Фикх шафии · id 146126

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء - ط الرسالة الحديثة

الشاشي، أبو بكر

Полный текст (3 960 стр.). Показаны 1891–1930 · переход к 1896.

стр. 1891

وإن خلطه بغير (جنسه) (١) كالشيرج، لزمه صاع من مثله (٢). ومن أصحابنا من قال: (يباع) (٣) الجميع، ويقسم الثمن على قدر قيمتها (٤). وإن غصب دقيقًا، فخلطه بدقيق له من جنسه، ففيه وجهان: أحدهما: أن الدقيق له مثل، وهو ظاهر النص، (وقول) (٥) أبي العباس بن سريج (٦). والثاني: أنه لا مثل له، وهو قول أبي إسحاق (٧). فعلى هذا: اختلف أصحابنا فيما يلزمه! فمنهم من قال: يلزمه قيمته (٨). ومنهم من قال: يباع، ويقسم ثمنه بينهما.

الحواشي

(١) (جنسه): ساقطة من جـ، وموجودة في أ، ب.
(٢) لأنه تعذر رد العين بالاختلاط، فعدل إلى مثله.
(٣) (يباع): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(٤) ليصل كل واحد منهما إلى عين ماله.
(٥) (وقول): في أ، ب وفي جـ: وهو قول.
(٦) لأن تفاوته في النعومة، والخشونة لبس بأكثر من تفاوت الحنطة في صغر الحب وكبره، فعلى هذا يكون حكمه حكم الحنطة إذا خلطها بالحنطة (المهذب ١: ٣٧٨).
(٧) لأنه يتفاوت في الخشونة والنعومة، ولهذا لا يجوز بيع بعضه ببعض.
(٨) لأنه تعذر رده بالاختلاط، ولا مثل له، فوجبت القيمة.

стр. 1892

وإن غصب أرضًا، وغرس فيها، أو بنى، فإنه يؤخذ بقلع الغراس والبناء (١)، فإن نقصت قيمة الأرض بالقلع: فقد قال في الغصب: يلزمه ما نقصت الأرض (٢). وقال في البيع: إذا قلع الأحجار المودعة في الأرض، لزمه تسوية الأرض. فمن أصحابنا من جعلهما على قولين: أحدهما: يلزمه أرش النقص (٣). والثاني: أنه يلزمه تسوية الأرض (٤). ومنهم من قال: يلزمه في الغصب، أرش ما نقص، وفي البيع، يلزمه التسوية (٥).

الحواشي

(١) إذا دعا صاحب الأرض إلى قلع الغراس ونقض البناء، لما روى سعيد بن زيد أن النبي ﷺ قال: ليس لعرق ظالم حق. رواه أحمد وأبو داود والترمذي وحسنه، وأعله بالإرسال، والنسائي، ورجح الدارقطني الإرسال أيضًا، وقد اختلف مع ترجيح الإرسال على الصحابي الذي رواه، فقيل: جابر، وقيل: عائشة، وقيل: ابن عمر، ورجح ابن حجر الأول، وقد اختلف فيه على هشام بن عروة اختلافًا كثيرًا، ورواه أبو داود الطيالسي من حديث عائشة، وفي إسناده زمعة، وهو ضعيف، ورواه البخاري تعليقًا، (المجموع ١٤: ٨٩).
(٢) أي أرش ما نقص من الأرض.
(٣) لأنه نقص بفعل مضمون، فلزمه أرشه.
(٤) لأن جبران النقص بالمثل، أولى من جبرانه بالقيمة.
(٥) لأن الغاصب متعد، فغلظ عليه بالأرش، لأنه أوفى، والبائع غير متعد، فلم يلزمه أكثر من التسوية.

стр. 1893

فإن كان الغراس لصاحب الأرض (فطلب) (١) القلع من الغاصب، ولم يكن له غرض في قلعه (٢)، ففيه وجهان: أحدهما: أنه (لا يؤخذ) (٣) بقلعه (٤) والثاني: (أنه يؤخذ به) (٥). وإن غصب أرضًا، وحفر فيها بئرًا، وأراد طمها (٦)، وامتنع صاحب الأرض، أجبر على ذلك. وقال المزني: لا يجبر (٧).

الحواشي

(١) (فطلب): في أ، جـ وفي ب: وطلب.
(٢) وإن كان له غرض في قلعه، أخذ بقلعه، لأنه قد فوت عليه بالغراس غرضًا مقصودًا في الأرض، فأخذ بإعادتها إلى ما كانت.
(٣) (لا يؤخذ): في أ، ب وفي جـ: لا يجبر.
(٤) لأن قلعه من غير عوض سفه وعبث.
(٥) (أنه يؤخذ به): في أ، ب وفي جـ: يجبر عليه، لأن المالك محكم في ملكه، والغاصب غير محكم، فوجب أن يؤخذ به.
(٦) أي: صاحب الأرض، لزمه طمها، لأن التراب ملكه وقد نقله من موضعه، فلزمه رده إلى موضعه، فإن أراد الغاصب طمها فامتنع صاحب الأرض أجر. (المهذب ١: ٣٧٩، والمغني لابن قدامة ٥: ١٨٢).
(٧) كما لو غصب غزلًا ونسجه، لم يجبر المالك على نقضه، وهذا غير صحيح، لأن له غرضًا في طمها، وهو أن يسقط عنه ضمان من يقع فيها، بخلاف نقض الغزل المنسوج. (المهذب ١: ٣٧٩).

стр. 1894

فإن أبرأه صاحب الأرض من ضمان من يقع فيها، صح الإبراء في أحد الوجهين (١). (فإن) (٢) غصب أرضًا من واحد، (وغراسًا من آخر، وغرسه في الأرض) (٣) ثم وقع النزاع في مؤونة القلع، ففيه وجهان: أحدهما: أنه على صاحب الأرض. والثاني: أنه على صاحب (الغرس) (٤)، ومن غرمها منهما، رجع بها على الغاصب (٥). (فإن) (٦) غصب أرضًا، وزرع فيها (زرعًا) (٧)، فلصاحب الأرض

الحواشي

(١) لأنه لما سقط الضمان عنه، إذا أذن في حفرها، سقط عنه أبرأه منها. والثاني: أنه لا يصح، لأن الإبراء إنما يكون من واجب ولم يجب بعد شيء، فلم يصح الإبراء. (المهذب ١: ٣٧٩).
(٢) (فإن): في أ، جـ وفي ب: وإن.
(٣) (وغراسًا من آخر، وغرسه في الأرض): في ب، جـ وفي أ (وغراسًا من آخر، وغرسه من آخر، وغرسه في الأرض).
(٤) (الغرس): في أ، ب وفي جـ: الغراس.
(٥) أي أن لكل واحد من رب الأرض، ومالك الغراس، أن يأخذ الغاصب بالقلع، ثم يرجع كل واحد منهما عليه بأرش ما نقص من ملكه، فيرجع رب الأرض بما نقص من أرضه، ويرجع رب الغرس بما نقص من غرسه (المجموع ١٤: ٩٢).
(٦) (فإن): في ب، جـ وفي أ: وإن.
(٧) (زرعا): ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ.

стр. 1895

قلع الزرع، والمطالبة بأجرة المثل، لما مضى من المدة، ويغرم نقص (ما يحصل) (١) في الأرض (٢). وحكي عن أحمد أنه قال: ليس له قلع الزرع، بل هو بالخيار، إن شاء بذل ثمن الحب، وبذل (النفقة) (٣)، وأخذ الزرع، وإن شاء (أقر الزرع) (٤) (بأجرة) (٥) المثل إلى وقت الحصاد (٦). فإن نقل التراب عن الأرض المغصوبة، وتعذر عليه رده، لزمه قيمته، وفيها وجهان: أحدهما: أن يقوم الأرض، وفيها ذلك التراب، (وتقوم) (٧) وقد زال عنها، فما حصل من التفاوت يلزمه.

الحواشي

(١) (ما يحصل): في جـ، وفي أ، ب: إن حصل.
(٢) لقوله ﵊: (ليس لعرق ظالم حق) ولأنه زرع في أرض غيره ظلمًا فأشبه الغراس.
(٣) (النفقة): في ب، جـ وفي أ: المنفعة.
(٤) (أقر الزرع): في أ، ب وفي جـ: أقره.
(٥) (بأجرة): في ب، جـ وفي أ: بأجر.
(٦) لما روى رافع بن خديج قال: قال رسول اللَّه ﷺ : (من زرع في أرض قوم بغير إذنهم فليس له من الزرع شيء، وعليه نفقته) رواه أبو داود والترمذي وقال: حديث حسن (مختصر سنن أبي داود ٥: ٦٤) وفيه دليل: على أن الغاصب لا يجبر على قلعه، لأنه ملك للمغصوب منه. وروى أن النبي ﷺ رأى زرعًا في أرض ظهير، فأعجبه فقال: (ما أحسن زرع ظهير) فقال: إنه ليس لظهير ولكنه لفلانة قال: (فخذوا زرعكم وردوا عليه نفقته) قال رافع: فأخذنا زرعنا، ورددنا عليه نفقته (المغني ٥: ١٨٩ والسنن الكبرى ٦: ١٣٦).
(٧) (وتقوم): في ب، جـ وفي أ: ويقوم.

