضعه، فإن أراد الغاصب طمها فامتنع صاحب الأرض أجر. (المهذب ١: ٣٧٩، والمغني لابن قدامة ٥: ١٨٢).
(٧) كما لو غصب غزلًا ونسجه، لم يجبر المالك على نقضه، وهذا غير صحيح، لأن له غرضًا في طمها، وهو أن يسقط عنه ضمان من يقع فيها، بخلاف نقض الغزل المنسوج. (المهذب ١: ٣٧٩).

стр. 1894

فإن أبرأه صاحب الأرض من ضمان من يقع فيها، صح الإبراء في أحد الوجهين (١). (فإن) (٢) غصب أرضًا من واحد، (وغراسًا من آخر، وغرسه في الأرض) (٣) ثم وقع النزاع في مؤونة القلع، ففيه وجهان: أحدهما: أنه على صاحب الأرض. والثاني: أنه على صاحب (الغرس) (٤)، ومن غرمها منهما، رجع بها على الغاصب (٥). (فإن) (٦) غصب أرضًا، وزرع فيها (زرعًا) (٧)، فلصاحب الأرض

الحواشي

(١) لأنه لما سقط الضمان عنه، إذا أذن في حفرها، سقط عنه أبرأه منها. والثاني: أنه لا يصح، لأن الإبراء إنما يكون من واجب ولم يجب بعد شيء، فلم يصح الإبراء. (المهذب ١: ٣٧٩).
(٢) (فإن): في أ، جـ وفي ب: وإن.
(٣) (وغراسًا من آخر، وغرسه في الأرض): في ب، جـ وفي أ (وغراسًا من آخر، وغرسه من آخر، وغرسه في الأرض).
(٤) (الغرس): في أ، ب وفي جـ: الغراس.
(٥) أي أن لكل واحد من رب الأرض، ومالك الغراس، أن يأخذ الغاصب بالقلع، ثم يرجع كل واحد منهما عليه بأرش ما نقص من ملكه، فيرجع رب الأرض بما نقص من أرضه، ويرجع رب الغرس بما نقص من غرسه (المجموع ١٤: ٩٢).
(٦) (فإن): في ب، جـ وفي أ: وإن.
(٧) (زرعا): ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ.

стр. 1895

قلع الزرع، والمطالبة بأجرة المثل، لما مضى من المدة، ويغرم نقص (ما يحصل) (١) في الأرض (٢). وحكي عن أحمد أنه قال: ليس له قلع الزرع، بل هو بالخيار، إن شاء بذل ثمن الحب، وبذل (النفقة) (٣)، وأخذ الزرع، وإن شاء (أقر الزرع) (٤) (بأجرة) (٥) المثل إلى وقت الحصاد (٦). فإن نقل التراب عن الأرض المغصوبة، وتعذر عليه رده، لزمه قيمته، وفيها وجهان: أحدهما: أن يقوم الأرض، وفيها ذلك التراب، (وتقوم) (٧) وقد زال عنها، فما حصل من التفاوت يلزمه.

الحواشي

(١) (ما يحصل): في جـ، وفي أ، ب: إن حصل.
(٢) لقوله ﵊: (ليس لعرق ظالم حق) ولأنه زرع في أرض غيره ظلمًا فأشبه الغراس.
(٣) (النفقة): في ب، جـ وفي أ: المنفعة.
(٤) (أقر الزرع): في أ، ب وفي جـ: أقره.
(٥) (بأجرة): في ب، جـ وفي أ: بأجر.
(٦) لما روى رافع بن خديج قال: قال رسول اللَّه ﷺ : (من زرع في أرض قوم بغير إذنهم فليس له من الزرع شيء، وعليه نفقته) رواه أبو داود والترمذي وقال: حديث حسن (مختصر سنن أبي داود ٥: ٦٤) وفيه دليل: على أن الغاصب لا يجبر على قلعه، لأنه ملك للمغصوب منه. وروى أن النبي ﷺ رأى زرعًا في أرض ظهير، فأعجبه فقال: (ما أحسن زرع ظهير) فقال: إنه ليس لظهير ولكنه لفلانة قال: (فخذوا زرعكم وردوا عليه نفقته) قال رافع: فأخذنا زرعنا، ورددنا عليه نفقته (المغني ٥: ١٨٩ والسنن الكبرى ٦: ١٣٦).
(٧) (وتقوم): في ب، جـ وفي أ: ويقوم.

следующие страницы →