стр. 1896

والثاني: أنه يلزمه أكثر الأمرين مما ذكرناه، أو قيمة التراب. (فإن) غصب أرضًا، (وقلع) (٢) منها شجرًا، وأتلفه، غرم قيمة الشجر في أحد الوجوه. وفي الثاني: يغرم ما بين قيمة الأرض ذات شجر، وقيمتها من غير شجر. والثالث: أنه يغرم أكثر الأمرين مما ذكرناه، أو قيمة الشجر. (فإن) (٣) غصب حبًا، وبذره، وأمكن جمعه بمؤنة ثقيلة، فهل يكلف جمعه؟ (وكذا) (٤) إذا نقل طعامًا من بلد إلى بلد، (واحتاج) (٥) في رده إلى (مئونة) (٦) (كثيرة) (٧)، ففي وجوب ذلك وجهان: أحدهما: (أنه) (٨) يكلف نقله. والثاني: لا يلزمه نقله، ويلزمه رد مثله.

стр. 1897

(فإن) (١) نبت البذر، وقال صاحبه: أنا لا أريد الزرع، (وأريد) (٢) مثل الحب، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجبر الغاصب، على دفع مثل الحب. والثاني: أنه ليس له إلا الزرع. فإن انعقد فيه الحب، لم يكن له إلا الزرع، وجهًا واحدًا. فإن دخل رجل دار غيره، بغير إذنه، ولم يكن صاحبها فيها. قال أصحابنا: ضمنها. وكذا إذا دخل دار غيره (فظنها) (٣) دار نفسه. قال القاضي أبو الطيب ﵀: ضمنها أيضًا. والعقار عندنا، يضمن بالغصب، وهو قول أبي يوسف في الأول. وقال أبو حنيفة: لا يضمن بالغصب، وهو قول محمد (٤).

الحواشي

(١) (فإن): في أ، ب وفي جـ: وإن.
(٢) (وأريد): في ب، جـ وفي أ، وإن والراء ساقطة.
(٣) (فظنها): في أ، ب وفي جـ: يظنها.
(٤) عبارة الهداية كالتالي: (وإذا غصب عقارًا فهلك في يده لم يضمنه) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد: يضمنه، وهو قول أبي يوسف الأول، وبه قال الشافعي لتحقق إثبات اليد، ومن ضرورته زوال يد المالك لاستحالة اجتماع اليدين على محل واحد في حالة واحدة، فيتحقق الوصفان، وهو الغصب على ما بيناه، فصار كالمنقول وجحود الوديعة. ولهما: أن الغصب إثبات اليد بإزالة يد المالك بفعل في العين، وهذا لا يتصور في العقار، لأن يد المالك لا تزول إلا بإخراجه عنها، وهو فعل فيه لا في العقار، فصار كما إذا بعد المالك عن المواشي. وفي المنقول: النقل فعل فيه الغصب، ومسألة الجحود ممنوعة، ولو سلم فالضمان هناك بترك الحفظ =

стр. 1898

إذا رأى دابة واقفة، ولم يكن (صاحبها معها) (١) فركبها، فقد قال (القاضي) (٢) أبو الطيب ﵀ في المجرد: لست أعرف لأصحابنا فيها شيئًا. قال: وعندي، أنه لا يضمنها، لأنا نعتبر الغصب بالقبض في العقود، ولا يصير قابضًا للدابة حتى ينقلها. ومن أصحابنا من قال: يضمن. (وإن) (٣) غصب ثوبًا، وصبغه بصبغ من عنده (٤)، وطالبه صاحب

الحواشي

(١) (صاحبها معها): في أ، ب وفي جـ: معها صاحبها.
(٢) (القاضي): ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ.
(٣) (وإن): في أ، ب وفي جـ: فإن.
(٤) فإن لم تزد قيمة الثوب والصبغ، ولم تنقص بأن كانت قيمة الثوب عشرة، وقيمة الصبغ عشرة، فصارت قيمة الثوب مصبوغًا عشرين، صار شريكًا لصاحب الثوب بالصبغ، لأن الصبغ عين مال، له قيمة، فإن بيع الثوب، كان الثمن بينهما نصفين. فإن زادت قيمتها، بأن صارت قيمة الثوب ثلاثين، حدثت الزيادة في ملكهما لأنه بفعله زاد ماله ومال غيره، وما زاد في ماله يملكه، لأنه حصل بعمل عمله بنفسه في ماله، فإن بيع الثوب، قسم الثمن بينهما نصفين. وإن نقص قيمتها بأن صار الثوب يساوي خمسة عشر، حسب النقصان على الغاصب في صبغه، لأنه بفعله حصل النقص، فإن بيع الثوب بخمسة عشر، دفع إلى صاحب الثوب عشرة، وإلى الغاصب خمسة، فإن صارت قيمة الثوب عشرة، حسب النقص على الغاصب، فإن الثوب بعشرة، دفع العشرة كلها إلى صاحب الثوب، لأنه إما أن يكون سقط بدل الصبغ بالاستهلاك، أو نقص به قيمة الثوب، فلزمه أن يجبر ما نقص من قيمة الثوب، فإن صارت قيمة =

стр. 1899

الثوب (بقلع) (١) صبغه؛ (فامتنع) (٢) من ذلك، ففيه وجهان: أحدهما: لا يجبر، وهو قول أبي العباس (٣). والثاني: يجبر، وهو قول أبي إسحاق، وأبي علي بن خيران (٤). فإن طلب الغاصب بيع الثوب، (فامتنع) (٥) صاحبه، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يجبر، ليصل الغاصب إلى حقه (٦). والثاني: أنه لا يجبر (٧). وحكى في الحاوي عن أبي حنيفة (أنه قال) (٨): إن كان قد صبغه

الحواشي

(١) (بقلع): في جـ، وفي أ، ب: فقلع.
(٢) (فامتنع): في جـ، وفي أ، ب: وامتنع.
(٣) لأن الصبغ يهلك بالاستخراج، ولا حاجة به إلى ذلك، لأنه يمكنه أن يستوفي حقه بالبيع، ولا يجوز أن يتلف مال الغير.
(٤) لأنه عرق ظالم لا حق له فيه، فأجبر على قلعه، كالغراس في الأرض المغصوبة.
(٥) (فامتنع): في جـ، وفي أ، ب: وامتنع.
(٦) أي ثمن صبغه، وكما يجبر الغاصب على البيع، ليصل رب الثوب إلى ثمن ثوبه.
(٧) لأنه متعد، فلم يستحق بتعديه إزالة ملك رب الثوب عن ثوبه (المهذب ١/ ٣٧٩).
(٨) (قال): ساقطة من أ، ب، وموجودة في: جـ.

стр. 1900

بسواد، فلا شيء للغاصب، وكان لصاحب الثوب أن يتركه عليه، ويأخذ منه قيمته (١). وإن كان قد صبغه بلون آخر، من حمرة، أو خضرة، فصاحب الثوب بالخيار، بين أن يأخذه، ويغرم قيمة الصبغ للغاصب، وبين أن يتركه عليه، ويأخذ منه قيمة الثوب. فإن كان الصبغ لصاحب الثوب، ولم يكن له غرض في قلعة، (وطلب) (٢) من الغاصب استخراجه، وفيه عليه ضرر، فهل يجبر عليه؟ فيه وجهان (٣):

الحواشي

(١) عبارة المرغيناني ﵀: ولو صبغه أسود فهو نقصان عند أبي حنيفة، وعندهما زيادة، وقيل: هذا اختلاف عصر وزمان. وقيل: أن كان ثوبًا ينقصه السواد فهو نقصان، وإن كان ثوبًا يزيد فيه السواد، فهو كالحمرة (الهداية مع فتح القدير ٧: ٣٨٥).
(٢) (وطلب): في جـ، وفي أ، ب: فطلب.
(٣) أحدهما: أن يترك استبقاء لملك الصبغ فيه فينظر، فإن لم يكن الصبغ قد أحدث زيادة تفوت باستخراج الصبغ منه ففيه وجهان حكاهما ابن أبي هريرة، أحدهما: وهو اختيار أبي حامد أنه لا يجبر على استخراجه إذا امتنع لما فيه من استهلاك ماله مع قدرة رب الثوب على الوصول إلى استيفاء حقه بالبيع. قال: وهو كلام الشافعي حيث قال: إن قيل للغاصب إن شئت فاستخرج الصبغ على أنك ضامن لما نقص، وإن شئت فأنت شريك بما زاد الصبغ فحصل الخيار إليه. والوجه الثاني: وهو الأصح: أنه يجبر على أخذه، لأنه عرق ظالم لا حرمة له في الاستبقاء فصار كالغرس والبناء، ويكون تخيير الشافعي له في الترك والاستخراج عند رضا رب الثوب بالترك، فعلى هذا إذا استخرجه، ضمن نقص الثوب قبل الصبغ. (المجموع ١٤: ٩٨ - ٩٩).

стр. 1901

(فإن) (١) غصب ساجًا (٢)، وأدخله في بناء، أو (خيطًا) (٣) وخاط به شيئًا، وهو بحاله، فإنه يجب نقض بنائه، (ورد ذلك الخيط على) (٤) صاحبه (٥). وقال أبو حنيفة: لا يجب نقض البناء، ويزول ملكه عن الساجة، وينتقل إلى القيمة (٦). وإن خاط بالخيط، جرح حيوان يؤكل، ففيه قولان: أحدهما: أنه يجب رده (٧).

الحواشي

(١) (فإن): في جـ وفي أ، ب: وإن.
(٢) الساج: جنس من الشجر له خشب حسن. (النظم المستعذب في شرح غريب المهذب ١: ٣٧٩).
(٣) (خيطًا): في ب، جـ وفي أ: خيط.
(٤) (ورد ذلك الخيط على): في جـ وفي أ، ب ورد ذلك على بإسقاط الخيط.
(٥) أي إذا كان الساج باقيًا على حاله، والخيط باق على حاله، لأنه مغصوب يمكن رده، فوجب رده، كما لو لم يبن عليه، ولم يخط به (المهذب ١: ٣٧٩).
(٦) ذكر قاضي زادة نقلا عن الذخيرة: إن ذلك فيما إذا كانت قيمة البناء أكثر من قيمة الساجة، وأما إذا كانت قيمة الساجة أكثر من البناء، فلم يزل ملك مالكها عنها، وقال المرغيناني: ووجه آخر لنا فيه أن فيما ذهب إليه إضرار بالغاصب بنقض بنائه الحاصل من غير خلف، وضرر المالك فيما ذهبنا إليه مجبور بالقيمة، فصار كما إذا خاط بالخيط المغصوب بطن جاريته أو عبده، أو أدخل اللوح المغصوب في سفينته. ثم قال الكرخي والفقيه أبو جعفر: إنما لا ينقض إذا بنى في حوالي الساحة، أما إذا بنى على نفس الساجة، ينقض، لأنه متعد فيه. (الهداية مع فتح القدير ٧: ٣٧٩ - ٣٨٠).
(٧) لأنه يمكن نزعه بسبب مباح، فوجب رده كالساج.

стр. 1902

والثاني: لا يجب، وينتقل حقه إلى القيمة (١). فإن غصب لوحًا وأدخله في سفينة فيها مال للغاصب (وحده) (٢) ففيه وجهان: أحدهما: أنه (٣) ينزع منها، كما ينقض البناء (٤). والثاني: لا ينزع حتى يصل إلى الساحل، وهو الأظهر (٥). فإن اختلطت السفينة التي فيها اللوح، بسفن (للغاصب) (٦) ففيه وجهان: أحدهما: أنه ينقض الجميع، كما ينقض جميع السفينة. والثاني: لا ينقض (٧). فإن غصب جوهرة، فبلعتها بهيمة يؤكل لحمها، ففيها وجهان: بناءًا على القولين في الخيط. وإن باع المغصوب، (وقبضه) (٨) المشتري، وتلف في يده، فغرمه المالك الأجرة، والمهر، وأرش البكارة، فهل يرجع بذلك على الغاصب الذي غره؟ فيه قولان:

الحواشي

(١) لأن النبي ﷺ نهى عن ذبح الحيوان لغير مأكلة.
(٢) (وحدة): في جـ وفي أ، ب وجده.
(٣) (أنه): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(٤) لرد الساج.
(٥) لأنه يمكن رده من غير إتلاف المال بأن تجر إلى الشط، بخلاف الساج في البناء، وعلى هذا إذا أراد المالك أن يطالب بالقيمة، كان له ذلك، لأنه حيل بينه وبين ماله فجاز له المطالبة بالبدل كما لو غصب منه عبدًا فأبق. (المهذب ١: ٣٨٥).
(٦) (للغاصب): في ب، جـ وفي أ: الغاصب.
(٧) لا ينقض ما لم تتعين، لأنه إتلاف مال، لم يتعين فيه التعدي.
(٨) (وقبضه): في أ، ب وفي جـ: وقبض.

стр. 1903

أحدهما: لا يرجع، وهو قول أبي حنيفة وأصحابه (١). (ذكر) (٢) في الحاوي: أن أرش البكارة، ونقصان الولادة يدخل (في ضمان) (٣) أكثر القيمتين. وإن قدم الطعام المغصوب إلى رجل (فأكله) (٤)، ولم يعلم (بحاله) (٥) فغرمه المالك قيمته فهل يرجع بها على (من) (٦) غره؟ فيه قولان: (٧) ومن أصحابنا من قال: إنه إذا وهبه الطعام، وسلمه إليه فأكله، كان على القولين (وإن) (٨) قدمه إليه (فأكله) (٩).

الحواشي

(١) لأنه حصل له في مقابلته منفعة، وإن بدأ فضمن الغاصب، فما لا يرجع به المشتري على الغاصب إذا غرم، رجع به الغاصب على المشتري، وما يرجع به المشتري على الغاصب لا يرجع به، لأنه لا فائدة في أن يرجع عليه، ثم يرجع المشتري به عليه. والقول الثاني: يرجع به، لأنه غره ولم يدخل معه على أن يضمنه (المهذب ١: ٣٨٠).
(٢) (ذكر): في أ، ب وفي جـ: وذكر.
(٣) (في ضمان): في ب، جـ وفي أ: وضمان.
(٤) (فأكله): في أ، جـ وفي ب: فأكل.
(٥) (بحالة): في ب، جـ وفي أ: بحال.
(٦) (من): في أ، ب وفي جـ: الذي.
(٧) أحدهما: يرجع، لأنه غره وأطعمه على أن لا يضمنه. والثاني: لا يرجع لأنه حصل له منفعة. (المهذب ١: ٣٨٠).
(٨) (وإن): في ب، جـ وفي أ: فإن.
(٩) قال الشافعي: ولو غصب طعامًا فأطعمه من أكله، ثم استحق كان المستحق =

стр. 1904

فعلى طريقة البغداديين: يكون على القولين. وعلى طريقة البصريين: يرجع بما غرمه، قولًا واحدًا. وإن أطعمه المالك، ولم يعلم بحاله، ففيه قولان: أحدهما: أن الغاصب يبرأ من ضمانه (١). والثاني: لا يبرأ (٢). وإن رهن المغصوب عند المالك (أو أودعه) (٣) إياه، أو آجره ولم يعلم بحاله، فهل يبرأ من الضمان؟ فيه وجهان: أحدهما: أنه يبرأ (٤).

стр. 1905

والثاني: لا يبرأ (١). وإن رهنه المالك (عند) (٢) الغاصب، لم يبرأ من الضمان. وقال المزني ﵀: يبرأ، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأحمد (٣). وإن أجره منه، وقلنا: في الإيداع من الغاصب، لا يبرأ من الضمان، ففي الإجارة وجهان: (وإن) (٤) جعله عنده مضاربة، ففي سقوط ضمانه، الوجهان في الوديعة. قال القاضي أبو الحسن الماوردي: الصحيح عندي، وجه ثالث هو: (أنه) (٥) ما لم يتصرف في المال (فالضمان باق) (٦)، وإن تصرف فيه، فاشترى في ذمته، ونقد الثمن، برىء من الضمان.

الحواشي

(١) لأنه لم يعد إلى سلطانه، وإنما عاد إليه على أنه أمانة عنده، وإن باعه منه برىء من الضمان، علم أو لم يعلم، لأن قبضه بابتياع، وجب الضمان، فبرىء به الغاصب من الضمان. (المهذب ١: ٣٨١).
(٢) (عند): في أ، ب وفي جـ: غير.
(٣) لأنه أذن له في إمساكه، فبرىء من الضمان، كما لو أودعه والمذهب الأول، لأن الرهن يجتمع مع الضمان، وهو إذا رهنه شيئًا فتعدى فيه فلا ينافي الضمان. (المهذب ٩: ٣٨١).
(٤) (وإن): في ب، جـ وفي أ: فإن.
(٥) (أنه): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(٦) (فالضمان باق): في ب، جـ وفي أ: والضمان باقي.

стр. 1906

(وإن) (١) اشترى بعينه شيئًا، وسلمه، سقط الضمان. (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) (٢): وهذا الذي ذكره فيه نظر. فإن (بنى) (٣) الإجارة (على) (٤) الوديعة، لا تصح، والمضاربة بمنزلة الوديعة، وما ذكر أنه وجه ثالث، فهو حكم أحد الوجهين. فإن رهن عنده العارية، لم يسقط عنه ضمانها، فإن منعه من الانتفاع بها، فهل يسقط عنه الضمان؟ فيه وجهان: (فإن حبس) (٥) حرًا، ولم يستوف منفعته، فهل يجب عليه الأجرة؟ له فيه وجهان: أحدهما: يلزمه أجرة مثله (٦). والثاني: لا يلزمه (أجرة مثله) (٧). وإن غصب كلبًا له منفعة مدة، لزمه أجرته في أحد الوجهين (٨).

الحواشي

(١) (وإن): في أ، ب وفي جـ: فإن.
(٢) (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه): ساقطة من ب، جـ وموجودة في أ.
(٣) (بني): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(٤) (على): في ب، جـ وفي أ: مثل.
(٥) (فإن حبس): في أ، ب وفي جـ: وإن غصب.
(٦) لأن منفعته تضمن بالإجارة، فضمنت بالغصب كنفعه بالمال.
(٧) (أجرة مثله): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ، لأنها تلفت تحت يده، فلا يضمنه الغاصب بالغصب كأطرافه وثياب بدنه. (المهذب ١: ٣٨١).
(٨) لزمه رد الكلب إلى صاحبه لأنه يجوز اقتناؤه للانتفاع به، فلزمه رده، فإن حبسه =

стр. 1907

وإن غصب خمرًا من مسلم (وأراقها) (١) (لم يلزمه) (٢) ردها عليه في أصح الوجهين (٣). والثاني: (أنه) (٤) يردها عليه (٥). فإن أتلفها على ذمي، لم يجب عليه ضمانها (٦).

الحواشي

(١) (وأراقها): في ب وفي أ، جـ أراقها.
(٢) (لم يلزمه): في ب، جـ وفي أ: ولم يلزمه.
(٣) لما روى أن أبا طلحة ﵁ سأل رسول اللَّه ﷺ عن أيتام ورثوا خمرا، فأمره ﷺ أن يهرقها). وإن أتلفها، أو تلفت عنده، لم يلزمه ضمانها، لأن ابن عباس روى عن النبي ﷺ أنه قال: (أن اللَّه إذا حرم شيئًا حرم ثمنه) سبق تخريجه. ولأن ما حرم الانتفاع به، لم يجب ضمانه، كالميتة والدم، فإن أمسكها في يده حتى صارت خلًا، لزم ردها على صاحبها، لأنها صارت خلًا على حكم ملكه، فلزم ردها إليه، فإن تلفت، ضمنها له، لأنها مال للمغصوب منه، تلف في يد الغاصب، وإن أراقها فجمعها إنسان فتخللت عنده لم يلزمه رد الخل، لأنه أخذها بعد اتلافها، وزوال اليد عنها. (المغني لابن قدامة ٥: ٢٢٣، والمهذب ١/ ٣٨١).
(٤) (أنه): في ب، وساقطة من أ، جـ.
(٥) لأنه يجوز أن يطفىء بها نارًا، أو يبل بها طينًا، فوجب ردها عليه.
(٦) لأن النبي ﷺ قال: (ألا أن اللَّه ورسوله حرم بيع الخمر والميتة، والخنزير، والأصنام) متفق على صحته، وما حرم بيعه لا لحرمته، لم تجب قيمته كالميتة، ولأن ما لم يكن مضمونًا في حق المسلم، لم يكن مضمونًا في حق =

стр. 1908

وقال أبو حنيفة، ومالك: يجب عليه ضمانها بمثلها إن كان ذميًا، وإن كان مسلمًا (بقيمتها) (١)، وهى مال عند أبي حنيفة في حق الذمي (٢). فإن غصب جلد ميتة، (ودبغه) (٣)، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يلزمه رده (٤). والثاني: (أنه) (٥) لا يلزمه (٦). وإن فتح قفصًا عن طائر، أو حل رباط دابة، (وذهبًا) (٧) عقيب ذلك، ففيه قولان:

الحواشي

(١) (بقيمتها): في أ، ب وفي جـ: فقيمتها.
(٢) وحجة الحنيفية في ذلك: قول عمر بن الخطاب رضي اللَّه تعالى عنه حين سأله عماله: ماذا تصنعون بما يمر أهل الذمة من الخمر، فقالوا: نعشرها فقال: لا تفعلوا ولوّهم بيعها وخذوا العشر من أثمانها. فقد جعلها مالًا متقومًا في حقهم، حيث جوز بيعها، وأمر بأخذ العشر من الثمن. وذكر أبو عبيدة في كتاب الأموال: أن عمر رضي اللَّه تعالى عنه: كتب إلى عماله أن اقتلوا خنازير أهل الذمة، واحتسبوا لأصحابها بقيمتها من الجزية، فهذا تنصيص منه على أنه مال متقوم في حقهم، يضمن بالإتلاف عليهم. (المبسوط للسرخسي ١١: ١٠٢).
(٣) (ودبغه): في أ، جـ وفي ب: فدبغه.
(٤) كالخمر إذا صار خلًا.
(٥) (أنه): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(٦) لأنه بفعله صار مالًا، فلم يلزمه رده.
(٧) (وذهبًا): في أ، جـ وفي ب: فذهب.

стр. 1909

أحدهما: أنه لا يضمن، وهو قول أبي حنيفة (١). والثاني: أنه يضمن، وهو قول مالك (٢). وحكى القاضي أبو الطيب ﵀: أن من أصحابنا من قال: إن كان قد أهاجهما (المدنو منهما) (٣)، أو فتح القفص، وحل الشكال، ضمن، ولا فرق بين أن يهيجها، وبين أن يحصل ذلك بفعله، ولكن أصحابنا قالوا فيه: قولان: وإن فتح القفص، وحل الدابة، فوقفا بعد ذلك (زمانًا) (٤) ثم ذهبا، فإنه لا ضمان عليه، وبه قال أبو حنيفة: وقال مالك: يجب عليه الضمان. (وإن) (٥) فتح زقا فيه جامد، فطلعت عليه الشمس، فذاب وسقط، وخرج ما فيه، وكان على صفة لو كان مائعًا (لخرج) (٦) ففيه وجهان: أحدهما: أنه (لا) (٧) يضمنه (٨).

стр. 1910

(والثاني: أنه يضمنه) (٢). فإن جاء آخر، وأدنى من الزق بعد حل الأول له نارًا حتى ذاب وخرج، فقد ذكر في الحاوي: أنه لا ضمان (على واحد) (٢) منهما (٣). (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) (٤): وهذا عندي: فيه نظر، ويجب أن يجب الضمان على الثاني (٥). فإن حل رأس زق، وهو بحيث يخرج ما فيه، فجعل يخرج شيئًا فشيئًا، حتى ذهب جميعه، وكان صاحبه حاضرًا، يقدر على استدراكه وشده، فلم يفعل، ففيه وجهان:

الحواشي

(١) (والثاني: أنه يضمنه): ساقطة من جـ، وهو الوجه الصحيح، لأن الشمس لا توجب الخروج، وإنما تذيبه، والخروج بسبب فعله، فضمنه كالمائع إذا خرج عقيب الفتح.
(٢) (على واحد): في أ، ب وفي جـ: على كل واحد.
(٣) لأن الذي حل الوكاء، لم توجد منه عند فعله جناية يضمن بها، وصاحب النار لم يباشر ما يضمن، فصارا كسارقين، نقب أحدهما الحرز، وأخرج الآخر المال، فإنه لا قطع على واحد منهما. (المهذب ١: ٣٨٢).
(٤) (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه): ساقطة من ب والمقصود: أبو إسحاق الشيرازي.
(٥) أي على صاحب النار، لأنه باشر الإتلاف بإدناء النار، فصار كما لو حفر رجل بئرًا، ودفع فيها آخر إنسانًا، وأما السارق فهو حجة عليه، لأنا أوجبنا الضمان على من أخرج المال، فيجب أن يجب الضمان ههنا على صاحب النار، وأما القطع فلا يجب عليهما، لأنه لا يجب القطع إلا بهتك الحرز، والذي أخذ المال، لم يهتك الحرز، والضمان يجب بمجرد الإتلاف، وصاحب النار قد أتلف، فلزمه الضمان. (المهذب ١: ٣٨٤).

стр. 1911

أحدهما: أنه يجب عليه الضمان، كما لو رآه يحرق ثوبه فسكت عنه. والثاني: أنه لا ضمان عليه، وليس بشيء. وإن حل رأس زق، فجعل يخرج ما فيه شيئًا فشيئًا، فجاء آخر (ونكسه) (١) حتى أسرع خروج ما فيه، ففيما خرج بعد التنكيس وجهان: أصحهما: أنه يجب على الثاني (٢). والثاني: أنه يجب عليهما ما ذهب بعد التنكيس (٣). (فإن) (٤) حل رباط سفينة (٥)، فثبتت ساعة وغرقت، ولم يعرف سبب غرقها، ففيه وجهان: أحدهما: لا يجب الضمان كما لو حل رباط زق (٦). والثاني: إنه يجب عليه الضمان، لأن الماء من المتلفات.

стр. 1912

إذا باع رجل من رجل عبدًا، فادعى رجل أنه له غصبه منه البائع (١) فصدقه (٢) (البائع) (٣)، وكذبه المشتري، فهل يرجع المدعي على البائع بقيمته؟ اختلف أصحابنا: فمنهم من قال: بني على القولين فيه، (إذا أقر بدار لزيد، ثم أقر بها لعمرو) (٤)، (فهل) (٥) يغرم قيمتها لعمرو؟ فيه قولان: ومنهم من قال: ها هنا يغرم قولًا (واحدًا) (٦) حكاه الماسرجسي عن أبي علي ابن أبي هريرة. وحكى القاضي أبو حامد: أن الشافعي ﵀ نص على القولين في هذه المسألة، (في) (٧) كتاب الإقرار بالحكم الظاهر. وإن كذباه، فله إحلاف المشتري. وأما البائع: - فإن قلنا: إنه إذا أقر بغرم، فله إحلافه. - وإن قلنا: لا يغرم، لم يكن له إحلافه. فإن جنى العبد المغصوب جناية (تزيد) (٨) على قيمته، ثم مات

стр. 1913

العبد، أخذ من الغاصب قيمته، وتعلق بها حق المجني عليه، (ورجع) (١) المالك على الغاصب بقيمة أخرى. ولو قال (غصبت) (٢) داره، ثم قال: أردت داره الشمس، أو القمر، وكان ذلك (عن) (٣) جواب (دعوتي عليه بدار) (٤)، ففيه وجهان: أحدهما: أنه يقبل لاحتماله. والثاني: لا يقبل وهو الأصح. فإن أبق العبد المغصوب من يد الغاصب، (فمؤونة) (٥) رده عليه (فإن) (٦) استأجر المالك على رده، فهل يجوز؟ فيه وجهان: أحدهما: يصح. والثاني: لا يصح. فإن أطارت الريح إلى داره ثوبًا (٧)، وقدر على حفظه، فتركه حتى هبت الريح، وأتلفته، فهل يجب عليه ضمانه؟ فيه وجهان:

стр. 1914

أحدهما: لا ضمان عليه (١). والثاني: عليه الضمان (٢). إذا غصب عبدًا (أمردا) (٣)، فنبتت لحيته في يده، ونقصت قيمته، فإن ضمان النقصان عليه، وكذا إذا غصبه وهو شاب، فصار شيخًا في يده، (أو جارية) (٤) (ناهدة) (٥) فسقطت نهودها في يده، وبه قال أبو حنيفة إلا في الأمرد. (إذا) (٦) اختلف الغاصب والمغصوب منه في تلف المغصوب، فادعى الغاصب تلفه (٧)، فالقول مع يمينه، وهل يلزمه البدل؟ فيه وجهان: أحدهما: لا يلزمه حتى يصدقه (٨).

стр. 1915

والثاني: يلزمه (١). فإن اختلفا في صفة فيه. فقال الغاصب: كان سارقًا، فقيمته مائة. وقال المغصوب منه: لم يكن سارقًا، فقيمته ألف. فالقول: قول المغصوب منه (٢). ومن أصحابنا من قال: القول: قول الغاصب (٣). فإن غصب عبدًا، وادعى رده عليه حيًا، وأنه مات في يده، وقال المالك: بل رددته (عليك) (٤)، وقد مات في يدك، وأقام كل واحد منهما بينة بما ادعاه، تعارضت (البينتان) (٥) وسقطتا، وضمن الغاصب. وقال أبو يوسف: بينة المالك أولى. وقال محمد: بينة الغاصب أولى. فإن غصب من رجل ألف درهم، ومن آخر ألف درهم، وخلطهما، ولم يتميزا، صارا شريكين في (ذلك) (٦).

стр. 1916

وقال أبو حنيفة: يملكهما الغاصب، ويجب لكل واحد منهما (عليه) (١) مثل دراهمه (ويبني) (٢) ذلك على أصله فيه إذا غير المغصوب بفعله، فإن كان قد غصبت (منه) (٣)، حنطة، وطحنها، أو شاة (وذبحها) (٤) وشواها، أو حديدًا فعمله سكاكين، ونحو ذلك، لم ينقطع ملك (مالكيها) (٥) عنها. وقال أبو حنيفة: يملكها الغاصب، ويجب عليه قيمتها للمالك، غير أنه لا يجوز له التصرف فيها قبل دفع القيمة إلا بالصدقة (٦).

الحواشي

(١) (عليه): في جـ وفي ب: علم وساقطة من أ.
(٢) (ويبنى): في ب، وفي جـ وبني: وساقطة من أ.
(٣) (منه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(٤) (وذبحها): في أ، جـ وفي ب فذبحها.
(٥) (مالكيها): في جـ وفي أ، ب مالكها.
(٦) قال المرغيناني ﵀: "وإذا تغيرت العين المغصوبة بفعل الغاصب حتى زال اسمها، وعظم منافعها زال ملك المغصوب منه عنها، وملكها الغاصب وضمنها، ولا يحل له الانتفاع حتى يؤدي بدلها كمن غصب شاة وذبحها وشواها أو طبخها، أو حنطة فطحنها، أو حديدًا فاتخذه سيفًا، أو صفرا فعمله آنية. وهذا كله عندنا. وقال الشافعي ﵀: لا ينقطع حق المالك، وهو رواية عن أبي يوسف ﵀، غير أنه إذا اختار أخذ الدقيق لا يضمنه النقصان عنده، لأنه يؤدى إلى الربا، وعند الشافعي يضمنه، وعن أبى يوسف: أنه يزول ملكه عنه، لكنه يباع في ديته، وهو أحق به من الغرماء بعد موته. للشافعي: أن العين باق فيبقى على ملكه، وتتبعه الصنعة كما إذا هبت الريح في الحنطة وألقتها في طاحونة، فطحنت، ولا معتبر بفعله، لأنه محظور، فلا =

стр. 1917

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = يصلح سببًا للملك على ما عرف فصار كما إذا انعدم الفعل أصلًا، وصار كما إذا ذبح الشاة المغصوبة وسلخها وأربها. (أي جعلها عضوًا عضوًا). ولنا: أنه أحدث صنعة متقومة، صير حق المالك هالكًا من وجه، ألا ترى أنه تبدل الاسم، وفات معظم المقاصد، وحقه في الصنعة قائم من كل وجه فيترجح على الأصل الذي هو فائت من وجه، ولا نجعله سببا للملك من حيث أنه محظور، بل من حيث أنه أحداث الصنعة، بخلاف الشاة، لأن اسمها باق بعد الذبح والسلخ، وهذا الوجه يشمل الفصول المذكورة، ويتفرع عليه غيرها فاحفظه. وقوله: ولا يحل له الانتفاع بها حتى يؤدي بدلها استحسان. والقياس: أن يكون له ذلك، وهو قول الحسن، وزفر، وهكذا عن أبي حنيفة ﵀، رواه الفقيه أبو الليث، ووجهه ثبوت الملك المطلق للتصرف، ألا ترى أنه لو وهبه أو باعه جاز. وجه الاستحسان: قوله ﵊ في الشاة المذبوحة المصلية بغير رضا صاحبها، أطعموها الأسارى، أفاد الأمر بالتصديق، زوال ملك المالك، وحرمه الانتفاع للغاصب قبل الإرضاء، ولأن في إباحة الانتفاع، فتح باب الغصب، فيحرم قبل الإرضاء، حسمًا لمادة الفساد، ونفاد بيعه، وهبته مع الحرمة لقيام الملك كما في الملك الفاسد، وإذا أدى البدل يباح له، لأن حق المالك، صار موفى بالبدل، فحصلت مبادلة بالتراضي، وكذا إذا أبرأه، لسقوط حقه به، وكذا إذا أدى بالقضاء أو ضمنه الحاكم أو ضمنه المالك لوجود الرضا منه، لأنه لا يقضي إلا بطلبه. (الهداية مع فتح القدير: ٧: ٣٧٥ - ٣٧٨).

стр. 1918

كتاب الشفعة (١) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) الشفعة لغة: من شفعت الشيء شفعا: من باب نفع، ضممته إلى الفرد، وشفعت الركعة: جعلتها ثنتين، ومن هنا: اشتقت الشفعة، وهي مثال غرفة، لأن صاحبها يشفع ما له بها، وهي إسم للملك المشفوع، مثل اللقمة، إسم للشيء الملقوم. وتستعمل بمعنى التملك لذلك الملك، ومنه قولهم: من ثبت له شفعة فأخر الطلب بغير عذر، بطلت شفعته. ففي هذا المثال: جمع بين المعنين، فإن الأولى للمال، والثانية للتملك، ولا يعرف لها فعل. وشفعت في الأمر شفعًا وشفاعة، طالبت بوسيلة، أو ذمام. وإسم الفاعل: شفيع والجمع شفعاء، مثل كريم وكرماء، وشافع أيضًا، وبه سمي وينسب إليه شافعي على لفظه، وقول العامة: شفعوي خطأ، لعدم السماع، ومخالفة القياس. واستشفعت به: طلبت الشفاعة./ المصباح المنير جـ ١: ٤٨٥. والشفعة: بضم الشين، وإسكان الفاء، وحكي ضمها لغة، مأخوذة من الشفع بمعنى الضم على الأشهر ضد الوتر، من شفعت الشيء: ضممته، ومنه =

стр. 1919

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = شفع الأذان، سميت بذلك لضم نصيب الشريك إلى نصيبه. أو بمعنى التقوية، أو الزيادة، وقيل: من الشفاعة/ نهاية المحتاج للرملي ٥: ١٩٤، ومغني المحتاج للخطيب الشربيني ٢: ٢٩٦. الشفعة اصطلاحًا: عرفها الجرجاني: هى تملك البقعة جبرًا بما قام على المشتري بالشركة والجوار، وهو تعريف الحصكفي/ أنظر التعريفات للجرجاني: ١١٢، وحاشية ابن عابدين ٦: ٢١٦. وعرفها الدردير: استحقاق شريك أخذ ما عاوض به شريكه من عقار بثمنه أو قيمته بصيغة/ بلغة السالك لأقرب المسالك ٢: ٢٢٦. وعرفتها الشافعية: حق تملك قهري، ثبت للشريك القديم على الحادث فيما ملك بعوض بما ملك به لدفع الضرر. أي ضرر مؤنة القسمة، واستحداث المرافق وغيرها، كمنور، ومصعد، وبالوعة في الحصة الصائرة إليه. وقيل: ضرر سوء المشاركة/ نهاية المحتاج للرملي ٥: ١٩٤ ومغني المحتاج للخطيب الشربيني ٢: ٢٩٦. وعرفتها الحنابلة: هى استحقاق الشريك، انتزاع حصة شريكه، من يد من انتقلت إليه، إن كان مثله، أو دونه، بعوض ما لي بثمنه الذي استقر عليه العقد/ كشاف القناع ٤: ١٣٤ وهي ثابتة بالسنة والإجماع. أما السنة: فما روي عن جابر ﵁ ولفظه عند مسلم، والنسائي، وأبي داود: (أن النبي ﷺ قضى بالشفعة في كل شركة لم تقسم، ربعة، أو حائط، لا يحل له أن يبيع حتى يؤذن شريكه، فإن شاء أخذ، وإن شاء ترك، فإن باعه لم يؤذنه فهو أحق به) / نيل الأوطار ٥: ٣٥٠. ولفظه عند أحمد، والبخاري، وأبو داود، وابن ماجه: (إنما جعل النبي ﷺ الشفعة) نيل الأوطار ٥: ٣٤٩، وفي رواية عند أحمد والبخاري، الشافعي في الأم: (أن النبي ﷺ قضى بالشفعة في كل ما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق فلا شفعة) صحيح البخاري بحاشية السندي ٢: ٣٢. ولفظه عند الترمذي وصححه: (قال رسول اللَّه ﷺ : إذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق، فلا شفعة). نيل الأوطار ٥: ٣٤٩.=

стр. 1920

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = هذه الأحاديث كلها عن جابر إلا الشافعي فقد قال: أجزنا مالك عن الزهري. عن سعيد ابن أبي سلمة. وقد روى عن أبي هريرة قال: قال رسول اللَّه ﷺ : (إذا قسمت الدار وحددت فلا شفعة) رواه أبو داود، وابن ماجه بمعناه./ المجموع ١٤: ١٣٤/ سنن أبي داود ٢: ٢٥٦. وأما الإجماع: فقال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على إثبات الشفعة للشريك الذي لم يقاسم، فيما بيع من أرض، أو دار، أو حائط. والمعنى في ذلك: أن أحد الشريكين إذا أراد أن يبيع نصيبه، وتمكن من بيعه لشريكه، وتخليصه مما كان بصدده من توقع الخلاص، والاستخلاص، فالذي يقتضيه حسن العشرة أن يبيعه منه ليصل إلى غرضه من بيع نصيبه، وتخليص شريكه من الضرر، فإذا لم يفعل ذلك، وباعه لأجنبي سلّط الشرع الشريك على صرف ذلك إلى نفسه. ولا نعلم أحدًا خالف هذا إلا الأصم فإنه قال: لا تثبت الشفعة، لأن في ذلك إضرارًا بأرباب الأملاك، فإن المشترى إذا علم أنه يؤخذ منه إذا ابتاعه لم يبتعه ويتقاعد الشريك عن الشراء فيستضر المالك وهذا ليس بشيء، لمخالفته الآثار الثابتة، والإجماع المنعقد قبله، والجواب عما ذكره من وجهين: أحدهما: أنا نشاهد الشركاء يبيعون، ولا يعدم من يشتري منهم، غير شركائهم ولم يمنعهم استحقاق الشفعة من الشراء. الثاني: أنه يمكنه إذا لحقته بذلك مشقة أن يقاسم، فيسقط استحقاق الشفعة، واشتقاق الشفعة من الشفع وهو الزوج، فإن الشفيع كان نصيبه منفردًا في ملكه، فبالشفعة يضم المبيع إلى ملكه، فيشفعه به. وقيل: اشتقاقها من الزيادة، لأن الشفيع يزيد المبيع في ملكه/ المغني لابن قدامة ٥: ٢٢٩. قال الماوردي في الحاوي: إن ما روي في الشفعة وإن لم يكن متواترًا فالعمل به مستفيض يصير به الخبر كالمتواتر، ثم الإجماع عليه منعقد، والعلم بكونه شرعًا واقع وليس في التمسك بحديث (لا يحل مال امرىء مسلم إلا بطيب نفس منه). ما يمنع من الشفعة؟ لأن المشترى يعاوض عليها بما بذله، فيصل إليه ولا يستحل منه. فإذا ثبت هذا فإن الشفعة تجوز للمسلم، والكافر عند الشافعي، وأبي حنيفة، ومالك. وخالف أحمد فقهاء مذهبه على أنه لا شفعة لكافر على =

стр. 1921

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

الحواشي

(١) = مسلم، قال الضياء المقدسي: نص عليه أحمد قال في الإنصاف: وهو المذهب وعليه الأصحاب، وهو من مفردات المذهب، وبه قال الحسن البصري، والشعبي، وقد أفاض الضياء في شرح عمدة الأحكام في بيان العلة، ووجه المذهب من جهة الدليل كما تفرد أبو حنيفة دون الثلاثة بوجوب الشفعة للجار، وهو رواية عن أحمد إلا أنها مرجوحة بالمرة، حسب الأظهر من المذهب./ المجموع ١٤: ١٣٤ - ١٣٥. قال السرخسي: وزعم بعض أصحابنا ﵏، أن القياس يأبى ثبوت حق الشفعة، لأنه يتملك على المشتري ملكًا صحيحًا له بغير رضاه، وذلك لا يجوز، فإنه من نوع الأكل بالباطل. وتأيد هذا بقوله ﷺ : (لا يحل مال امرىء مسلم إلا بطيب نفس منه) ولأنه بالأخذ يدفع الضرر عن نفسه على وجه يلحق الضرر بالمشتري في إبطال ملكه عليه، وليس لأحد أن يدفع الضرر عن نفسه بالإضرار بغيره، ولكنا نقول: تركنا هذا القياس بالأخبار المشهورة في الباب. والأصح أن نقول: الشفعة أصل في الشرع، فلا يجوز أن يقال: إنه مستحسن من القياس بل هو ثابت، وقد دلت على ثبوته الأحاديث المشهورة عن رسول اللَّه ﷺ ، وعن أصحابه رضوان اللَّه عليهم من ذلك: ما روى أن رسول اللَّه ﷺ قال: (الشفعة في كل شيء عقارًا وربع) السنن الكبرى للبيهقي ٦: ١٠٤، ومن ذلك ما بدأ محمد ابن الحسن الكتاب به. ورواه عن المسور بن مخرمة عن رافع بن خديج، أن سعد بن مالك ﵁ عرض بيتًا له على جار له فقال: خذه بأربعمائة، أما أني قد أعطيت به ثمانمائة ولكني أعطيكه بأربعمائة، لأني سمعت رسول اللَّه ﷺ يقول: الجار أحق بسقبه/ سنن أبي داود ٢: ٢٥٦، وفيه دليل: على أن من أراد بيع ملكه، فإنه ينبغي له أن يعرضه على جاره لمراعاة حق المجاورة قال ﷺ : (ما زال جبريل يوصيني بالجار حتى ظننت أنه سيورثه) ولأنه أقرب إلى حسن العشرة، والتحرز عن الخصومة والمنازعة فلهذا فعله سعد ﵁، وحط عنه نصف الثمن لتحقيق هذا المعني. وقيل: لإتمام الإحسان، وأن تمام الإحسان، أن يحط الشطر، لما روي =

стр. 1922

تثبت الشفعة في العقار (١). وقال الأصم (وابن) (٢) عليه: لا تثبت الشفعة في شيء بحال (٣). وما ينقل ويحول (لا تثبت) (٤) فيه الشفعة، كالحيوان، والسفن ونحوها (٥) وعن مالك: روايتان.

الحواشي

(١) أركان الشفعة أربعة: مأخوذ، وآخذ، ومأخوذ منه وصيغة/ مغني المحتاج ٢: ٢٩٦ وقوله: تثبت: أولى من قول الشيرازي في المهذب والتنبيه: وتجب في العقار، لما روى جابر ﵁ قال: قضى رسول اللَّه ﷺ بالشفعة. في كل شرك لم يقسم ربعه أو حائط، لا يحل له أن يبيعه حتى يؤذن شريكه، فإن شاء أخذ، وإن شاء ترك، فإن باعه ولم يؤذنه فهو أحق به/ السنن الكبرى ٦: ١٠٤، ولأن الضرر في العقار يتأبد من جهة الشريك فثبتت فيه الشفعة، لإزالة الضرر/ المهذب للشيرازي ١: ٣٨٣، والشفعة. تملك بالقهر، فناسب مشروعيتها عند شدة الضرر/ مغني المحتاج ٢: ٢٩٦.
(٢) (وابن): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ.
(٣) وهذا مخالف للإجماع، ولم يشذ عن الإجماع إلا ما نقل عن أبي بكر الأصم من إنكارها، وفي ذلك يقول بعضهم: لا عبرة بقول الأصم، فإنه عن الحق أصم/ المجموع ١٤: ١٣٤.
(٤) (لا تثبت): في أ، ب، وفي جـ لا يثبت.
(٥) لما روى جابر رضى اللَّه تعالى عنه قال: قال رسول اللَّه ﷺ : (لا شفعة: إلا في ربعة أو حائط). نيل الأوطار ٥: ٣٥٠، وأما البناء والغراس، فإنه إن بيع مع الأرض ثبتت فيه الشفعة، لما روى جابر رضى اللَّه تعالى عنه قال: قال =

стр. 1923

أحدهما: أن الشفعة تثبت في جميع ذلك. والرواية الثانية: أنها تثبت في السفن (خاصة) (١) من المنقولات. واختلف أصحابنا في النخيل إذا بيعت مع قرارها منفردة، عما يتخللها من البياض (٢). فمنهم من قال: (تثبت) (٣) فيها الشفعة (٤). وإن كانت دار (سفلها) (٥) لواحد، وعلوها مشترك بين جماعة، فباع أحدهم حصته (٦) وكان السقف للشركاء في العلو، ففيه وجهان:

الحواشي

(١) (خاصة): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(٢) أي بياض الأرض.
(٣) (تثبت): في أ، ب وفي جـ يثبت.
(٤) لأنه فرع تابع لأصل ثابت، وقد دل عليه قول النبي ﷺ وقضاؤه بالشفعة في كل شرك لم يقسم ربعه، أو حائط، وهذا يدخل فيه البناء والأشجار./ المهذب ١: ٣٨٣، والمغني لابن قدامة ٥: ٢٣٢. ومنهم من قال: لا شفعة فيها، لأن القرار تابع لها، فإذا لم تجب الشفعة فيها إذا بيعت مفردة لم تجب فيها وفي تبعها./ المهذب ١: ٣٨٣ - ٣٨٤.
(٥) (سفلها): في أ، ب وفي جـ سلفها.
(٦) فإن كان السقف لصاحب السفل، لم تثبت الشفعة في الحصة المبيعة من العلو، لأنه بناء منفرد، وإن كان لصاحب العلو فكذلك، لأنه بناء منفرد، لكونه لا أرض له، فهو كما لو لم يكن السقف له، ويحتمل ثبوت الشفعة، لأن له قرارًا فهو كالسفل./ المهذب ١: ٣٨٤ والمغنى لابن قدامة ٥: ٢٣٣.

стр. 1924

أحدهما: أنه لا يثبت فيه الشفعة (١). والثاني: أنها تثبت (٢). وإن بيعت الأرض مع الزرع، أو الثمرة الظاهرة مع الأصل، لم تؤخذ الثمرة والزرع بالشفعة (٣). وإن كانت الثمرة غير مؤبرة، ففيها وجهان: أحدهما: أنها تؤخذ مع الأصل بالشفعة (٤). والثاني: (أنها) (٥) لا تؤخذ (٦). وقال أبو حنيفة ومالك: تؤخذ مع الأصل بالشفعة بكل حال (٧).

الحواشي

(١) لأنه لا يتبع أرضًا.
(٢) لأن السقف أرض لصاحب العلو يسكنه، ويأوي إليه، فهو كالأرض.
(٣) لأنه منقول، فلم يؤخذ مع الأرض بالشفعة كثيران الضيعة. ولذا لا تثبت فيه الشفعة تبعًا، ولا مفردًا، وهو الزرع، والثمرة الظاهرة، تباع مع الأرض، فإنه لا يؤخذ بالشفعة مع الأصل.
(٤) لأنها تبعت الأصل في البيع فأخذت معه الشفعة كالغراس.
(٥) (أنها): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(٦) لأنه منقول، فلم تؤخذ مع الأصل كالزرع والثمرة الظاهرة. قال المرغيناني: ومن ابتاع أرضًا وعلى نخلها ثمر، أخذها الشفيع بثمرها، ومعناه إذا ذكر الثمر في البيع، لأنه لا يدخل من غير ذكر، وهذا الذي ذكره استحسان، وفي القياس لا يأخذه، لأنه ليس بتبع، ألا ترى أنه لا يدخل في البيع من غير ذكر فأشبه المتاع في الدار.
(٧) وجه الاستحسان: أنه باعتبار الاتصال، صار تبعًا للعقار كالبناء في الدار، وما كان مركبًا فيه فيأخذه الشفيع. (وكذلك أن ابتاعها وليس في النخيل ثمر فأثمر في يد المشترى) يعني =

стр. 1925

ولا تثبت الشفعة إلا للشريك، (فأما) (١) الجار، فلا شفعة له (٢) وروي ذلك عن عمر وعثمان ﵄ (٣) وهو قول مالك، والأوزاعي، وأحمد، وإسحاق، وأبي ثور. وقال أبو حنيفة، والثوري، وابن شبرمة، وابن أبي ليلى: يستحق الشفعة بالشركة في المبيع، ثم بالشركة في الطريق، ثم بالجوار (٤).

الحواشي

(١) (فأما): في أ، ب، وفي جـ وأما.
(٢) لما روى جابر ﵁ قال: إنما جعل رسول اللَّه ﷺ الشفعة في كل ما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق، فلا شفعة/ أنظر السنن الكبرى ٦: ١٠٢. وروى ابن جريج، عن الزهري عن سعيد بن المسيب، أو عن أبي سلمة، أو عنهما قال: قال رسول اللَّه ﷺ : (إذا قسمت الأرض وحدت فلا شفعة فيها) ورواه أبو داود/ سنن أبي داود ٢: ٢٥٦ ولأن الشفعة تثبت في موضع الوفاق، على خلاف الأصل، لمعنى معدوم في محل النزاع، فلا تثبت فيه وبيان انتفاء المعنى هو: أن الشريك ربما دخل عليه شريك، فيتأذى به فتدعوه الحاجة إلى مقاسمته، أو يطلب الداخل المقاسمة، فيدخل الضرر على الشريك، بنقص قيمة ملكه، وما يحتاج إلى إحداثه من المرافق، وهذا لا يوجد في المقسوم./ المهذب ١: ٣٨٤، والمغني لابن قدامة ٥: ٢٣٠ - ٢٣١.
(٣) ﵄: ساقطة من أ، ب وموجودة في جـ وهذا من النساخ.
(٤) وأما الترتيب، فلقوله ﵇: (الشريك أحق من الخليط، والخليط أحق من الشفيع) نصب الراية ٤: ١٧٦. فالشريك في نفس المبيع، والخليط في حقوق المبيع، والشفيع هو الجار، ولأن الاتصال بالشركة في المبيع أقوى، لأنه =

стр. 1926

وأبو حنيفة: يقدم الشريك في المبيع، ثم الشريك في الطريق في الدرب الذي لا ينفد، فتثبت الشفعة (لجميع) (١) أهل الدرب الأقرب، فإن عفو عن الشفعة تثبت الشفعة للجار الملاصق من درب آخر. وقال عبد اللَّه بن الحسن العنبري، وسوار القاضي (٢): تثبت الشفعة بالشركة في الملك، ثم بالشركة في الطريق لا غير (٣).

الحواشي

(١) (لجميع): في أ، ب وفي جـ بجميع.
(٢) سوار القاضي: هو سوار بن عبد اللَّه بن قدامة بن عنزة بن كعب، قضى لأبي جعفر قاضيًا وحفيده، كذلك قاضيًا، والثلاثة قضاة على البصرة، وسوار الحفيد روى عنه أبو داود والترمذي، والنسائي، قال ابن حبان في الثقات: مات سنة ٢٤٥ هـ. وكان لسوار الجد كاتبان من قبل أبي جعفر، فطلب منه التسوية بينهما في الرزق فأنقص المنصور من الزائد، وأرسل له المنصور كتابًا للحكم إلى القائد على التاجر فرده، فسر المنصور لعدله/ أنظر طبقات الفقهاء للشيرازي: ٢٩١ والمعارف: ٥٩٠ والوزراء والكتاب: ١١٣، أدب القاضي للحموي تحقيق الدكتور محمد مصطفى الزحيلي ١١٦.
(٣) واحتجا بما روى أبو رافع، قال: قال رسول اللَّه ﷺ : (الجار أحق بسقيه) رواه البخاري وأبو داود. سنن أبي داود ٢: ٢٥٦. وروى الحسن عن سمرة: أن النبي ﷺ قال: (جار الدار أحق بالدار) =

стр. 1927

ولا تثبت الشفعة فيما لا يجب قسمته، كالحمام الصغير، والبئر (١) وقال أبو حنيفة: تثبت فيه الشفعة، وهو قول أبي العباس بن سريج (٢).

الحواشي

(١) لقوله ﵇: (الشفعة فيما يقسم) وسائر الألفاظ العامة، ولأن الشفعة إنما تثبت للضرر الذي يلحقه بالمقاسمة، وذلك لا يوجد فيما لا يقسم/ المهذب ١: ٣٨٤. ولما روى عن أمير المؤمنين عثمان ﵁ أنه قال: لا شفعة في بئر، والأرض تقطع كل شفعة ولما روي عن النبي ﷺ أنه قال: لا شفعة في فناء ولا طريق، ولا منقبة) والمنقبة الطريق الضيق، رواه أبو الخطاب في رؤوس المسائل وروي عن عثمان ﵁ أنه قال: لا شفعة في بئر، ولا فحل/ السنن الكبرى ٦: ١٠٥ ولأن إثبات الشفعة في هذا يضر بالبائع، لأنه لا يمكنه أن يتخلص من إثبات الشفعة في نصيبه بالقسمة، وقد يمتنع المشتري لأجل الشفيع فيتضرر البائع، وقد يمتنع البيع فتسقط الشفعة، فيؤدي إثباتها إلى نفيها. ويمكن أن يقال: إن الشفعة إنما تثبت لدفع الضرر الذي يلحقه بالمقاسمة لما يحتاج إليه من أحداث المرافق الخاصة، ولا يوجد هذا فيما لا ينقسم/ المغني لابن قدامة ٥: ٢٣٣.
(٢) لقوله ﵇: الشفعة في كل شيء عقار، أو ربع إلى غير ذلك من العمومات، ولأن الشفعة سببها الاتصال في الملك، والحكمة دفع ضرر سوء الجوار على ما مر، وأنه ينتظم القسمين، ما يقسم وما لا يقسم وهو الحمام، والرحا، والبئر، والطريق./ الهداية ٣: ٢٦.

стр. 1928

فأما الطريق (المشترك) (١) في درب (مملوك) (٢) لأهله (٣)، فإن كان واسعًا، ولم يكن للدار طريق غيره، فهل يثبت فيه الشفعة؟ فيه ثلاثة أوجه: أحدها: (أنه) (٤) لا شفعة فيه (٥). والثاني: أنه (٦) يثبت فيه الشفعة (٧). والثالث: أنه إن مكَّن الشفيع المشتري من دخول الدار (التي) (٨)، (تثبت) (٩) له الشفعة، وإن لم يمكنه من ذلك، فلا شفعة له (١٠).

الحواشي

(١) (المشترك): في جـ وفي أ، ب المشتركة والأول أصح.
(٢) (مملوك): في ب، جـ وفي أمملوكة.
(٣) ينظر فيه: فإن كان ضيقًا إذا قسم، لم يصب كل واحد منهم طريقًا يدخل فيه إلى ملكه، فلا شفعة فيه، وإن كان واسعًا نظرت: فإن كان للدار المبيعة طريق آخر، وجبت الشفعة في الطريق، لأنه أرض مشتركة تحتمل القسمة ولا ضرر على أحد في أخذه بالشفعة فأشبه غير الطريق/ المهذب ١: ٣٨٤.
(٤) (أنه): في أوساقطة من ب، جـ.
(٥) لأنا لو أثبتنا الشفعة فيه أضررنا بالمشتري، لأنه يبقى ملكه بغير طريق والضرر لا يزال بالضرر.
(٦) (أنه): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(٧) لأنه أرض تحتمل القسمة، فتثبت فيها الشفعة، كغير الطريق.
(٨) (التي): في أ، ب وفي جـ الذي.
(٩) (تثبت): في أ، ب وفي جـ ثبتت.
(١٠) لأنه مع التمكين، يمكن دفع الضرر من غير إضرار، ولا يمكن مع عدم التمكين إلا بالإضرار.

стр. 1929

وتثبت الشفعة في الشقص المملوك بعقد البيع (١)، والنكاح، والإجارة، والخلع (٢). وقال أبو حنيفة: (لا شفعة) (٣) فيما (ملك) (٤) بالنكاح، والخلع (٥). وما ملك بغير عوض، كالوصية، والهبة بغير عوض، فلا شفعة فيه (٦).

الحواشي

(١) لحديث جابر ﵁، أن النبي ﷺ قال: فإن باعه ولم يؤذنه، فهو أحق به وكذلك كل عقد جرى مجرى البيع، كالصلح بمعنى البيع والصلح عن الجنايات الموجبة للمال، والهبة المشروط فيها الثواب المعلوم، لأن ذلك بيع ثبتت فيه أحكام البيع، وهذا منها، وبه يقول مالك، وأحمد وأصحاب الرأي، إلا أن أبا حنيفة وأصحابه قالوا: لا تثبت الشفعة في الهبة المشروط فيها ثواب، حتى يتقابضا، لأن الهبة لا تثبت إلا بالقبض، فأشبهت البيع بشرط الخيار. إلا أننا نقول: إنه يملكها بعوض هو مال، فلم يفتقر إلى القبض في استحقاق الشفعة، كالبيع ولا يصح ما قالوه من اعتبار لفظ الهبة، لأن العوض صرف اللفظ عن مقتضاه، وجعله عبارة عن البيع خاصة عندهم، فإنه ينعقد بها النكاح الذي لا تصح الهبة فيه بالإتفاق./ المغني لابن قدامة ٥: ٢٣٥، والمهذب للشيرازي ١: ٣٨٤.
(٢) لأنه عقد معاوضه فجاز أن تثبت الشفعة في الشقص المملوك به كالبيع/ المهذب ١: ٣٨٤.
(٣) (لا شفعة): في ب: جـ وفي ألا شفعة له.
(٤) (ملك): في أ، ب وفي جـ يملك.
(٥) لأن الشفعة إنما تجب في مبادلة المال بالمال، ولأن الشرع يشترط التملك بمثل ما تملك به المشتري صورة أو قيمة. وهذه الأعواض ليست بأموال فإيجاب الشفعة فيها خلال المشروع وقلب الموضوع/ الهداية ٣: ٢٦.
(٦) لأنه ملكه بغير بدل، فلم تثبت فيه الشفعة، كما لو ملكه بالإرث/ المهذب ١: ٣٨٤.

стр. 1930

وقال مالك: يثبت فيه الشفعة بقيمته (١). وتثبت الشفعة للذمي على المسلم، وبه قال أبو حنيفة، ومالك، والأوزاعي (٢). وقال الشعبي: لا تثبت له الشفعة عليه، وبه قال أحمد (والشعبي) (٣).

الحواشي

(١) وهذه الرواية الثانية عند مالك. والأول كالجمهور. وتحكى هذه الرواية عن ابن أبي ليلى، لأن الشفعة ثبتت لإزالة ضرر الشركة وهذا موجود في الشركة كيفما كان، والضرر اللاحق بالمتهب دون ضرر المشترى، لأن إقدام المشتري على شراء الشقص، وبذله ماله فيه دليل حاجته إليه، فانتزاعه منه أعظم ضررًا من أخذه ممن لم يوجد منه دليل الحاجة إليه./ المغني لابن قدامة ٥: ٢٣٤.
(٢) والمسلم والذمي في الشفعة سواء للعمومات، ولأنهما يستويان في السبب والحكمة فيستويان في الاستحقاق، ولهذا يستوي فيه الذكر والأنثى، والصغير والكبير، والباغي والعادل والحر والعبد إذا كان مأذونًا، أو مكاتبًا./ الهداية للمرغيناني ٣: ٢٦. ولحديث جابر ﵁: لا يحل له أن يبيعه حتى يؤذن شريكه، فإن باعه ولم يؤذنه، فهو أحق به/ ولم يفرق، ولأنه خيار جعل لدفع الضرر عن المال فاستوى فيه الكافر والمسلم كالرد بالعيب/ المهذب للشيرازي ١: ٣٨٥.
(٣) (والشعبي): في جـ وساقطة من أ، ب، واستدلا بما روى الدارقطني في كتاب العلل بإسناده، عن أنس: أن النبي ﷺ قال: (لا شفعة لنصراني). السنن الكبرى ٦: ١٠٩ وهذا يخص عموم ما احتجوا به، ولأنه معنى يملك به، يترتب على وجود ملك مخصوص، فلم يجب للذمي على المسلم كالزكاة، ولأنه معنى يختص العقار، فأشبه الاستعلاء في البنيان. يحققه: أن الشفعة إنما ثبت للمسلم دفعًا للضرر عن ملكه فقدم دفع ضرره على دفع ضرر المشتري، ولا يلزم من تقديم دفع ضرر المسلم على المسلم، تقديم ضرر الذمي، فإن حق المسلم أرجح، ورعايته أولى، ولأن =

следующие страницы →